第一篇：建筑企業(yè)用工模式的現(xiàn)狀與思考

建筑企業(yè)用工模式的現(xiàn)狀與思考

華商律師事務所李律師

說明：本人因時間有限，不作深入的理論探討，不對那種用工模式作出好壞的判斷。本文關注實際，不從宏觀的角度提出改良的用工模式（那由政府考慮），但要求客觀的描述實際存在的情況和問題，給發(fā)包方提供一點思路，并提醒發(fā)包方注意相關問題。

一、建筑企業(yè)勞動用工的歷史沿革

1、改革開放前，我國建筑企業(yè)以國有為主（全民、集體），其生產(chǎn)職工以固定工為主，一部分是技術人員和建筑工人，另一部分是轉業(yè)工程兵，缺工時，輔之以農(nóng)民季節(jié)工、農(nóng)民輪換工，無專門的勞務層。

2、改革開放后，前期仍以國有建筑企業(yè)為主，但用工方式開始發(fā)生改變，采取了固定工、全民合同工、農(nóng)民合同工、臨時工、施工隊等相結合的多樣性的用工制度，后期隨著國有企業(yè)的改制，職工身份的轉換以及民營建筑公司的成立，為勞動力的自由流動奠定了基礎。其次，為了適應建筑企業(yè)的用工特點：有項目多時，上千人嫌少；無項目時，留十人嫌多。建筑企業(yè)經(jīng)歷了管理體制的變革，實行管理層與勞務層分離，即讓管理、技術人員保持穩(wěn)定，成為長期員工，讓不穩(wěn)定的項目勞務人員與公司管理層分離，分離出履行施工作業(yè)職能的勞務組織，建筑公司進化為履行建設工程項目施工管理職能的企業(yè)種群。這時“包工頭”開始出現(xiàn)，勞務層主要為農(nóng)民工為主。在此期間還產(chǎn)生了以建筑施工為主，兼營建材制作及加工業(yè)務的建筑合作社。與此同時，以“包工頭”為首的鄉(xiāng)鎮(zhèn)建筑隊也逐漸產(chǎn)生。以上用工模式，適應了市場經(jīng)濟的需要，對我國建筑業(yè)的發(fā)展和農(nóng)村剩余勞動力的轉移做出了巨大貢獻，但也產(chǎn)生了許多問題，如勞動力用工管理混亂，難以保證農(nóng)民工的合法權益，許多農(nóng)民工沒有經(jīng)過規(guī)范的職業(yè)培訓，素質(zhì)較低，給工程帶來隱患，人員的無序流動造成的行政管理困難等。

二、建筑企業(yè)勞動用工的現(xiàn)狀

1、相關法律、法規(guī)的要求

2001年，建設部發(fā)布了《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，建筑企業(yè)按資質(zhì)范圍承包施工在此規(guī)定中提出了勞務分包企業(yè)的概念，將施工企業(yè)劃分為施工總承包，專業(yè)承包和勞務分包三個層次，此規(guī)定對符合市場經(jīng)濟所產(chǎn)生的管理層與勞務層的分離模式進行了確認，又針對“包工頭”模式的弊病，要求勞務分包的主體必須是企業(yè)形式。

此規(guī)定頒布后的幾年內(nèi)，由于勞務分包企業(yè)的設立與發(fā)展需要時間，所以在勞務市場上仍以“包工頭”組織施工為主，截止2004年底，全國共有建筑勞務分包企業(yè)約7500家，在冊勞務人員約290萬人，只占務工人員數(shù)的9.1%。

2005年，建設部發(fā)布了《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》，要求從2005年7月1日起用三年時間在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務分包制度，使建筑勞務分包交易規(guī)范化、透明化，農(nóng)民工基本被勞務企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，“包工頭”承攬勞務分包基本被禁止。

2007年7月，深圳市建設局發(fā)布《深圳市關于推行建筑勞務分包制度的通

知》，要求勞務企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納農(nóng)民工，禁止“包工頭”承攬建筑分包業(yè)務。

2008年11月，深圳市建設局發(fā)布《深圳市建筑勞務分包管理暫行辦法》，此地方規(guī)章的用意在于：為加強建筑市場管理，規(guī)范建筑勞務分包行為，確保工程質(zhì)量和安全，維護建筑勞務工的合法權益，促進建筑業(yè)的和諧發(fā)展。此辦法要求“勞務發(fā)包人應當按照有關規(guī)定將已經(jīng)納入建筑勞務分包資質(zhì)管理的勞務作業(yè)分包給具有相應資質(zhì)等級的勞務承包人”。

2、現(xiàn)狀

目前, 深圳市建筑市場勞務隊伍的組織形式主要是三種, 一種是建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)就位后, 新出現(xiàn)的建筑勞務分包企業(yè), 以獨立企業(yè)法人形式出現(xiàn), 為總承包和專業(yè)承包企業(yè)提供勞務分包服務。深圳已注冊勞務資質(zhì)的成建制勞務企業(yè)多屬于此種形式, 但其中大部分企業(yè)因受市場環(huán)境的影響, 一直未進行實質(zhì)性的經(jīng)營運作。二是施工總承包和專業(yè)承包企業(yè)自有的勞務作業(yè)班組, 隨著深圳國有建筑企業(yè)改制, 建筑業(yè)企業(yè)管理層與作業(yè)層逐步兩層分離, 這類人員數(shù)量占目前勞務人員比例逐年縮小。三是我們通常所說的零散用工, 以包工頭牽頭, 組成的勞務隊伍。施工企業(yè)與他們之間, 一般不簽訂勞動合同, 不辦理社保關系, 由包工頭出面, 簽訂“內(nèi)部”承包協(xié)議, 分包勞務工作, 憑完成的勞務工作量結算勞務工資，包工頭式的勞務用工是深圳的主流用工模式。

2011年12月13日，新浪網(wǎng)刊登了一份調(diào)查報告的摘要，這份名為《京、渝、滬、深四城市建筑工人生存狀況調(diào)查報告》(以下簡稱《報告》)的報告由四座城市的大學師生，在今年4月至11月調(diào)研完成。調(diào)研范圍包括北京、重慶、上海、深圳4個中心城市。

①75%建筑工人無勞動合同致討薪難?！秷蟾妗凤@示，有75.6%的受調(diào)查建筑工人沒有簽訂勞動合同。在簽訂過勞動合同的受訪者中，63.6%的工人自己手上沒有勞動合同。建筑工人李興峰講到自己在北京市通州區(qū)打工的經(jīng)歷時說，“任何一份正式的勞動合同都應該至少一式兩份，而我們簽訂的合同只有一份，簽完勞務公司就拿走了。遇到事情，他不給你出具合同，你就沒辦法?！?/p>

②四成農(nóng)民工遭遇欠薪。

③包工頭式的勞務用工是主流的用工模式。在建筑工人眼中，“包工頭”就是他們的老板。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，從包工頭與帶班手里領工資的工人比例達到76.8%，從建筑公司和勞務公司領工資的只占17.8%。

原勞動和社會保障部早在2004年就明確規(guī)定，“企業(yè)應將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴禁發(fā)放給?包工頭?或其他不具備用工主體資格的組織和個人?！?/p>

2005年，原建設部印發(fā)《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》指出，從2005年7月1日起，用3年時間在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務分包制度，農(nóng)民工基本被勞務企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，基本禁止“包工頭”承攬分包業(yè)務。

但調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在目前的建筑工地上，由包工頭組織帶領工人施工的“包工制”仍然是普遍的用工形式?！秷蟾妗贩Q，65.4%的建筑工人是通過老鄉(xiāng)、朋友等熟人關系網(wǎng)絡進入工地工作，22%的建筑工人通過包工頭進入工地工作。

北京六建集團公司的楊最革介紹說，2005年之后，國內(nèi)雖然有大量的建筑勞務公司成立，但很多勞務公司自身不組織管理工人，是徹底的“皮包公司”，承包到工程以后，就甩手分包給包工頭。

中國社會科學院楊團研究員認為，《意見》實際上成了一紙空文，3年時間

期限不僅沒有做到預定目標，還增加了一級新的建筑行業(yè)分包階梯。

《報告》認為，包工制的用工方式很大程度上影響工人認清自己的勞動關系，這也是建筑業(yè)欠薪之所以成為痼疾的關鍵所在。

楊最革介紹說，建筑業(yè)的流動性非常大，不容易管理。因而，上世紀90年代，包工制非常靈活，召之即來揮之即去，對原有的公司模式的建筑工人管理方式造成了致命的沖擊，才逐漸成為建筑領域的常見現(xiàn)象。

有研究者指出，包工制這種靈活的用工制度，“讓工人總是處于高度的流動狀態(tài)，使得看似正式的工作在實際操作中非正式化了。建筑工人通常不會和建筑公司或勞務公司發(fā)生直接的勞動關系，這些公司也就不需要承擔工人的養(yǎng)老問題、社保問題等，一切負擔都沒有了?！?/p>

三、包工頭模式與勞務公司模式存在的原因以及各自的弊與利

（一）、包工頭模式

1、“包工頭”是改革開放后社會經(jīng)濟發(fā)展中的必然產(chǎn)物

在我國改革開放和工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程中，農(nóng)民工轉移就業(yè)進城務工已形成了一支新型勞動大軍。大量農(nóng)民進城務工或在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)就業(yè)，對我國現(xiàn)代化建設作出了重大貢獻，已成為產(chǎn)業(yè)工人的重要組成部分。農(nóng)民工分布在國民經(jīng)濟各個行業(yè)，根據(jù)2004年統(tǒng)計數(shù)據(jù)，建筑業(yè)吸納的農(nóng)民工已占農(nóng)村進城務工人員總數(shù)的三分之一，全國建筑業(yè)從業(yè)人員中農(nóng)民工人數(shù)高達3200多萬之眾，農(nóng)民工占建筑企業(yè)從業(yè)人數(shù)的82%以上，并且，每年還在以1.6%的速度增長。

而在農(nóng)民工進城務工的過程中，自然地與形形色色的“包工頭”發(fā)生著密切聯(lián)系?！鞍ゎ^”利用他們掌握的勞務需求信息和與用工企業(yè)建立了關系，根據(jù)企業(yè)的臨時用工的數(shù)量和對務工人員的技能要求，代表非法人性質(zhì)的農(nóng)民包工隊與用工企業(yè)簽訂勞務合同。合同簽訂后，他們在約定的時間內(nèi)，回到農(nóng)村將自己所掌握、聯(lián)系的，分散在農(nóng)村的并且依靠他們提供轉移就業(yè)機會的農(nóng)民工，按勞務用工合同的需要召集、組織起來，并帶領這些農(nóng)民工來到城市中的企業(yè)或施工現(xiàn)場，從事具體的勞務活動。在勞務合同的履行中，他們又代表勞務隊（包工隊）與用工單位發(fā)生各種關系，作為合同一方的代表人對勞務合同的全面履行承擔著事實上的管理責任。在勞務合同履行完畢后，他們將勞務結算報酬按照與農(nóng)民工的事前約定進行分配，剩余的“利潤”則歸包工頭所有。經(jīng)過與農(nóng)民工的長期的合作，大部分“包工頭”在農(nóng)民工中形成了信用和穩(wěn)定的關系，成為事實上的農(nóng)民工外出務工帶頭人或雇主，在目前建筑市場管理不規(guī)范、農(nóng)民工社會保障機制不完善的條件下，客觀上發(fā)揮著不可替代的橋梁和紐帶作用。

2、根據(jù)從事建筑業(yè)勞務作業(yè)農(nóng)民工的特點，“包工頭”的特殊作用無法在短期內(nèi)消失。

①、我國從上世紀八十年代開始實行和推廣“項目法施工”體制之后，建筑施工企業(yè)便逐漸將管理層和勞務層分開，這就是我們所說的“兩層分離”。兩層分離是我國建筑業(yè)產(chǎn)業(yè)結構的巨大變革，建筑企業(yè)在此之后便逐漸將勞務層剝離出去，不再直接保有大量固定的勞務人員，而主要保留的是技術管理人員。建筑施工企業(yè)實際上成為以提供工程建設管理服務的企業(yè)，所需勞務直接從社會臨時雇傭。這種招之既來、揮之既去的用工方式，節(jié)省了施工企業(yè)的大量資金和人力成本，又為施工企業(yè)提供了大量的勞動力資源，同時也為農(nóng)村的富余勞動力提供了就業(yè)途徑。

建筑業(yè)是典型的勞動密集型行業(yè)，這種用工方式下，農(nóng)民工成為建筑業(yè)用

工的主要勞動力來源。目前，建筑業(yè)一線的施工作業(yè)人員以農(nóng)民工為主。他們來自較貧困的農(nóng)村，受教育程度普遍較低，大部分沒有接受過專門的職業(yè)技能和安全知識培訓，所有的職業(yè)知識和技能都是在務工勞動中逐步學習和掌握的。而為他們提供就業(yè)機會的打工機會的人主要是那些因社會的需求應運而生的“包工頭”們。

新形勢下的“包工頭”的出現(xiàn)，為建筑業(yè)企業(yè)的勞務用工提供了中介，他們代表農(nóng)民工與用工企業(yè)簽訂合同，帶領成建制的勞務隊伍進入施工現(xiàn)場從事建設勞動。由于建筑工程的質(zhì)量、安全事關重大，在建筑施工現(xiàn)場強制性標準和規(guī)范復雜，施工作業(yè)中的合理組織、專業(yè)分工、程序規(guī)范要求極強，客觀上要求對勞務隊伍作業(yè)必須進行網(wǎng)絡化的有效的管理，才能保證完成施工任務。要做到這一點，建筑施工承包企業(yè)或者勞務分包企業(yè)也必須依靠具有專業(yè)管理素質(zhì)的“包工頭”及其具有隸屬關系的勞務隊長、班組長進行管理才能實現(xiàn)。

②、與具有城市戶籍并在城市中有固定職業(yè)，直接歸屬于用人單位管理的工人相比較，農(nóng)民工主要有以下特點：

首先，農(nóng)民工屬于非必需就業(yè)人口，農(nóng)民工的主體身份還是農(nóng)民，他們戶籍仍在農(nóng)村，沒有城市戶口，更沒的固定的工作崗位。大多數(shù)農(nóng)民工在城市沒有固定居所。這一特點，也區(qū)別于國有企業(yè)招用合同制工人，決定了農(nóng)民工不可能與用人單位建立相對穩(wěn)定的勞動合同關系?；谶@一本質(zhì)特點，即使是正規(guī)的勞務分包企業(yè)，由于勞動者的身份、戶籍、住所的極度分散性，也無法對這些從事建筑業(yè)的農(nóng)民工進行統(tǒng)一有效的管理和控制。

我國迄今為止尚社會保險統(tǒng)籌擴大到農(nóng)村人口，所以要求施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)用工必須辦理社會保險。施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農(nóng)民工，必須簽訂勞動合同并辦理工傷、醫(yī)療、或綜合保險等社會保險，與實際情況有些脫節(jié)。即使施工企業(yè)為農(nóng)民工辦理了社會保險，當其決定回到農(nóng)村時，其也無法續(xù)保。而且因為從事建筑的農(nóng)民工在不同的城市流動，我國社保在不同城市之間的遷移，相關規(guī)定尚不完善，因此絕大部分的農(nóng)民工選擇了退保。

但為農(nóng)民工購買工傷保險是必須的，對農(nóng)民工的人身安全才會有保障。勞動和社會保障部關于農(nóng)民工參加工傷保險有關問題的通知要求，“農(nóng)民工參加工傷保險、依法享受工傷保險待遇是《工傷保險條例》賦予包括農(nóng)民工在內(nèi)的各類用人單位職工的基本權益，各類用人單位招用的農(nóng)民工均有享受工傷保險待遇的權利。各地要將農(nóng)民工參加工傷保險，作為今年工傷保險擴面的重要工作，明確任務，抓好落實。凡是與用人單位建立勞動關系的農(nóng)民工，用人單位必須及時為他們辦理參加工傷保險的手續(xù)。對用人單位為農(nóng)民工先行辦理工傷保險的，各地經(jīng)辦機構應予辦理。今年重點推進建筑、礦山等工傷風險較大、職業(yè)危害較重行業(yè)的農(nóng)民工參加工傷保險?！?/p>

其次，他們身兼農(nóng)民和工人的雙重身份，亦工亦農(nóng)。這是區(qū)別于城市勞動者的又一大特點。雖然近年來主要從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)，但離土不離鄉(xiāng)。有的在農(nóng)閑季節(jié)外出務工、有的長期在城市就業(yè)。建筑施工承包企業(yè)或勞務分包企業(yè)與農(nóng)民工簽訂的勞動合同，只能以建設工期為合同期限，簽訂完成一定工作內(nèi)容的勞動合同，而不會也不愿與農(nóng)民工簽訂長期勞動合同。因此，農(nóng)民工是根據(jù)用人單位能即時為他們提供一定時間內(nèi)的就業(yè)機會為與企業(yè)簽訂勞動合同的前提條件。如果當勞務公司沒有就業(yè)機會提供時，他們就會立即走人，另謀機會。企業(yè)對他們不具有直接控制力，必須通過“包工頭”對勞動力進行控制和管理。

而城市的工人，常年在企業(yè)工作，工資收入是主要的、或者是唯一的經(jīng)濟來

源。他們直接與用人單位簽訂長期勞動合同，受企業(yè)規(guī)章制度和勞動合同的約束，對就業(yè)的依賴主要靠用人單位，沒有對“包工頭”任何依賴性，因此在對他們的管理上直接從屬于企業(yè)，用人單位對其具有較強的控制力，容易管理。

第三，農(nóng)民工外出務工方式具有季節(jié)性強、侯鳥式流動的特點。由于農(nóng)民工在家鄉(xiāng)有法定的土地承包經(jīng)營權，是他們基本的生活資料，因此在農(nóng)閑時進入城市務工，在農(nóng)忙時須回到家鄉(xiāng)務農(nóng)。

第四，由于農(nóng)民工一般情況下職業(yè)不固定，哪里有活到哪里去干。隊伍龐大而組織比較松散，無序流動。這個特點帶來行業(yè)管理的困難，導致農(nóng)民工隊伍職業(yè)技能培訓和鑒定數(shù)量嚴重不足，一部分農(nóng)民工從業(yè)素質(zhì)普遍較低，給建設工程的質(zhì)量帶來隱患。同時，也有一大部分常年在建筑工地從事勞務作業(yè)的農(nóng)民工，經(jīng)過幾年的務工實踐，許多人已經(jīng)具備了熟練的操作技能，有部分農(nóng)民工甚至達到了高級技工的水平。

第五，農(nóng)民工對“包工頭”的依賴性較強，主要的就業(yè)渠道是通過包工頭組織或介紹，因此他們愿意通過自己了解和信任的包工頭作為依靠，并自愿接受和服從包工頭的管理。一旦與包工頭談好勞務價格便不再去了解用人單位的用工價格。與“包工頭”之間形成的穩(wěn)定的信用關系。

由于以上這些主要特點，在國家尚未建立健全農(nóng)民工轉移就業(yè)體制、農(nóng)民工的農(nóng)民身份沒有徹底改變?yōu)槭忻裆矸葜埃鞍ゎ^”對農(nóng)民工的就業(yè)、召集、組織、管理、控制作用和對用工企業(yè)的介紹、組織農(nóng)村勞動力、提供所需具有職業(yè)技能的勞動力的特殊作用就不可能在短期內(nèi)消失。

3、建筑行業(yè)“包工頭”的特點和作用

建筑業(yè)的農(nóng)民工“包工頭”，兼有農(nóng)民工勞務帶頭人、召集人和雇主的身份。對于社會上存在的“包工頭”等現(xiàn)象，政府部門既不能不承認他們的存在，又把這些人列為限制和取締的對象不予確認其合法地位，目的是確保建設工程的質(zhì)量和安全，維護農(nóng)民工的合法權益。建設部發(fā)布的《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》中規(guī)定：“從2005年7月1日起，用三年的時間，在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務分包制度，農(nóng)民工基本被勞務企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，“包工頭”承攬分包業(yè)務基本被禁止”。對施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)只與“包工頭”簽訂勞務合同等行為，均視為違法分包進行處理。上述規(guī)定無疑會對實現(xiàn)規(guī)范建筑市場管理秩序目的，形成從根本上保障農(nóng)民工權益的體制和制度，起到保障和促進作用。

目前的實際情況是，一部分“包工頭”經(jīng)過多年的發(fā)展，已組織有成建制的勞務隊伍，如前所述，他們中的一些人對促進農(nóng)村富余勞動力轉移就業(yè)具有橋梁作用、組織作用、靈魂作用、信息作用、控制作用。他們中有的有自己的業(yè)務技術班子和管理人員，對提高建筑承包企業(yè)的管理效率，加強工程質(zhì)量和安全管理具有互補作用。

一般情況下，從事建筑勞務的“包工頭”分為三個層次，第一層是總包工頭既“老板”，他直接與一個或數(shù)個勞務分包企業(yè)或者建筑公司建立了相對緊密的聯(lián)系，一旦企業(yè)需要農(nóng)民工，向他們提出用工計劃，他們便向下一層的包工隊發(fā)布信息和指令，調(diào)用隊伍提供給勞務分包企業(yè)。而下一層的勞務隊“包工頭”直接與一個個的專業(yè)“班組”之間建立有固定的聯(lián)系，根據(jù)工程項目的需要，安排調(diào)用不同工種的勞務作業(yè)班組。他們一般在施工勞務作業(yè)現(xiàn)場，組織管理勞務隊伍進行施工，是農(nóng)民工勞務隊的管理者。最下一層是專業(yè)工種班組長。這一個個的班組都是以從事相同的工種的農(nóng)民工聚合起來，如鋼筋工、木工、混凝土工、砌磚工、抹灰工、機械電焊等作業(yè)班組等等。他們的“組長”是最低級別的包工頭。與上兩個層次的包工頭不同，他們也在施工現(xiàn)場帶領民工參加體力勞動。

勞務分包企業(yè)的建立和發(fā)展，也是離不開一個個“包工頭”的，事實上“包工頭”對勞務分包企業(yè)起到了的“反哺”的作用。沒有一個個“包工頭”組織的農(nóng)民工勞務隊伍加入，勞務分包企業(yè)是不可能在短期內(nèi)集中發(fā)展壯大起來。

有些“包工頭”還具有一定的資金實力和墊資能力，用于墊資部分工程款和發(fā)放農(nóng)民工的部分生活費，能夠保證在業(yè)主或工程承包人不能按時支付人工費時，保障施工作業(yè)連續(xù)進行，穩(wěn)定農(nóng)民工隊伍，在建筑市場上有一定的信譽度。新的施工企業(yè)資質(zhì)制度就位后，這些“包工頭”有相對固定的勞務分包公司作為其掛靠的基礎。形式上屬于勞務分包公司的勞務隊伍，而實際上仍然是“包工頭”控制的隊伍，“包工頭”在唱主角。因此，雖然在法律上沒有給予“包工頭”合法的地位，但包工頭事實上是勞務分包、勞務輸出鏈條上的一個重要環(huán)節(jié)，并且這個環(huán)節(jié)是不可繞過去的。如不能客觀地對待、認識和合理地利用他們，并將其納入引導和管理的范圍，對從事建筑勞務農(nóng)民工問題的解決會存在很多障礙。

一方面，他們本身就是農(nóng)民工中的一員，另一方面，他們已不是一般的農(nóng)民工，他們具有較為豐富的外出打工和承攬工程業(yè)務的經(jīng)驗，具有相應的專業(yè)技術知識和施工管理能力，粗通有關的政策和法律法規(guī)，具有對農(nóng)民工隊伍的管理能力和控制能力。這一點勞務分包公司也做不到，他們在對民工進行組織和管理時，必須與包工頭商量著辦，否則無法正常開展勞務分包業(yè)務。

毋庸置疑，“包工頭”作用有其雙重性，既有積極的一面，又有消極的一面。積極的一面是能為農(nóng)民工找到活干，提供就業(yè)機會，得到了農(nóng)民工的信任。

消極的一面，雖然“包工頭”問題已引起了有關行政主管部門的重視，但由于目前對包工頭的地位和作用在法律上沒有明確的管理制度，包工頭的負面作用也是十分明顯的，損害農(nóng)民工合法權益的現(xiàn)象多有發(fā)生。他們一般不是無償向農(nóng)民工提供勞務輸出的信息和機會，而是要從他們帶領的這部分農(nóng)民工的勞動收入中收取相關費用，有的甚至占到農(nóng)民工工資的很大比例，存在著對農(nóng)民工的剝削問題。一些“包工頭”他們利用對農(nóng)民工收入的二次分配權利，收取農(nóng)民工的“勞務管理費”或者介紹費，大量克扣民工的工資，作為其非法收入的來源。有的還利用農(nóng)民工對他們的依賴性強，維權能力差的弱點，發(fā)生各種侵害農(nóng)民工人身權利的事件，對一些農(nóng)民工的合法權利造成了極大的損害。

另外，少數(shù)包工頭為了獲取非法收入，利用總承包單位管理上的漏洞，與其帶領的民工惡意串通，在代為領取人工費之后，佯裝失蹤。之后民工們以包工頭卷跑他們的工資為由，要求施工單位再次向他們支付工資，否則就向政府投訴。達到目的之后，包工頭與這部分民工坐地分贓，共同實施敲詐施工企業(yè)工程款的行為。

更為嚴重的是，由于一些“包工頭”利欲熏心，隨意克扣民工工資，惡意損害農(nóng)民工利益，是造成拖欠農(nóng)民工工資的主要原因之一。以上這些問題和弊端，主要是因為對包工頭沒有形成有效管理而產(chǎn)生。

總結：

第一，政府的視角：①、維護勞務工的合法權益，即不欠薪，有相關保險。②、勞務工出現(xiàn)人身損害，能得到有效保障，即購買工傷保險。③、確保工程質(zhì)量和安全。④、方便行政部門的勞務工隊伍的管理。

第二，包工頭用工模式，對建筑行業(yè)的發(fā)展起了不可磨滅的作用，暫時也不可

能完全取代，但確實存在不少的弊?。?/p>

①、一些不良包工頭拖欠民工工資, 損害農(nóng)民工合法權益事件時有發(fā)生,。

②、多數(shù)農(nóng)民工是在其它行業(yè)找不到合適的工作崗位的情況下而進入建筑行業(yè),丟了鐮刀拿瓦刀, 其主觀意識上是憑力氣掙錢吃飯。非法人形態(tài)的包工頭和零散用工方式造成他們的無序流動, 打一槍換個地方無法對他們進行必要的從業(yè)常識和職業(yè)技能培訓。導致工程質(zhì)量問題不斷、安全事故時有發(fā)生, 勞資糾紛居高不下, 嚴重影響了建筑業(yè)的健康發(fā)展。, ③、由于包工頭沒有任何資質(zhì), 也沒有進行任何登記，導致行業(yè)管理部門無法對勞務工隊伍進行管理。

第三、從政府的視角來看，顯然包工頭用工模式不能達到政府的要求。所以政府頒布了《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》，要求建立和完善建筑勞務分包制度，承包企業(yè)進行勞務作業(yè)分包必須使用有相關資質(zhì)的企業(yè)。因為在政府看來，①、勞務公司有注冊資金、固定的經(jīng)營場所，有一定的抗風險能力，發(fā)生欠薪的可能性小。②勞務公司是在工商局登記、在建設部門取得資質(zhì)的經(jīng)營機構，方便行政部門的管理。③勞務公司有一定的技術人員，有能力對勞務工進行技能培訓、安全培訓，有助于確保工程質(zhì)量和安全。④勞務公司為了持續(xù)經(jīng)營，亦會加強管理。以上都是勞務公司的優(yōu)點，但勞務公司用工模式在實際中的效果如何請詳見下文：

（二）、勞務公司模式

1、勞務企業(yè)基本不具備抗風險能力

勞務企業(yè)在工商部門注冊登記皆為有限責任公司，股東僅以其出資額為限對外承擔債務責任，法人以其全部資產(chǎn)對外承擔債務責任，然而勞務企業(yè)必須以取得資質(zhì)方是開展經(jīng)營活動的法定條件。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，勞務企業(yè)的注冊資本為30-50萬元，對固定資產(chǎn)基本上沒有要求，而且其在取得工商注冊登記和資質(zhì)后，存在抽逃注冊資本、租賃辦公場所或根本無辦公場所、無機械設備等問題，因而股東不能以其出資額為限對外承擔債務責任，法人也就沒有固定資產(chǎn)對外承擔債務責任。如果在簽定勞務分包合同時，不認真對侍或根本不考慮勞務企業(yè)的抗風險能力，任意擴大承包范圍、墊資作業(yè)，不發(fā)生合同爭議只屬偶然，而發(fā)生合同爭議則實屬必然。勞務企業(yè)抗風險能力弱，一但出現(xiàn)經(jīng)營虧損，法定代表人很容易逃匿，不利于維護施工企業(yè)、農(nóng)民工的合法權益。因此，施工企業(yè)在分包勞務時，應履行法定注意義務，充分注意勞務企業(yè)的抗風險能力，在其風險能力范圍簽定勞務承包合同。

2、勞務公司的稅收問題，導致成本增加，間接的影響勞務工的利益。建立一個規(guī)范的建筑勞務企業(yè), 除了按規(guī)定繳納稅款,還要承擔各種各樣的費用, 如稅費, 按目前的稅收政策, 每一項工程, 總承包企業(yè)已經(jīng)按工程總額繳納營業(yè)稅, 其中工程總額就已經(jīng)包含了人工費, 如果將勞務分包作為獨立法人的建筑勞務企業(yè), 則又要交一次營業(yè)稅, 從而出現(xiàn)了重復交稅。

3、有些勞務公司自身不組織管理工人，是徹底的“皮包公司”（是披著公司外衣的包工頭），承包到工程以后，就甩手分包給包工頭?！兑庖姟穼嶋H上成了一紙空文，3年時間期限不僅沒有做到預定目標，還增加了一級新的建筑行業(yè)分包階梯。推行勞務企業(yè)，也僅僅是從形式上增加了用工主體，施工企業(yè)的用工風險隨之轉移至勞務企業(yè)。從用工管理角度，用工主體都不同程度存在不履行用工管理義務的問題，具體表現(xiàn)在用工主體與農(nóng)民工未簽定勞動合同;未實行施工人員進、離場登記制度;未實行每日工作考勤制度;工資發(fā)放備案制度，還存在將工資發(fā)放

至“包工頭”的現(xiàn)象。

4、勞務公司進行施工仍存在依賴包工頭的問題，勞務公司收取2%的勞務派遣管理費，負責開據(jù)勞務發(fā)票，但實際是不與農(nóng)民工簽定勞動合同，不支付勞動報酬，不負責農(nóng)民工的崗前培訓，致使勞務公司缺失農(nóng)民工勞務服務的過程管理，建筑總承包企業(yè)勞務用工管理難，農(nóng)民工的社會保險無人管、工資無處領、事故多發(fā)，生產(chǎn)安全得不到有效保障，出現(xiàn)事故后理賠各方相互推諉，理賠難、理賠少等現(xiàn)象。為此，對建筑行業(yè)勞務用工體制應深入研究，理順關系，創(chuàng)新發(fā)展。

建筑業(yè)企業(yè)使用“包工頭”的根本原因，是“包工頭”界于建筑業(yè)企業(yè)與農(nóng)民工之間，二十多年的歷史沉淀和習慣形成了建筑業(yè)企業(yè)和農(nóng)民工對“包工頭”的依賴性，又因建設工程具有分項工程多、勞動力密集的特點，以分項工程為單元的勞務分包數(shù)量巨大，眾多以分項工程為勞務分包單元組成了寶塔型、多層級的“包工頭”隊伍，從而形成龐大的勞務市場體系。建設領域進城務工的農(nóng)民工，絕大多數(shù)來自主城周邊區(qū)縣，因城市生活水平高，進城自己尋找工作會增加生活負擔，長期沒有養(yǎng)成自己尋找工作的習慣，都是“包工頭”承接勞務后通知其工作，他們對“包工頭”的信任和依賴，遠遠超過用工主體，“包工頭”在建設領域起到了勞動力中介調(diào)配的作用。

四、司法實踐中關于農(nóng)民工工資支付的法律判斷

《建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》2004年9月6日

七、企業(yè)應將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。

企業(yè)可委托銀行發(fā)放農(nóng)民工工資。

八、企業(yè)支付農(nóng)民工工資應編制工資支付表，如實記錄支付單位、支付時間、支付對象、支付數(shù)額等工資支付情況，并保存兩年以上備查。

九、工程總承包企業(yè)應對勞務分包企業(yè)工資支付進行監(jiān)督，督促其依法支付農(nóng)民工工資。

十、業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設工程承包企業(yè)結清工程款，致使建設工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農(nóng)民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結清的工程款為限。

十一、企業(yè)因被拖欠工程款導致拖欠農(nóng)民工工資的，企業(yè)追回的被拖欠工程款，應優(yōu)先用于支付拖欠的農(nóng)民工工資。

十二、工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。

《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》（2005年頒布）3.1條明確建筑勞務分包制度的法律地位，建立預防和懲戒拖欠工資的長效機制。按照《建筑法》的要求，建立和完善建筑勞務分包制度，承包企業(yè)進行勞務作業(yè)分包必須使用有相關資質(zhì)的企業(yè)，并應當按照合同約定或勞務分包企業(yè)完成的工作量及時支付勞務費用。承包企業(yè)應對勞務分包企業(yè)的用工情況和工資支付進行監(jiān)督，并對本工程發(fā)生的勞務糾紛承擔連帶責任。勞務企業(yè)要依法與農(nóng)民工簽訂勞動合同。

3.4條

4、施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)用工必須辦理社會保險。施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農(nóng)民工，必須簽訂勞動合同并辦理工傷、醫(yī)療、或綜合保險等社會保險。

《關于確立勞動關系有關事項的通知》勞社部發(fā)〔2005〕12號

第4條建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第七條 具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

《廣東省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》（粵高法發(fā)[2002]21號）

第二十七條 建設工程的分包人掛靠承包人，并以承包人名義承接工程的，人民法院可以責令分包人和承包人共同承擔勞動者的工傷待遇。

承包人違反《建筑法》第二十四條、第二十八條和第二十九條的規(guī)定，對建設工程進行轉包或分包的，勞動者的工傷待遇可由轉包人、分包人和承包人共同承擔。

《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的若干規(guī)定(試行)》2009年4月15日起施行

19、建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產(chǎn)生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。

70、掛靠在其他單位名下進行生產(chǎn)經(jīng)營的掛靠人違反法律法規(guī)的規(guī)定侵害其招用的勞動者合法權益，掛靠人以自己的名義招用勞動者的，掛靠人不具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任；掛靠人具有用工主體資格的，被掛靠人不承擔責任。掛靠人以被掛靠人名義招用勞動者的，被掛靠人未提供證據(jù)證明其已提出反對并將掛靠事實告知勞動者，掛靠人不具有用工主體資格的，由被掛靠人承擔責任；掛靠人具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任。

鑒于存在以上現(xiàn)狀、政府的視角以及司法實踐的法律判斷。發(fā)包方為規(guī)避風險，最低必須作到以下兩點，否則很容易招受經(jīng)濟損失。

第一、要避免包工頭、勞務公司的欠薪行為。因為包工頭欠薪發(fā)包方要承擔直接的用工主體的責任。勞務公司欠薪發(fā)包方要承擔連帶責任，當然政府這么要求，不一定有法律依據(jù)，但一切為了和諧。

1、加強合同的靜態(tài)管理，建立勞務合同審查備案制度

2、發(fā)包方應對發(fā)包方的用工情況和工資支付進行密切監(jiān)督，形成法律意義上的證據(jù)。

3、對農(nóng)民工工資的發(fā)放應要求編制工資支付表，如實記錄支付單位、支付時間、支付對象、支付數(shù)額等工資支付情況，要形成具有法律意義的證據(jù)。

4、有條件的企業(yè)可以委托銀行發(fā)放工資。

5、充分了解承包方抗風險能力;

6、控制勞務承包范圍，達到控制風險范圍的目的。

第二、保障勞務工的人身安全，購買工傷保險或其他意外保險。

第二篇：企業(yè)用工模式

企業(yè)用工的各種類型和法律界定，我們發(fā)現(xiàn)企業(yè)由于種種原因，用工非常多樣化，非常復雜化，簡單來說，可以把企業(yè)用工分成三大類：第一，合同工、事實工、小時工、勞務工，都屬于勞動關系，說叫勞務，實際上構成了事實勞務關系；第二，本身是明確的勞務關系，第一派遣工，分成兩種 ：一種勞務派遣人員，一種由于我們上級單位或下級單位之間工作需要進行工作派遣的人員，比如 國外公司在國外有了并購，把中國高管派到法國、英國做到層，這屬于工作派遣，國內(nèi)集團公司也 是這樣，集團公司很多人派到子公司工作，但是勞動關系不變，這就是派遣工，和勞務派遣有區(qū)別，勞務派遣是掙錢，以派遣人為目的，《勞動合同法》說的很清楚，勞務派遣公司是批發(fā)人的公司，自己沒有工作崗位，批不成就砸在手里了；第二種租賃工，對于從事快速消費品或者產(chǎn)品要到賣 場賣的，在超市賣場里很多人穿著廠方代表的馬甲，可能是廠方雇了人直接派到大賣場里，也可能 不需要那么多人，需要咨詢?nèi)藛T，跟賣場簽協(xié)議，你雇傭一批人，為我的產(chǎn)品服務，穿我的馬甲，我給錢，我租賃你的員工，方式有很多種；第三種，反聘工，發(fā)揮退休人員的預熱，因為不用交社 保；第四種，實習生，肯德基、麥當勞事件反映出的不是小時工怎樣，是實習生怎樣，這四種是法 律上界定很清的勞務關系，非勞動關系，企業(yè)揉在一塊用，除了這兩種之外，中國企業(yè)搞技術創(chuàng)新 能力差點，搞名詞創(chuàng)造特別能，我們還發(fā)明創(chuàng)造代理關系、直銷關系、承包關系，叫代理工，代理 我銷售，賣多少提多少錢，不是我的人，直銷員，保險公司業(yè)務員，你給我做保險業(yè)務，拉一單提 一單成，還有承包關系，活包給你，跟我沒關系，比如出租車司機，容易混淆的法律關系誰也說不 清是勞動關系還是勞務關系，說不清楚怎么辦？我相信仲裁員和法官沒有我水平高，他都分不清我 也分不清楚，沒人能講清楚，怎么辦？按有利于勞動者的原則判，按勞動關系處理。所以我們講容 易混淆的是勞動關系，說不清楚的是勞動關系，能說清楚的勞動關系，企業(yè)今天混合用工、多樣用 工就一個結果，把勞動關系的認定擴大化。

在企業(yè)里判斷用工就兩個關系：勞動關系和非勞動關系，勞動關系是什么？有三個要件，已經(jīng)說的 很清楚了，不詳細講了。勞務關系和勞動關系不同：第一平等主體，勞動關系和婚姻關系很像，有人身依附性，你到那介紹這是我的老板，結婚以后說這是我老公，我的老板什么意思？縣官不如現(xiàn) 管，我就聽我老板的，我老公是私人物品，是人身依附性關系，勞務關系是平等主體，比如你拿雙 鞋去修，怎么修鞋是修鞋者的事，他不聽你的，你不能考核他；第二勞務關系具有工具的契約性，干完活就要給錢，生產(chǎn)工具是生產(chǎn)資料是用人單位提供的，勞務關系是你要搬家，你得帶搬家工具，你要修鞋你得帶修鞋工具；第三過程的獨立性，勞務關系只管結果不看過程，修鞋的把手扎破了 跟你沒關系，如果你讓公司員工給你修鞋的時候扎傷了，那屬于工傷，勞改者只要勞動了不管結果，說單位虧損了，那你也得給我錢，勞務關系不是這樣，如果最后結果問題不了就不給錢，理論上 有很多區(qū)別，我講這么多估計你還是聽不懂，因為很難分。表面說都能說清楚，到具體案例時候很 復雜，說不清楚，怎么辦呢？不是看時間長短，而是看權利義務的內(nèi)容，只要符合三個要件、五大 證據(jù)就可以認定為事實勞動關系，只要不符合三大要件，沒有五大證據(jù)就不認定為勞動關系，用工 長短不是決定性質(zhì)的關鍵，用工權利義務內(nèi)容有沒有管理和被管理關系、有沒有發(fā)過工資和報酬這 是關鍵，我們簡單簽署一份勞務協(xié)議無法規(guī)避法律規(guī)定的義務。

怎么真正用臨時工、季節(jié)工、短期工呢？有三種合法途徑：第一簽短期合同，勞動合同法里有沒有 講勞動合同最短多少天？沒有講，簽兩天勞動合同一點問題沒有，簽五天、簽三天都沒有問題，勞 動合同短期是完全可以的，但是大家為什么不愿意選短期合同呢？因為

全日制用工，要上社保，簽 五天合同也要上社保，法律上可以做，實際操作不了；第二種方式，如果確實是臨時性用工、季節(jié) 性用工、替換性用工、不清楚的突然性用工怎么辦？完成一定工作任務的合同，三種情況可以用： 第一承包的；第二臨時的；第三季節(jié)性的，臨時的是什么意思？比如女員工懷孕休四個月產(chǎn)假，可 以招臨時的，這也屬于全日制用工也要上社保，小時工可以不上社保，小時工有一個特點，一天只 能干四個小時，一周不能超過24小時，所以需要大量用工，上午四個小時是張三，下午四個小時李 四，第三天上午又是張三，把一個班變成兩個班，兩班倒可以，但是崗位有要求，真正用臨時性、季節(jié)性、替代性用工可以利用這三種方式，小時工是首選。

反聘人員、實習生、借調(diào)人員、下崗再就業(yè)是勞務關系，除了這四種都可以算勞動關系，如果利用一位農(nóng)民做飯，結果摔了一跤，這算不算工傷，算不算勞動關系？是事實勞動關系，為什么？因為 農(nóng)民沒有退休年齡，我們指的退休返聘人員是辦理退休手續(xù)的人員；第二實習生，大中專院校沒有 畢業(yè)的學生，得有學生證，得有學校的實習證明；第三借調(diào)人員，指和A單位簽合同，由于工作需 要，借到B單位工作，我們講勞務派遣和借調(diào)很像，和A單位簽合同，目的是到B單位工作，這是典 型的借調(diào)，計劃經(jīng)濟叫借調(diào)，市場經(jīng)濟叫勞務派遣，實際上一個意思，只是措詞包裝不一樣，計劃 經(jīng)濟叫臉皮厚，市場經(jīng)濟叫心理素質(zhì)好，包裝的目的是讓員工聽起來束縛，計劃經(jīng)濟時候說話直來 直去，市場經(jīng)濟講品牌、講信用，為什么？市場經(jīng)濟是交換經(jīng)濟，只有好別人才跟你交換，在市場 經(jīng)濟中別人說你真有氣質(zhì)不是好事，說明你長的不漂亮，如果真漂亮就說你真漂亮，又不漂亮又沒 知識又沒點子紳士又不是，別人為了從你這獲得利益說這人真有氣質(zhì)，氣質(zhì)是不確定的東西，借調(diào) 就是和A單位簽合同到B單位工作。下崗再就業(yè)還是，講下崗再就業(yè)再貼切不過了，下崗指和原單位 保留勞動關系，但是不在崗，再就業(yè)就是到我這上班，包括簽內(nèi)退協(xié)議的，內(nèi)退了，還沒有正式退 休，包括停薪留職的，不在單位上班，自謀職業(yè)，包括協(xié)議保留勞動關系的，這些人員到我們單位 來建立的都是勞務關系，除了這四種我看不出來還有誰長的不像勞動關系，一律都認定為勞動關系.有兩個方法：第一排除法，排除這四種；第二推定法。

勞務協(xié)議的簽署，前提是適用合同法，核心是勞務內(nèi)容、完成方式、待遇，關鍵是解除和違約設定，附件是勞務關系的證明材料，關鍵是不要混同管理。

企業(yè)勞務協(xié)議范本：我認為這個勞務協(xié)議基本能夠滿足我們對勞務關系的認定，手段部分：基于乙 方是選擇項：A退休人員、B在校學生、C和單位存續(xù)勞務關系人員、D借調(diào)人員。是勞務關系，就沒 有病假工資，如果非因工負傷或者患病，治療期間停止勞務關系，不支付任何勞務費用，第十四條 很關鍵，發(fā)生爭議后歸北京仲裁委員會管，最后還有一個明確約定，既然選了四種人，一定要把退 休證明拿過來，要把學生證和實習證明拿過來，要把和原單位保持勞動關系拿過來，我們認為這樣 的協(xié)議是比較規(guī)范的，符合法律要求的勞務關系。我們建議大家使用這個協(xié)議，因為從中看不到勞 動關系的任何特征，完全規(guī)避了勞動法里講的因公負傷、工傷待遇等等條款，我希望大家明白勞務 協(xié)議不是人力資源部簽的，為什么呢？這是民事法律協(xié)議，你以為你們公司用的人都是人力資源部 管啊，這是業(yè)務部門、法律部門管的，人力資源部只管人，勞務關系、派遣關系都不應該管，諾基 亞和國航都達成一致，人力資源部出什么東西都讓法律部審核，法律部審核以后人力資源部就沒責 任了，在我們國家人民大學應該是人力資源管理的黃埔軍校，但是在人力資源管理培養(yǎng)過程中

《勞 動法》微乎其微，造成企業(yè)里搞人力資源管理的對法律比較單薄，搞法律的不懂勞動法，兩個部門 不能有機結合，我們建議從流程上控制一下。

勞務派遣借調(diào)是最復雜的關系，是三方關系，還有另外一個用工單位，勞務派遣是用工規(guī)范的重點，派遣原因有很多種：有工資罪惡控制型，有降低用工成本型，就為了同工不同酬，人事業(yè)務外包 型，110以內(nèi)的公司不需要設人力資源部，外包過程中公司在成長，自己沒有專門機構和人員，由 外包公司派遣，企業(yè)社會責任型，這是國有企業(yè)的特點，一個企業(yè)要裁員十萬，當?shù)卣桓?，?裁人繼續(xù)在公司干，簽勞務協(xié)議，一個月給800元，為了滿足社會穩(wěn)定。我預計中國勞務派遣在 2008年1月1號以后要大發(fā)展，因為今天大量企業(yè)有非法用工的現(xiàn)象，怎么辦？把勞務派遣先合法化 再說，這是很多企業(yè)要做的。

勞務派遣的法律問題，我給大家提個醒：第一勞務派遣適用什么法律，是勞動合同法，還是合同法，勞動派遣是準勞動關系，勞動部門查，全按勞動合同法查，一定要捫心自問為什么要用勞務派遣，我們在陜西講課，西飛說我就是工資總額控制，你就踏踏實實用我的員工，我不會解除，全是技 術工人，簽無固定期，如果不用，我把錢給足，不會有任何非法問題，這種用工很簡單，就是規(guī)避 工資總額控制；第二，勞動標準是不是當然的直接的適用于勞務派遣人員？規(guī)章制度是否自然適用，能否參與民主管理，裁員政策如何參與，員工給企業(yè)造成損失如何救濟，比如派遣員工沒有經(jīng)過 允許擅自跳槽造成10萬元損失，誰賠？現(xiàn)在沒說，沒說就是風險；第三，商業(yè)秘密保護和競業(yè)禁止 的適用，比如給國航派完給南航派，給移動派完給聯(lián)通派，派的過程中泄露了商業(yè)秘密，我的一個 顧問單位給兩家公司派員工，我的顧問單位是做勞務派遣的，他給箭牌和吉百利都派，結果派暈了，把給吉百利派的人派到箭牌去了，協(xié)議中規(guī)定不允許這樣派，公司在人員管理上出現(xiàn)了一些混亂，這種情況很多，派遣公司本身沒有崗位，我們要通過派遣協(xié)議解決這些問題，派遣協(xié)議要有這樣 內(nèi)容：用工與派遣之間的責任分配；法定業(yè)務之外的義務承擔劃分；行為規(guī)范的約束和前提；違約 責任的確認和承擔；員工違約的責任追究和責任確定。派遣公司簽協(xié)議，往往希望有利于他，用工 單位簽協(xié)議，必須盡力把不利于我們的剝離出來。

實習案例，實習這幾年已經(jīng)風平浪靜了，結果被肯德基、麥當勞小時工案件捅起來了，學生到單位 實習，實習時候摔傷了，這算不算工傷？如果不算工傷算什么？學生實習不是勞動關系，不簽訂勞 動合同，這次肯德基、麥當勞用小時工沸沸揚揚的炒。

容易混淆的是見習期，見習期的區(qū)別是什么？是建立勞動關系以后，實習期是建立勞動關系以前，新疆特變電工一個學生實習時候手掉了，打官司要求認定工傷，單位說不是我們的人，答辯說在見習期內(nèi)，答辯狀交上去以后法定認定有勞動關系，認定為工傷，為什么？因為你把實習寫成見習，一字之差，差之千里，實習沒有勞動關系，見習有勞動關系，那你說人民法院不調(diào)查嗎，人民法院 主要看證據(jù)，誰主張誰舉證，如果你說這個員工是見習期不是實習期，是見習員工，對不起法院認 定這個東西就是見習期，你說不是見習期得拿出反證。既然在座各位很多都是學法律的，尤其要強 調(diào)你有權保持沉默，說的時候要知道什么可以說什么不可以說。如果使用見習期、實習期的員 工，規(guī)避風險的方式是簽協(xié)議，華為又出現(xiàn)一名員工自殺事件，對公司品牌影響很大，要修復品牌 認知度多難，花幾千萬廣告費不如死一名員工對他的傷害大，東軟一個員工說我們這有一個學生實習，回去之后

就自殺了，沒在企業(yè)自殺，如果死在企業(yè)就麻煩了。上次我做培訓，他們說剛招一個 員工過了三個月得了精神病，家長讓賠10萬，招聘短期員工時候要格外注意。

小時工不等于實習，小時工是靈活就業(yè)，實習不是就業(yè)，需要通過簽小時工協(xié)議明確權利和義務。大家看看小時工協(xié)議的內(nèi)容：這是我們的顧問單位為上海F1賽事提供的配餐服務，協(xié)議期限是三年，學校組織符合要求的學生提供服務，操作期間要遵守規(guī)章制度，要根據(jù)資助貧困學生原則進行優(yōu) 先錄用，安排體檢，提供工作服等等，工作結束以后按小時付費，期間如何解除終止有明確約定，這份協(xié)議把小時工的權利、義務、責任、如何解除協(xié)議、雙方的違約責任規(guī)定的比較全面。包括旺 季的促銷，都招小時工，要簽小時工協(xié)議，唯一要解決的問題就是如何解除，第二就是如何防范風 險。

第三篇：建筑企業(yè)用工勞動合同)

企業(yè)用工勞動合同

甲方六安市孫氏腳手架有限責任公司

法定代表人孫杰

通訊地址六安市磨子潭路郵編237001乙方符永慶性別男

居民身份證號碼 ***513家庭住址金寨縣油坊店鄉(xiāng)石堰村先進組

根據(jù)《中華人民共和國勞動法》和有關規(guī)定，甲乙雙方經(jīng)平等協(xié)商一致，自愿簽訂本合同，共同遵守本合同所列條款。

一、勞動合同期限

第一條勞動合同期限（甲乙雙方選擇適用）

（）

1、有固定期限勞動合同

本合同于2009年6月20日生效，于2011年 6月20日終止（如有試用期，則試用期從2009年6月20日到2009年9月20日）。

（）

2、以完成一定的工作任務為期限的合同

本合同生效日期為2009年6 月20日；

二、工作內(nèi)容和要求

第二條甲方招用乙方在 其單位做工地管理 工作。

第三條乙方應按照甲方的要求，按時完成規(guī)定的工作任務，達到規(guī)定的質(zhì)量標準。

三、勞動保護和勞動條件

第四條甲方對乙方的工作時間安排必須執(zhí)行國家規(guī)定的工時制度。甲方由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)乙方同意后，可安排乙方加班，但不得違反國家有關規(guī)定，且應合理安排職工補休或按照《勞動法》的有關規(guī)定依法支付加班、延長工作時間工資報酬。

第五條甲方應當在乙方進入施工現(xiàn)場前對乙方進行入場施工安全教育。甲方應當對已取得電工、焊工、登高作業(yè)等特殊工種操作證書的乙方進行崗前培訓（或書面交底）后，方可上崗作業(yè)。

第六條甲方根據(jù)生產(chǎn)崗位的需要，按照國家勞動安全、衛(wèi)生的有關規(guī)定，為乙方配備必要的安全防護措施，發(fā)放必要的勞動保護用品。

第七條甲方根據(jù)國家有關法律法規(guī)，依法建立安全生產(chǎn)制度；乙方應當嚴格遵守甲方的勞動安全制度，嚴禁違章作業(yè)，防止勞動過程中的事故，減少職業(yè)危害。

四、工資保險待遇

第八條乙方在試用期間的工資為每月 2000元，試用期滿后工資為每月2900元；按工作量計算工資的，雙方約定的工資不得低于施工地行政區(qū)域內(nèi)最低工資標準。

甲方應在每月15 日前計發(fā)乙方的工資（不得交由包工頭代發(fā)），并由乙方簽字確認。

甲方應在勞動合同終止、解除時一次性付清乙方的工資。

第九條乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）有打架斗毆、偷竊、賭博等違法、違紀行為的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，對甲方造成重大損害的；

（四）嚴重違反甲方施工現(xiàn)場安全管理規(guī)定和甲方勞動紀律的；

（五）被依法追究刑事責任的。

第十條有下列情形之一的，乙方可以解除本合同；

（一）在試用期內(nèi)的；

（二）甲方以暴力、威脅、監(jiān)禁、或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

（三）甲方不能提供安全的勞動條件或者按照本合同規(guī)定支付勞動報酬的。

第十一條變更、解除、終止、續(xù)訂本合同，應在規(guī)定的時限前以書面形式通知對方，不得擅自變更、解除、終止本合同。

第十二條雙方因履行本合同發(fā)生爭議，應當自勞動爭議發(fā)生之日起，60日內(nèi)向工程所在地(區(qū)、縣)有管轄權的勞動仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可直接到裁決書之日起15日向人民法院起訴。第十三條甲方依法制定的規(guī)章制度及其他專項協(xié)議作為本勞動合同的附件，與勞動合同具有同等法律效力。

第十四條本合同未盡事宜或與國家、安徽省有關規(guī)定相悖的，按照有關規(guī)定執(zhí)行。

第十五條本合同一式二份，甲乙雙方各執(zhí)一份，本合同自雙方蓋章簽字之日起生效。

甲方（公章）乙方（簽字或蓋章）

簽訂日期：年月日

第四篇：2012建筑企業(yè)用工勞動合同)

企業(yè)用工勞動合同

用人單位（甲方）：法定代表人：

勞動者（乙方）：身份證號：住址：縣鄉(xiāng)村根據(jù)《中華人民共和國勞動法》和有關規(guī)定，甲乙雙方經(jīng)平等自愿、協(xié)商一致簽訂本合同，明確雙方權利和義務，共同遵守本合同所列以下條款。

一、勞動合同期限。

本合同于年月日至年月日或者以甲方承包的某單項工程完工為止。

二、工作內(nèi)容和要求。

1、乙方同意甲方安排到工地，從事工種，按照甲方的要求，按時完成規(guī)定的工作任務，并且要按照設計文件要求，達到規(guī)定的質(zhì)量標準。

2、甲方根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整勞動者的工作崗位，應與勞動者協(xié)商一致，并相應變更勞動報酬等相關條款。

三、勞動保護和勞動條件。

甲方按照國家勞動保護衛(wèi)生規(guī)程標準和安全生產(chǎn)、勞動保護等規(guī)定，為勞動者提供必要的勞動條件。

四、勞動報酬。

甲方遵循按勞分配原則，每月以貨幣形式支付乙方工資，工資不低于青海省確定的最低工資標準。甲方按規(guī)定支付所有工資，不得以任何理由惡意拖欠。

五、勞動紀律。

甲方根據(jù)國家有關規(guī)定，完善本單位規(guī)章制度。乙方在法定范圍內(nèi)嚴格遵守甲方的規(guī)定制度，不得違規(guī)操作。

六、勞動保險

甲方根據(jù)國家和青海省有關規(guī)定為勞動者辦理有關保險。

七、合同終止條件

1、合同期滿。

2、甲方承包的單項工程全部完成。

3、國家法律法規(guī)規(guī)定必須終止的條件時本合同終止。

4、雙方約定的其它終止條件。

八、違反勞動合同的責任。

1、不可抗力造成的不履行合同，不承擔責任。

2、由于甲乙任何一方的過錯造成合同不能履行或者不能完全履行的由有過錯一方承擔責任；雙方都有過錯的按過錯大小承擔各自相應部分的責任；

九、教育與培訓

甲方對乙方在上崗前必須進行職業(yè)技術和思想教育，從事特種工作的，要經(jīng)專門培訓后持證上崗。

十、勞動爭議處理。

甲乙方發(fā)生勞動爭議協(xié)商不成，可以在自知道或應當知道權利被侵害之日起三十日內(nèi)向本企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；也可以自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動合同鑒定機關所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服，可自接到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。

十一、未經(jīng)約定的其它事宜雙方協(xié)商解決。

甲方：法定代表人 ：

乙方：

日期：年月日日期：年月日

第五篇：建筑企業(yè)用工備案

辦理建筑企業(yè)用工備案書說明

辦理“用工備案書”須提供以下資料：

1、營業(yè)執(zhí)照副本復印件

2、法人代表證明書、委托書

3、投標項目的名稱及地址

法定代表人身份證明書

*** 系我單位法定代表人（負責人），任董事長職務，特此證明。

**

2014年4月11日

附：法定代表人住址：**

聯(lián)系電話：**

授 權 委 托 書

委托單位名稱：** 單位地址：**

法定代表人姓名：**職務：董事長 駐區(qū)負責人姓名：**手機：** 項目經(jīng)理姓名：**手機：

受委托人姓名：**職務：職員 辦公電話：**手機：**

現(xiàn)委托 ** 作為我單位在大連金州新區(qū)施工期間接受勞動監(jiān)察機構處理勞動用工等方面有關事宜的委托代理人。

**

2014年4月11日

單位用工備案審核單

建筑企業(yè)用工備案書

大金人社監(jiān)備字[]號

區(qū)招投標辦公室：

在勞動用工、工資支付等方面，未發(fā)現(xiàn)違反國家勞動保障法律、法規(guī)和違章的行為。經(jīng)審檢，同意該單位正常參加“**”項目招投標。

大連金州新區(qū)勞動保障監(jiān)察大隊

年月日

備注：用工備案書一式兩份，一份交區(qū)招投標辦公室，一份勞動保障監(jiān)察大隊備存。