第一篇：檢討與建構(gòu)：離婚案件中的反訴問題研究

檢討與建構(gòu)：離婚案件中的反訴問題研究

《法律適用》 2011-05-10 13:54:20 楊兵

一、問題提出：“中國式離婚”中反訴制度的缺失及檢討

反訴是現(xiàn)代民事訴訟中一項非常重要的制度，它在平等地保護雙方當事人的合法權(quán)益、避免產(chǎn)生相互矛盾的判決、實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟等多方面均有裨益，因此現(xiàn)代各國的民事訴訟中幾乎都規(guī)定了這一制度。我國也不例外，在民事訴訟中明確規(guī)定了反訴制度。但作為民事糾紛的一種主要類型并適用民事訴訟法進行審理的婚姻案件，在我國無論從理論上還是實踐中，均不認可反訴制度存在。

從理論上而言，主要基于以下幾種觀點否認離婚案件中反訴制度存在。其一，離婚案件屬于人事案件中的一種，關乎家庭安定和社會穩(wěn)定，具有強烈公益性，國家有干預和介入的必要，因此在審理中一般實行職權(quán)主義和職權(quán)探知主義，而限制辯論主義和處分權(quán)主義。所以，“無論原告請求與否，人民法院都應主動從婚姻關系、子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)三個方面進行審理，被告的請求不起決定性作用，也就是說被告提出了人民法院應當審理，不提出也應全面進行審理?！盵1]其二，“反訴的目的在于抵消、吞并本訴原告所主張的民事權(quán)益。在離婚訴訟中，被告提出的請求，并不能達到抵消、吞并本訴原告主張的目的?！盵2]其三，“反訴作為獨立之訴，應與本訴有牽連，是一種新的訴訟法律關系。因此，認為離婚之訴的原告提起離婚，其訴訟請求解除夫妻間的身份關系，訴訟中若被告同意離婚，則為承認原告的訴訟請求，若不同意離婚，則為否認原告的訴訟請求，不存在被告提出一個新的獨立的與本訴離婚不同的訴訟請求，因此，離婚反訴不能成立”。[3]

在以上幾種理論觀點的影響下，我國司法實踐中，“對于在離婚訴訟中提起反訴，大多數(shù)法官也是持否定態(tài)度”。[4]

以實踐中一個真實的案件為例：[5]原告王某（男）以雙方分居已滿兩年、感情破裂為由起訴被告李某（女）離婚，其訴訟請求有如下幾項：

（一）判決原告與被告離婚；

（二）婚生子小王歸原告撫育，被告每月支付撫育費200元；

（三）判決雙方夫妻共同財產(chǎn)中彩電、冰箱、洗衣機歸原告所有，沙發(fā)、雙人床歸被告所有。

被告則答辯稱，同意與原告離婚，但稱離婚原因并非雙方分居滿兩年，而是原告與第三者長期同居，并要求：

（一）婚生子小王歸被告撫育，原告每月支付撫育費300元；

（二）雙方夫妻共同財產(chǎn)除原告所述外，還有汽車一輛、房產(chǎn)一套，要求該汽車和房產(chǎn)歸被告所有，被告支付原告房屋補償款20萬元；

（三）雙方有夫妻共同債務1萬元，雙方各負擔5000元；

（四）原告給付被告精神損害賠償5000元。

法院一審認定原告與第三者長期同居，但與被告分居未滿兩年，被告所稱房子系案外人所有，故判決：

（一）準予原告與被告離婚；

（二）婚生子小王由被告撫育，原告每月支付撫育費300元；

（三）雙方夫妻共同財產(chǎn)中彩電、冰箱、洗衣機歸原告所有，沙發(fā)、雙人床、汽車歸被告所有；

（四）雙方夫妻共同債務1萬元，原告與被告各自負擔5000元；

（五）原告賠償被告精神損失費2000元。

一審判決后，原告不服判決中關于其與第三者同居及雙方共同債務的認定，上訴要求撤銷判決第4、5項，被告不服判決中關于房產(chǎn)的處理，上訴要求改判判決第3項，確認房產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)，并將該房產(chǎn)判歸被告所有，被告支付原告房屋補償款20萬元。二審法院最終判決駁回兩人上訴，維持原判。

這是一起典型的中國式離婚案件，其中的審判過程也是當前司法實踐中一種典型的離婚案件處理方式。這起案件中一個鮮明的特點是：被告在答辯中提出了諸多具有請求性質(zhì)的意見，但并未被作為反訴請求進行處理，被告在當事人身份上也未被列為反訴原告，而被告答辯中的許多要求最終卻在判決主文部分得到了處理。

對于上述理論觀點及司法實踐的處理方式，筆者均認為有值得檢討之處。

（一）從理論上而言，以上三種否認離婚案件中反訴制度的觀點均有值得商榷之處

首先，對于第一種觀點，盡管以身份關系為特征的人事訴訟一般實行職權(quán)主義和職權(quán)探知主義，而限制辯論主義和處分權(quán)主義的適用，但婚姻案件有其特殊性和復雜性，因為婚姻案件中既包括著以身份關系為特征的糾紛，如婚姻事件之訴（包括離婚之訴、婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴等）和子女監(jiān)護人的確定之訴，也包括著以財產(chǎn)關系為特征的糾紛，如夫妻財產(chǎn)分割、離婚損害賠償?shù)取６柏敭a(chǎn)法上之權(quán)利，原則上當事人得自由處分??處分權(quán)主義、辯論主義，即系基于當事人得自由處分之權(quán)利而生之原則”。[6]因此，婚姻案件中并非均實行職權(quán)主義和職權(quán)探知主義，在財產(chǎn)性質(zhì)的非婚姻事件中，應適用通常訴訟程序，遵循處分權(quán)主義和辯論主義的法理。而且，即便是人事訴訟程序，也同樣具有當事人主義的性質(zhì)。否則，如果就事實的搜集、證據(jù)的提出，都完全依賴法院發(fā)動職權(quán)的話，將不是法院的組織、能力所能負荷，某些情況下甚至無法查清事實。譬如，當事人就雙方是否分居兩年發(fā)生爭議，如果雙方當事人不提供證據(jù)或者作出自認，僅憑法院依職權(quán)調(diào)查，將很難確認事實，因此，某種程度上適用辯論主義也是必要的。

其次，對于第二種觀點，實際上是對反訴目的或功能的一種誤解或者說曲解。這種觀點將反訴作為本訴的一種附屬，而忽視了反訴的獨立性的一面。如果將反訴的目的定位為吞并或抵消原告的訴訟請求上來認識反訴，那么法院的裁判一旦駁回本訴原告的訴訟請求，就意味著反訴目的的實現(xiàn)，而根本沒必要再去支持反訴的訴訟請求。這種邏輯顯然與各國的法律規(guī)定和法理不符，因為相應的規(guī)定和法理均確認，即便本訴撤訴或被駁回，也不影響反訴的存續(xù)和審理。反訴作為一個獨立的訴，其主要目的在于請求法院判決自己勝訴，而不是僅僅為了吞并、抵銷、排斥本訴，后者不過是反訴的“副產(chǎn)品”而已。因此，上述第二種觀點不能成為否定離婚案件中反訴制度的理由。

再次，對于第三種觀點，判斷反訴是否是獨立于本訴的一個新的訴，要依據(jù)訴的要素來判斷，而不能僅僅依據(jù)訴的聲明。傳統(tǒng)理論上的訴的要素包括當事人、訴訟標的、訴之聲明三個方面。由于新訴訟標的理論的出現(xiàn)，其中一些理論將訴之聲明作為了訴訟標的的識別標準，使得訴訟標的與訴之聲明經(jīng)?；鞛橐徽劇Ｒ虼耍獏^(qū)別兩個訴的關鍵因素還在于當事人和訴訟標的。而當事人是否相同，不僅指原、被告地位完全相同，即使互換其地位，亦為相同。因此，在離婚訴訟中，本訴與反訴應認為兩訴當事人相同。所以，確認離婚本訴與反訴是否同一的關鍵在于訴訟標的的識別（關于訴訟標的，下文將有詳盡論述）。因此，該觀點僅依雙方訴的聲明一樣就否認離婚案件中反訴制度存在，理由有欠充分。

（二）結(jié)合上述案例，現(xiàn)行離婚案件否認反訴制度的處理方式存在以下不足之處

1．將離婚之訴、子女撫育與夫妻財產(chǎn)分割等三類糾紛合一處理，并未區(qū)分它們的性質(zhì)和適用的程序，使得對夫妻財產(chǎn)分割之訴違背了當事人主義的基本法理。(1)違背了處分權(quán)主義。依處分權(quán)主義，訴訟對象和訴訟程序的開始、續(xù)行、終結(jié)依法由當事人決定，[7]即“無訴即無審判”。而在上述案件中，一審法院卻對被告僅以答辯形式而并未以訴的形式提出的汽車分割、共同債務負擔、離婚損害賠償?shù)纫笞鞒隽伺袥Q。(2)違背了辯論主義。辯論主義要求“法院作出判決時，應限于當事人聲明的范圍，未經(jīng)當事人聲明的事項，法院不得判決”。[8]而上述案件中，原告訴訟請求中并無共同債務負擔、離婚損害賠償?shù)膬?nèi)容，一審判決中卻有相關體現(xiàn)。

2.一審判決違背了當事人訴請得不到支持時應駁回訴訟請求這一基本處理原則。在民事訴訟中，對當事人提出的訴訟請求，法院如果認為缺乏證據(jù)支持或法律依據(jù)，應該判決駁回訴訟請求；如果訴訟請求中部分有理，則應該判決支持部分訴訟請求后，再判決駁回當事人其他訴訟請求。上述案件中，原告對子女撫育提出了訴訟請求，而一審法院的判決實際上并未支持原告這一訴請，而是支持了被告提出的子女撫育要求。依上述處理原則，法院應當判決駁回原告這項訴訟請求，但一審判決中卻未體現(xiàn)此項內(nèi)容。

3.一審判決第1項雖然準予原、被告離婚，是對原告訴訟請求作出的處理，但實際上該項判決依據(jù)的是被告提出的離婚理由。而原告對該理由不服，卻無法對判決主文相關內(nèi)容提出上訴，因為被告并未以訴的形式提出離婚請求，而一審判決主文的相關內(nèi)容從形式上看仍是對原告訴訟請求的支持。

綜上，筆者以為，在離婚訴訟中否認反訴制度，無論從理論上還是實踐中，均存在諸多值得檢討和有待完善的地方。

二、離婚案件中確立反訴程序的理論依據(jù)

實際上，世界上許多國家和地區(qū)在法律上都規(guī)定了離婚訴訟中可以提起反訴。

（一）日本。日本人事訴訟程序法第7條規(guī)定：“對婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、離婚之訴及撤銷離婚之訴，可以提起合并或反訴?！?[9]

（二）德國。在家庭事件程序中明確規(guī)定：“離婚之訴，與離婚后事件可以提起反訴，他種訴訟則不得與離婚之訴提起反訴?！?/p>

（三）法國。法國民事訴訟法在對“離婚與分居”這類案件的特別規(guī)定中，規(guī)定：“反訴，即使在上訴審，亦得受理之?！盵10]

（四）我國臺灣地區(qū)。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第572條規(guī)定：“婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合并提起，或于第一審或第二審言詞辯論終結(jié)前，為訴之變更、追加或提起反訴?！?/p>

上述國家和地區(qū)的立法雖然在具體規(guī)定上有所差異，但都不約而同地確認了離婚案件中可以提起反訴。而在這些法律規(guī)定的背后，有著充分的理論依據(jù)和實踐積淀。正是這些理論依據(jù)的支撐，不僅為反訴程序在離婚訴訟中的運行提供了正當性，而且彰顯了反訴程序在離婚案件中的必要性。

第一，從權(quán)利基礎上看，夫妻平等原則和訴權(quán)平等原則為離婚案件中的反訴提供了內(nèi)在依據(jù)

夫妻平等原則是婚姻法上的基本原則之一，是指夫妻雙方在婚姻方面權(quán)利平等，從婚姻的締結(jié)到婚姻的消滅，雙方的權(quán)利始終是平等的。[11]因此，在離婚訴訟中，原告可以提出離婚，被告也應可以就離婚提出反訴，這樣才能真正體現(xiàn)夫妻平等原則。否則，如果對被告在離婚訴訟中的反訴進行限制，不僅有悖夫妻平等原則，對被告所享有的離婚自由也是一種桎梏。

訴權(quán)平等原則是指在民事訴訟中，雙方當事人享有平等地接受司法救濟的權(quán)利，其訴訟地位平等、訴訟權(quán)利對應，合法權(quán)益受到平等保護。因此，要在離婚訴訟中保障雙方訴權(quán)平等，賦予原告一方起訴權(quán)，就有必要賦予被告一方反訴權(quán)，這既是訴訟民主的重要內(nèi)容和程序?qū)Φ鹊闹匾e措，也是保護離婚訴訟被告訴權(quán)的特殊需要，因為在離婚訴訟中，如果不允許被告提起反訴，一旦本訴判決準許原告離婚，根據(jù)“一事不再理”原則和既判力理論，本訴的被告就不能再提起離婚之訴，這顯然不利于被告。

第二，從訴訟標的上看，離婚訴訟中的反訴是一個不同于本訴的獨立的訴

關于離婚訴訟的訴訟標的，在理論上存在著新舊訴訟標的理論之分。舊訴訟標的理論（即實體法說）認為，離婚之訴為形成之訴，其訴訟標的為形成權(quán)，發(fā)生形成權(quán)的原因事實不同，即為不同的形成權(quán)。如我國《婚姻法》第32條中規(guī)定，“有下列情形之一，調(diào)解無效的，應準予離婚：

（一）重婚或有配偶者與他人同居的；

（二）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；

（四）因感情不和分居滿2年的；

（五）其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚?！逼渲?至4項以及一方被宣告失蹤均構(gòu)成離婚的訴訟標的，當事人可以分別起訴離婚，不構(gòu)成重復起訴，法院必須分別審理。

新訴訟標的理論指舊訴訟標的理論外的所有訴訟標的理論，其中影響最大的是“一分肢說”和“二分肢說”?！耙环种f”（即訴之聲明說）認為，離婚訴訟標的為婚姻關系之解消或請求離婚之法律地位，民法規(guī)定的各個離婚之原因，甚至離婚事由與撤銷婚姻事由之間，僅系不同的攻擊方法而已，均為同一訴訟標的。[12]“二分肢說”（即訴之聲明＋事實理由說）認為，訴訟標的應依原告訴的聲明和事實二要素來確定，訴訟聲明和事實二要素之一為復數(shù)，訴訟標的也為復數(shù)。[13]依該說，當事人基于不同的事由提出離婚，即使其訴訟聲明同一，但訴訟標的仍然不同。

我國民事訴訟的理論通說和民事司法實踐基本上認同實體法說。[14]但比較而言，筆者更贊成在婚姻訴訟的訴訟標的識別上采“二分肢說”。這是因為，一事不再理是民事訴訟的一項基本原則，即當事人不得就已經(jīng)起訴的案件，在訴訟過程中再行起訴，而判斷是否再行起訴的根據(jù)就是前訴訴訟標的與后訴訴訟標的是否同一。[15]如果依訴訟聲明說，則當事人只能提起一次離婚之訴，如果其離婚之訴未得到法院支持，其將不能再次提起離婚，否則就違反一事不再理的原則，這顯然不利于當事人離婚訴權(quán)的保障，也有悖于離婚自由原則；如果依實體法說，雖然當事人可以依法定的不同原因多次提起離婚之訴，但就一個法定原因卻只能提起一次離婚訴訟，因為一個離婚原因就是一個訴訟標的，只能起訴一次，即便該原因項下出現(xiàn)了新的事由也不能再行起訴離婚，[16]如原告以被告與某甲婚外同居為由起訴離婚，因證據(jù)不足被法院駁回訴訟請求，后又發(fā)現(xiàn)了被告與某乙婚外同居的事實，并掌握了充分證據(jù)，但依實體法說卻不能再以被告婚外同居為由起訴離婚，這顯然與婚姻法規(guī)定的旨趣相悖，也不利于當事人離婚訴權(quán)的保護。而依“二分肢說”則可以避免這兩方面的問題，即便當事人的離婚被駁回，但只要出現(xiàn)新的離婚事實，當事人就可再行起訴離婚，而不受“一事不再理”原則制約?！岸种f”唯一需要解決的問題是，如果當事人已經(jīng)依某一離婚事實被法院判決離婚，當事人中的任一方能否依其他離婚事實再行起訴離婚？筆者以為，依“二分肢說”，這種起訴應該不違背“一事不再理”的原則，但由于這種起訴已經(jīng)失去了訴的利益，故無審理的必要，應裁定駁回。

綜上，筆者以為，依據(jù)“二分肢說”，只要起訴所依據(jù)的事實不同，就構(gòu)成不同的訴訟標的，而在一般情形下，離婚訴訟中的反訴所依據(jù)的事實與本訴的事實均不相同，所以離婚訴訟反訴應被視為不同于本訴的獨立之訴。

第三，從訴權(quán)要件上看，離婚訴訟中的反訴有其獨有的訴的利益

訴的利益是指當民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛時，需要運用民事訴訟予以救濟的必要性。它與當事人適格一起構(gòu)成了民事訴權(quán)的兩大要件，通常情況下是法院作出實體判決的前提之一。[17]

在離婚訴訟中，離婚訴訟的目的雖然主要在于解除婚姻關系，但又不僅在于此，而是關涉到財產(chǎn)分割、子女監(jiān)護權(quán)及損害賠償?shù)戎T多問題。如我國《婚姻法》規(guī)定：“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況．照顧子女和女方權(quán)益的原則判決”、“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的”等。因此，即使一方訴訟離婚，另一方亦愿意解除婚姻關系，但究竟歸責于何方當事人，仍有訴請法院裁判之必要，因為離婚之原因存在于何方當事人，法律上會有不同的評價，相應的處理后果也會迥異。所以，原告方提起離婚之訴后，被告方也因為存在著訴的利益，也有提起相應反訴的權(quán)利，包括依自己的理由就離婚、財產(chǎn)分割、損害賠償提出反請求等。

三、離婚案件中反訴的類型劃分及其要件構(gòu)成在我國，通常意義上的反訴，一般有以下方面的條件限制：

（一）當事人條件，即反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告只能是本訴的原告；

（二）管轄條件，即反訴必須受人民法院主管，只能向受理本訴的法院提出；

（三）時間條件，一般認為反訴應當在法院受理本訴后、一審辯論終結(jié)前提出；

（四）程序條件，即反訴與本訴必須屬于同一種訴訟程序；

（五）牽連性條件，即要求反訴的訴訟請求與本訴的訴訟請求必須有牽連性，這種牽連性大致有以下幾種情形:1．以同一法律關系或事實為依據(jù)；;2．權(quán)利義務由同一法律關系發(fā)生；3.本訴與反訴屬于同一目的；4.與本訴的訴訟標的、訴訟理由有牽連。[18]

然而，婚姻案件因為其前述的特殊性，不同于普通的民事訴訟。它既包括以人身關系為基礎的婚姻事件訴訟，如婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、離婚之訴等，也包括以財產(chǎn)關系為內(nèi)容的非婚姻事件訴訟，如離婚時夫妻財產(chǎn)的分割、離婚損害賠償?shù)取Ａ硗?，在這些訴訟中，既有形成之訴（如撤銷婚姻之訴、離婚之訴），也有確認之訴（如婚姻無效之訴），還有給付之訴（如離婚損害賠償）。正是因為婚姻訴訟要較一般的民事訴訟復雜，使得離婚訴訟中的反訴類型也呈現(xiàn)出比較復雜的樣態(tài)，因而有必要對其進行細化分類，并對其相關要件進行分析。

（一）在婚姻事件訴訟之間提起的反訴

婚姻事件訴訟專指因夫妻人身關系而引發(fā)的訴訟，如果不屬于夫妻人身關系訴訟，雖屬夫妻之間訴訟，或者因婚姻問題引起的其他訴訟，亦不屬于婚姻事件訴訟。[19]在我國的婚姻法上，婚姻事件訴訟主要包括三種類型：婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、離婚之訴。依本文主張的“二分肢說”，這三種類型的訴訟無論是在提起訴訟的事實上、還是在訴之聲明上，都不相同，因此有著不同的訴訟標的。但由于這三種訴訟均以消滅婚姻關系為目的，且在很大程度上有著相互排斥性，如假設婚姻無效之訴得到法院確認，則再無撤銷婚姻之訴、離婚之訴提起之余地，而婚姻一且經(jīng)撤銷之訴被撤銷，也不得再請求判決離婚，所以，為避免矛盾判決，并利于糾紛的一次性解決，應允許這三種訴訟進行合并和反訴。

1．離婚之訴與婚姻無效之訴合并時的反訴

理論上，此種類型的反訴包括兩種情形：一是原告提出離婚之訴時，被告對原告提出婚姻無效的反訴；二是原告提出婚姻無效之訴時，被告在提出否定抗辯的情形下，另對本訴提出離婚的反訴。但在前一種情形下，被告提出婚姻無效反訴的必要性值得商榷。因為婚姻關系效力的認定，屬于離婚案件裁判的前提，且是法院依職權(quán)探知的范圍，無論被告是否提出反訴，法院都應該審理查明。即便因為缺乏相關事實線索影響到法院的職權(quán)探知，被告只須提出關于婚姻無效事實的抗辯即可，而無須提出反訴。因此，在此種類型下的反訴實際只有后一種類型。

這種類型反訴的要件，在當事人、管轄、時間等條件上與一般的反訴無異，在牽連性的條件上也符合本訴與反訴屬于同一目的這種情形。但在程序要件上，這種類型的反訴表現(xiàn)出例外性，即本訴與反訴的程序類型不同一。這主要是因為，依我國目前婚姻法和民事訴訟法的規(guī)定，離婚之訴適用的基本是普通的訴訟程序，可以提起二審，而婚姻無效之訴適用的是特別程序，以一審為終審。

2.離婚之訴與撤銷婚姻之訴合并時的反訴

包括兩種情形：一是原告提出離婚之訴時，被告對原告提出撤銷婚姻的反訴；二是原告提出撤銷婚姻之訴時，被告在提出否定抗辯的情形下，另對其提出離婚的反訴。這種類型反訴的要件，與一般的反訴構(gòu)成要件相同，在牽連性的條件上也是合乎本訴與反訴屬于同一目的這種情形。

3.離婚之訴的反訴

在原告起訴離婚后，被告雖然也表示同意離婚，但如果其對原告所依據(jù)的離婚事由不予認可，而是主張其他離婚事由，此時應當認定被告提出了離婚之反訴。如本文開頭所舉的案例，原告以雙方感情不和分居滿兩年為由起訴離婚，被告則以原告與他人同居為由同意與原告離婚，實際上是被告針對原告的離婚本訴提出的一個反訴。在某些情況下，即使原、被告雙方主張離婚所依據(jù)的是一個法定理由，但如果雙方依據(jù)的事實不同，則仍然屬于兩個不同的訴。如原告以被告對其實施家庭暴力為由起訴離婚，被告也同意離婚，但理由是原告對其實施家庭暴力，雙方雖然都聲明離婚，且依據(jù)均是實施家庭暴力這一法定理由，但雙方主張的發(fā)生家庭暴力的事實不同，因此仍構(gòu)成本訴與反訴的合并。需要指出的是，在被告對原告的離婚理由表示認可，而未主張本方的離婚理由的情況下，被告表示同意離婚，就不應被視為反訴，因為在此情況下被告并未提出一個獨立的訴。

離婚之訴的反訴在牽連性上也表現(xiàn)為與本訴屬于同一目的，其余要件與一般的反訴要件一樣，并無特別要求。

（二）在非婚姻事件訴訟之間提起的反訴

非婚姻事件訴訟是指在離婚之訴中作為離婚后果而相伴提起的一些訴訟，包括子女撫育權(quán)的訴訟、夫妻財產(chǎn)的分割、財物返還、因婚姻事件的原因所產(chǎn)生的損害賠償請求等。但由于子女撫育權(quán)的訴訟屬于身份關系的訴訟，系法院依職權(quán)探知和處理的部分，因此無反訴的必要性。故此類型的反訴，主要是指財產(chǎn)性質(zhì)的非婚姻事件之訴的反訴，包括被告針對原告提出的財產(chǎn)分割、財物給付、損害賠償?shù)日埱筇岢龅姆丛V。這種反訴的牽連性主要表現(xiàn)為與本訴以同一法律關系為依據(jù)，其余要件均符合一般反訴的要件構(gòu)成。

（三）在離婚之訴與非婚姻事件之訴相互間提起的反訴

一般情況下，離婚訴訟中的反訴提起發(fā)生在同種性質(zhì)的訴訟之間，如婚姻事件的反訴針對婚姻事件的本訴提起、非婚姻事件的反訴針對非婚姻事件的本訴提起。但在下列情況下，非婚姻事件也可針對離婚之本訴提出反訴：1．原告提出離婚之訴，但未提出財產(chǎn)性非婚姻事件之訴，而被告同意離婚，并提出分割雙方共同財產(chǎn)、損害賠償?shù)蓉敭a(chǎn)性非婚姻事件之訴。在此情形下，被告所提的財產(chǎn)性非婚姻事件之訴只能是針對原告離婚本訴所提的反訴。2．原告提出離婚之訴，但未提出財產(chǎn)性非婚姻事件之訴，而被告不同意原告的離婚請求，但為防備原告的離婚請求得到法院支持，被告特提出如果原告離婚請求為法院所支持則要求分割雙方共同財產(chǎn)、損害賠償?shù)?。在此情形下，被告所提的財產(chǎn)性非婚姻事件之訴實際是針對原告離婚本訴的一種預備反訴。這種預備反訴是“為了保障程序的連續(xù)性和程序的救濟性的需要”，[20]是預備合并之訴在反訴中的具體體現(xiàn)。

上述兩種反訴的牽連性表現(xiàn)為與本訴的權(quán)利義務由同一法律關系發(fā)生，在程序要件上，被告的反訴因系財產(chǎn)性非婚姻事件之訴，適用的是普通民事訴訟程序，而原告離婚本訴在我國雖未規(guī)定特別的程序，但與普通訴訟程序還是有些區(qū)別，因而兩者在適用程序上不盡相同，在其余的構(gòu)成要件上與一般反訴要件無異。

四、離婚案件反訴審理中的相關問題分析

基于對上述離婚案件反訴類型的劃分，其相應在實際審理中也應有不同的處理方式。下面就相關問題作如下分析。

（一）反訴與本訴的審理：合并抑或分離

反訴提起后，法院一般應將其與本訴合并審理，但合并審理并非反訴之必然結(jié)果，在一定情形下，對于反訴也可分別審理，因為“合并審理并非反訴的目的，只是解決當事人糾紛的一種方式，并非所有的反訴都必須合并審理，分開審理也不影響反訴的成立。這應分不同情形進行合并審理、合并裁判，合并審理、分別裁判，或者分別審理、分別裁判?！盵21]

但因為離婚案件的特殊性，有學者提出，離婚本訴與離婚反訴，是解除同一法律關系，其審理不能分別進行，應合并同時進行。[22]筆者以為，離婚案件中的反訴類型較為復雜，是否必須與本訴合并進行審理應依具體情形來確定。

1．對于離婚之訴與婚姻無效之訴合并時的反訴，我國最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋

（二）》第7條規(guī)定：“人民法院就同一婚姻關系分別受理了離婚和申請宣告婚姻無效案件的，對于離婚案件的審理，應當待申請宣告婚姻無效案件作出判決后進行”。由此可見，婚姻無效之訴應先于離婚之訴進行審理，兩者不能合并審理，這主要是因為婚姻效力問題是審理離婚案件的前提和基礎，只有待效力問題明確后，離婚案件才能確定是否進一步審理的必要。

2.對于離婚之訴與撤銷婚姻之訴合并時的反訴，雖然撤銷婚姻之訴不如婚姻無效之訴的公益性強，但撤銷婚姻之訴所要解決的其實依然是婚姻的效力問題，所以其在與離婚之訴合并審理時，仍應先審理撤銷婚姻之訴后再進行離婚之訴的審理。

3.對于離婚之訴的反訴，筆者認為離婚之訴的本訴與反訴應該合并審理，不得分別辯論、裁定停止其中一訴訟程序和作局部判決，因為本訴與反訴的請求均為離婚，所要解除的是同一法律關系，因此應合并審理為宜，如果分別審理、分別判決，那么可能先行作出的解除婚姻的判決將使后訴的審理難以為繼。

4.對于財產(chǎn)性非婚姻事件的反訴，其與本訴的審理方式與普通民事訴訟的本訴與反訴審理方式一致，即一般情況下應將其與本訴合并審理，但合并審理并非反訴之必然結(jié)果，在一定情形下，對于反訴也可分別審理。

5.對于財產(chǎn)性非婚姻事件之訴針對離婚之本訴的反訴，由于反訴適用的是處分權(quán)主義和辯論主義，而本訴適用的是職權(quán)主義和職權(quán)探知主義，因此不必要求兩訴必須合并審理。而且，對于反訴，可以尊重當事人自己的意愿，被告可以放棄相應的財產(chǎn)方面的訴訟請求，也可以另行起訴。

（二）離婚案件反訴時一審判決書主文的表述：一般及例外

一般情形下，對于離婚案件中提起的本訴和反訴，一審法院在作出判決時，其判決書主文應該是如下表達方式。

1．如果認為本訴與反訴均無理由，應該作出駁回原告之訴訟請求及被告之反訴請求的判決。

2．如果認為本訴有理由、反訴無理由，應該作出支持原告本訴請求、駁回被告反訴請求的判決。

3．如果認為反訴有理由、本訴無理由，應該作出支持被告反訴請求、駁回原告本訴請求的判決。

4.如果認為本訴與反訴均有理由，應該作出支持原告本訴請求、支持被告反訴請求的判決。例如原告主張被告與他人同居請求離婚，被告亦反訴主張原告與他人同居請求離婚，法院調(diào)查結(jié)果，認定雙方均有與他人同居之事實，此時原告之本訴與被告之反訴均有理由，法院判決主文應為[準原告與被告離婚][準反訴原告與反訴被告離婚]。

但是，上述表達方式也有例外情形，即當離婚之反訴與婚姻無效之本訴合并時，判決書主文應如何表達？依最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋

（一）》第9條規(guī)定及《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋

（二）》第7條規(guī)定，婚姻效力的判決實行一審終局制，但涉及財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的問題可以繼續(xù)審理和上訴。因此，對于此種情形，一審法院的判決應按以下方式進行。

1．如果認為婚姻有效的，在判決書主文一項中寫明確認雙方婚姻有效，并對另一方的離婚之訴的訴訟請求作出相應處理，有理由的判決支持訴訟請求，無理由的判決駁回訴訟請求。對于離婚之訴的訴訟請求所作的判決，雙方均可上訴。

2.如果認為婚姻無效的，在判決書主文部分寫明確認雙方婚姻無效，同時裁定駁回另一方的離婚之訴。對雙方的財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的問題，可以調(diào)解，也可以按雙方請求進行判決，該判決可以上訴。

（三）離婚案件反訴上訴的審理：區(qū)別對待

對于一般情形下一審法院對離婚案件本訴與反訴所作出的判決，雙方當事人對于其中于己不利的部分，均有權(quán)提起上訴。對于上訴審理的方式，應分別進行。

1．對于一審法院判決駁回原告之訴訟請求及被告之反訴請求或者判決支持原告本訴請求、支持被告反訴請求的，如果雙方當事人都上訴的，應該對本訴和反訴的上訴都進行審理；如果只有一方當事人上訴，則另一方當事人未上訴部分也作為附帶上訴部分一起審理。

2.對于一審法院判決支持原告本訴請求、駁回被告反訴請求的，只有被告有上訴利益，二審法院對被告的上訴進行審理，但對于一審判決中未上訴部分的內(nèi)容，也應該等二審判決生效后才發(fā)生法律效力。

3.對于一審法院判決支持被告反訴請求、駁回原告本訴請求的，只有原告有上訴利益，二審法院對原告的上訴進行審理，但對于一審判決中未上訴部分的內(nèi)容，也應該等二審判決生效后才發(fā)生法律效力。

注釋:

[1]http://hi.baidu.com/zyzy1982912/blog/item/15f9ab8O2Od92bd49023d9O8.html, 2009年5月21日訪問。[2]同上注。

[3]“讀者信箱”，載《人民司法》1997年第1期，第65頁。[4]陳志輝：“探析離婚訴訟中的反訴”，載《成都理工大學學報》2005年第3期，第72頁。

[5]此案為北京市某區(qū)法院一個普通的離婚案件，據(jù)筆者了解，大多數(shù)的離婚案件都是以類似的方式處理。

[6]楊建華：《民事訴訟法問題研析

（三）》，臺北三民書局有限公司1998年版，第486頁。

[7]邵明：《民事訴訟法理研究》，中國人民大學出版社2004年版，第301頁。

[8]張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式?民事訴訟的法理分析》，清華大學出版社2000年版，第164頁。

[9]白綠鉉：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第145頁。

[10]羅結(jié)珍譯：《法國新民事訴訟法典》，中國法制出版社1999年版，第252頁。

[11]昌禎主編：《婚姻與繼承學》，中國政法大學出版社1998年版，第51頁。

[12]楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，臺北五南圖書出版公司1984年版，第547-548頁。

[13]段厚?。骸墩埱髾?quán)競合與訴訟標的研究》，吉林人民出版社2004年版，第 143頁。

[14]楊榮馨主編：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第92-93頁。

[15]張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式?民事訴訟的法理分析》，清華大學出版社2000年版，第205頁。

[16]需要指出的是，實體法說為克服此一不足，在既判力的時間界限上作出了一個技術(shù)處理，即將既判力的發(fā)生作用的時間界點規(guī)定為口頭辯論終結(jié)時，即口頭辯論終結(jié)后，即使是同一法律關系，但如果出現(xiàn)新事由（指當事人即便想主張也無法主張的事實），則基于同一法律關系再行起訴，不受前訴既判力的約束，法院仍可進行審理。參見 [日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第488-491頁。但筆者以為，這種處理方式與其說是實體法說的技術(shù)完善，毋寧說是實體法說向“二分肢說”的靠攏，因為直接以“二分肢說”進行解釋，完全可以避免在既判力時間界限上的技術(shù)處理。

[17]江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第168、215-216頁。

[18]王福華：“論反訴制度中的訴訟權(quán)能平衡”，載《法學論壇》2000年第2期。

[19]王禮仁：“設立人事訴訟制度之我見”，載《法律適用》2002年第10期。

[20]畢玉謙：“試論反訴制度的基本議題與調(diào)整思路”，載《法律科學》2006年第2期。

[21]房保國：“論反訴”，載《比較法研究》2002年第4期。[22]楊春華：“離婚訴訟之反訴初探”，載《甘肅政法學院學報》總第66期。

第二篇：淺析離婚案件的幾個實務問題

淺析離婚案件的幾個實務問題

作者： 石洪平發(fā)布時間： 2011-07-19 09:10:19

離婚案件與人民群眾的關系非常緊密，應該說對于一對夫妻是否會離婚，具有一種可能性。對于50、60年代出生的人們，由于出生的時代背景、成長階段的輿論氛圍以及道德觀念的約束，使得這個群體中的離婚率較低，可以假設而且在實際生活中也會有這樣的個案存在，比如：A(男)與B（女）于50年代出生在農(nóng)村，兩人都是大齡未婚青年，后經(jīng)媒人介紹相識，不到一個月就結(jié)婚，婚后由于性格差異，時常發(fā)生打架、吵架，結(jié)婚五年后，生育一子，結(jié)婚六年后的某一天，A和同村的C（女）產(chǎn)生了曖昧關系并長期同居，后被B發(fā)覺了，于是B和A發(fā)生了矛盾，B準備和A離婚，A找來了親戚、朋友、鄰居來做調(diào)解工作，最后B選擇了不離婚。其實B最終選擇不離婚是基于對子女成長、道德觀念的考慮。若把這個案件放在21世紀的今天，B選擇和A離婚的可能性非常大。從法律角度來看，A和B婚姻基礎差，婚后時常發(fā)生爭吵，感情一般，加之A和他人婚外同居，足以符合婚姻法夫妻感情確已破裂的情形，雖然符合了夫妻感情確已破裂的情形，但由于離婚案件系民事案件，類似于刑事自訴案件，具有“自訴性”,人民法院當然不告不理，因此，這就體現(xiàn)了離婚的可能性，關鍵在于人對待婚姻的看法與態(tài)度，并做出離婚與不離婚的選擇。今天，離婚案件的數(shù)量占基層法院民事案件的七成左右，在這些案件中出現(xiàn)了一些值得探討的問題，本文主要是圍繞離婚案件在實踐中的難點問題展開。

一、離婚案件中結(jié)婚證丟失與其對策分析

（一）結(jié)婚證的取得及其認識

結(jié)婚證是男女雙方夫妻關系成立的法定證明，男女雙方符合結(jié)婚的法定條件才能取得結(jié)婚證，但實踐中，也存在不符合結(jié)婚情形而取得結(jié)婚證的情況。因此辯證看待結(jié)婚證就很重要，《中華人民共和國婚姻法》[①]第十條規(guī)定，有下列情形之一的，婚姻無效：

（一）重婚的；

（二）有禁止結(jié)婚的親屬關系的；

（三）婚前患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；

（四）未到法定婚齡的。

現(xiàn)實生活中，有上列情形而取得結(jié)婚證的情況時有發(fā)生，其是無效婚姻，不受法律的保護，但是也有例外，根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)[②]第八條之規(guī)定，當事人依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持，這就是無效婚姻轉(zhuǎn)化為有效婚姻的情形，比如婚前患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病，婚后治愈的。

（二）結(jié)婚證丟失與離婚案件的立案

結(jié)婚證是離婚案件立案時的重要證據(jù)，如果沒有結(jié)婚證，法院就無法確定婚姻關系的成立，司法實踐中，結(jié)婚證丟失的情況比較普遍，對其的處理主要有以下做法：

1、補辦結(jié)婚證。根據(jù)婚姻登記條例規(guī)定，結(jié)婚證遺失或者損毀的，當事人可以持戶口簿、身份證向原辦理婚姻登記的機關或者一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關申請補領。

婚姻登記機關對當事人的婚姻登記檔案進行查證，確認屬實的，應當為當事人補發(fā)結(jié)婚證。

2、提交結(jié)婚登記申請書及審查處理表。結(jié)婚時，在婚姻登記機構(gòu)會填寫結(jié)婚登記申請書，經(jīng)審查符合結(jié)婚登記的情形后，婚姻登記機構(gòu)會填寫審查處理表，這些材料都保存在結(jié)婚登記的卷宗里，當事人只要到婚姻登記機構(gòu)查詢檔案并復印，然后加蓋婚姻登記機構(gòu)的印章證明復印屬實即可。

以上兩種方法能解決一些問題，但司法實踐中存在如下特殊情形：一方起訴離婚但：(1)兩本結(jié)婚證在另一方處;(2)一本結(jié)婚證丟失，另一本結(jié)婚證在另一方處，而另一方不愿意提供;(3)兩本結(jié)婚證都丟失但另一方不愿意補辦結(jié)婚證;(4)婚姻登記機關的婚姻登記檔案丟失無法查詢復印時，如何處理呢？對于前述第（1）、（2）情形，有的律師或當事人則通過起訴同居關系析產(chǎn)糾紛或同居關系子女撫養(yǎng)糾紛，然后開庭，在質(zhì)證階段被告向法庭提供結(jié)婚證復印件（與原件核對無異），原告再申請撤訴，然后在法院的案件卷宗中復印該結(jié)婚證，再由法院蓋章證明復印屬實以供下次起訴離婚使用，由于同居關系析產(chǎn)糾紛或同居關系子女撫養(yǎng)糾紛撤訴不影響離婚案件的立案，因此其撤訴后即可馬上起訴離婚，不存在起訴期間的限制。通過起訴同居關系析產(chǎn)糾紛或同居關系子女撫養(yǎng)糾紛，由被告提供結(jié)婚證從而減輕原告舉證的訴累，的確稱得上是一種上策，但此策略也僅在于被告出庭應訴的情形。

對于以上4種情形，當起訴離婚的一方當事人窮盡前述方法仍然無法取得結(jié)婚證或結(jié)婚登記申請書及審查處理表時，一方當事人要起訴離婚，該如何處理呢？

一種觀點認為，由當?shù)卮逦鼍咦C明，證明當事人辦理了結(jié)婚證，再加蓋當?shù)鼗橐龅怯洐C關的簽章；另一種觀點認為，由一方當事人提供雙方的結(jié)婚照或雙方照片的合成雙人照前往婚姻登記機關補辦結(jié)婚證，需同時提交當?shù)卮逦鼍叩淖C明。對于這兩種方法，其存在一定的不足，由于結(jié)婚登記檔案的丟失，當事人自述其辦理了結(jié)婚證而只是丟失了，當?shù)卮逦矡o法確定其一定辦理了結(jié)婚登記，因此這兩種觀點值得商榷，鑒于目前法律或司法解釋對此未作規(guī)定，這需要法官根據(jù)具體的案情來確定。

二、離婚案件中當事人患精神病的情形與其對策分析

《中華人民共和國婚姻法》[③]第七條 第（二）項規(guī)定，患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病，禁止結(jié)婚。《中華人民共和國婚姻法》[④]第十條第（三）項規(guī)定，婚前患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的，婚姻無效。

精神病是否屬于禁止結(jié)婚的情形？目前，婚姻法及其司法解釋未作具體的規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和**嬰保健法》[⑤]第八條規(guī)定，婚前醫(yī)學檢查包括對下列疾病的檢查：

（一）嚴重遺傳性疾??；

（二）指定傳染病；

（三）有關精神病。

經(jīng)婚前醫(yī)學檢查，醫(yī)療保健機構(gòu)應當出具婚前醫(yī)學檢查證明。

第九條規(guī)定，經(jīng)婚前醫(yī)學檢查，對患指定傳染病在傳染期內(nèi)或者有關精神病在發(fā)病期內(nèi)的，醫(yī)師應當提出醫(yī)學意見；準備結(jié)婚的男女雙方應當暫緩結(jié)婚。

第三十八條規(guī)定，有關精神病，是指精神分裂癥、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。

（一）婚前患有精神分裂癥、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病的情形

如果一方當事人有證據(jù)足以證明另一方在婚前患有精神分裂癥、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病，其屬于婚姻無效的情形，應申請宣告婚姻無效而不是起訴離婚，此時應向當事人釋明，若一方當事人堅持不撤訴，則應駁回其訴訟請求。當然，婚后治愈的情況除外。

（二）婚前患有輕型精神病，婚后仍未治愈或婚后患有輕型或重型精神病的情形

在離婚案件中，一方當事人婚前患有輕型精神病，婚后仍未治愈或婚后患有輕型精神病，其在間歇期的訴訟行為能力如何認定？筆者認為，其在間歇期具有完全的訴訟行為能力，能

獨立承擔民事法律責任，當然能參與離婚案件的審理。

離婚案件中，對于一方當事人：（1）婚前患有輕型精神病，婚后仍未治愈，且在發(fā)病期；

（2）婚后患有輕型精神病，且在發(fā)病期；（3）婚后患有重型精神病的情形，該如何處理？由于前述精神病的當事人不具有完全民事行為能力，該離婚案件需中止訴訟。

作為起訴一方的當事人可以作為申請人申請宣告另一方為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，并由人民法院指定監(jiān)護人，由監(jiān)護人作為法定代理人參加訴訟，從而恢復離婚案件的訴訟（此處指定的監(jiān)護人不能為申請人即離婚案件的原告）。若作為起訴一方的當事人不申請宣告另一方為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，則只有待另一方治愈后方可恢復訴訟。

三、離婚案件中當事人存在雙重戶籍的情形與其對策分析

筆者在司法實踐中辦理過這樣的案件，其案情簡要為：A（男）是B省人，C（女）是D省人，在A、C準備結(jié)婚的時候，C未達到法定婚齡，由于當時戶籍管理存在漏洞，A最終為C在當?shù)嘏沙鏊k理了戶籍，但C在D省的戶籍并沒有遷往B省，且兩次登記的信息不一致，名字的前兩個字相同，但最后一字同音不同字。

對于該案的處理，有如下意見：

第一種意見：不應該由法院受理，應告知當事人到婚姻登記機關處理。理由是：C在辦理結(jié)婚登記時雖未達到法定結(jié)婚年齡，但其并未使用自己的姓名，而用的是不真實的戶籍信息，根據(jù)《中華人民共和國戶口登記條例》的規(guī)定，公民應當在經(jīng)常居住的地方登記為常住人口，一個公民只能在一個地方登記為常住人口，因此C后面取得的戶籍應認定為無效。本案的實質(zhì)是C采用了欺騙的手段，騙取了婚姻登記機關的結(jié)婚證，故不屬于法院處理的婚姻無效的情形，不應由法院受理。

第二種意見：法院應直接宣告A與C的婚姻無效，并同時處理財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)問題。理由是C的婚姻屬于《中華人民共和國婚姻法》第十條規(guī)定的“未到法定婚齡的”無效婚姻的情形，根據(jù)上述規(guī)定，雙方的婚姻顯然是屬于無效的。

筆者認為，申請婚姻登記是一個民事行為，那么婚姻登記的效力判斷，最重要的是要看該申請登記行為是否為當事人的真實意思表示以及提供的申請材料是否真實。如果意思表示真實但提供的申請材料是虛假的，那么該婚姻登記應依法予以撤銷，但例外是婚姻法規(guī)定的無效婚姻及婚姻法司法解釋規(guī)定的可轉(zhuǎn)化為有效婚姻的情形（筆者認為，無效婚姻及可轉(zhuǎn)化為有效婚姻的情形有一個強制條件：雙方當事人的身份信息除了出生時間（與未到法定婚齡的無效及可轉(zhuǎn)化相對應）外，其他信息必須完全真實）。本案中，C用虛假戶籍辦理了婚姻登記，但身份信息全部不真實，不存在無效及可轉(zhuǎn)化的前提條件，雖然意思表示真實，但其提供了不真實的材料，且不屬于無效婚姻及可轉(zhuǎn)化為有效婚姻的情形，應依法對A、C的婚姻登記予以撤銷。目前婚姻法只對脅迫婚姻的撤銷予以了規(guī)定，對本案的情形尚無具體的規(guī)定，因此筆者的意見值得商榷。

[①]《中華人民共和國婚姻法》（２００１修正）。

[②]《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)（法釋〔２００１〕３０號）

[③]《中華人民共和國婚姻法》（２００１修正）。

[④]《中華人民共和國婚姻法》（２００１修正）。

[⑤]《中華人民共和**嬰保健法》（自１９９５年６月１日起施行）

第三篇：離婚案件的相關問題及策略.

離婚案件的相關問題及策略 發(fā)表時間:2010年09月03日 關鍵詞:離婚 滕旭輝 956454605 摘要 離婚案件的相關問題及策略 本多年來辦理過眾多的婚姻家庭案件，發(fā)現(xiàn)離婚案件當事人對與自己息息相關的《婚姻法》有關知識了解極少，即使在婚姻家庭中有問題有糾紛的公民，能夠正確理解法律內(nèi)容的更是微乎其微，不少公民對婚姻法內(nèi)容存在原則性的誤區(qū)，而這種誤區(qū)很可能對一個人一生幸福帶來災難性的后果。很多當事人，特別是女性當事人多認為，只要抓住對方有婚外情的證據(jù)，就可以在離婚時候多分夫妻共同財產(chǎn)。不少婚姻糾紛中的當事人（尤其是女性）總是強烈渴望抓住對方有婚外情的證據(jù)，甚至不惜動用大量人力物業(yè)，包括聘請私家偵探。發(fā)現(xiàn)當事人基于兩個目的：一是為了查明真相，在親戚朋友中討個說法，離婚也得離個明明白白；另一個目的則是寄希望于抓住對方的婚外情證據(jù)，以獲得離婚時候多分財產(chǎn)，讓對方搞婚外情要付出慘重的代價。第一個目的是道德的范疇，在此不作評述。但第二個目的，恐怕婚姻法會讓你失望。為什么呢？

1、通常我把婚外情的證據(jù)，分為三大類： 第一種是一般婚外情相關證據(jù)。包括一般的婚外性行為、婚外戀； 第二種是《婚姻法》說的“有配偶者與其它異性同居”的婚外情證據(jù)。第三類最為嚴重，是涉及到重婚罪的婚外情證據(jù)。

2、我國現(xiàn)行法律認為，婚外情的過錯，與離婚時候的夫妻共同財產(chǎn)的分割，并無必然的聯(lián)系。就是說，即使取得對方婚外情證據(jù),對于離婚財產(chǎn)分割的影響也不大。

3、通常情形下，夫妻離婚時候，法院進行財產(chǎn)分割的總原則是按照均等分割原則、按照照顧婦女兒童的原則，照顧無過錯方和生活困難的一方的原則。如果取得對方婚外情證據(jù)，也只能是作為法官酌情考慮的一點，但是并不必然對夫妻財產(chǎn)分割產(chǎn)生重大影響。這是必須要明確的。

4、有很多當事人不顧一切，甚至付出巨大代價去取得對方婚外情證據(jù)，以期待在離婚時候可以多分到夫妻共同財產(chǎn)，其實是陷入了一個誤區(qū)。那么取得婚外情的證據(jù)是不是一點用也沒有呢？并不是。如果是前面所說的第二類、第三類婚外情，那么法院可基于此判決離婚，并且無過錯方有權(quán)力據(jù)此要求對方給付離婚的精神損害賠償。

二、如果對方不同意離婚，堅持離婚的一方一旦訴訟到法院，很快就能夠解決離婚問題： 很多人認為，離婚是公民自己法定的權(quán)利。只要自己堅持離婚的話，即使對方不同意，訴訟到法院，也應該很快就會解決。這是由于

對我國現(xiàn)行離婚法律制度和訴訟程序制度不了解所造成的。

1、人民法院判決是否離婚，是從維護家庭穩(wěn)定、促進社會和諧的大原則考慮，所以對于判決離婚的案件，比較謹慎。

2、現(xiàn)行婚姻法明確規(guī)定，只有符合婚姻法所規(guī)定的法定的夫妻感情確已經(jīng)破裂情形，法院才會判決離婚。具體來說是我國婚姻法規(guī)定的以下情形： 1）、配偶一方存在重婚或者與其他異性同居情形，2）、一方存在長期家庭暴力情形，3）、有遺棄和虐待家庭成員的情形，4）、夫妻雙方因為感情不和分居兩年以上情形，5）、其他的情形。

3、按照前述的分析，一般家庭只是夫妻之間經(jīng)常吵架拌嘴，或是彼此之間不能相互理解，性格、生活習慣、文化層次差異太大，或者婆媳關系不合，象這樣的情形起訴到法院，法院一般都不會判決離婚。

4、即使提出訴訟，對于婚姻案件的審理，也要符合法律規(guī)定期限。通常一審期限按照簡易程序最長需要三個月，二審按普通程序算期限最長六個月，合起來一個離婚案件從頭到尾少則4個月，多則9個月。假如在第一次提出離婚判決不準離婚的情況下，那么第二次提起訴訟，我國民事訴訟法規(guī)定，要在六個月之后才可以提出第二次起訴。按照這個期限計算，如果起訴兩次才達到最終離婚目的，從時間上計算，差不多一共要一年半到兩年左右。這還不包括涉外婚姻以及另一方存心拖延的情況。所以，堅持離婚的一方到法院訴訟離婚，不是說很快就可以解決的，但是如果一方當事人確實下定決心要求離婚，還是應當委托可靠的盡早的到法院立案起訴，因為，起訴越遲離婚判決也就越遲，同時，從多年辦理離婚案件的經(jīng)驗及法律規(guī)定來說，只要婚姻關系的一方約定離婚，并且付諸行動，最終是可以離掉的，在這點上我國的法律規(guī)定比起國外的法律，對提起離婚訴訟的一方要有力得多。

三、雖然婚前他很有錢，但是只要我們結(jié)婚超過八年，所有的財產(chǎn)都是我們倆的了。有這種誤解的人，是因為在他的腦海里，還停留著我國2001年修正之前的《婚姻法》內(nèi)容。在《婚姻法》修正之前，有關司法解釋規(guī)定，對于雙方結(jié)婚前各自擁有的貴重生產(chǎn)資料和生活資料，在結(jié)婚8年之后就可以轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)。這意味著個人財產(chǎn)可以因結(jié)婚而變成共同所有。但自從20001年婚姻法修正以后，對于婚前財產(chǎn)和婚姻財產(chǎn)之間的轉(zhuǎn)化，有了重大的調(diào)整。按照現(xiàn)行婚姻法原則，如果是一方的婚前個人財產(chǎn)，不論結(jié)婚多少年，婚前個人財產(chǎn)都是個人財產(chǎn)。同樣的，結(jié)婚后所得的財產(chǎn)，只要是婚姻關

系存期期間的財產(chǎn)，原則上都算是夫妻共同財產(chǎn)。所以，不管結(jié)婚時候配偶間各自財產(chǎn)狀況如何，也不論結(jié)婚多久，所有的婚前個人財產(chǎn)仍然是各自的婚前財產(chǎn)。有些帶有功利性色彩的婚姻恐怕失去了溫床。如果要改變這種現(xiàn)狀，只有通過夫妻財產(chǎn)約定，或者婚前財產(chǎn)約定，來改變法定的婚姻財產(chǎn)制度。

四、只要簽署了離婚協(xié)議書，誰也別想反悔 不少夫妻在鬧矛盾時候，總是費盡心思簽訂離婚協(xié)議書。認為只要簽訂了離婚協(xié)議書，對方對離婚就不能反悔，對于財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)方面更不能反悔，其實不然。

1、要明確離婚協(xié)議生效時間：離婚協(xié)議書是在雙方辦理了離婚手續(xù)之后才生效。不管是通過民政部門離婚還是法院離婚。

2、如果是已經(jīng)簽訂好的離婚協(xié)議，在沒有辦理離婚手續(xù)之前，一方反悔的，就不發(fā)生效力。任何一方都有權(quán)利對于財產(chǎn)分割，對于子女撫養(yǎng)進行反悔。法院審判時候，也不會根據(jù)離婚協(xié)議書的內(nèi)容來確定判決書內(nèi)容，也可能判決離婚，或者不準離婚。

3、已經(jīng)簽署的離婚協(xié)議書，對于證明夫妻之間的感情破裂，現(xiàn)有財產(chǎn)狀況，是可以作為證據(jù)來使用的。

4、對于已經(jīng)離婚的，法律還給與他再次尋求救濟的機會。我國婚姻法允許當事人在離婚后一年內(nèi)提出訴訟請求，要求人民法院撤銷離婚。這種情形的前提是簽訂離婚協(xié)議時候，一方存在欺詐或者脅迫行為。如果是這樣的話，受害者可以提出撤銷離婚協(xié)議書，重新分割財產(chǎn)。

五、如果對方偷偷轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，我相信法院會幫我查到的： 法院的調(diào)查權(quán)，是受到法律限制的，并不是無限的。

1、通過我們所操作辦理的大量的婚姻案件證明，70%的案件存在不同程度的轉(zhuǎn)移隱匿財產(chǎn)情況。有的個別案件轉(zhuǎn)移財產(chǎn)數(shù)額非常高，情況非常嚴重。那么受害一方總是寄希望于法院能夠幫助他查詢到有關財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的情況。

2、如果財產(chǎn)被對方轉(zhuǎn)移，我們具體要看究竟是什么類型財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移，是否可以查詢到。通常如果是房屋、汽車、公司股權(quán)、企業(yè)投資權(quán)益這樣的財產(chǎn)，可以委托進行查詢。但是對于存款的查詢，如果當事人不能夠提供對方具體的身份證號、開戶銀行的名稱、開戶帳號，即使委托和法院，都沒有辦法查詢到相應的財產(chǎn)。

3、婚姻案件不同于其他的民商事案件，很多財產(chǎn)信息是在當事人日常生活中才有可能了解到的。和法院的調(diào)查能力是收到很大局限。

4、所以當事人在日常生活中，重在平日的留心，對于一些信息進行保留，記錄和復印。

六、如果我有他婚外情的證據(jù)，就可以在離婚時候得到經(jīng)濟

賠償； 取得婚外情的證據(jù)，并不一定代表就會在離婚時候獲得經(jīng)濟賠償。

1、我們首先要明確婚外情的過錯，是如何分類的。我們分為道德上的婚外情過錯和法律上的婚外情過錯。按照不同嚴重程度區(qū)分為以下三類： 第一類：是一般婚外情：包括嫖*，婚外戀情，婚外性行為。第二類：有配偶者與他人同居的行為。是指已經(jīng)有配偶的一方，與其他異性存在著長期的同居共同生活的事實。第三類：是重婚罪。

2、不同的婚外情，在法律上所能得到的救濟和保護是不一樣的。對于剛才提到的第一類，在經(jīng)濟上不能得到賠償，更多的是依*道德調(diào)整，依*社會輿論進行監(jiān)督和懲罰。對于后兩種，如果有證據(jù)，是可以在離婚時候得到經(jīng)濟上的賠償?shù)?。但是要求無過錯方在離婚案件過程中，主動提出要求的。

3、這種提出賠償要求的權(quán)利，不僅僅在提出離婚時候可以提出，即使在離婚之后，無過錯方在事后知道對方有過錯的，可以在離婚后一年內(nèi)，向人民法院單獨提出損害賠償。

七、只要分居兩年以上，法院一定會判決離婚； 持這種看法的當事人，是因為他自己查閱了婚姻法。對法律理解不全面造成。

1、我國婚姻法律，在法院是否判決離婚以及確認是否夫妻感情破裂，是有這一條因為感情不和分居兩年的規(guī)定。

2、的解釋是：這種分居是法定分居概念。是有要求的。首先要求是事實分居，是客觀存在的分居。其次一定是因為感情不和的分居，不是因為一方因為工作調(diào)動，出差就學、子女上學導致的分居。

3、這種分居要求具有持續(xù)性。如果分居期間雙方又居住在一起后來又分開的，那么分居不能成為持續(xù)性的兩年。

4、夫妻分居兩年并不必然成為離婚的理由。法官是否判決離婚，還要結(jié)合其他情況，來綜合判定夫妻之間感情是否破裂。有的人以為故意制造兩年分居的事實，提出離婚要求法院一定會支持，這也未必，是當事人的一種誤解。

八、房子是我們一起出錢買的，不管寫誰名字，都應該是共同財產(chǎn)； 不少當事人認為：既然我們都出錢買了房子，而且我們也結(jié)婚了。那么不管寫誰的名字，我們兩個人都有份。其實不然。

1、首先要明確：房子購買的出資，和房產(chǎn)是誰的財產(chǎn)，并不是必然聯(lián)系的。有的夫妻兩個人出資，房產(chǎn)卻寫著第三者名字。比如有的夫妻用第三人名字購買房子。

2、通常我國法律認為，房屋屬于誰的財產(chǎn)，要看房屋產(chǎn)權(quán)證上名字是誰，房子就是誰的。并不考察房屋出資情況。

3、有兩種情況出現(xiàn)： 第一種是：如果是婚

前所購買的房子。雖然是雙方共同出資，但是以一方名字簽訂房屋買賣合同，法律上就認定是名義購買方一方的婚前財產(chǎn)，另外一方的出資是房產(chǎn)擁有方對于他的債務。第二種情況是：如果是在婚后所購買的房子，不管買房子的錢是誰出的錢，不管產(chǎn)權(quán)證是誰的名字，都認定為是夫妻共有財產(chǎn)。

4、明確這一點，就不會在婚姻財產(chǎn)權(quán)益處理時候，發(fā)生重大誤解。不少婚姻當中的弱勢群體，基于對對方的信任和喜愛，在買房子時候沒有考慮到這點。當締結(jié)婚姻后，夫妻雙方產(chǎn)生矛盾時候，才突然發(fā)現(xiàn)自己在財產(chǎn)上發(fā)生了重大損失。

九、我是母親，年齡小的孩子法院一定會判給我。作為母親，對于孩子的感情，一定都能夠得到大家理解的。但是，并不是母親堅持要求撫養(yǎng)孩子，孩子就一定會跟隨母親撫養(yǎng)。

1、法院在判決孩子撫養(yǎng)權(quán)時候的總原則是：兩歲以下孩子，原則上跟隨母親生活。兩歲以上的孩子，就不一定了。

2、法院在判決孩子給誰撫養(yǎng)的綜合原則是：究竟哪一方撫養(yǎng)孩子，更有利于孩子生活和成長。

3、法院通常會考慮以下情形。比如：父母雙方誰有更穩(wěn)定的經(jīng)濟收入來源，可以為孩子提供更好的生活教育條件，第二，考慮孩子過去生活中是誰在照料孩子，孩子和誰的感情更深。第三，考慮一方有沒有節(jié)育可能，或者再育可能。有沒有再婚的可能，考慮母親的年齡。第四，一方有沒有不良惡性，比如賭博酗酒吸毒。如果是10歲以上孩子，還會征求孩子個人意見。所以，法官會綜合各種情形做出判決的。

十、對方起訴離婚，只要我堅持不同意離婚，法院就不會判決離婚。法院對于婚姻案件是否判據(jù)離婚，并不是只看被告的態(tài)度，不是被告自己堅持不離婚，法院就不判決離婚。

1、法院判決離婚案件的標準是夫妻感情是否破裂。什么是夫妻感情破裂，在前面已經(jīng)提過，這里不再重復。

2、在當事人離婚案件中，如果沒有夫妻感情確已破裂的法定情形的話，而答辯方堅持不同意離婚的話，法院是不會判決離婚的。

3、但是反過來，如果當事人存在上述法律規(guī)定的法定離婚情形，那么就算當事人不愿意離婚，法院也會判決離婚的。

4、所以，從這個角度出發(fā)，如果當事人不愿意家庭破裂，重在改善夫妻之間的感情，改善夫妻之間的相互關系，想辦法與對方進行溝通，心平氣和地磨合，而不是說放任對方到法院去起訴，只是堅持自己的答辯意見。

第四篇：離婚案件中舉證問題的運用分析

離婚案件中舉證問題的運用分析

離婚案件雖然涉及夫妻感情是否確已破裂、子女撫養(yǎng)以及財產(chǎn)分割等諸多方面，但當事人在舉證過程中，往往感到力不從心，證據(jù)不好收集，或不知從何下手。但民事訴訟的審理原則卻是“誰主張、誰舉證”，當事人一方不能在舉證期限內(nèi)舉出對自己有利的證據(jù)，往往要承擔不利的后果，或自己的訴訟請求得不到法院的支持。因此，如何在離婚案件中收集證據(jù)及運用，就成為當事人甚至是律師尤為注重的問題。

一、離婚案件中可以提交的證據(jù)種類及其總體說明。

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條規(guī)定，民事訴訟證據(jù)有以下幾種：

1、書證；

2、物證；

3、視聽資料；

4、證人證言；

5、當事人的陳述；

6、鑒定結(jié)論；

7、勘驗筆錄。

應該說，婚姻案件的處理過程中，以上幾類證據(jù)是大量被運用的。但是，當事人對于證據(jù)的收集及其運用往往存在誤區(qū)。這是由于，當事人一般在離婚訴訟之前，對于法律不甚了解，往往是馬上面臨了上法庭了，才匆匆忙忙看一下《婚姻法》等相關法律，或咨詢相關律師或有經(jīng)驗的朋友。并且，當事人在對于法律條文的理解上，往往是斷章取義，只記得對自己有利的那一個條款，而忽視了上下文的相關聯(lián)系，理解片面。另外一個特點，是受社會各種流傳的錯誤說法的影響，做了很多無用功。比如，社會上流傳著“誰先起訴誰吃虧”、“帶孩子財產(chǎn)會多分”、“如果對方不同意，第一次打官司法院一定不會判離”、“只要找出對方有第三者的證據(jù)，一定能得到賠償”等瑕疵觀點，使得自己在取證方向上有所偏差，甚至“花冤枉錢、辦冤枉事”的現(xiàn)象普遍存在。比如：

（一）當事人不必要花大量的金錢精力去調(diào)查另一方的婚外性行為。

在離婚案件中，由于第三者原因?qū)е码x婚的案件，在我們受理的案件中的比例占到了1/2以上。在處理離婚案件過程中，無過錯方往往掌握不了過錯方的確鑿證據(jù)，但又不甘心就此罷手，因此，往往耗盡心機去調(diào)取另一方有過錯的證據(jù)，甚至不惜血本，請人或請“偵探公司”出調(diào)查，而忽視了對于共同財產(chǎn)的調(diào)查取證及保全工作。因此，我們認為，如果過錯方不存在《婚姻法》四十六條規(guī)定的幾種情況，不存在重婚、同居行為，當事人花過多的精力和金錢去調(diào)查另一方的婚外情是大可不必的。在審判實踐中，當事人另一方存在婚外情行為的直接證據(jù)是非常難以取得的，而間接證據(jù)再多，法院一般也不肯輕易認定。因此，往往做了大量工作而不能起作用。其次，即使當事人收集到了另一方有婚外性行為的證據(jù)，但只能作為申請“無過錯方多分財產(chǎn)”的一個理由，而提起賠償依據(jù)不足。而無過錯方多分，一般在法院判決書中只是一個“量”的平衡的問題，在財產(chǎn)分割上，不會引起“質(zhì)”的差別。

（二）當事人在提起訴訟前，或在接到法院傳票后，應特別注重共同財產(chǎn)證據(jù)的調(diào)查收集。

如前所述，離婚案件中，通過法院訴訟離婚的占到40%以上。應該講，每個人都不愿意打官司，不論原告還是被告。而“法庭上見”，幾乎全都是對于財產(chǎn)分割達不成一致意見的后果。因此，作為原告，在起訴前，一定要注意做好訴前準備工作。因為目前，上海法院一般都能嚴格按照最高院關于舉證期限的規(guī)定，給予原告一個舉證的時限，如果原告在舉證時限（簡易程序一般為十五天，甚至有七天的，普通程序一般為一個月）內(nèi)沒有舉證，法院當

然不會主動告之你喪失舉證權(quán)利，但有經(jīng)驗的對方律師會及時指出來，使當事人陷入尷尬境地，甚至失去了財產(chǎn)分割的機會，這是非常讓人痛心的。另外，一定要注意運用申請法院調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利。在離婚案件中，大量的財產(chǎn)證據(jù)必須靠法院去收集。比如，銀行存款一般是需要法院查詢的；股票資金對賬單是需要法院開具調(diào)查令再由委托律師收集的。甚至現(xiàn)在有的單位，調(diào)查其員工的工資情況，也要法院出具調(diào)查令。如果查詢房地產(chǎn)資料的內(nèi)檔，往往也被告之要求法院調(diào)查收集。此外的鑒定報告，比如價格鑒定、親子鑒定等，均需法院委托，否則，單方證據(jù)對方不予以認可。因此，靈活運用申請法院調(diào)取證據(jù)的權(quán)利是相當重要的。

在申請法院調(diào)查取證過程中，要有二個“不怕”。第一，不要怕法院嫌麻煩。法院法官的任務是審案，審理案件是其工作，面對一個簡單的案件，一般法官都會喜歡處理。而對一個相對復雜的案件，特別是律師一次次出開調(diào)查令、或申請法院一次次去取證的情況下，有的法官會顯得不耐煩。這時，對于當事人來講，如果你的權(quán)利尚未喪失，就不要看法官臉色作決定，因為法官只給你打一次交道，而判決結(jié)果確要影響你的一生。對于律師來講就不同。有的律師往往會看法官的臉色，因為律師還有下一次和法官打交道的機會，他給法官“面子”，法官下一次就可能給律師“面子”，但實質(zhì)傷害了委托人即當事人的權(quán)益。因此，作為委托人，在選擇律師時，一定要選擇一個敢于堅持原則，把維護當事人權(quán)益放在第一位的律師，哪怕費用高一些，但確有更好的后繼保障。

（三）關于爭取孩子撫養(yǎng)權(quán)的取證技巧。

在我們代理的離婚案件中，70%的案件存在爭奪孩子撫養(yǎng)權(quán)問題。其中又包括兩種：其一：真心愛孩子，愿意和孩子一起生活；

其二：為了得到房產(chǎn)或更多的財產(chǎn)，以孩子為籌碼。

作為律師，我們不考慮你是出于何種原因爭取孩子的撫養(yǎng)權(quán)，我們只考慮如何達到委托人的目的。具體爭取孩子撫養(yǎng)權(quán)的相關法律規(guī)定及處理原則，我們只圍繞取證情況發(fā)表觀點。首先：雙方基本條件的取證。

由于我們辦理的離婚案件中，白領及以上人士居多。因此，夫妻雙方的基本條件，如工資、文化學歷等差距不大，但這并不表示就沒有差距，比如，一方的思想品質(zhì)，就在爭取孩子撫養(yǎng)權(quán)方面尤為重要，因為直接撫養(yǎng)方的思想品質(zhì)，會直接影響下一代的健康成長。因此，取得這一方面的證據(jù)，是比較重要的。

其次：雙方父母基本條件的取證。

上海生活節(jié)奏較快，很多時候，孩子往往不是夫妻任何一方帶，特別對于學齡前兒童，往往是一方的父母帶。因此，孩子以往的生活環(huán)境，以及長期帶孩子的父母的意見及身體情況，往往也是影響孩子撫養(yǎng)權(quán)的一個重要方面。

再者：孩子生活環(huán)境方面的取證。

離婚案件中孩子撫養(yǎng)問題的處理原則，是不影響孩子的健康成長。如果雙方離婚，但有一方距離學校較近，或生活小區(qū)成熟，對孩子入學、生活最為有利，當然得到孩子撫養(yǎng)權(quán)的可能性就會更大。因此，這方面的取證工作也是必須的。

最后，孩子的意見相當重要。

一般，法院在處理撫養(yǎng)問題上，會認真聽取十周歲以上孩子的意見，并做筆錄入卷。在離婚前或離婚過程中，做好孩子的思想工作，使孩子愿意隨自己生活是尤為重要的。十周歲以上的孩子一般比我們這一代人更為成熟，對于離婚的含義及后果都基本了解，雖然這樣會對其造成傷害，但這種傷害是避免不了的，使孩子歸對其最為有利一方撫養(yǎng)，算是對其的補救吧。

二、離婚案件中，各類證據(jù)運用中的特點及應當注意的問題。

1、書證：書證是指以文字、符號、圖畫所記載或表現(xiàn)的內(nèi)容、含義來證明案件事實真相的書面材料。離婚官司中，書證被大量運用。比如：結(jié)婚證、公證書、保證書、遺囑、借條、情書等。我們在代理案件過程中，發(fā)現(xiàn)書證容易出現(xiàn)的問題有：

1）書證形式有瑕疵。比如結(jié)婚證，有個別當事人的結(jié)婚證是通過親朋好友的關系辦理的，當事人并未親自到場；或者，結(jié)婚證根本就是花錢買回來的，根本不具備法律效力。這樣，在處理離婚案件時會引起一系列的問題。目前，出現(xiàn)此類問題的地域主要在內(nèi)地中、小城市或農(nóng)村，在上海基本沒有遇到過此類情況。

2）書證內(nèi)容有瑕疵，甚至重大缺陷。比如離婚協(xié)議。按一般規(guī)定，離婚協(xié)議應該包括三項內(nèi)容，其一，夫妻離婚的合意；其二，財產(chǎn)分割的合意；其三，子女撫養(yǎng)問題的合意。約定的內(nèi)容應該明確具體，具有可操作性。但當事人往往重視不到問題的根本，疏忽基本內(nèi)容的完整及可操作性，導致協(xié)議無效。比如，有的離婚協(xié)議在財產(chǎn)問題上寫道：“夫妻共同財產(chǎn)一人一半”。這樣寫好像已經(jīng)很具體明確了，但其實是存在很多問題。比如，夫妻共同財產(chǎn)有哪些？銀行存折有哪幾種有多少錢？家具、電器如何分？總不能一人一半吧！只是這樣簡單籠統(tǒng)地寫上去了，如果一方故意有所遺漏，很難根據(jù)婚姻法的相關規(guī)定追究其故意隱匿財產(chǎn)的責任。再如，有的當事人約定，“一方如果對另一方不忠，所有共同財產(chǎn)歸另一方所有”。那么，什么是“不忠”？如果劃分“不忠”的標準就是一個模糊的概念，可能由于約定不明導致這個條款無效，過錯方受不到應有的懲治等等。

2、物證；由于物證具有客觀性，不受主觀因素以及訴訟環(huán)境的影響，因此，具有較強的客觀性和真實性。在訴訟當中，物證證實內(nèi)容更易被法官采信。但是，由于婚姻家庭糾紛中涉及的物證本身不就是太多，加之當事人缺乏保存意識，導致當事人舉證的物證數(shù)量較少。目前，常見的物證有：毛發(fā)、照片、禮物等。

3、視聽資料：從證據(jù)學上講，視聽資料是指利用錄音、錄像、光盤、電影膠片等反映的圖像和聲音，以及電腦儲存的資料來證明案件真實情況的證據(jù)。隨著時代的發(fā)展，以及當事人舉證意識的提高，越來越多的視聽資料證據(jù)被當事人采用。比如，手機錄音，MP3錄音，錄音筆錄音等。此類證據(jù)的特點是：

1）證明材料的直觀性。不論是錄像還是錄音，一般都是當事人或其他相關證人直接的表述，特別對于離婚案件中當事人的自述，往往可以認定為自認，一旦反應在錄音資料或錄像材料上，當事人若想推翻，須另行舉出反證。形象性、直觀性更能反映出客觀事實，因此，此類證據(jù)證明力較強。

2）取證時間的不確定性。在婚姻案件中，取類似證據(jù)往往不能使得取證對象知曉，或一般只能采取秘密手段，因此，當事人一方往往說了半個小時或更多時間，也不能將要取證的內(nèi)容表述出來。

3）取證時間的階段性。一般只能在提起訴訟或與對方正式談離婚之前，才能取此類證據(jù)。并且，絕大多數(shù)視聽材料證據(jù)都是圍繞著對方當事人收集的。當另一方當事人心有警備戒心時，此類證據(jù)基本不能獲得。

4）“偷拍偷錄”不合法證據(jù)與“私自拍錄”合法證據(jù)的易混淆性。根據(jù)《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為評定案件事實的依據(jù)。因此，證據(jù)收集是滯合法，限制在是否侵犯了他人合法權(quán)益或者違反了法律的禁止性規(guī)定上。比如，在什么場合：為了調(diào)取中忠證據(jù)，而侵入第三住宅，是侵權(quán)行為，當然取得的證據(jù)不具備合法性。但如果在自己家取證，不存在此種問題。但是，如果取證目的已達到，卻又另行對第三人的人身或精神進行侮辱，則又構(gòu)成了侵權(quán)行為。再如，安放錄音設備是在自己家里，不構(gòu)成侵權(quán)。但如果是安放在第三人辦公室，則就不具備

合法性。再如，通過非法手段獲取的在第三人居室內(nèi)的兩人親昵的照片就不具備合法性，但如果是在公共場合獲取的兩人親昵的照片，就具有合法性。再如，通過法律禁止出售的竊聽設備獲得的證據(jù)就不具備合法性，因為收集證據(jù)的手段就不合法，等等。

4、證人證言；是批證人就自己所了解的案件事實向法院和當事人所作的陳述。證人證言特點：

（1）夫妻生活的私密性，決定了婚姻家庭生活的事實，不具有公開性及社會性。因此，能夠了解夫妻生活部分情節(jié)的知情人范圍往往限于當事人的親朋好友之間，證人證言往往與出證一方當事人關系密切，或者與雙方當事人關系密切，證言內(nèi)容具有一定的傾向性。雖然根據(jù)民訴法的規(guī)定，凡是知情案件真實情況的人，都有作證的義務，但此類證人證言的證明力相對較低。

（2）證言內(nèi)容往往具有主觀性。

由于每個人的倫理道德觀念不同、社會生長條件不一，因此，每個證人對于婚姻家庭糾紛事實的認識也相差甚遠。在收集證人證言時，注意盡量避免證人的主觀臆斷或證人的觀點，盡量避免證人的感情色彩，保證證言的客觀性和真實性。當然，有條件地適度運用證人的觀點，也并非未嘗不可。比如，在證言筆錄的最后的補充當中，證人完全可以根據(jù)自己所掌握的情況發(fā)表一下對于原、被告婚姻的態(tài)度。

（3）證言內(nèi)容往往并非來自親身感知。

由于夫妻之間生活的排外性，導致在很多情況下，證人證言證實內(nèi)容的來源都是一方當事人，即當事人轉(zhuǎn)述給證人。轉(zhuǎn)述本身就帶有強烈的感情色彩，在一定程度上會影響證言的真實性，形成所謂的“傳聞證據(jù)”。這類證據(jù)證明力較低，需要其它類別的證據(jù)進行補強印證。

（4）當事人往往對證人證言具有依賴性。

由于婚姻案件取證特別是對于夫妻感情是否確已破裂取證較為困難，因此，很多當事人往往將希望寄托于當庭陳述上面，有的律師也要求當事人在庭后或開庭時向法院遞交“自訴書”。事實上，婚姻案件中，僅有當事人陳述證明力明顯會力度不夠，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當事人陳述不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)，因此，需要當事人或律師注意收集、提供其他證據(jù)進行補強。

5、當事人的陳述：（已在證人證言中有述）

6、鑒定結(jié)論；鑒定結(jié)論是具備鑒定資格的鑒定人運用自己的專業(yè)知識，根據(jù)當事人提交的證據(jù)材料，針對專門問題進行分析、鑒定后所做的結(jié)論?；橐霭讣校Ｒ姷蔫b定結(jié)論有：傷殘證明、診斷證明、精神狀況證明、親子鑒定結(jié)論、房屋價格評估報告等。對于傷殘證明及醫(yī)院的診斷證明，主要應運于有家庭暴力行為的案件中。精神狀況鑒定證明，主要出現(xiàn)在一方不具備完全民事行為能力或為限制民事行為人的情況。而親子鑒定，主要出現(xiàn)在一方對于孩子與自己的血緣關系產(chǎn)生懷疑的情況下。目前，上海做親子鑒定的機構(gòu)在上海血液中心，鑒定費用在二千到三千元左右。一般情況下，鑒定需要法院委托，也可以單方委托律師鑒定。一般結(jié)果會在兩周左右出來，準確率為百分之九十九點九九。鑒定結(jié)論是法院采信幾率較高的一類證據(jù)。

7、勘驗筆錄（由于在婚姻案件中使用較少，在此不述）

第五篇：農(nóng)村離婚案件中子女撫養(yǎng)問題探析

農(nóng)村離婚案件中子女撫養(yǎng)問題探析

近年來，隨著我國社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，社會關系結(jié)構(gòu)變得復雜，農(nóng)村思想觀念受到巨大的沖擊特別是婚姻觀發(fā)生了較大變化，農(nóng)村離婚案件呈現(xiàn)出新的特點，離婚理由也有所變化，離婚案件的數(shù)量呈上升趨勢，影響著農(nóng)村社會的和諧穩(wěn)定。

我國在1950年5月1日頒行了第一部《中華人民共和國婚姻法》，1981年1月1日起施行的婚姻法沿用至今，但是總共只有五十一條，期間分別在2001年、2003年、2011年公布了3個司法解釋。但是面對日益增多、形式各異的離婚案件，我國現(xiàn)行立法顯得“力不從心”。

一、子女撫養(yǎng)存在的問題

在實際過程中子女撫養(yǎng)問題主要集中以下幾個方面：

（一）撫養(yǎng)費標準不合理

關于撫養(yǎng)費的問題，《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》規(guī)定：子女撫育費的數(shù)額，可根據(jù)子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當?shù)氐膶嶋H生活水平確定。有固定收入的，撫育費一般可按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。負擔兩個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不得超過月總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數(shù)額可依據(jù)當年總收入或同行業(yè)平均收入，參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。

對于農(nóng)村家庭來說，一般收入都不高，有固定收入的很少，在實踐過程中很難查清楚當事人的年收入。這就使得撫養(yǎng)費標準基本上是按照同行業(yè)平均收入水平計算，然而農(nóng)業(yè)人口的收入水平相對較低，導致了撫養(yǎng)費標準過低，一般來說月?lián)狃B(yǎng)費也就是幾百元?，F(xiàn)在生活成本逐年上升，這樣的撫養(yǎng)費顯然遠遠不夠，而且大部分撫養(yǎng)費都是按月支付，很多人支付幾個月的撫養(yǎng)費之后就一走了之，給撫養(yǎng)一方造成很大壓力，而撫養(yǎng)費的執(zhí)行因其按月支付，執(zhí)行十分困難。

（二）離異子女戶籍遷移受限

在我國，戶口是個大問題，牽系到讀書、工作、結(jié)婚、生育等等方面，對人的一生都有重大影響。但是離婚之后，對于子女戶口如何安置，在現(xiàn)實當中存在著許多問題。筆者在汀坪法庭工作的時候遇到這么一個案件:

甲某（男）與乙某（女）結(jié)婚的時候乙某已經(jīng)懷有身孕，但是不是與甲某所懷，結(jié)婚之后，甲某還是耿耿于懷，最后離婚。通過調(diào)解，雙方達成離婚協(xié)議。乙某于是想把小孩的戶口轉(zhuǎn)回自己家里，派出所告知乙某，轉(zhuǎn)戶口需要戶口本、村委證明，要夫妻雙方共同辦理。甲某以此為要挾，拒不配合，外出打工?，F(xiàn)在乙某面臨一個難題，等小孩讀書的時候，戶口在甲某那里，只能到甲某所在村小讀書，而且若是甲某拒不拿出戶口本，小孩無法到學校報名。而法院也沒有權(quán)力執(zhí)行甲某配合乙某辦理小孩的戶口。

像類似的問題還有很多，比如說有些小孩還沒有上戶口的時候就離婚了，到時小孩的戶口如何上，會更加的麻煩。

二、對農(nóng)村離婚案件審判的建議

在審理農(nóng)村離婚案件過程中還會遇到許許多多的問題，筆者就不一一列舉了，針對以上問題，筆者認為，應當建立合理完善的離婚兒童保護制度，并具體提出幾點不成熟的建議：

1、完善離婚子女撫養(yǎng)費支付標準

《婚姻法》司法解釋一第21條規(guī)定：婚姻法第二十一條所稱“撫養(yǎng)費”，包括子女生活費、教育費、醫(yī)療費等費用，但這只是撫養(yǎng)子女所需的基本費用，標準過低。而大部分撫養(yǎng)義務人沒有穩(wěn)定的工資收入，以“月總收入”作為支付撫養(yǎng)費的基本標準，難以計算，而以當年的收入或同行業(yè)的年平均收入計算，其撫養(yǎng)費太低。在具體計算收入數(shù)額上，可以兼顧“身份計算方法”和“收入計算法”，包括：對有穩(wěn)定收入的撫養(yǎng)義務人（如國家工作人員），因其收入相對穩(wěn)定，應該按月收入百分比支付，而且應該由其工作單位或相關銀行按月代扣，這樣一來大大提高了履行效率，法院只是負責監(jiān)督，也減少了法院的執(zhí)行負擔；對收入不穩(wěn)定或者難以確定其收入的撫養(yǎng)義務人（如個體經(jīng)營者），往往在訴訟時難以舉證證明其收入數(shù)額，宜調(diào)解解決，若調(diào)解不成，則依撫養(yǎng)義務方年總收入為參考，按照相關規(guī)定之比例做出判決，但最高數(shù)額以不高于當?shù)厣夏昶骄钏降?1 倍為宜；對收入較低的撫養(yǎng)義務人，若其查實其收入總確實困難，則宜依《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》規(guī)定的比例確定基本的支付數(shù)額，參考當?shù)厣纳钏剑罱K設定支付數(shù)額。支付方式一般不宜按月支付，應該按或者季度支付，或者一次性支付，減少被撫養(yǎng)人的風險，對支付確有困難的，可以按月支付。而且，子女在必要時刻向父母中的任何一方請求超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的撫養(yǎng)費。[1]

2、完善戶籍制度，保護離異兒童的權(quán)益

按照我國戶籍管理規(guī)定：如果小孩未滿18歲，可由父母代為辦理離婚后孩子戶口遷移，可是往往一方因離婚而拒絕配合辦理孩子的戶口遷移。這種情況可以通過立法解決。出臺相關的法律或者司法解釋，規(guī)定夫妻離異的，享有撫養(yǎng)權(quán)力的一方，可以憑借離婚證和離婚協(xié)議、法院的判決書、調(diào)解書單獨通過公安機關辦理小孩的戶口遷移。而不需要戶口本和雙方到場，簡化戶口遷移手續(xù)；離婚但是沒有辦理戶籍登記的，應允許其持借離婚證和離婚協(xié)議、法院的判決書、調(diào)解書辦理戶籍登記；對于懷有身孕還沒來得急辦理準生證就離婚的，計生部門也應當允許懷孕的婦女辦理準生證，不以違法生育處罰。

三、結(jié)語

離婚對子女造成了巨大的傷害，如何保護未成年子女的合法權(quán)益事關重大，筆者單獨就農(nóng)村離婚案件中子女撫養(yǎng)問題的司法審判提出不成熟的意見，以供批評指正。