第一篇：證券民事責(zé)任制度的檢討與建構(gòu)

證券民事責(zé)任制度的檢討與建構(gòu)

「內(nèi)容摘要」我國現(xiàn)行證券法中規(guī)定的民事責(zé)任制度存在著一定程度的缺陷，突出地表現(xiàn)在民事責(zé)任的缺位，這不利于保護(hù)投資者的合法利益。應(yīng)把證券民事責(zé)任作為一類特殊侵權(quán)責(zé)任，并進(jìn)一步完善現(xiàn)行證券民事訴訟機(jī)制。

「關(guān)鍵詞」證券法、證券民事責(zé)任、訴訟機(jī)制

證券法自1999年7月1日實(shí)施以來，在維護(hù)證券市場秩序和社會公共利益、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方面發(fā)揮了積極的作用。然而，由于證券法中民事責(zé)任制度上的缺陷，在對一些嚴(yán)重侵害投資者權(quán)益的證券違法事件的查處時，雖然證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法追究了違法者的法律責(zé)任，但卻未能充分有效地保護(hù)受損害的投資者的合法權(quán)益，背離了證券法“保護(hù)投資者的合法權(quán)益”的立法目的。2001年初最高人民法院在頒布的《民事案由的規(guī)定（試行）》中明確規(guī)定了二十余種證券市場民事糾紛案件的案由。但在2001年9月21日最高人民法院卻又對證券市場上發(fā)生的因內(nèi)幕交易、虛假陳述、操縱市場等侵權(quán)行為而引起的民事賠償糾紛案件下發(fā)了 “暫不受理”的通知。2002年初，最高人民法院終于頒布《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，其中明確規(guī)定對因虛假陳述侵犯投資者合法權(quán)益而發(fā)生的民事侵權(quán)索賠案件應(yīng)予受理。2003年初出臺的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件若干規(guī)定》是審理證券民事賠償案件適用法律的第一個系統(tǒng)性的司法解釋，對現(xiàn)有的原則性的法律規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化。這些規(guī)定使得因虛假陳述而遭受損害的投資者尋求法院的司法救濟(jì)有了法律依據(jù)，但是僅有這些司法解釋還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足證券市場實(shí)踐的需要。學(xué)界已有諸多論述對現(xiàn)行證券法民事責(zé)任和民事賠償規(guī)定的缺陷進(jìn)行了分析，論證了完善證券法民事責(zé)任制度的迫切性，并提出了一些解決的辦法。在借鑒已有論述的基礎(chǔ)上，本文著重對我國證券法中的內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等幾種證券市場違法行為的民事責(zé)任進(jìn)行分析，并對如何完善證券民事責(zé)任的訴訟機(jī)制作一簡單思考。

一、現(xiàn)行證券法中民事責(zé)任規(guī)定之不足

所謂證券民事責(zé)任，是指上市公司、證券公司、中介機(jī)構(gòu)等證券市場主體，因從事虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等違反證券法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的禁止性行為，給投資者造成損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。（王利明：《論證券法中民事責(zé)任制度的完善》，載《證券法律評論》，2001年版。）也有人將其稱為 “證券法中的民事責(zé)任”，并定義為：“證券法中的民事責(zé)任是指在證券發(fā)行和證券交易過程中，證券發(fā)行人、投資者、證券公司、證券交易所、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員因違反證券法及其他證券法律法規(guī)的規(guī)定，侵犯其他主體的合法民事權(quán)益而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果。”（薛峰：《證券法中民事責(zé)任的設(shè)定方式研究》，載《中國法學(xué)》2003年第1期。）證券民事責(zé)任必須是違反了證券法規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，此種責(zé)[LL]任主要包括：擅自發(fā)行（證券法第175條）、虛假陳述（證券法第63條）、內(nèi)幕交易（證券法第183條）、操縱市場（證券法第71條）、欺詐客戶（證券法第 73條）等幾種證券市場違法行為的民事責(zé)任。

證券交易在所有的商業(yè)交易中風(fēng)險性可能是最大的，所以要對證券法律責(zé)任進(jìn)行合理的設(shè)計(jì)，以打擊違法行為和維護(hù)投資者的合法權(quán)益。對違法行為的追究，現(xiàn)行證券法更多的關(guān)注點(diǎn)在于吊銷資格證書、責(zé)令停業(yè)或關(guān)閉、沒收違法所得和罰款等行政責(zé)任以及當(dāng)該違法行為構(gòu)成犯罪時產(chǎn)生的刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，很少注意運(yùn)用民事責(zé)任的法律承擔(dān)方式。證券法第十一章法律責(zé)任中僅有三個條文涉及民事責(zé)任，即：證券公司違背客戶委托和真實(shí)意思進(jìn)行交易等事項(xiàng)給客戶帶來損失應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任（第192條）、服務(wù)機(jī)構(gòu)出具虛假文件應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任（第202條）、民事賠償優(yōu)先于罰款、罰金（第207條）。除此之外，證券法第18條、第42 條、第63條、第115條分別規(guī)定了發(fā)起人、大股東、公司董事、發(fā)行人、證券公司及其董事、監(jiān)事、經(jīng)理違反證券法造成投資者損失應(yīng)承擔(dān)的部分民事責(zé)任；第 145條規(guī)定證券公司對其職員的職務(wù)行為所致?lián)p失應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；第154和155條對責(zé)任風(fēng)險基金相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任作了規(guī)定。當(dāng)然，證券法忽視民事責(zé)任的原因是多方面的，但主要源于兩方面：一是我國重刑（行）輕民的法律文化傳統(tǒng)根深蒂固；二是立法者十分注重《證券法》的公法屬性，而淡忘了《證券法》的私法屬性。（劉俊海：《論證券市場法律責(zé)任的立法和司法協(xié)調(diào)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第1 期。）

在現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，證券法在民事責(zé)任制度設(shè)計(jì)上的諸多缺陷越來越明顯，突出地表現(xiàn)在難以有效地遏制違法、違規(guī)行為，不利于保護(hù)投資者的合法權(quán)益。證券法中的法律責(zé)任有行政責(zé)任、刑事責(zé)任、民事責(zé)任三種，都起著維護(hù)證券市場良好秩序的作用。前兩種責(zé)任僅僅具有教育和制裁的功能，并且行政責(zé)任的處罰往往與其所獲得的利潤不相稱，刑事責(zé)任除了在極端的情況下又很難被適用。而民事責(zé)任則兼具補(bǔ)償和教育、制裁的功能，能夠有效剝奪違法者通過不法行為所獲的非法利益，補(bǔ)償受害人因此而受到的損害，所以它應(yīng)該在證券法律責(zé)任體系中處于核心地位，或者“至少放在與行政責(zé)任同等重要的程度上”。（劉俊海：《論證券市場法律責(zé)任的立法和司法協(xié)調(diào)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第1期。）民事責(zé)任在證券立法中規(guī)定的不足及其在司法中的很少被適用，難以有效監(jiān)控和遏制違法違規(guī)行為。在證券市場上，違法行為人往往從違法行為中獲得巨額的非法利益，因此如果允許受害的投資者對違法行為人提起損害賠償訴訟，就能從經(jīng)濟(jì)上達(dá)到制裁和威懾的作用，從而在一定程度上遏制證券市場中的各種違法違規(guī)行為。民事責(zé)任制度的實(shí)施可以使受損害的投資者得到救濟(jì)，這是行政責(zé)任和刑事責(zé)任制度所不具有的動能。然而由于證券法中民事責(zé)任規(guī)定的缺乏，在實(shí)踐中并不能讓人滿意。比如2001年證監(jiān)會查處億安科技，罰款額高達(dá)8億元人民幣，但追究的依然是違法者的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而忽視了對受害人進(jìn)行民事賠償。投資者因虛假陳述等違法行為而蒙受損害甚至傾家蕩產(chǎn)，卻不能通過民事責(zé)任獲得經(jīng)濟(jì)賠償，這是不公正的，背離了現(xiàn)代法治理念所要求實(shí)現(xiàn)的社會正義目標(biāo)。所以，通過民事訴訟程序使違法行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，使權(quán)益受損害的投資者得到賠償，這是民事責(zé)任制度保護(hù)投資者目的的直接體現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)證券法宗旨必不可少的具體措施，也是證券法私法本位思想的最大張揚(yáng)。

民事責(zé)任規(guī)定之不足最終不利于證券市場的健康發(fā)展。證券法將保護(hù)投資者的合法權(quán)益作為立法指導(dǎo)原則，投資者對投向證券市場的資金的所有權(quán)、受益權(quán)以及由于投資而享有的其他法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。只有這樣，才能建立正常的投資關(guān)系，保護(hù)與調(diào)動投資者的積極性，使證券市場得以存在并健康發(fā)展。民事責(zé)任具有補(bǔ)償受害人損失的救濟(jì)功能，并以此維系廣大投資者對證券市場的信心。作為證券市場的主要主體，投資者的存在決定著證券市場的存在，投資者的心態(tài)決定著證券市場的態(tài)勢。倘若投資者對市場喪失了信心，必然會從證券市場中抽出資本，從而影響證券市場的健康發(fā)展。民事責(zé)任機(jī)制的合理設(shè)定能夠使投資者有切實(shí)維護(hù)自己的權(quán)益、追究違法行為人責(zé)任的勇氣和途徑，并能夠最大限度地提高投資者參與證券市場監(jiān)管的主動性。證券市場上的違法行為（如內(nèi)幕交易等）通常很不易被外界發(fā)現(xiàn)，只有投資者才會對相關(guān)交易給予持續(xù)和細(xì)心的關(guān)注和監(jiān)督。單靠國家證券監(jiān)管部門的監(jiān)督往往達(dá)不到預(yù)期效果，因?yàn)檎嬲行У谋O(jiān)督來自對自己利益最迫切關(guān)心的群體——只要這個群體有足夠的力量和信念。即使有關(guān)部門的監(jiān)管是有力的，但也會由于缺乏相對合理的民事責(zé)任制度而沒有多大的社會效果。所以，民事責(zé)任制度的完善不僅關(guān)系到投資者個體的利益，關(guān)系到國家證券監(jiān)管部門的職責(zé)和形象，也關(guān)系到整個證券市場甚至國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定與發(fā)展。

二、證券民事責(zé)任制度之彌補(bǔ)

我國《民法通則》第106第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！币话銇碚f，侵權(quán)行為的民事責(zé)任有四個要件：損害事實(shí)、違法行為、違法行為與損害事實(shí)的因果關(guān)系、主觀過錯。民法中關(guān)于侵權(quán)民事責(zé)任的規(guī)定給證券市場交易中違法行為的民事責(zé)任制度的設(shè)定提供了法律和理論依據(jù)。那么，證券民事責(zé)任是一種什么性質(zhì)的責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)將上述幾類證券違法行為作為一種特殊侵權(quán)行為來設(shè)定其民事責(zé)任。特殊侵權(quán)責(zé)任是相對于一般侵權(quán)責(zé)任而言的，是指欠缺侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，并適用過錯推定和公平責(zé)任原則（例外情況下的無過失責(zé)任）的侵權(quán)責(zé)任。（王利明、楊立新著：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第225頁。）對這一特殊侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，限于篇幅，本文不打算作深入分析，只對具體幾類證券市場交易中違法行為的民事責(zé)任制度的設(shè)定談?wù)効捶ā?/p>

關(guān)于內(nèi)幕交易行為的民事法律責(zé)任。我國證券法第183條對內(nèi)幕交易行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任規(guī)定如下：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或賣出該證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券的，責(zé)令依法處理非法獲得的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！笨梢钥闯?，其中并沒有民事責(zé)任的規(guī)定。讓我們看一看國際經(jīng)驗(yàn)如美國的規(guī)定：上市公司和從事證券交易的公司的管理者應(yīng)對其內(nèi)部工作人員泄露內(nèi)幕信息的行為以及直接接受內(nèi)幕信息非法交易證券的人員承擔(dān)連帶責(zé)任，直至被處以罰款；利用內(nèi)幕交易信息者得根據(jù)具體情況賠償在同一時間交易對方（即從事相反買賣一方）的損失，直至內(nèi)幕交易者非法所得的全部利潤賠完為止。當(dāng)然，上述責(zé)任主體除了承擔(dān)民事責(zé)任外，還在必要時承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。（卞耀武著：《中華人民共和國證券法釋義》，法律出版社1999年版，第497頁。）當(dāng)然，我們沒有必要完全照搬外國的具體法律規(guī)定，但對其基本的立法理念和成熟的立法技術(shù)有必要大膽引進(jìn)。

關(guān)于操縱市場行為的民事責(zé)任。我國《證券法》第71條是對操縱證券交易價格的行為的禁止性規(guī)定。第184條規(guī)定了這一行為的法律責(zé)任：“任何人違反本法的 71條規(guī)定，操縱證券交易價格，或者制造證券交易的虛假價格或者證券交易量，獲取正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！蓖瑯涌梢钥闯雒袷仑?zé)任規(guī)定的缺位。就目前情況來看，莊家操縱我國證券市場的情況比較嚴(yán)重，他們的惡性炒作、誤導(dǎo)股民、幕后交易、操縱股價以獲取暴利的行為嚴(yán)重危害了證券市場的秩序，造成了許多中小投資者的巨額損失。單靠行政處罰不足以有效遏止這些在中國證券市場中長期存在的惡行，所以應(yīng)當(dāng)允許廣大受害的投資者對這些行為提起損害賠償請求的民事訴訟。我們也應(yīng)該參照美國、日本、香港等資本市場發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)的規(guī)定，讓操縱上市證券價格的操作者向參加交易而受損害者負(fù)賠償責(zé)任（香港還規(guī)定這不以違法是否受到成功檢控的影響）。（卞耀武著：《中華人民共和國證券法釋義》，法律出版社1999年版，第500頁。）

關(guān)于欺詐客戶行為的民事責(zé)任。我國《證券法》第73條規(guī)定：“在證券交易中禁止證券公司及其從業(yè)人員從事?lián)p害客戶利益的欺詐行為：

（一）違背客戶的委托為其買賣證券；

（二）不在規(guī)定時間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認(rèn)文件；

（三）挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶帳戶上的資金；

（四）私自買賣客戶帳戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券；

（五）為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券買賣；

（六）其它違背客戶真實(shí)意思表示、損害客戶利益的行為。”證券法第192條、第145條等規(guī)定了欺詐客戶的責(zé)任，但主要是刑事責(zé)任和行政責(zé)任，同樣也未規(guī)定民事責(zé)任。一般來說，欺詐客戶主要是一種違約責(zé)任，但是它也可能成為一種特殊侵權(quán)責(zé)任。比如上述幾項(xiàng)違法行為就侵害了客戶的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并且有主觀上的過錯，這時受害人可以基于侵權(quán)責(zé)任提出民事賠償請求。

關(guān)于虛假陳述行為的民事責(zé)任。我國證券法第63條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會計(jì)報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！蓖瑫r，證券法第202條規(guī)定了中介機(jī)構(gòu)違法行為的一項(xiàng)附帶的民事責(zé)任： “……造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！币郧?，不少投資者因?yàn)樯鲜泄九兜幕蛘邔I(yè)中介機(jī)構(gòu)報告的虛假信息而受到了巨額的損失，在向法院提起訴訟時卻不被受理，如轟動一時的“中國股市第一案”，投資者狀告成都紅光實(shí)業(yè)股份有限公司管理層，結(jié)果被法院裁定不予受理，原因是“不屬于人民法院受理范圍”。直至2002年，最高人民法院作出最新司法解釋，法院才受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)賠償糾紛案件（當(dāng)然，受理也有很多限制條件的），至2003 年才有了更具體的司法解釋—— 《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件若干規(guī)定》。我們希望，證券市場違法行為的民事責(zé)任制度的完善能從對虛假陳述行為的民事責(zé)任的規(guī)制上找到突破口。

在對上述幾種證券違法行為進(jìn)行賠償損失的民事責(zé)任追究時，損失的確定是一個比較困難的問題。首先是損失的范圍。上述幾種證券違法行為的民事責(zé)任同樣適用侵權(quán)法“無損害，無賠償”的一般原則。但不同的是，在虛假陳述等證券侵權(quán)行為的民事責(zé)任賠償中，只計(jì)算財(cái)產(chǎn)損失，不計(jì)算可能引發(fā)的精神損害；或者說財(cái)產(chǎn)損失賠償中已包括可能出現(xiàn)的精神損害，因此不存在精神損害的單獨(dú)計(jì)算和賠償問題。（郭鋒：《證券市場虛假陳述及其民事賠償責(zé)任》，載《法學(xué)家》2003年第2 期。）其次是損失的數(shù)額。美國法院對虛假陳述侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p失的計(jì)算，最流行和最有效的公式是證券真實(shí)價值（value）與實(shí)際交易價值（prices）的差額。不過，真實(shí)價值的判定是有一定爭議的，即使在美國也很難找到一個公允的標(biāo)準(zhǔn)，所以被我國借

鑒的可能性不大。（郭鋒：《證券市場虛假陳述及其民事賠償責(zé)任》，載《法學(xué)家》2003年第2期。）有學(xué)者結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)提出了“交易價差額計(jì)算法”，認(rèn)為虛假陳述侵權(quán)行為導(dǎo)致的損失應(yīng)當(dāng)是在虛假陳述實(shí)施期間投資者從事證券交易而形成和引致的差價損失，該差價損失部分的傭金損失、稅金損失，以及這三部分損失累計(jì)的利息損失。投資者進(jìn)行多筆交易和連續(xù)交易的，差價損失應(yīng)當(dāng)是累計(jì)買入金額減去累計(jì)賣出金額后的余額。（郭鋒：《證券市場虛假陳述及其民事賠償責(zé)任》，載《法學(xué)家》2003年第2期。）這一計(jì)算方法反映了買入和賣出兩個時點(diǎn)的證券交易價格的差額，有一定的可操作性。

三、證券民事責(zé)任訴訟機(jī)制之完善

“無救濟(jì)即無權(quán)利”。法律如果沒有對權(quán)利的訴訟保護(hù)的規(guī)定，那么在法律中所規(guī)定的再美好不過的權(quán)利也將不復(fù)存在。設(shè)計(jì)合理的民事訴訟程序制度是保護(hù)投資者的合法權(quán)益、保障證券市場健康有序發(fā)展的需要。最高人民法院分別于2002年初和2003年初作出了兩個司法解釋，同意人民法院受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)賠償糾紛案件，并作出了若干易于操作的規(guī)定，為證券法民事責(zé)任的訴訟機(jī)制的實(shí)現(xiàn)跨出了重要的一步。但是它還有不足之處，比如范圍太窄（僅限于虛假陳述）、訴訟主體不太明確、訴訟形式不合理、舉證責(zé)任不清、法院管轄不太便利等。（陳朝陽：《證券民事訴訟機(jī)制的完善》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》。）下面僅就訴訟形式和舉證責(zé)任作一簡單探討。

（一）訴訟形式應(yīng)以訴訟代表人制度受理為宜。最高人民法院頒布的《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》第4條規(guī)定：“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨(dú)或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理?！弊C券民事賠償案件的當(dāng)事人人數(shù)眾多，并且涉及的金額巨大。一旦發(fā)生證券市場違法行為，往往會造成大量的中小投資者的利益受到損害，受損害的眾多中小投資者紛紛涌至法院提起訴訟。如果采取單獨(dú)或共同訴訟形式受理則存在一些問題：一是給法院審理案件帶來困難。如采取共同訴訟的形式予以受理，則法庭可能無法容納眾多原告股民，而且僅核對當(dāng)事人身份這項(xiàng)程序便要占據(jù)很長的審判時間。如采取單獨(dú)訴訟的形式受理，則會接連不斷的立案和審理，提高了訴訟成本。二是會嚴(yán)重浪費(fèi)司法資源。同一糾紛法院重復(fù)審判，不同法院重復(fù)判決，重復(fù)判決結(jié)果可能不統(tǒng)一，既浪費(fèi)了司法資源，一定程度上也影響了法制的統(tǒng)一。所以，法院以代表人訴訟制度受理這類訴訟較為適宜。此種方式的最大優(yōu)點(diǎn)就是由受害的股民推選自己的代表人進(jìn)行訴訟，從而可以避免大批的股民涌進(jìn)法院而產(chǎn)生的矛盾。

我國民事訴訟中采取的代表人訴訟制度（規(guī)定于民事訴訟法第54條和第55條）是在美國集團(tuán)（class）訴訟制度的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。美國集團(tuán)訴訟的原告具有開放性，即只要不明示放棄訴訟權(quán)利，訴訟代表人及律師即應(yīng)把其納入原告的范圍。在這一點(diǎn)上，我國代表人訴訟制度有別于美國的集團(tuán)訴訟：它明確規(guī)定了權(quán)利登記程序，在公告期間通過向法院登記而使群體成員人數(shù)確定下來；作出的訴訟判決對已作登記的權(quán)利人間接有擴(kuò)張力；參加訴訟的代表人則是由其他當(dāng)事人明確授權(quán)產(chǎn)生，或由人民法院與多數(shù)人一方商定。

然而代表人訴訟也有其固有的缺點(diǎn)，（王利明：《論證券法中民事責(zé)任制度的完善》，載《證券法律評論》。）表現(xiàn)在：一方面，決定股民通過何種程序才能選擇出合格的代表人是十分困難的。另一方面，在代表人訴訟中如何進(jìn)行權(quán)利登記是一個值得研究的問題。目前我國代表人訴訟中的權(quán)利登記制度盡管克服了人數(shù)不確定的弊端，但也有其負(fù)面作用：如果有關(guān)權(quán)利人為避免麻煩不來登記，并且在訴訟時效內(nèi)也不主張權(quán)利，違法者受判決確定的賠償額大大低于其違法所得利益，不但不能起到最大限度地救濟(jì)受害者的作用，反而放縱了違法行為人。為了克服這一缺點(diǎn)，在考慮選擇代表人訴訟時，還可以采取訴訟擔(dān)當(dāng)制度。訴訟擔(dān)當(dāng)制度有兩種類型，一是法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，是指基于實(shí)體法或訴訟法上的規(guī)定，由法律關(guān)系以外的第三人，對于他人的權(quán)利或法律關(guān)系的管理權(quán)；二是任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，所謂任意的訴訟擔(dān)當(dāng)是指權(quán)利主體通過自己的意思表示賦予他人以訴訟實(shí)施權(quán)。在證券民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)機(jī)制中，可以采取這兩種訴訟擔(dān)當(dāng)方式，一方面如果投資者愿意某人或某機(jī)構(gòu)為其行使訴訟實(shí)施權(quán)，則應(yīng)當(dāng)按照私法自治的原則，尊重其選擇。如果其不能或無法選擇訴訟擔(dān)當(dāng)人，則可以由法律或法規(guī)規(guī)定的某個機(jī)構(gòu)作為其訴訟擔(dān)當(dāng)人。

（二）舉證責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)合理分配。舉證責(zé)任，是指民事訴訟當(dāng)事人對自己提出的主張加以證明并在不

能證明時承擔(dān)相應(yīng)不利后果的責(zé)任。在證券民事賠償訴訟中，舉證責(zé)任的核心問題在于：原告的損失是不是與證券市場的違法行為人即被告的行為有必然的因果關(guān)系？究竟是由原告先舉證還是由被告先舉證？是由原告舉證被告來抗辯還是由被告舉證原告來反駁？有的學(xué)者認(rèn)為證券市場領(lǐng)域里面的民事賠償問題仍然是一個民事侵權(quán)糾紛，原則上要參照民法的一般侵權(quán)原則，應(yīng)由原告即投資者承擔(dān)舉證。因此，投資者仍需證明其在證券市場的損失確實(shí)是由于被告的違法行為造成的。而有的學(xué)者的觀點(diǎn)截然相反，認(rèn)為投資者只能把自己在上市公司違規(guī)期間買進(jìn)賣出或者持有的股票差價作一個總體的計(jì)算，因?yàn)樗麩o法區(qū)分哪些損失是虛假陳述導(dǎo)致的，哪些是股票行情造成的，因此無法舉證其損失與所受虛假陳述影響之間的因果關(guān)系。（《由誰舉證成焦點(diǎn)》，參見新浪網(wǎng)。證券民事訴訟（finance.sina.com.cn），2003-12-01.）筆者同意后一觀點(diǎn)。這里就虛假陳述來說，有必要介紹美國的“市場欺詐理論”（fraud-on-markettheory）：在一個有效市場中開展證券交易的投資者有權(quán)信賴自由市場力量確定的證券市場價格，而自由市場力量不受欺詐或者虛假陳述的影響。（［美］R.W.漢密爾頓著：《公司法》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第48頁。）在這個有效的資本市場中，證券的實(shí)際價格應(yīng)當(dāng)與在所有投資者都掌握同等信息的情況下的股票所具有的價格一致。而所有投資者都掌握同等信息的情況是不可能出現(xiàn)的。鑒于證券市場交易的復(fù)雜性和專業(yè)性，對因果關(guān)系的舉證對于投資者來說難度過大，應(yīng)該由在信息占有上處于強(qiáng)勢地位的被告來承擔(dān)。原告只需證明自己所受損害事實(shí)和被告損害行為的存在，至于這中間有沒有因果關(guān)系或者有怎樣的因果關(guān)系應(yīng)該由被告來舉證，如果被告不能進(jìn)行有效的抗辯，那么法律就推定由被告承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

總而言之，我國證券民事責(zé)任制度的缺位日益凸現(xiàn)出其弊端，已經(jīng)妨害了我國證券市場的健康發(fā)展。為了實(shí)現(xiàn)證券法“規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”的立法目的，有必要對證券法進(jìn)行某種程度上的完善，而這一完善僅僅靠最高人民法院一個又一個的司法解釋是不夠的。就證券民事責(zé)任制度而言，必須在證券法中進(jìn)行較詳細(xì)的從原則到規(guī)則的規(guī)定，應(yīng)將其作為特殊侵權(quán)責(zé)任來設(shè)定相關(guān)的規(guī)則，并對其訴訟機(jī)制的完善作進(jìn)一步的努力。

第二篇：論證券欺詐民事責(zé)任研究完善證券民事賠償責(zé)任制度

論證券欺詐民事責(zé)任研究完善證券民事賠償責(zé)任制度

論證券欺詐民事責(zé)任研究完善證券民事賠償責(zé)任制度2007-02-10 16:48:09

論證券欺詐民事責(zé)任研究完善證券民事賠償責(zé)任制度

目錄

目錄…………………………………………………………………………

證券法中民事賠償責(zé)任制度的內(nèi)容提要及關(guān)鍵詞………………………

正文…………………………………………………………………………

我國證券法中民事賠償責(zé)任制度 的基本結(jié)構(gòu)……………………………

提出建立和完善證券民事賠償責(zé)任制度的必要性………………………

完善證券法中民事責(zé)任制度的建議………………………………………

參考文獻(xiàn)……………………………………………………………………

論證券欺詐民事責(zé)任研究

完善證券民事賠償責(zé)任制度

【內(nèi)容提要】

本文界定了證券欺詐行為之定義，并指出證券欺詐民事責(zé)任之完善的現(xiàn)實(shí)意義，從廣泛適用性原則、規(guī)范具體化原則、交易關(guān)系有效性原則等，設(shè)計(jì)了證券欺詐的民事責(zé)任原則，并提出了完善證券民事賠償責(zé)任的若干實(shí)踐問題，及其解決方案。

【關(guān)鍵詞】證券交易證券欺詐民事責(zé)任證券民事責(zé)任

【正文】

論證券欺詐民事責(zé)任研究

完善證券民事賠償責(zé)任制度

年月日由第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議通過，并于年月日正式施行的《證券法》是我國第文章來源于網(wǎng)一部由專家學(xué)者牽頭組織起草、而后提交全國人大常委會審議通過的經(jīng)濟(jì)法律，也是最貼近市場脈搏、最觸動權(quán)益行為的第一部經(jīng)濟(jì)法律，證券法的出臺，確立了證券市場在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的法律地位，奠定了我國證券市場規(guī)范發(fā)展的基本法律框架，成為我國證券市場法律體系建立過程中一個重大的里程碑事件。

多年的實(shí)踐證明，《證券法》的實(shí)施對我國證券市場穩(wěn)定發(fā)展，起到了規(guī)范和巨大推動作用，發(fā)揮了優(yōu)化資源配置、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整、籌集社會資金、推進(jìn)股份制改造、建立現(xiàn)代企業(yè)制度、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等各方面的功能。但隨著時間的推移，尤其是我國加入后，我國證券市場出現(xiàn)了很多新情況，面對證券市場對外開放所帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，要

更好地發(fā)揮證券市場的功能，更好地服務(wù)于“全面建設(shè)小康社會”的宏偉目標(biāo)，我國《證券法》尚存在著許多不足，亟需對《證券法》的有關(guān)規(guī)定做出必要的修改和補(bǔ)充，使之更有利于保護(hù)投資者的合法權(quán)益，更有利于資本市場的健康發(fā)展，《證券法》自實(shí)施以來，在規(guī)范我國證券實(shí)行與交易行為，保障證券市場健康有序的發(fā)展等方面起到了非常重要的作用。但是由于證券法律中民事責(zé)任制度上的缺陷，還不能充分有效地維護(hù)廣大中小投資者合法權(quán)益，“億安科技”、“銀廣廈事件”等違法行為的發(fā)生，更使我們認(rèn)識到證券法中民事賠償責(zé)任制度的建立與完善是個突出的問題，可以說到了刻不容緩的地步。

一、我國證券法中民事賠償責(zé)任制度的基本結(jié)構(gòu)

證券法中的民事賠償是指違反證券法規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。它包括發(fā)行人擅自發(fā)行證券的民事賠償；虛假陳述的民事賠償；內(nèi)幕交

易的民事賠償；操縱市場行為的民事賠償；欺詐客戶的民事賠償?shù)龋ㄗⅲ骸督棺C券欺詐行為暫行辦法》第條。）。建立和完善證券法的民事賠償責(zé)任制度，主要是指完善證券法中的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。具體包括以下幾個方面：

⒈擅自發(fā)行證券的民事賠償責(zé)任

《證券法》第條規(guī)定“未經(jīng)法定的機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)或?qū)徟米园l(fā)行證券的，或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，并處以非法所募資金金額以上以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以萬元以上萬元以下罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！痹摋l中提到退還所募資金和加算銀行同期存款利息，既不是指由證券持有人依據(jù)不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€，也不是指由證券持有人直接向發(fā)行人提出請求或提出訴訟，而是由行政機(jī)關(guān)責(zé)令發(fā)行人向證券持有人退還所募資金和加算銀行同期存款利息?？梢姡摋l并滑對民事責(zé)任作出規(guī)定。由于擅自發(fā)行證券的行為會導(dǎo)致實(shí)際買賣證券行為的發(fā)生，如果擅自發(fā)行證券的行為被宣告無效，必然會出現(xiàn)善意的證券買賣人所持有的股票既被宣告作廢，其已經(jīng)支出的費(fèi)用不能得到補(bǔ)償?shù)木置妫虼?，需要通過民事賠償責(zé)任的辦法補(bǔ)償違法發(fā)行的證券的善意買賣人所遭受的損害。

⒉虛假陳述的民事賠償責(zé)任

對于民事賠償責(zé)任，我國《證券法》第條規(guī)定得比較完整，但該條規(guī)定也存在明顯的缺陷。表現(xiàn)為：一是責(zé)任的主體不完全。在該條的規(guī)定中，責(zé)任主體并沒有包括發(fā)起人，此處所說的發(fā)起人是上市公司的發(fā)起人，它與發(fā)行人、董事等屬不同主體，不可混淆；遺漏對發(fā)起人責(zé)任之規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)?；二是對請求?quán)的主體沒有作出規(guī)定；三是對上市公司而言，沒有必要區(qū)分故意和過失，只要其陳述的內(nèi)容不真實(shí)，即使這種不真實(shí)是因?yàn)槭韬龆z漏，上市公司也應(yīng)

當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；對中介機(jī)構(gòu)而言，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分是否有故意或重大過失，如果其出于故意，且與上市公司構(gòu)成共同侵權(quán)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果沒有形成惡意通謀，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。如果是輕微的過失，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；四是我國的《證券法》第條明確規(guī)定對中介機(jī)構(gòu)違法行為也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但民事責(zé)任為連帶賠償責(zé)任，這值得商榷。一般而言，在虛假陳述的情況下，主要還是應(yīng)當(dāng)由上市公司承擔(dān)責(zé)任，而中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充的責(zé)任。

⒊內(nèi)幕交易的民事賠償責(zé)任

我國證券立法沒有確立證券內(nèi)幕交易的民事賠償責(zé)任，其主要原因是請求權(quán)的主體或損害難以確定。受害人在因內(nèi)幕交易利益，在宣告無效時，也難以適用返還財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。在操縱市場的情況下，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況，一是操縱者與受害者之間具有交易關(guān)系，即受害者是操縱者手中買入或賣出股票的，在此情況下，受害者可以尋求合同上的救

濟(jì)；二是操縱者與受害者之間不存在交易關(guān)系，即受害者不是從操縱者手中買入或賣出股票的，對此情況，主要通過侵權(quán)責(zé)任來為當(dāng)事人提供救濟(jì)。

⒋欺詐客戶的民事賠償責(zé)任

一般來說，欺詐客戶主要是合同責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由合同法高速但是在特殊情況下會涉及到侵權(quán)責(zé)任。比如，為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券交易，證券公司及其從業(yè)人員雖然也違反了基于委托合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的誠信義務(wù)，但是它畢竟誘使客戶與他人從事證券交易而并不是與自己從事證券交易，受害的客戶基于合同很難向證券公司及其從業(yè)人員提出請求。誠然，在這種情況下，證券公司又使他人遭受財(cái)產(chǎn)損害，其實(shí)這是侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以受害人可以基于侵權(quán)行為訴請賠償。

將欺詐客戶的行為認(rèn)定為侵權(quán)，必須要解決欺詐本身是否構(gòu)成侵權(quán)問題。眾所周知，欺詐主要是對合同效力產(chǎn)生影響，并不等于侵權(quán)。但證券侵權(quán)民事

責(zé)任是一種法定的責(zé)任，行為人所違反的是一種由證券法所規(guī)定的法定義務(wù)，可以將欺詐行為作為侵權(quán)對待，將證券欺詐行為侵權(quán)處理應(yīng)屬于民事侵權(quán)的一種特殊情況。

二、完善證券民事賠償責(zé)任制度的必要性

⒈完善證券民事賠償責(zé)任制度，是彌補(bǔ)相關(guān)法律不足的需要

“銀廣廈事件”不僅涉及公司信息披露違規(guī)的問題，而且還關(guān)系到投資者對欺詐者的訴訟和索賠問題。但是縱觀我國的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券法》、《公司法》都比較注重對違法違規(guī)者進(jìn)行行政、刑事處罰，而對民事訴訟和索賠較為忽視。如《證券法》第條中既沒有對原告的范圍作出規(guī)定，也沒有對歸責(zé)原則加以明確?？偟膩砜矗覈C券法中證券民事賠償責(zé)任規(guī)則還沒有建立起來?，F(xiàn)代法律以權(quán)利為本位，法治的基本內(nèi)涵是合理分配權(quán)利和切實(shí)保障權(quán)利。受損害的權(quán)利是否有效得到保護(hù)，尤其能否通過訴訟伸張，是衡量一國法律之完善與否的重要標(biāo)志，因此，建立證券民事賠償機(jī)制，是完善相關(guān)法律法規(guī)的需要。

⒉是維護(hù)市場“三公”原則，推動市場穩(wěn)定發(fā)展的需要

縱觀我國證券市場的年發(fā)展史，可以說在飽受造假事件困擾中發(fā)展起來的。從最早的“原野”、“瓊民源”，到“紅光”、“大慶聯(lián)誼”、“鄭百文”，再到“猴王”、“張家界”，這些具有重大影響的造假案，無不給廣大投資者造成巨大的損失。從以上案例的處理結(jié)果可能發(fā)現(xiàn)，基本上沒有對個人的罰款性處理，即使案情十分嚴(yán)重、造假手續(xù)非常惡劣，也沒有對主要當(dāng)事人進(jìn)行刑事處罰，這嚴(yán)重地違背了市場“三公”原則。

從國外，尤其是美國的經(jīng)驗(yàn)看（注：例如美國年《證券交易法》第節(jié)（）規(guī)定，操縱證券價格者應(yīng)對受該行為或交易影響的價格購買或賣出證券的的任何人負(fù)賠償責(zé)任），為更好地貫徹實(shí)施證券

法，確保證券市場“三公”原則的實(shí)現(xiàn)，需要建立一套切實(shí)可行的政策執(zhí)行和監(jiān)督體系。這一體系主要由兩部分組成，一是證券交易委員會的監(jiān)督；二是明確授權(quán)投資人可以對違反證券法律的行為進(jìn)行起訴及要求賠償損失。如果落實(shí)了民事賠償制度，廣大投資者可以通過行使民事訴訟權(quán)的方式保護(hù)自己的利益，并參與對市場的監(jiān)管。證券市鄭重申明網(wǎng)為本文章原創(chuàng)網(wǎng)站場中民事賠償機(jī)制的建立，將不亞于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法及其雙倍賠償制對消費(fèi)市場規(guī)范的效果。從目前證券市場的現(xiàn)狀來看，民事賠償制度如能及時跟進(jìn)，有助于化解社會矛盾，促進(jìn)市場公正，增加投資者的信心。因此，建立和完善證券民事賠償制度，讓受害者的損失得到充分補(bǔ)償，是確保證券市場“三公”原則的實(shí)現(xiàn)，加強(qiáng)對投資者（尤其是中小投資者）的保護(hù)，維持投資者的信心，推動證券市場的持續(xù)健康發(fā)展的需要。

⒊是提高證券市場監(jiān)管效力的需

要

一個國家證券市場的成熟程度，與投資者保護(hù)機(jī)制的完善程度是緊密相連的。投資者利益保護(hù)得越好，證券市場就越是成熟，上市公司與證券市場的運(yùn)作質(zhì)量和運(yùn)作效率就越高，風(fēng)險就越?。环粗畡t相反。投資者保護(hù)機(jī)制完善的重要標(biāo)志之一，是在存在著良好的政府監(jiān)管的同時，存在著良好的司法規(guī)則。這種司法規(guī)則以系統(tǒng)配套的實(shí)體法和程序法為前提，其核心環(huán)節(jié)是一整套高效的、基于民商法和經(jīng)濟(jì)法的證券民事賠償機(jī)制和相應(yīng)的訴訟機(jī)制。如果投資者的合法權(quán)益受到侵害時，就可以向中國證監(jiān)會舉報，或者直接向法院起訴主張民事索賠，因此，一旦民事賠償機(jī)制建立，欺詐者就會反復(fù)權(quán)衡違法成本。面對著高額的民事索賠和行政罰款，面對著可能引發(fā)的一連串曠日持久的訴訟官司，欺詐活動的猖獗勢頭肯定能得到一定程度的遏制。從這一方面講，建立民事賠償機(jī)制，是提高證券市場監(jiān)管效力的需

要。

⒋是保護(hù)廣大中小投資者合法權(quán)益的需要

縱觀我國證券市場出現(xiàn)的證券欺詐行為，受害最大的往往是廣大中小投資者。據(jù)有關(guān)資料顯示：自年以來，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）共立案件，結(jié)案件，對個案件做了行政處罰，罰沒款總額達(dá)億元。監(jiān)管部門行政處罰的力度不可謂不大，但行政處罰對證券欺詐的遏制作用效果并不明顯，尤其沒有為廣大投資者挽回經(jīng)濟(jì)損失。國際經(jīng)驗(yàn)表明：在公司董事會與大股東共謀損害公司及中小投資者利益等情況下，為中小投資者提供一個充分保護(hù)自己的手段，使其通過外部的司法救濟(jì)，而且是可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)拿袷戮葷?jì)，可以彌補(bǔ)自己遭受的損失，同時也維護(hù)了自己的合法權(quán)益，（注：陳曉：《論對證券內(nèi)幕交易的法律規(guī)制》，載《民商法論叢》第卷，法律出版社第頁。）。由此可見，民事賠償制度的跟進(jìn)

可以讓投資者因證券欺詐行為而導(dǎo)致的損失依法得到司法上的救濟(jì)。所以，這是保護(hù)中小股東利益的需要。

⒌是我國證券市場對外開放的需要

我國已加入，國內(nèi)資本市場開放的趨勢不可逆轉(zhuǎn)?？梢灶A(yù)計(jì)，開放的資本市場中的權(quán)益爭議將變得越來越普遍。除了《民法通則》、《公司法》、《證券法》等大法的修改完善和對外經(jīng)貿(mào)法規(guī)系統(tǒng)性清理外，及早建立和完善證券民事賠償機(jī)制顯得尤為重要，其不但可以為享受同等國民待遇的中外投資者和權(quán)利主體提供平等的司法保護(hù)和權(quán)利救濟(jì)，而且將為我國在制度建設(shè)和司法審判方面占據(jù)先機(jī)和制高點(diǎn)，并為國家經(jīng)濟(jì)金融決策提供強(qiáng)有力的、符合國際慣例的司法基礎(chǔ)。由此可見，盡快建立與完善證券法中民事責(zé)任制度是中國證券市場對外開放的重要要求。

成熟的市場需要成熟的參與者，成熟的市場必然將規(guī)定為終極目標(biāo)。市場 的健康和規(guī)范不是由哪一方參與者的單方努力就能完成的，它需要各方形成合力，時刻銘記自身的責(zé)任，時刻檢查應(yīng)盡的義務(wù)，時刻提醒自己應(yīng)承受的風(fēng)險。而此次綱要的頒布，以及隨后依據(jù)綱要開展的投資者教育活動，將向這一目標(biāo)邁出扎實(shí)的一步。

⒍是在證券市場引入司法機(jī)制的需要

在一個越來越市場化的經(jīng)濟(jì)體制中，司法介入不及時跟進(jìn)，資本市場的公開、公平、公正原則和投資者利益就得不到保護(hù)，資本市場的發(fā)展就必然蘊(yùn)藏著深層次的秩序危機(jī)和信心危機(jī)。目前，民事審判在證券領(lǐng)域，除以前審理了一些期貨糾紛案以外，主要審理了一些證券營業(yè)部與投資者之間出現(xiàn)的糾紛案件，對證券發(fā)行市場與交易市場上因證券欺詐行為而出現(xiàn)的侵權(quán)糾紛案件基本上未予涉及。民事審判工作在這一領(lǐng)域的嚴(yán)重滯后，不利于證券市場的規(guī)范化，而建立股民民事賠償機(jī)制，正是從

司法上保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展的客觀要求。

三、完善證券法中民事責(zé)任制度的建議

證券法中民事責(zé)任制度的建立與完善，即對證券違法行為導(dǎo)致的投資者損失通過司法程序得以救濟(jì)，是證券市場法制建設(shè)的重要一環(huán)。對上市公司及證券公司管理層、律師、會計(jì)師等中介機(jī)構(gòu)的證券違法行為將具有強(qiáng)大的震懾作用和明顯的阻遏效果，有利于證券市場的發(fā)展和投資者合法權(quán)益的保護(hù)。民事賠償機(jī)制的完善，使投資者利益得到有效的司法保障。這將改善我國的投資環(huán)境，增強(qiáng)投資者的信心，為入世后的證券市場逐步開放做法制準(zhǔn)備。（注：白建軍：《證券欺詐及對策》，中國法制出版社年版，第頁。）

近年來，投資者提起民事賠償訴訟呈增加趨勢，但應(yīng)看到目前法院受理證券民事賠償案件還存在一定障礙。在一定程度上已經(jīng)影響到證券市場的穩(wěn)定。

投資者是弱勢群體，受害最深最大。究其原因，一是法制不健全，或規(guī)定比較原則，適用上存在一定難度。目前，《證券法》中的諸多缺漏，使得《證券法》未能充分有效地發(fā)揮出保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益、遏制違法行為的作用。如民事賠償責(zé)任的相關(guān)部分，主要是民事賠償制度，《證券法》法律責(zé)任一章中，涉及行政責(zé)任的有余條，涉及刑事責(zé)任的條，而民事責(zé)任僅有原則性的條。證券法中民事責(zé)任的缺位，目前已實(shí)際影響了司法實(shí)踐?！蹲C券法》第條規(guī)定僅僅涉及虛假陳述的民事賠償，對內(nèi)幕交易和操縱市場的民事賠償未作規(guī)定，而對“虛假陳述民事賠償”的規(guī)定也很籠統(tǒng)、概括。在××年“”通知發(fā)布及××年月司法解釋出臺前，我國《證券法》相關(guān)證券管理法規(guī)僅規(guī)定了各種證券違規(guī)行為的行政處罰與刑事責(zé)任。追究欺詐者的行政責(zé)任和刑事責(zé)任雖然可以對欺詐者予以懲戒，但是在欺詐行為中受害的投資者的利益卻得不到補(bǔ)償。“保護(hù)投資者的

合法權(quán)益”有時因缺乏相應(yīng)的具體措施而可能成為一句空話，二是行政監(jiān)管部門力量、經(jīng)驗(yàn)不足，監(jiān)管力度不夠而形成大量糾紛無法在萌芽狀態(tài)解決。加上仲裁、調(diào)解等司法前置程序的缺乏，導(dǎo)致大量糾紛擁向司法部門；三是司法實(shí)踐不足，對若干具體法律技術(shù)問題把握不準(zhǔn)。證券民事賠償審理涉及復(fù)雜的法律技術(shù)問題，諸如原告、被告資格的確定、訴訟時效、損失范圍規(guī)定、賠償金額計(jì)算、舉證責(zé)任、訴訟代表人的選定、償付方式等，司法實(shí)踐尚付闕如。在這種情況下，允許所有有一般管轄權(quán)的法院均受理此類案件，可能會造成審理結(jié)果極大的不一致性，需要以司法解釋的形式予以明確；四是對維護(hù)司法公正與確保社會穩(wěn)定的綜合考量。由于前三方面問題的存在，用傳統(tǒng)的法律觀念去衡量此類案件的處理即顯得不夠，需要加入對社會整體影響這一因素的考慮。證券民事賠償案一般特點(diǎn)是，首先涉及散戶投資者人數(shù)眾多，抗風(fēng)險能力弱，理

性投資意識較差。一旦糾紛處理不當(dāng)，容易演變?yōu)檫^激的群體行動。其次涉案金額較大，受害投資者要求賠償?shù)慕痤~與證券違法行為人實(shí)際償付能力之間往往存在較大差距。在受害投資者的賠償要求得不到滿足情況下，容易觸發(fā)投資者比較過激的情緒。同時，作為證券違法行為人的發(fā)行人、證券公司有可能在原本不良的財(cái)務(wù)狀況下雪上加霜，造成支付不能，面臨破產(chǎn)，從而引發(fā)全社會的系統(tǒng)風(fēng)險。

為進(jìn)一步完善證券民事賠償責(zé)任制度，必須借鑒境外成功經(jīng)驗(yàn)，參照國際準(zhǔn)則健全相關(guān)法制，突出對投資者的保護(hù)，營造良好的公司治理文化和司法環(huán)境。特做如下建議：

第一增加“投資者協(xié)會”一章，賦予投資者依法有成立投資者協(xié)會組織的權(quán)利，同時規(guī)定投資者協(xié)會的法律地位、作用與職能，充分體現(xiàn)和貫徹保護(hù)投資者的基本原則。

第二，完善《證券法》中的民事責(zé)

任相關(guān)部分建立民事賠償制度。目前，最高法院的司法解釋只是針對因虛假陳述引發(fā)的證券侵權(quán)民事賠償，而對證券市場上操縱市場和內(nèi)幕交易這兩類常見的、危害更大的民事侵權(quán)行為，沒有做出規(guī)定，內(nèi)幕交易、操縱市場引發(fā)的證券侵權(quán)民事賠償，仍然因缺乏具體的法律依據(jù)而讓受證券欺詐的受損當(dāng)事人沒有權(quán)獲得賠償。因此，建議立法將內(nèi)幕交易、操縱市場也納入民事賠償范圍，通過推動股東訴訟，將有效遏制證券欺詐行為。

第三，立法應(yīng)明確規(guī)定挪用客戶保證金、客戶交易結(jié)算資金、客戶托管的債券的行政責(zé)任，給客戶造成損失的應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任及相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

第四，針對證券發(fā)行、上市、交易等環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的效益不佳的公司上市、高溢價發(fā)行、發(fā)行規(guī)則不當(dāng)、基金申購特權(quán)、瘋狂的圈錢等諸多損害投資者利益的現(xiàn)象，須采取嚴(yán)格的科學(xué)管理制度，加強(qiáng)國家監(jiān)管部門監(jiān)管及處罰力度，嚴(yán)

格市場準(zhǔn)入制度。

第五，建議在擬議中的《〈公司法〉修訂案》中，順應(yīng)國際潮流，強(qiáng)化小股東保護(hù)制度，明確董事責(zé)任和監(jiān)督制衡機(jī)制，建立健全派生訴訟制度。

第六，在訴訟法中設(shè)立集團(tuán)訴訟機(jī)制及司法前置程序（需要修改仲裁法），以利于小投資者的投訴及解決法院擁擠問題。

第七，參照國際準(zhǔn)則，制定并實(shí)施上市公司公司治理準(zhǔn)則等，努力提升上市公司的公司治理水準(zhǔn)，構(gòu)筑有效的司法環(huán)境，營造良好的公司治理文化氛圍。

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第三篇：合同詐騙與民事責(zé)任承擔(dān)

合同詐騙與民事責(zé)任的承擔(dān)

金博大律師事務(wù)所劉德宇

一、據(jù)以研究的案例

原告：賈某、余某、李某、黃某

被告：某商貿(mào)城開發(fā)有限公司

案由：房屋買賣合同糾紛

原告賈某、余某、李某、黃某四人經(jīng)朋友介紹到某商貿(mào)城開發(fā)公司購買商鋪。該商貿(mào)城開發(fā)公司在鄭州設(shè)有銷售處。原告在鄭州銷售處通過負(fù)責(zé)人張某分別認(rèn)購了該公司的商鋪四套。其中賈某、余某通過銀行將部分款項(xiàng)匯到被告某商貿(mào)城開發(fā)公司賬戶內(nèi)，李某和黃某將現(xiàn)金直接交給張某或者通過銀行匯到銷售部負(fù)責(zé)人張某賬戶內(nèi)。張某給四人分別開具了發(fā)票，由于賈某和余某沒有支付完剩余的款項(xiàng)，按照規(guī)定沒有給兩人簽訂買賣合同；張某給李某和黃某簽訂了買賣合同。

后某商貿(mào)城開發(fā)公司宣布由于公司經(jīng)營不善，原來計(jì)劃建設(shè)商鋪的目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)，對于購買的商鋪的業(yè)主可以退款并支付利息或者調(diào)換其他房屋。四原告聽說該消息后，到公司要求退款。公司經(jīng)查詢告知，賈某和余某的款項(xiàng)雖然打到公司，但是已經(jīng)被負(fù)責(zé)人張某已退還客戶的名義取走；李某的部分款項(xiàng)雖然交到公司但是也被張某取走，黃某的款項(xiàng)沒有交給公司。同時告知，原告手中的發(fā)票及合同的章是偽造的。

某商貿(mào)城開發(fā)公司聯(lián)系不到銷售部負(fù)責(zé)人張某，隨到公安局報案。由于公司不愿意退還購房款，四原告也向公安局進(jìn)行了報案。某市公安局以合同詐騙罪對張某立了案。經(jīng)委托鑒定，四原告手中的發(fā)票及合同的章均是張某偽造的。因?yàn)閺埬尺t遲未能歸案，公司也不愿意承擔(dān)還款責(zé)任，四原告委托律師將某商貿(mào)城開發(fā)公司起訴到法院，要求 1

公司承擔(dān)還款責(zé)任，同時賠償原告相關(guān)違約損失。

被告公司辯解，由于本案中銷售部負(fù)責(zé)人張某涉嫌合同詐騙，根據(jù)“先刑后民”的原則，應(yīng)該等刑事案件審結(jié)后在審理該案，同時認(rèn)為由于張某涉嫌合同詐騙，應(yīng)該由張某承擔(dān)賠償責(zé)任。

該案件起訴到法院，原告律師提供了某商貿(mào)城開發(fā)公司與張某的委托代理合同，合同約定某商貿(mào)城委托張某代理銷售房屋，根據(jù)銷售房屋的價款及數(shù)量給張某一定比例的提成，約定銷售部不能代收房款。同時還有某商貿(mào)城開發(fā)公司的網(wǎng)站上公示的張某作為鄭州銷售部門負(fù)責(zé)人的信息。案件審理過程中，張某被公安機(jī)關(guān)抓獲。

最后，在法院的主持下，某商貿(mào)城開發(fā)公司與四原告達(dá)成調(diào)解協(xié)議，雙方解除購房合同，某商貿(mào)城開發(fā)公司支付四原告的本金，同時賠償部分損失。

二、問題的提出

1、本案是否適用“先刑后民”的原則審理？

2、張某即使構(gòu)成合同詐騙罪，某商貿(mào)城開發(fā)公司是否承擔(dān)賠償責(zé)任？

三、“先刑后民”原則的適用

所謂“先刑后民”，是指法院受理的民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑時，由法院視該民商事糾紛案件與刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事實(shí)產(chǎn)生，而決定將民商事糾紛案件全案移送或者部分移送偵查機(jī)關(guān)。部分移送的，民商事糾紛案件一般中止審理，等待刑事判決結(jié)果作出后再恢復(fù)審理。如果刑事案件已經(jīng)受理，則民商事案件不予受理，已受理的裁定駁回起訴?！跋刃毯竺瘛辈⒎欠筛拍?，法律并沒有明確規(guī)定“先刑后民”的原則，而是實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)自己總結(jié)的一條原則，“先刑后民”在理論界、實(shí)務(wù)界都飽受詬病，許多學(xué)者、法官對之都持反對態(tài)度。筆者同意應(yīng)根據(jù)具體情況“分別審理”和“區(qū)

別處理”的兩種觀點(diǎn)?！胺謩e審理”觀點(diǎn)認(rèn)為，民商事案件和刑事案件的性質(zhì)、歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件等均不同，應(yīng)分別審理，同時進(jìn)行。“區(qū)別處理”觀點(diǎn)認(rèn)為，對“先刑后民”問題的探討，實(shí)質(zhì)涉及如何平衡保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益與國家利益問題。應(yīng)該明確，對二者的保護(hù)應(yīng)是平等的，只不過是各自適用的實(shí)體法和程序法不同而已，不存在權(quán)利保護(hù)的優(yōu)劣和先后，只要依據(jù)相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則和歸責(zé)原則，可以認(rèn)定因不同法律事實(shí)而引發(fā)的兩類案件的責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任，兩類案件就應(yīng)該分別進(jìn)行審理，當(dāng)事人提起刑事附帶民事訴訟并因權(quán)利得到充分救濟(jì)不再另行提起民事訴訟的除外。當(dāng)然，在司法實(shí)務(wù)中，存在著一案的審理必須依據(jù)另案審理結(jié)果的情形，但其既包括民事案件的審理需依據(jù)刑事案件的審理結(jié)果的情形，也包括刑事案件的審理必須依據(jù)民事判決結(jié)果的情形，因此，不能絕對地說“先刑后民”，在某些情況下，還存在“先民后刑”的情況。

對此最高人民法院多次在公報案例中重申了上述觀點(diǎn)，如武漢賽迪爾經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限責(zé)任公司(以下簡稱賽迪爾公司)與武漢市東西湖區(qū)國債服務(wù)部(以下簡稱東西湖國債部)、武漢市國債服務(wù)部侵權(quán)糾紛案，上海國有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司(以下簡稱資產(chǎn)公司)與長春信托投資公司清算組(以下簡稱長春信托)國債回購糾紛案等，最高法院針對原法院的駁回起訴做法予以糾正。

針對本案，由于張某涉嫌合同詐騙正在被通緝，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司以刑事案件正在審理為由，要求法院中止審理，法院也提出駁回起訴或者中止審理的意思。對此原告也提出自己的觀點(diǎn)：

第一．根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，“同一公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織因不同的法律事實(shí)，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理?！痹谛淌路缸锖兔?/p>

事糾紛并非基于同一法律關(guān)系，而是由不同的基礎(chǔ)事實(shí)而引起，并不必然要按照“先刑事后民事”的方式來處理，也可以分開審理。

第二，在本案中，存在兩種不同的法律關(guān)系，一種是原告與被告公司之間的合同法律關(guān)系，另一種是張某與被告公司之間的侵害公司財(cái)產(chǎn)的刑事法律關(guān)系，兩種法律關(guān)系又是基于兩個不同的法律事實(shí)，前者是被告公司的的簽約事實(shí)，后者是被告公司內(nèi)部管理制度混亂致使單位員工利用公司的管理漏洞侵犯公司財(cái)物的事實(shí)。

第三，對于被告某商貿(mào)城開發(fā)公司來說，和原告的法律關(guān)系屬于公司的外部橫向的法律關(guān)系，而與張某的關(guān)系屬于內(nèi)部管理與被管理縱向的法律關(guān)系。

第四，對于原告來說，法律關(guān)系的相對方是被告河南中原商貿(mào)城開發(fā)有限公司，而非張某，之所以原告與張某發(fā)生直接的接觸是由于張某代表的是某商貿(mào)城開發(fā)有限公司，而非張某本人，原告意圖發(fā)生法律關(guān)系的是被告公司，而非某，張某的行為是職務(wù)行為，其行為的后果將由被告公司來承擔(dān)，被告不能以是張某個人所為來推卸公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。張某以公司的名義開展對外宣傳，銷售房屋，簽訂商品房買賣合同等行為應(yīng)當(dāng)視為公司的行為，行為的后果應(yīng)當(dāng)由公司來承擔(dān)。

因此，該案件不應(yīng)該駁回起訴或者中止審理。

四、某商貿(mào)城開發(fā)公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任

本案中，雖然原告手中的購房發(fā)票是假的，合同章也系張某偽造的。但是根據(jù)原告的證據(jù)，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司與張某有委托代理銷售合同，同時公司網(wǎng)站明確公示了張某的銷售地點(diǎn)及張某的聯(lián)系方式。根據(jù)《民法通則》第六十三條 “公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！薄逗贤ā返谒氖艞l “行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”同時結(jié)合《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第三條 “單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以該單位的名義對外簽訂經(jīng)濟(jì)合同，將取得的財(cái)物部分或全部占為己有構(gòu)成犯罪的，除依法追究行為人的刑事責(zé)任外，該單位對行為人因簽訂、履行該經(jīng)濟(jì)合同造成的后果，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”第五條二款規(guī)定： “行為人私刻單位公章或擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯的，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟(jì)損失之間有因果關(guān)系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

結(jié)合該案件，首先，張某與被告公司存在委托代理協(xié)議，張某系代理公司以公司負(fù)責(zé)人的名義對外從事銷售工作，因此，張某在代理行為中的民事侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該有單位承擔(dān)；其次，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司存在明顯過錯，賈某和余某的購房款打進(jìn)公司賬戶竟然被張某私自取走，公司顯然有著不可推卸的責(zé)任；李某的部分購房款張某接收后交給單位，但是對于此種私自接收客戶款項(xiàng)的行為不但沒有制止，而且張某可以以李某退款的名義將該款項(xiàng)取走。最后，黃某由于相信張某的銷售代理行為，將款項(xiàng)交給張某，公司也應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司在管理中存在明顯過錯，應(yīng)對張某的違法行為應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。

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第四篇：檢討與建構(gòu)：離婚案件中的反訴問題研究

檢討與建構(gòu)：離婚案件中的反訴問題研究

《法律適用》 2011-05-10 13:54:20 楊兵

一、問題提出：“中國式離婚”中反訴制度的缺失及檢討

反訴是現(xiàn)代民事訴訟中一項(xiàng)非常重要的制度，它在平等地保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益、避免產(chǎn)生相互矛盾的判決、實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)等多方面均有裨益，因此現(xiàn)代各國的民事訴訟中幾乎都規(guī)定了這一制度。我國也不例外，在民事訴訟中明確規(guī)定了反訴制度。但作為民事糾紛的一種主要類型并適用民事訴訟法進(jìn)行審理的婚姻案件，在我國無論從理論上還是實(shí)踐中，均不認(rèn)可反訴制度存在。

從理論上而言，主要基于以下幾種觀點(diǎn)否認(rèn)離婚案件中反訴制度存在。其一，離婚案件屬于人事案件中的一種，關(guān)乎家庭安定和社會穩(wěn)定，具有強(qiáng)烈公益性，國家有干預(yù)和介入的必要，因此在審理中一般實(shí)行職權(quán)主義和職權(quán)探知主義，而限制辯論主義和處分權(quán)主義。所以，“無論原告請求與否，人民法院都應(yīng)主動從婚姻關(guān)系、子女撫養(yǎng)及財(cái)產(chǎn)三個方面進(jìn)行審理，被告的請求不起決定性作用，也就是說被告提出了人民法院應(yīng)當(dāng)審理，不提出也應(yīng)全面進(jìn)行審理?！盵1]其二，“反訴的目的在于抵消、吞并本訴原告所主張的民事權(quán)益。在離婚訴訟中，被告提出的請求，并不能達(dá)到抵消、吞并本訴原告主張的目的?！盵2]其三，“反訴作為獨(dú)立之訴，應(yīng)與本訴有牽連，是一種新的訴訟法律關(guān)系。因此，認(rèn)為離婚之訴的原告提起離婚，其訴訟請求解除夫妻間的身份關(guān)系，訴訟中若被告同意離婚，則為承認(rèn)原告的訴訟請求，若不同意離婚，則為否認(rèn)原告的訴訟請求，不存在被告提出一個新的獨(dú)立的與本訴離婚不同的訴訟請求，因此，離婚反訴不能成立”。[3]

在以上幾種理論觀點(diǎn)的影響下，我國司法實(shí)踐中，“對于在離婚訴訟中提起反訴，大多數(shù)法官也是持否定態(tài)度”。[4]

以實(shí)踐中一個真實(shí)的案件為例：[5]原告王某（男）以雙方分居已滿兩年、感情破裂為由起訴被告李某（女）離婚，其訴訟請求有如下幾項(xiàng)：

（一）判決原告與被告離婚；

（二）婚生子小王歸原告撫育，被告每月支付撫育費(fèi)200元；

（三）判決雙方夫妻共同財(cái)產(chǎn)中彩電、冰箱、洗衣機(jī)歸原告所有，沙發(fā)、雙人床歸被告所有。

被告則答辯稱，同意與原告離婚，但稱離婚原因并非雙方分居滿兩年，而是原告與第三者長期同居，并要求：

（一）婚生子小王歸被告撫育，原告每月支付撫育費(fèi)300元；

（二）雙方夫妻共同財(cái)產(chǎn)除原告所述外，還有汽車一輛、房產(chǎn)一套，要求該汽車和房產(chǎn)歸被告所有，被告支付原告房屋補(bǔ)償款20萬元；

（三）雙方有夫妻共同債務(wù)1萬元，雙方各負(fù)擔(dān)5000元；

（四）原告給付被告精神損害賠償5000元。

法院一審認(rèn)定原告與第三者長期同居，但與被告分居未滿兩年，被告所稱房子系案外人所有，故判決：

（一）準(zhǔn)予原告與被告離婚；

（二）婚生子小王由被告撫育，原告每月支付撫育費(fèi)300元；

（三）雙方夫妻共同財(cái)產(chǎn)中彩電、冰箱、洗衣機(jī)歸原告所有，沙發(fā)、雙人床、汽車歸被告所有；

（四）雙方夫妻共同債務(wù)1萬元，原告與被告各自負(fù)擔(dān)5000元；

（五）原告賠償被告精神損失費(fèi)2000元。

一審判決后，原告不服判決中關(guān)于其與第三者同居及雙方共同債務(wù)的認(rèn)定，上訴要求撤銷判決第4、5項(xiàng)，被告不服判決中關(guān)于房產(chǎn)的處理，上訴要求改判判決第3項(xiàng)，確認(rèn)房產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，并將該房產(chǎn)判歸被告所有，被告支付原告房屋補(bǔ)償款20萬元。二審法院最終判決駁回兩人上訴，維持原判。

這是一起典型的中國式離婚案件，其中的審判過程也是當(dāng)前司法實(shí)踐中一種典型的離婚案件處理方式。這起案件中一個鮮明的特點(diǎn)是：被告在答辯中提出了諸多具有請求性質(zhì)的意見，但并未被作為反訴請求進(jìn)行處理，被告在當(dāng)事人身份上也未被列為反訴原告，而被告答辯中的許多要求最終卻在判決主文部分得到了處理。

對于上述理論觀點(diǎn)及司法實(shí)踐的處理方式，筆者均認(rèn)為有值得檢討之處。

（一）從理論上而言，以上三種否認(rèn)離婚案件中反訴制度的觀點(diǎn)均有值得商榷之處

首先，對于第一種觀點(diǎn)，盡管以身份關(guān)系為特征的人事訴訟一般實(shí)行職權(quán)主義和職權(quán)探知主義，而限制辯論主義和處分權(quán)主義的適用，但婚姻案件有其特殊性和復(fù)雜性，因?yàn)榛橐霭讣屑劝ㄖ陨矸蓐P(guān)系為特征的糾紛，如婚姻事件之訴（包括離婚之訴、婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴等）和子女監(jiān)護(hù)人的確定之訴，也包括著以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為特征的糾紛，如夫妻財(cái)產(chǎn)分割、離婚損害賠償?shù)取６柏?cái)產(chǎn)法上之權(quán)利，原則上當(dāng)事人得自由處分??處分權(quán)主義、辯論主義，即系基于當(dāng)事人得自由處分之權(quán)利而生之原則”。[6]因此，婚姻案件中并非均實(shí)行職權(quán)主義和職權(quán)探知主義，在財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的非婚姻事件中，應(yīng)適用通常訴訟程序，遵循處分權(quán)主義和辯論主義的法理。而且，即便是人事訴訟程序，也同樣具有當(dāng)事人主義的性質(zhì)。否則，如果就事實(shí)的搜集、證據(jù)的提出，都完全依賴法院發(fā)動職權(quán)的話，將不是法院的組織、能力所能負(fù)荷，某些情況下甚至無法查清事實(shí)。譬如，當(dāng)事人就雙方是否分居兩年發(fā)生爭議，如果雙方當(dāng)事人不提供證據(jù)或者作出自認(rèn)，僅憑法院依職權(quán)調(diào)查，將很難確認(rèn)事實(shí)，因此，某種程度上適用辯論主義也是必要的。

其次，對于第二種觀點(diǎn)，實(shí)際上是對反訴目的或功能的一種誤解或者說曲解。這種觀點(diǎn)將反訴作為本訴的一種附屬，而忽視了反訴的獨(dú)立性的一面。如果將反訴的目的定位為吞并或抵消原告的訴訟請求上來認(rèn)識反訴，那么法院的裁判一旦駁回本訴原告的訴訟請求，就意味著反訴目的的實(shí)現(xiàn)，而根本沒必要再去支持反訴的訴訟請求。這種邏輯顯然與各國的法律規(guī)定和法理不符，因?yàn)橄鄳?yīng)的規(guī)定和法理均確認(rèn)，即便本訴撤訴或被駁回，也不影響反訴的存續(xù)和審理。反訴作為一個獨(dú)立的訴，其主要目的在于請求法院判決自己勝訴，而不是僅僅為了吞并、抵銷、排斥本訴，后者不過是反訴的“副產(chǎn)品”而已。因此，上述第二種觀點(diǎn)不能成為否定離婚案件中反訴制度的理由。

再次，對于第三種觀點(diǎn)，判斷反訴是否是獨(dú)立于本訴的一個新的訴，要依據(jù)訴的要素來判斷，而不能僅僅依據(jù)訴的聲明。傳統(tǒng)理論上的訴的要素包括當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴之聲明三個方面。由于新訴訟標(biāo)的理論的出現(xiàn)，其中一些理論將訴之聲明作為了訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)，使得訴訟標(biāo)的與訴之聲明經(jīng)?；鞛橐徽劇Ｒ虼耍獏^(qū)別兩個訴的關(guān)鍵因素還在于當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的。而當(dāng)事人是否相同，不僅指原、被告地位完全相同，即使互換其地位，亦為相同。因此，在離婚訴訟中，本訴與反訴應(yīng)認(rèn)為兩訴當(dāng)事人相同。所以，確認(rèn)離婚本訴與反訴是否同一的關(guān)鍵在于訴訟標(biāo)的的識別（關(guān)于訴訟標(biāo)的，下文將有詳盡論述）。因此，該觀點(diǎn)僅依雙方訴的聲明一樣就否認(rèn)離婚案件中反訴制度存在，理由有欠充分。

（二）結(jié)合上述案例，現(xiàn)行離婚案件否認(rèn)反訴制度的處理方式存在以下不足之處

1．將離婚之訴、子女撫育與夫妻財(cái)產(chǎn)分割等三類糾紛合一處理，并未區(qū)分它們的性質(zhì)和適用的程序，使得對夫妻財(cái)產(chǎn)分割之訴違背了當(dāng)事人主義的基本法理。(1)違背了處分權(quán)主義。依處分權(quán)主義，訴訟對象和訴訟程序的開始、續(xù)行、終結(jié)依法由當(dāng)事人決定，[7]即“無訴即無審判”。而在上述案件中，一審法院卻對被告僅以答辯形式而并未以訴的形式提出的汽車分割、共同債務(wù)負(fù)擔(dān)、離婚損害賠償?shù)纫笞鞒隽伺袥Q。(2)違背了辯論主義。辯論主義要求“法院作出判決時，應(yīng)限于當(dāng)事人聲明的范圍，未經(jīng)當(dāng)事人聲明的事項(xiàng)，法院不得判決”。[8]而上述案件中，原告訴訟請求中并無共同債務(wù)負(fù)擔(dān)、離婚損害賠償?shù)膬?nèi)容，一審判決中卻有相關(guān)體現(xiàn)。

2.一審判決違背了當(dāng)事人訴請得不到支持時應(yīng)駁回訴訟請求這一基本處理原則。在民事訴訟中，對當(dāng)事人提出的訴訟請求，法院如果認(rèn)為缺乏證據(jù)支持或法律依據(jù)，應(yīng)該判決駁回訴訟請求；如果訴訟請求中部分有理，則應(yīng)該判決支持部分訴訟請求后，再判決駁回當(dāng)事人其他訴訟請求。上述案件中，原告對子女撫育提出了訴訟請求，而一審法院的判決實(shí)際上并未支持原告這一訴請，而是支持了被告提出的子女撫育要求。依上述處理原則，法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告這項(xiàng)訴訟請求，但一審判決中卻未體現(xiàn)此項(xiàng)內(nèi)容。

3.一審判決第1項(xiàng)雖然準(zhǔn)予原、被告離婚，是對原告訴訟請求作出的處理，但實(shí)際上該項(xiàng)判決依據(jù)的是被告提出的離婚理由。而原告對該理由不服，卻無法對判決主文相關(guān)內(nèi)容提出上訴，因?yàn)楸桓娌⑽匆栽V的形式提出離婚請求，而一審判決主文的相關(guān)內(nèi)容從形式上看仍是對原告訴訟請求的支持。

綜上，筆者以為，在離婚訴訟中否認(rèn)反訴制度，無論從理論上還是實(shí)踐中，均存在諸多值得檢討和有待完善的地方。

二、離婚案件中確立反訴程序的理論依據(jù)

實(shí)際上，世界上許多國家和地區(qū)在法律上都規(guī)定了離婚訴訟中可以提起反訴。

（一）日本。日本人事訴訟程序法第7條規(guī)定：“對婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、離婚之訴及撤銷離婚之訴，可以提起合并或反訴?！?[9]

（二）德國。在家庭事件程序中明確規(guī)定：“離婚之訴，與離婚后事件可以提起反訴，他種訴訟則不得與離婚之訴提起反訴。”

（三）法國。法國民事訴訟法在對“離婚與分居”這類案件的特別規(guī)定中，規(guī)定：“反訴，即使在上訴審，亦得受理之?！盵10]

（四）我國臺灣地區(qū)。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第572條規(guī)定：“婚姻無效、確認(rèn)婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合并提起，或于第一審或第二審言詞辯論終結(jié)前，為訴之變更、追加或提起反訴?！?/p>

上述國家和地區(qū)的立法雖然在具體規(guī)定上有所差異，但都不約而同地確認(rèn)了離婚案件中可以提起反訴。而在這些法律規(guī)定的背后，有著充分的理論依據(jù)和實(shí)踐積淀。正是這些理論依據(jù)的支撐，不僅為反訴程序在離婚訴訟中的運(yùn)行提供了正當(dāng)性，而且彰顯了反訴程序在離婚案件中的必要性。

第一，從權(quán)利基礎(chǔ)上看，夫妻平等原則和訴權(quán)平等原則為離婚案件中的反訴提供了內(nèi)在依據(jù)

夫妻平等原則是婚姻法上的基本原則之一，是指夫妻雙方在婚姻方面權(quán)利平等，從婚姻的締結(jié)到婚姻的消滅，雙方的權(quán)利始終是平等的。[11]因此，在離婚訴訟中，原告可以提出離婚，被告也應(yīng)可以就離婚提出反訴，這樣才能真正體現(xiàn)夫妻平等原則。否則，如果對被告在離婚訴訟中的反訴進(jìn)行限制，不僅有悖夫妻平等原則，對被告所享有的離婚自由也是一種桎梏。

訴權(quán)平等原則是指在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人享有平等地接受司法救濟(jì)的權(quán)利，其訴訟地位平等、訴訟權(quán)利對應(yīng)，合法權(quán)益受到平等保護(hù)。因此，要在離婚訴訟中保障雙方訴權(quán)平等，賦予原告一方起訴權(quán)，就有必要賦予被告一方反訴權(quán)，這既是訴訟民主的重要內(nèi)容和程序?qū)Φ鹊闹匾e措，也是保護(hù)離婚訴訟被告訴權(quán)的特殊需要，因?yàn)樵陔x婚訴訟中，如果不允許被告提起反訴，一旦本訴判決準(zhǔn)許原告離婚，根據(jù)“一事不再理”原則和既判力理論，本訴的被告就不能再提起離婚之訴，這顯然不利于被告。

第二，從訴訟標(biāo)的上看，離婚訴訟中的反訴是一個不同于本訴的獨(dú)立的訴

關(guān)于離婚訴訟的訴訟標(biāo)的，在理論上存在著新舊訴訟標(biāo)的理論之分。舊訴訟標(biāo)的理論（即實(shí)體法說）認(rèn)為，離婚之訴為形成之訴，其訴訟標(biāo)的為形成權(quán)，發(fā)生形成權(quán)的原因事實(shí)不同，即為不同的形成權(quán)。如我國《婚姻法》第32條中規(guī)定，“有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：

（一）重婚或有配偶者與他人同居的；

（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；

（四）因感情不和分居滿2年的；

（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！逼渲?至4項(xiàng)以及一方被宣告失蹤均構(gòu)成離婚的訴訟標(biāo)的，當(dāng)事人可以分別起訴離婚，不構(gòu)成重復(fù)起訴，法院必須分別審理。

新訴訟標(biāo)的理論指舊訴訟標(biāo)的理論外的所有訴訟標(biāo)的理論，其中影響最大的是“一分肢說”和“二分肢說”?！耙环种f”（即訴之聲明說）認(rèn)為，離婚訴訟標(biāo)的為婚姻關(guān)系之解消或請求離婚之法律地位，民法規(guī)定的各個離婚之原因，甚至離婚事由與撤銷婚姻事由之間，僅系不同的攻擊方法而已，均為同一訴訟標(biāo)的。[12]“二分肢說”（即訴之聲明＋事實(shí)理由說）認(rèn)為，訴訟標(biāo)的應(yīng)依原告訴的聲明和事實(shí)二要素來確定，訴訟聲明和事實(shí)二要素之一為復(fù)數(shù)，訴訟標(biāo)的也為復(fù)數(shù)。[13]依該說，當(dāng)事人基于不同的事由提出離婚，即使其訴訟聲明同一，但訴訟標(biāo)的仍然不同。

我國民事訴訟的理論通說和民事司法實(shí)踐基本上認(rèn)同實(shí)體法說。[14]但比較而言，筆者更贊成在婚姻訴訟的訴訟標(biāo)的識別上采“二分肢說”。這是因?yàn)?，一事不再理是民事訴訟的一項(xiàng)基本原則，即當(dāng)事人不得就已經(jīng)起訴的案件，在訴訟過程中再行起訴，而判斷是否再行起訴的根據(jù)就是前訴訴訟標(biāo)的與后訴訴訟標(biāo)的是否同一。[15]如果依訴訟聲明說，則當(dāng)事人只能提起一次離婚之訴，如果其離婚之訴未得到法院支持，其將不能再次提起離婚，否則就違反一事不再理的原則，這顯然不利于當(dāng)事人離婚訴權(quán)的保障，也有悖于離婚自由原則；如果依實(shí)體法說，雖然當(dāng)事人可以依法定的不同原因多次提起離婚之訴，但就一個法定原因卻只能提起一次離婚訴訟，因?yàn)橐粋€離婚原因就是一個訴訟標(biāo)的，只能起訴一次，即便該原因項(xiàng)下出現(xiàn)了新的事由也不能再行起訴離婚，[16]如原告以被告與某甲婚外同居為由起訴離婚，因證據(jù)不足被法院駁回訴訟請求，后又發(fā)現(xiàn)了被告與某乙婚外同居的事實(shí)，并掌握了充分證據(jù)，但依實(shí)體法說卻不能再以被告婚外同居為由起訴離婚，這顯然與婚姻法規(guī)定的旨趣相悖，也不利于當(dāng)事人離婚訴權(quán)的保護(hù)。而依“二分肢說”則可以避免這兩方面的問題，即便當(dāng)事人的離婚被駁回，但只要出現(xiàn)新的離婚事實(shí)，當(dāng)事人就可再行起訴離婚，而不受“一事不再理”原則制約?！岸种f”唯一需要解決的問題是，如果當(dāng)事人已經(jīng)依某一離婚事實(shí)被法院判決離婚，當(dāng)事人中的任一方能否依其他離婚事實(shí)再行起訴離婚？筆者以為，依“二分肢說”，這種起訴應(yīng)該不違背“一事不再理”的原則，但由于這種起訴已經(jīng)失去了訴的利益，故無審理的必要，應(yīng)裁定駁回。

綜上，筆者以為，依據(jù)“二分肢說”，只要起訴所依據(jù)的事實(shí)不同，就構(gòu)成不同的訴訟標(biāo)的，而在一般情形下，離婚訴訟中的反訴所依據(jù)的事實(shí)與本訴的事實(shí)均不相同，所以離婚訴訟反訴應(yīng)被視為不同于本訴的獨(dú)立之訴。

第三，從訴權(quán)要件上看，離婚訴訟中的反訴有其獨(dú)有的訴的利益

訴的利益是指當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛時，需要運(yùn)用民事訴訟予以救濟(jì)的必要性。它與當(dāng)事人適格一起構(gòu)成了民事訴權(quán)的兩大要件，通常情況下是法院作出實(shí)體判決的前提之一。[17]

在離婚訴訟中，離婚訴訟的目的雖然主要在于解除婚姻關(guān)系，但又不僅在于此，而是關(guān)涉到財(cái)產(chǎn)分割、子女監(jiān)護(hù)權(quán)及損害賠償?shù)戎T多問題。如我國《婚姻法》規(guī)定：“離婚時，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況．照顧子女和女方權(quán)益的原則判決”、“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的”等。因此，即使一方訴訟離婚，另一方亦愿意解除婚姻關(guān)系，但究竟歸責(zé)于何方當(dāng)事人，仍有訴請法院裁判之必要，因?yàn)殡x婚之原因存在于何方當(dāng)事人，法律上會有不同的評價，相應(yīng)的處理后果也會迥異。所以，原告方提起離婚之訴后，被告方也因?yàn)榇嬖谥V的利益，也有提起相應(yīng)反訴的權(quán)利，包括依自己的理由就離婚、財(cái)產(chǎn)分割、損害賠償提出反請求等。

三、離婚案件中反訴的類型劃分及其要件構(gòu)成在我國，通常意義上的反訴，一般有以下方面的條件限制：

（一）當(dāng)事人條件，即反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告只能是本訴的原告；

（二）管轄條件，即反訴必須受人民法院主管，只能向受理本訴的法院提出；

（三）時間條件，一般認(rèn)為反訴應(yīng)當(dāng)在法院受理本訴后、一審辯論終結(jié)前提出；

（四）程序條件，即反訴與本訴必須屬于同一種訴訟程序；

（五）牽連性條件，即要求反訴的訴訟請求與本訴的訴訟請求必須有牽連性，這種牽連性大致有以下幾種情形:1．以同一法律關(guān)系或事實(shí)為依據(jù)；;2．權(quán)利義務(wù)由同一法律關(guān)系發(fā)生；3.本訴與反訴屬于同一目的；4.與本訴的訴訟標(biāo)的、訴訟理由有牽連。[18]

然而，婚姻案件因?yàn)槠淝笆龅奶厥庑裕煌谄胀ǖ拿袷略V訟。它既包括以人身關(guān)系為基礎(chǔ)的婚姻事件訴訟，如婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、離婚之訴等，也包括以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容的非婚姻事件訴訟，如離婚時夫妻財(cái)產(chǎn)的分割、離婚損害賠償?shù)?。另外，在這些訴訟中，既有形成之訴（如撤銷婚姻之訴、離婚之訴），也有確認(rèn)之訴（如婚姻無效之訴），還有給付之訴（如離婚損害賠償）。正是因?yàn)榛橐鲈V訟要較一般的民事訴訟復(fù)雜，使得離婚訴訟中的反訴類型也呈現(xiàn)出比較復(fù)雜的樣態(tài)，因而有必要對其進(jìn)行細(xì)化分類，并對其相關(guān)要件進(jìn)行分析。

（一）在婚姻事件訴訟之間提起的反訴

婚姻事件訴訟專指因夫妻人身關(guān)系而引發(fā)的訴訟，如果不屬于夫妻人身關(guān)系訴訟，雖屬夫妻之間訴訟，或者因婚姻問題引起的其他訴訟，亦不屬于婚姻事件訴訟。[19]在我國的婚姻法上，婚姻事件訴訟主要包括三種類型：婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、離婚之訴。依本文主張的“二分肢說”，這三種類型的訴訟無論是在提起訴訟的事實(shí)上、還是在訴之聲明上，都不相同，因此有著不同的訴訟標(biāo)的。但由于這三種訴訟均以消滅婚姻關(guān)系為目的，且在很大程度上有著相互排斥性，如假設(shè)婚姻無效之訴得到法院確認(rèn)，則再無撤銷婚姻之訴、離婚之訴提起之余地，而婚姻一且經(jīng)撤銷之訴被撤銷，也不得再請求判決離婚，所以，為避免矛盾判決，并利于糾紛的一次性解決，應(yīng)允許這三種訴訟進(jìn)行合并和反訴。

1．離婚之訴與婚姻無效之訴合并時的反訴

理論上，此種類型的反訴包括兩種情形：一是原告提出離婚之訴時，被告對原告提出婚姻無效的反訴；二是原告提出婚姻無效之訴時，被告在提出否定抗辯的情形下，另對本訴提出離婚的反訴。但在前一種情形下，被告提出婚姻無效反訴的必要性值得商榷。因?yàn)榛橐鲫P(guān)系效力的認(rèn)定，屬于離婚案件裁判的前提，且是法院依職權(quán)探知的范圍，無論被告是否提出反訴，法院都應(yīng)該審理查明。即便因?yàn)槿狈ο嚓P(guān)事實(shí)線索影響到法院的職權(quán)探知，被告只須提出關(guān)于婚姻無效事實(shí)的抗辯即可，而無須提出反訴。因此，在此種類型下的反訴實(shí)際只有后一種類型。

這種類型反訴的要件，在當(dāng)事人、管轄、時間等條件上與一般的反訴無異，在牽連性的條件上也符合本訴與反訴屬于同一目的這種情形。但在程序要件上，這種類型的反訴表現(xiàn)出例外性，即本訴與反訴的程序類型不同一。這主要是因?yàn)椋牢覈壳盎橐龇ê兔袷略V訟法的規(guī)定，離婚之訴適用的基本是普通的訴訟程序，可以提起二審，而婚姻無效之訴適用的是特別程序，以一審為終審。

2.離婚之訴與撤銷婚姻之訴合并時的反訴

包括兩種情形：一是原告提出離婚之訴時，被告對原告提出撤銷婚姻的反訴；二是原告提出撤銷婚姻之訴時，被告在提出否定抗辯的情形下，另對其提出離婚的反訴。這種類型反訴的要件，與一般的反訴構(gòu)成要件相同，在牽連性的條件上也是合乎本訴與反訴屬于同一目的這種情形。

3.離婚之訴的反訴

在原告起訴離婚后，被告雖然也表示同意離婚，但如果其對原告所依據(jù)的離婚事由不予認(rèn)可，而是主張其他離婚事由，此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告提出了離婚之反訴。如本文開頭所舉的案例，原告以雙方感情不和分居滿兩年為由起訴離婚，被告則以原告與他人同居為由同意與原告離婚，實(shí)際上是被告針對原告的離婚本訴提出的一個反訴。在某些情況下，即使原、被告雙方主張離婚所依據(jù)的是一個法定理由，但如果雙方依據(jù)的事實(shí)不同，則仍然屬于兩個不同的訴。如原告以被告對其實(shí)施家庭暴力為由起訴離婚，被告也同意離婚，但理由是原告對其實(shí)施家庭暴力，雙方雖然都聲明離婚，且依據(jù)均是實(shí)施家庭暴力這一法定理由，但雙方主張的發(fā)生家庭暴力的事實(shí)不同，因此仍構(gòu)成本訴與反訴的合并。需要指出的是，在被告對原告的離婚理由表示認(rèn)可，而未主張本方的離婚理由的情況下，被告表示同意離婚，就不應(yīng)被視為反訴，因?yàn)樵诖饲闆r下被告并未提出一個獨(dú)立的訴。

離婚之訴的反訴在牽連性上也表現(xiàn)為與本訴屬于同一目的，其余要件與一般的反訴要件一樣，并無特別要求。

（二）在非婚姻事件訴訟之間提起的反訴

非婚姻事件訴訟是指在離婚之訴中作為離婚后果而相伴提起的一些訴訟，包括子女撫育權(quán)的訴訟、夫妻財(cái)產(chǎn)的分割、財(cái)物返還、因婚姻事件的原因所產(chǎn)生的損害賠償請求等。但由于子女撫育權(quán)的訴訟屬于身份關(guān)系的訴訟，系法院依職權(quán)探知和處理的部分，因此無反訴的必要性。故此類型的反訴，主要是指財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的非婚姻事件之訴的反訴，包括被告針對原告提出的財(cái)產(chǎn)分割、財(cái)物給付、損害賠償?shù)日埱筇岢龅姆丛V。這種反訴的牽連性主要表現(xiàn)為與本訴以同一法律關(guān)系為依據(jù)，其余要件均符合一般反訴的要件構(gòu)成。

（三）在離婚之訴與非婚姻事件之訴相互間提起的反訴

一般情況下，離婚訴訟中的反訴提起發(fā)生在同種性質(zhì)的訴訟之間，如婚姻事件的反訴針對婚姻事件的本訴提起、非婚姻事件的反訴針對非婚姻事件的本訴提起。但在下列情況下，非婚姻事件也可針對離婚之本訴提出反訴：1．原告提出離婚之訴，但未提出財(cái)產(chǎn)性非婚姻事件之訴，而被告同意離婚，并提出分割雙方共同財(cái)產(chǎn)、損害賠償?shù)蓉?cái)產(chǎn)性非婚姻事件之訴。在此情形下，被告所提的財(cái)產(chǎn)性非婚姻事件之訴只能是針對原告離婚本訴所提的反訴。2．原告提出離婚之訴，但未提出財(cái)產(chǎn)性非婚姻事件之訴，而被告不同意原告的離婚請求，但為防備原告的離婚請求得到法院支持，被告特提出如果原告離婚請求為法院所支持則要求分割雙方共同財(cái)產(chǎn)、損害賠償?shù)?。在此情形下，被告所提的?cái)產(chǎn)性非婚姻事件之訴實(shí)際是針對原告離婚本訴的一種預(yù)備反訴。這種預(yù)備反訴是“為了保障程序的連續(xù)性和程序的救濟(jì)性的需要”，[20]是預(yù)備合并之訴在反訴中的具體體現(xiàn)。

上述兩種反訴的牽連性表現(xiàn)為與本訴的權(quán)利義務(wù)由同一法律關(guān)系發(fā)生，在程序要件上，被告的反訴因系財(cái)產(chǎn)性非婚姻事件之訴，適用的是普通民事訴訟程序，而原告離婚本訴在我國雖未規(guī)定特別的程序，但與普通訴訟程序還是有些區(qū)別，因而兩者在適用程序上不盡相同，在其余的構(gòu)成要件上與一般反訴要件無異。

四、離婚案件反訴審理中的相關(guān)問題分析

基于對上述離婚案件反訴類型的劃分，其相應(yīng)在實(shí)際審理中也應(yīng)有不同的處理方式。下面就相關(guān)問題作如下分析。

（一）反訴與本訴的審理：合并抑或分離

反訴提起后，法院一般應(yīng)將其與本訴合并審理，但合并審理并非反訴之必然結(jié)果，在一定情形下，對于反訴也可分別審理，因?yàn)椤昂喜徖聿⒎欠丛V的目的，只是解決當(dāng)事人糾紛的一種方式，并非所有的反訴都必須合并審理，分開審理也不影響反訴的成立。這應(yīng)分不同情形進(jìn)行合并審理、合并裁判，合并審理、分別裁判，或者分別審理、分別裁判?！盵21]

但因?yàn)殡x婚案件的特殊性，有學(xué)者提出，離婚本訴與離婚反訴，是解除同一法律關(guān)系，其審理不能分別進(jìn)行，應(yīng)合并同時進(jìn)行。[22]筆者以為，離婚案件中的反訴類型較為復(fù)雜，是否必須與本訴合并進(jìn)行審理應(yīng)依具體情形來確定。

1．對于離婚之訴與婚姻無效之訴合并時的反訴，我國最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋

（二）》第7條規(guī)定：“人民法院就同一婚姻關(guān)系分別受理了離婚和申請宣告婚姻無效案件的，對于離婚案件的審理，應(yīng)當(dāng)待申請宣告婚姻無效案件作出判決后進(jìn)行”。由此可見，婚姻無效之訴應(yīng)先于離婚之訴進(jìn)行審理，兩者不能合并審理，這主要是因?yàn)榛橐鲂Я栴}是審理離婚案件的前提和基礎(chǔ)，只有待效力問題明確后，離婚案件才能確定是否進(jìn)一步審理的必要。

2.對于離婚之訴與撤銷婚姻之訴合并時的反訴，雖然撤銷婚姻之訴不如婚姻無效之訴的公益性強(qiáng)，但撤銷婚姻之訴所要解決的其實(shí)依然是婚姻的效力問題，所以其在與離婚之訴合并審理時，仍應(yīng)先審理撤銷婚姻之訴后再進(jìn)行離婚之訴的審理。

3.對于離婚之訴的反訴，筆者認(rèn)為離婚之訴的本訴與反訴應(yīng)該合并審理，不得分別辯論、裁定停止其中一訴訟程序和作局部判決，因?yàn)楸驹V與反訴的請求均為離婚，所要解除的是同一法律關(guān)系，因此應(yīng)合并審理為宜，如果分別審理、分別判決，那么可能先行作出的解除婚姻的判決將使后訴的審理難以為繼。

4.對于財(cái)產(chǎn)性非婚姻事件的反訴，其與本訴的審理方式與普通民事訴訟的本訴與反訴審理方式一致，即一般情況下應(yīng)將其與本訴合并審理，但合并審理并非反訴之必然結(jié)果，在一定情形下，對于反訴也可分別審理。

5.對于財(cái)產(chǎn)性非婚姻事件之訴針對離婚之本訴的反訴，由于反訴適用的是處分權(quán)主義和辯論主義，而本訴適用的是職權(quán)主義和職權(quán)探知主義，因此不必要求兩訴必須合并審理。而且，對于反訴，可以尊重當(dāng)事人自己的意愿，被告可以放棄相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)方面的訴訟請求，也可以另行起訴。

（二）離婚案件反訴時一審判決書主文的表述：一般及例外

一般情形下，對于離婚案件中提起的本訴和反訴，一審法院在作出判決時，其判決書主文應(yīng)該是如下表達(dá)方式。

1．如果認(rèn)為本訴與反訴均無理由，應(yīng)該作出駁回原告之訴訟請求及被告之反訴請求的判決。

2．如果認(rèn)為本訴有理由、反訴無理由，應(yīng)該作出支持原告本訴請求、駁回被告反訴請求的判決。

3．如果認(rèn)為反訴有理由、本訴無理由，應(yīng)該作出支持被告反訴請求、駁回原告本訴請求的判決。

4.如果認(rèn)為本訴與反訴均有理由，應(yīng)該作出支持原告本訴請求、支持被告反訴請求的判決。例如原告主張被告與他人同居請求離婚，被告亦反訴主張?jiān)媾c他人同居請求離婚，法院調(diào)查結(jié)果，認(rèn)定雙方均有與他人同居之事實(shí)，此時原告之本訴與被告之反訴均有理由，法院判決主文應(yīng)為[準(zhǔn)原告與被告離婚][準(zhǔn)反訴原告與反訴被告離婚]。

但是，上述表達(dá)方式也有例外情形，即當(dāng)離婚之反訴與婚姻無效之本訴合并時，判決書主文應(yīng)如何表達(dá)？依最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋

（一）》第9條規(guī)定及《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋

（二）》第7條規(guī)定，婚姻效力的判決實(shí)行一審終局制，但涉及財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的問題可以繼續(xù)審理和上訴。因此，對于此種情形，一審法院的判決應(yīng)按以下方式進(jìn)行。

1．如果認(rèn)為婚姻有效的，在判決書主文一項(xiàng)中寫明確認(rèn)雙方婚姻有效，并對另一方的離婚之訴的訴訟請求作出相應(yīng)處理，有理由的判決支持訴訟請求，無理由的判決駁回訴訟請求。對于離婚之訴的訴訟請求所作的判決，雙方均可上訴。

2.如果認(rèn)為婚姻無效的，在判決書主文部分寫明確認(rèn)雙方婚姻無效，同時裁定駁回另一方的離婚之訴。對雙方的財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的問題，可以調(diào)解，也可以按雙方請求進(jìn)行判決，該判決可以上訴。

（三）離婚案件反訴上訴的審理：區(qū)別對待

對于一般情形下一審法院對離婚案件本訴與反訴所作出的判決，雙方當(dāng)事人對于其中于己不利的部分，均有權(quán)提起上訴。對于上訴審理的方式，應(yīng)分別進(jìn)行。

1．對于一審法院判決駁回原告之訴訟請求及被告之反訴請求或者判決支持原告本訴請求、支持被告反訴請求的，如果雙方當(dāng)事人都上訴的，應(yīng)該對本訴和反訴的上訴都進(jìn)行審理；如果只有一方當(dāng)事人上訴，則另一方當(dāng)事人未上訴部分也作為附帶上訴部分一起審理。

2.對于一審法院判決支持原告本訴請求、駁回被告反訴請求的，只有被告有上訴利益，二審法院對被告的上訴進(jìn)行審理，但對于一審判決中未上訴部分的內(nèi)容，也應(yīng)該等二審判決生效后才發(fā)生法律效力。

3.對于一審法院判決支持被告反訴請求、駁回原告本訴請求的，只有原告有上訴利益，二審法院對原告的上訴進(jìn)行審理，但對于一審判決中未上訴部分的內(nèi)容，也應(yīng)該等二審判決生效后才發(fā)生法律效力。

注釋:

[1]http://hi.baidu.com/zyzy1982912/blog/item/15f9ab8O2Od92bd49023d9O8.html, 2009年5月21日訪問。[2]同上注。

[3]“讀者信箱”，載《人民司法》1997年第1期，第65頁。[4]陳志輝：“探析離婚訴訟中的反訴”，載《成都理工大學(xué)學(xué)報》2005年第3期，第72頁。

[5]此案為北京市某區(qū)法院一個普通的離婚案件，據(jù)筆者了解，大多數(shù)的離婚案件都是以類似的方式處理。

[6]楊建華：《民事訴訟法問題研析

（三）》，臺北三民書局有限公司1998年版，第486頁。

[7]邵明：《民事訴訟法理研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第301頁。

[8]張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式?民事訴訟的法理分析》，清華大學(xué)出版社2000年版，第164頁。

[9]白綠鉉：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第145頁。

[10]羅結(jié)珍譯：《法國新民事訴訟法典》，中國法制出版社1999年版，第252頁。

[11]昌禎主編：《婚姻與繼承學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第51頁。

[12]楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，臺北五南圖書出版公司1984年版，第547-548頁。

[13]段厚?。骸墩埱髾?quán)競合與訴訟標(biāo)的研究》，吉林人民出版社2004年版，第 143頁。

[14]楊榮馨主編：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第92-93頁。

[15]張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式?民事訴訟的法理分析》，清華大學(xué)出版社2000年版，第205頁。

[16]需要指出的是，實(shí)體法說為克服此一不足，在既判力的時間界限上作出了一個技術(shù)處理，即將既判力的發(fā)生作用的時間界點(diǎn)規(guī)定為口頭辯論終結(jié)時，即口頭辯論終結(jié)后，即使是同一法律關(guān)系，但如果出現(xiàn)新事由（指當(dāng)事人即便想主張也無法主張的事實(shí)），則基于同一法律關(guān)系再行起訴，不受前訴既判力的約束，法院仍可進(jìn)行審理。參見 [日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第488-491頁。但筆者以為，這種處理方式與其說是實(shí)體法說的技術(shù)完善，毋寧說是實(shí)體法說向“二分肢說”的靠攏，因?yàn)橹苯右浴岸种f”進(jìn)行解釋，完全可以避免在既判力時間界限上的技術(shù)處理。

[17]江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第168、215-216頁。

[18]王福華：“論反訴制度中的訴訟權(quán)能平衡”，載《法學(xué)論壇》2000年第2期。

[19]王禮仁：“設(shè)立人事訴訟制度之我見”，載《法律適用》2002年第10期。

[20]畢玉謙：“試論反訴制度的基本議題與調(diào)整思路”，載《法律科學(xué)》2006年第2期。

[21]房保國：“論反訴”，載《比較法研究》2002年第4期。[22]楊春華：“離婚訴訟之反訴初探”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》總第66期。

第五篇：憲法宣誓制度建構(gòu)

憲法宣誓制度建構(gòu)

法國著名社會學(xué)家涂爾干認(rèn)為，如果儀式不具有一定程度的神圣性，它就不可能存在。這種“信仰”活動促使人將對于法律的正當(dāng)性預(yù)設(shè)逐步落實(shí)為法律生活的現(xiàn)實(shí)，逼使實(shí)然不斷接近法律的應(yīng)然理想狀態(tài)。從而，法律由此獲得，或者說，最終被賦予普遍有效性與“合法性”。[1]法信仰作為一種精神活動，只有承載于一定的實(shí)體才能取得普遍的意義。正如宗教信仰的對象是神靈而其載體卻是宗教經(jīng)典一樣，人們對法律價值的信仰只有以“法律”為載體才能具有普遍的意義。[2]作為法律體系金字塔頂端的憲法，其所承載的法治價值，所凝聚的社會共識，特殊的地位與效力位階，需要在進(jìn)行憲法宣誓的制度構(gòu)建時更強(qiáng)調(diào)審慎性，以求更好的弘揚(yáng)憲法精神。孫中山曾指出:“今世界文明法治之國，莫不以宣誓為法治之根本手續(xù)?！毕旅娼Y(jié)合域外經(jīng)驗(yàn)和我國實(shí)踐對這一制度加以完善。

一、域外經(jīng)驗(yàn)

多數(shù)國家將舉行宣誓儀式作為宣誓者開始執(zhí)行職務(wù)的必要條件，因而一般都規(guī)定宣誓應(yīng)在宣誓者開始執(zhí)行職務(wù)之前或者就職時進(jìn)行。如挪威憲法規(guī)定，國王執(zhí)政時，應(yīng)立即向挪威議會宣誓；新加坡憲法規(guī)定，任何議會議員在議會宣誓之前，不得在議會中參加任何有關(guān)立法的議事活動。約旦國王即位時，必須在國民議會會議上，宣誓尊重和奉行憲法并忠于國家。也有的國家需要在法院或法官面前進(jìn)行宣誓，如美國總統(tǒng)宣誓就職時，通常由聯(lián)邦最高法院首席大法官擔(dān)任總統(tǒng)就職大典的見證人。

參考其他國家的宣誓制度建設(shè)，各國宣誓制度都以效忠憲法為主要內(nèi)容。憲法本身也會在很多國家領(lǐng)導(dǎo)人在就職儀式上出現(xiàn)，烏克蘭的總統(tǒng)就職宣誓時需要手按憲法外，美洲國家如委內(nèi)瑞拉等國家的總統(tǒng)也需要手拿憲法。還有部分國家領(lǐng)導(dǎo)人雖然不拿憲法，但會向憲法宣誓效忠，這些國家如阿富汗、埃及、巴拉圭總統(tǒng)就職宣誓時會表示遵守憲法等法律。

（一）美國 美國憲法規(guī)定，除總統(tǒng)當(dāng)選后執(zhí)行職務(wù)前必須宣誓外，國會的參議員和眾議員、各州議會議員以及聯(lián)邦和各州所有行政和司法官員，都應(yīng)當(dāng)宣誓擁護(hù)憲法。

美國總統(tǒng)就職時一般手按《圣經(jīng)》，美國憲法第2條第1款對誓詞作出規(guī)定：“我謹(jǐn)莊嚴(yán)宣誓（或鄭重聲明），我必忠實(shí)執(zhí)行合眾國總統(tǒng)職務(wù)，竭盡全力，恪守、維護(hù)和捍衛(wèi)合眾國憲法?！?/p>

（二）俄羅斯

俄羅斯總統(tǒng)的就職宣誓詞是由俄羅斯聯(lián)邦憲法第四章做出規(guī)定：“我以俄羅斯聯(lián)邦全權(quán)總統(tǒng)的名義宣誓，尊重和保護(hù)人類與公民的權(quán)力和自由，遵守俄羅斯聯(lián)邦憲法，維護(hù)國家主權(quán)、獨(dú)立、安全和領(lǐng)土完整，忠實(shí)地為人民服務(wù)。”2012年5月7日，普京開始他第三個總統(tǒng)任期。就職典禮在俄羅斯憲法法院院長佐爾金主持下進(jìn)行，普京將把手放在一本特制的憲法上宣誓。宣誓被視為新總統(tǒng)正式就職的時刻。

[1][2]**：《法律信仰的中國語境》，載《法制日報》，2003年10月16日。

**：《法律信仰———中國語境及其意義》，廣西師范大學(xué)出版社，2003年版，第68頁。

二、我國的制度設(shè)計(jì)

十八屆四中全會所通過的《決定》中第二部分，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施之下，所強(qiáng)調(diào)的憲法實(shí)施，更側(cè)重從憲法作為國家根本法的地位這一方面，憲法作為根本的活動準(zhǔn)則，一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正。完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機(jī)制，設(shè)立國家憲法日，建立憲法宣誓制度?！稕Q定》文本中對于憲法宣誓制度的表述為：“建立憲法宣誓制度，凡經(jīng)人大及其常委會選舉或者決定任命的國家工作人員正式就職時公開向憲法宣誓?！眱H對憲法宣誓的主體和對象作出了規(guī)定，對于憲法宣誓的主持機(jī)構(gòu)、參與人、時間、地點(diǎn)、形式、內(nèi)容等并未明確。

其他國家的宣誓制度，一如上文中的美國和俄羅斯等國家，其宣誓制度早經(jīng)憲法確認(rèn)，載入文本，或者在不成文憲法國家，憲法宣誓制度一般是通過憲法慣例予以確立的，均相對成熟；而我國的憲法宣誓制度亟需建立規(guī)范，對于將其納入憲法，以修正案的形式予以確立的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，修憲成本過高，作為一項(xiàng)亟待確立的制度，以修憲作為紐帶不利于憲法的穩(wěn)定性；對于將其以附件形式增加在《選舉法》后的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為不妥，由于《選舉法》僅就人民代表大會的代表選舉作出規(guī)定，并未涉及其他國家工作人員的選舉及任命，因此，還是和“憲法日”一樣，以全國人民代表大會常務(wù)委員會決定的形式公布比較恰當(dāng)。

宣誓制度從歷史走向現(xiàn)實(shí)，早在十八屆四中全會之前，我國各地有各種宣誓實(shí)踐，但存在以下問題：宣誓的主體不僅包括各類公務(wù)人員，如國家主席、總理、人大代表、法官、檢察官等，也包括非公務(wù)人員，如律師、教師、醫(yī)生等等。宣誓人員有的來自于政府機(jī)關(guān)，也有的來自于社會的各行各業(yè)，由于沒有統(tǒng)一的制度規(guī)定，使得這些宣誓活動并不具有權(quán)威性和規(guī)范性，缺乏社會其他人員的認(rèn)可和監(jiān)督；由于憲法宣誓并未正式被寫入憲法或法律中，缺乏相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)，各地舉行的宣誓活動或者是出于當(dāng)?shù)卣蛳嚓P(guān)單位的要求，或者是作為一種政府宣傳活動而進(jìn)行的，具有較大的自發(fā)性和隨意性；各地的宣誓活動儀式五花八門，使得宣誓活動喪失了本身的莊嚴(yán)和神圣使命感。另外，由于形式各異，導(dǎo)致參照標(biāo)準(zhǔn)也無從談起，對于不宣誓或者違背宣誓之后的責(zé)任追究自更不必說。因此，規(guī)范儀式將憲法宣誓活動進(jìn)行相對統(tǒng)一的制度設(shè)計(jì)是非常有必要的。

現(xiàn)有的制度規(guī)范中，中央法規(guī)司法解釋中有28份文件中包涵“宣誓”條款，但更多地只是出現(xiàn)“宣誓”這一詞語，沒有涉及詳細(xì)的規(guī)定。其中，僅《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》以及隨后公布的《全國人民代表大會香港特別行政區(qū)籌備委員會關(guān)于香港特別行政區(qū)有關(guān)人員就職宣誓事宜的決定》《全國人民代表大會香港特別行政區(qū)籌備委員會關(guān)于澳門特別行政區(qū)有關(guān)人員就職宣誓事宜的決定》，但規(guī)定相對寬泛，僅對誓詞、監(jiān)誓等內(nèi)容作了規(guī)定，對于宣誓場所、領(lǐng)誓人等缺乏規(guī)定。最高人民法院公布的關(guān)于印發(fā) 《中華人民共和國檢察官宣誓規(guī)定（試行）》的通知和《中華人民共和國法官宣誓規(guī)定(試行)》的通知中，對于檢察官、法官的就職宣誓作出比較完整的制度規(guī)定。對于規(guī)范我國憲法宣誓制度有一定指導(dǎo)意義。地方性法規(guī)中有67份文件包涵“宣誓”條款，具體涉及“憲法宣誓”內(nèi)容的文件也只是在十八屆四中全會之后通過的，內(nèi)容也與《決定》保持一致，沒有作出進(jìn)一步的明確和細(xì)化。[3]

在君主立憲制國家，憲法規(guī)定的宣誓內(nèi)容大都體現(xiàn)君主的義務(wù)或責(zé)任。在共 [3]文中數(shù)據(jù)來自北大法寶，2015年3月14日訪問。

和制下，民主、共和、憲政已成為這一政體的內(nèi)涵。建立健全我國的憲法宣誓制度正是實(shí)現(xiàn)憲法價值中人民主權(quán)和憲政秩序兩大價值的重要途徑。同時，對于完善各級人大的監(jiān)督權(quán)以及更加激發(fā)公民對于公職人員的了解和監(jiān)督有重要意義。

在我國建立憲法宣誓制度的時機(jī)已經(jīng)成熟，使其“制度化、規(guī)范化、程序化”已成當(dāng)務(wù)之急。建立憲法宣誓制度應(yīng)將其視為“發(fā)展社會主義民主政治，建設(shè)社會主義政治文明”的內(nèi)容之一，對于弘揚(yáng)憲法精神，推動憲法實(shí)施有積極意義。

借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，憲法宣誓作為一項(xiàng)具有崇高性和神圣性的制度，賦予高級效力予以規(guī)范；同時，根據(jù)我國《憲法》中的政體特色以及《決定》文本，參考已有的地方性經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行制度設(shè)計(jì)：

（一）宣誓的主體

根據(jù)《決定》，宣誓主體：凡經(jīng)人大及其常委會選舉或者決定任命的國家工作人員正式就職時公開向憲法宣誓。結(jié)合我國《憲法》規(guī)定，宣誓主體可以包括下列人員：國家主席、副主席；全國人民代表大會常務(wù)委員會的組成人員；國務(wù)院總理及副總理、國務(wù)委員、各部部長、各委員會主任、審計(jì)長、秘書長；中央軍委主席和中央軍事委員會其他組成人員；地方各級人民代表大會代表，地方各級人民代表大會常務(wù)委員會主任、副主任、秘書長和委員；地方各級人民政府組成人員，包括省長副省長、自治區(qū)主席副主席、市長副市長、自治州州長副州長、縣長副縣長、鎮(zhèn)長副鎮(zhèn)長、鄉(xiāng)長副鄉(xiāng)長；最高人民法院、地方各級人民法院和專門法院院長、副院長、審判委員會委員；最高人民檢察院、地方各級人民檢察和專門檢察院檢察長、副檢察長、檢察委員會委員。

（二）宣誓的形式

宣誓形式通常為口頭表述，但有的國家采用口頭與書面相結(jié)合，有的采用書面形式，有的用對話問答形式，采用對話問答形式有哥斯達(dá)黎加[4]、墨西哥[5]。中國的各種宣誓多采用口頭形式，如入黨宣誓、入團(tuán)宣誓，各地規(guī)定的宣誓形式也多為口頭形式，有些地方還規(guī)定簽名環(huán)節(jié)，要求口頭宣誓后在書面誓言上簽字存檔。中國憲法宣誓可采用多數(shù)國家通行的憲法宣誓形式，即口頭宣誓，但因?qū)υ捫问降男娜狈χ贫然A(chǔ)，故不宜采用對話式。入黨宣誓、入團(tuán)宣誓多為領(lǐng)誓制度，憲法宣誓也可以采用領(lǐng)誓制度，更傳遞出莊嚴(yán)性，可由人大及其常委會指定選舉或任命的級別最高者領(lǐng)誓，其他國家工作人員一起宣誓。

（三）宣誓的程序

我國采用人民代表大會制度作為政權(quán)組織形式，國家主席、中央軍事委員會、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等都由人民代表機(jī)關(guān)選出，對人民代表機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，受其監(jiān)督。我國的憲法宣誓應(yīng)當(dāng)在全國人大和地方各級人大會議上進(jìn)行。在人民代表大會會召開期間，向全體人民代表宣誓；在閉會期間，向人大常委會宣誓。

[4]《哥斯達(dá)黎加共和國憲法》第11條：政府官員僅為權(quán)力之受托人，不得竊篡法律所未授予之權(quán)力。政府官員必須宣誓遵守憲法與法律。第137條：總統(tǒng)和副總統(tǒng)應(yīng)在議會前宣誓；但如不能在議會前宣誓時則應(yīng)在最高法院前宣誓。第194條：公共官員必須依本憲法第十一條的規(guī)定宣誓，誓文如下：“您謹(jǐn)向上帝宣誓，向祖國保證，遵守和捍衛(wèi)共和國憲法和法律，并忠實(shí)地履行您的職責(zé)?是的，我宣誓。如確如您所發(fā)誓的，上帝將保佑您，若否，上帝和祖國會譴責(zé)您。” [5]《墨西哥合眾國政治憲法》第97條第5款：最高法院每位法官就任時需向參議院宣誓，參議院閉會期間向常務(wù)委員會宣誓，宣誓方式如下：

參議院議長(或常務(wù)委員會主席)：“你們宣誓一切為了聯(lián)邦的福利和繁榮，忠誠愛國地履行賦予你們的全國最高法院法官職務(wù)，遵守和監(jiān)督遵守墨西哥合眾國憲法和據(jù)此制定的各項(xiàng)法律嗎?”

法官：“是的，我宣誓”。

議長(或主席)：“如果你們不這樣作，國家將追究你們的責(zé)任?！?/p>

巡回法官和區(qū)審判官向最高法院或法律規(guī)定的當(dāng)局宣誓。

對于宣誓主持人和領(lǐng)誓人，應(yīng)當(dāng)選擇對宣誓人有領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督職責(zé)的人員，以顯示宣誓儀式的嚴(yán)肅性和莊重感，更堅(jiān)強(qiáng)宣誓人的責(zé)任感和使命感。具體而言，新當(dāng)選的國家主席、副主席的憲法宣誓程序，應(yīng)當(dāng)分別在全國人大常委會委員長主持下向全國人民代表大會進(jìn)行宣誓。新當(dāng)選的國務(wù)院總理、副總理、國務(wù)委員等國務(wù)院組成人員，地方各級人民政府組成人員，應(yīng)當(dāng)在總理、各級政府正職行政首長的帶領(lǐng)下，向全國人大或地方各級人大集體宣誓。新當(dāng)選的法院院長和檢察院檢察長的宣誓，應(yīng)當(dāng)分別在全國人大常委會委員長或本級人大常委會主任的主持下，向全國人大或本級人大宣誓。其余法官和檢察官的宣誓，可以分別在本級人民法院院長或副院長、人民檢察長或副檢察長的帶領(lǐng)下向本級人大常委會宣誓。監(jiān)誓人由人大及其常委會指派工作人員，考慮到政治協(xié)商會議和人民代表大會同時召開，人大及其常委會可以邀請部分政協(xié)委員為見證人。[6]

憲法宣誓應(yīng)該設(shè)置固定的程序，以增強(qiáng)其嚴(yán)肅性。具體程序可參考如下：宣誓儀式由主持人宣布開始；程序開始后現(xiàn)場所有人員起立，奏唱國歌，升國旗(可視會場條件而定)；宣誓者應(yīng)當(dāng)穿著莊重，立正姿勢，右手握拳上舉，左手放在憲法文本上，面向國徽和國旗宣誓；宣讀誓詞時，由一人在前逐句領(lǐng)讀誓詞，宣誓者高聲復(fù)誦；宣誓結(jié)束后，宣誓人在誓詞上簽名，分別送交全國人大和地方人

[7]大存檔，相應(yīng)地各機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為此建立宣誓人誓詞檔案保管制度。宣誓時，宣誓主體手持憲法文本，向選舉或任命自己的人大及其常委會宣誓，意在表示向人大及其常委會負(fù)責(zé)，受人大及其常委會監(jiān)督；手持憲法文本，意在表示自己的權(quán)力來自人民。

對于宣誓活動可以安排公民有序參與，同時通過電視網(wǎng)絡(luò)廣播等媒體進(jìn)行公開宣傳，一方面提升公民對于宣誓人的了解，更好行使監(jiān)督權(quán)；另一方面也對宣誓人形成情境壓力[8]，使其從內(nèi)心有效約束行為。

（四）宣誓的內(nèi)容

宣誓是一件神圣的事情，誓詞應(yīng)當(dāng)莊重規(guī)范。誓詞可以根據(jù)宣誓的主體而定，但所有的宣誓者的誓詞應(yīng)當(dāng)有效忠對象、履行職責(zé)、服務(wù)意識和宣誓責(zé)任，具體可以包括忠于憲法，遵守法律和忠于人民，盡忠職守，廉潔奉公等內(nèi)容。其中，國家主席，副主席應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)代表中華人民共和國，除此而外，應(yīng)當(dāng)還有維護(hù)中華人民共和國利益的內(nèi)容。全國人大委員長、副委員長等全國人大代表，以及地方各級人大主任副主任和代表則應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)代表人民，謀求人民利益，法官的誓詞則應(yīng)當(dāng)有遵守憲法和法律，依法獨(dú)立審判的內(nèi)容，檢察官的誓詞則應(yīng)當(dāng)有遵守憲法和法律，依法獨(dú)立檢察的內(nèi)容。政府官員應(yīng)當(dāng)突出執(zhí)政為民，接受選民監(jiān)督等內(nèi)容。

具體的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)充分考慮到主體的特殊性，尤其需要注意的是，由于我國是多民族國家，又實(shí)行宗教信仰自由政策，對于少數(shù)民族地區(qū)等有宗教信仰的國家工作人員，需要考慮憲法宣誓與其宗教信仰間的關(guān)系。

（五）宣誓的責(zé)任

新加坡憲法第45條規(guī)定:“任何議會議員在宣讀并簽署效忠誓詞以前，不得在議會中參加任何有關(guān)立法的議事活動?！睈蹱柼m憲法第34條第5款有關(guān)規(guī)定: [6][7]劉連泰、周雨：《憲法宣誓制度的“名”與“實(shí)”》，載《浙江社會科學(xué)》，2015年2月。王禹：《建議建立我國的憲法宣誓制度》，載《民主與科學(xué)》，2004年第1期。[8]社會心理學(xué)理論用自我價值定向理論分析態(tài)度和行為的關(guān)系：人們的實(shí)際行為受制于內(nèi)部準(zhǔn)備狀態(tài)的態(tài)度和外部的情境壓力。行為這二者構(gòu)成函數(shù)：行為=態(tài)度x情境，或B=f(A，S)。參見金盛華、張杰：《當(dāng)代社會心理學(xué)導(dǎo)論》，北京師范大學(xué)出版社，1995年版。

不愿意作宣誓忠于憲法的法官，均已視為已辭去職務(wù)。[9]

在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時，是否還應(yīng)補(bǔ)充宣誓不成立(無效)或者違反誓言(失信)的追責(zé)機(jī)制？值得思考。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，不設(shè)立責(zé)任機(jī)制，憲法宣誓易于流于形式化和表面化，誓詞的作用也僅停留在紙面上而缺乏約束力。因此，應(yīng)當(dāng)在設(shè)定憲法宣誓制度時增加相應(yīng)的程序瑕疵及責(zé)任條款。

筆者認(rèn)為，對于宣誓程序，在程序出現(xiàn)瑕疵，如就職未宣誓，或者宣誓過程中出現(xiàn)程序錯誤，主要表現(xiàn)有缺席(不宣誓)、口誤(宣誓錯誤)等形式上的錯誤。這樣的失誤，并不代表宣誓者實(shí)質(zhì)性的錯誤，因此可以在宣誓制度的內(nèi)容中明確宣誓者應(yīng)當(dāng)在發(fā)生失誤的第二日內(nèi)重新補(bǔ)行宣誓程序來彌補(bǔ)這一錯誤，加以補(bǔ)正。

對于宣誓失信的責(zé)任追究，主要是指宣誓人員宣誓就職之后，在工作或生活中違背了當(dāng)初宣誓的誓詞所規(guī)定的內(nèi)容，沒有信守承諾所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。筆者認(rèn)為，宣誓失信主要表現(xiàn)的貪污腐敗、徇私枉法等等實(shí)質(zhì)性錯誤，這些完全可以通過我國現(xiàn)行法律體系進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定和追懲，不必另設(shè)制度加以規(guī)定。況且憲法宣誓更多的是在心理上對于宣誓人進(jìn)行道德約束，其制度能力有限。有的觀點(diǎn)認(rèn)為在追究宣誓者失信的責(zé)任時可以考慮采取政治問責(zé)方式，如向公眾道歉、彈劾[10]等，最后真正約束宣誓人的懲罰機(jī)制還需依賴相關(guān)制度和規(guī)范予以落實(shí)。

三、憲法宣誓對憲法實(shí)施的意義

蔡定劍教授在其論文《憲法實(shí)施的概念與憲法施行之道》中提出了認(rèn)識和分析憲法實(shí)施內(nèi)涵可以把握的“三個層面”。即憲法實(shí)施在宏觀層面上的概念是憲法保障和憲法實(shí)施；在中觀層面的概念是憲法監(jiān)督和憲法適用；在微觀層面上或

[11]憲法實(shí)施操作層面上的概念是違憲審查(司法審查)和憲法訴訟。特別是蔡教授還就“宏觀層面”的憲法實(shí)施給出了一個邏輯非常嚴(yán)密的“定義”，也就是:“憲法實(shí)施是相對憲法制定而言的概念，是指把憲法文本轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)制度的一套理論、觀念、制度和機(jī)制。憲法實(shí)施是很廣義、寬泛宏觀意義上的概念，它包括通過立法使憲法法律化，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行憲法，司法機(jī)關(guān)司行憲法等"憲法實(shí)施的具體機(jī)制包括憲法監(jiān)督及憲法解釋，或者是違憲審查和憲法訴訟等，憲法實(shí)施與憲法保障制度相佐?！钡探淌谝惨庾R到“由于這一概念過于概括和寬泛，使之只能作為概念表達(dá)意義，難以作為制度進(jìn)行操作。”[12] 田贊在《試論我國憲法實(shí)施現(xiàn)狀、成因及對策》一文中尖銳地指出: 我國憲法的實(shí)施現(xiàn)狀不容樂觀，主要表現(xiàn)在: 憲法不能進(jìn)入訴訟；憲法監(jiān)督制度名不副實(shí)。究其原因，主要有三: 公民憲法意識淡??；憲法功能政治化；憲法價值虛無化。[13] [9]《愛爾蘭憲法》第34條第5款：

(一)任何人依本憲法被任命為法官，均須作出并簽署下述聲明：

“我在全能的上帝面前，莊嚴(yán)而真誠地保證并聲明，我將忠于職守，盡智竭力，履行首席法官(各人職務(wù)視具體情況而定)職務(wù)，而對任何人無懼無袒，無愛無惡；我將擁護(hù)憲法和法律。愿上帝指引、護(hù)佑。”

(二)首席法官須在總統(tǒng)面前作出和簽署這一聲明；最高法院的其余每位法官、高級法院法官和所有其他法院的法官，應(yīng)于公開法庭，在首席法官或最高法院資深法官面前，作出和簽署這一聲明。

(三)任何法官在就任其職務(wù)前，均須在任命后十天內(nèi)，或在總統(tǒng)確定的較此為遲的日期，作出并簽署這一聲明。

(四)任何拒絕或忽略作出上述聲明的法官，均被視為業(yè)已辭去其職務(wù)。[10]段珊珊：《公務(wù)員憲法宣誓制度研究》 [D].湖南：中南大學(xué)法學(xué)院，2012。[11]蔡定劍：《憲法實(shí)施的概念與憲法施行之道》，載《中國法學(xué)》，2004年第1期。[12]同注11。[13]田贊：《試論我國憲法實(shí)施現(xiàn)狀成因及對策》，載《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》，2002年第1期。

憲法實(shí)施作為一個多維度的概念，廣義上涉及法律制定、法律執(zhí)行、司法行為和守法行為，狹義上僅指違憲審查。憲法的特殊性決定憲法實(shí)施對象不能僅限于憲法文本，事實(shí)證明，將憲法實(shí)施概念完全囿于憲法文本的框架內(nèi)來理解，在憲法實(shí)踐中就無法發(fā)揮憲法價值的指引作用，特別是一些重要的憲法原則對人們行為的規(guī)范指引作用就會被忽視。憲法文本從理論上來看，是憲法價值的體現(xiàn)，但是，限于具體特定的政治環(huán)境和時代背景，任何國家的憲法文本都不可能完全體現(xiàn)理想化的憲法價值的要求，所以，如果在憲法實(shí)踐中能夠超越憲法文本直接運(yùn)用更好的憲法價值來指導(dǎo)人們的行為，就應(yīng)當(dāng)毫不遲疑地來弘揚(yáng)憲法價值。[14]

而建立憲法宣誓制度，有利于帶動其他國家機(jī)關(guān)共同推進(jìn)憲法實(shí)施，加強(qiáng)憲法監(jiān)督，“通過儀式性操演實(shí)現(xiàn)權(quán)力的生產(chǎn)和再生產(chǎn)，將國家信念、民族情感和社會文化匯聚成一種極具影響力的宏大政治秩序，并在變動著的復(fù)雜傳播過程中，為政治合法性的多重建構(gòu)提供了廣泛而高效的認(rèn)同”。[15]

在人類由蒙昧人、野蠻人向文明人的發(fā)展過程中，信仰一直體現(xiàn)為人類最穩(wěn)固的本性之一。[16]對于一般的法律之治的向往，即對于公平、正義的基本價值和規(guī)則的追求，對于公正而合理的人間秩序呼喚，與法律之治的基本理念恰恰符合，心心相映，從而在更深層次上說明了對于法的信仰乃是一般的人類精神，是此刻中國民眾的更深層次的心理狀態(tài)。[17] 我們承認(rèn)憲法的有效實(shí)施需要依賴其他相關(guān)配套制度的保障。如高效的憲法解釋機(jī)制與有力的憲法監(jiān)督機(jī)制。但機(jī)制、程序與措施能否真正有效運(yùn)轉(zhuǎn)，不僅僅取決于國家機(jī)構(gòu)維護(hù)憲法、遵守憲法的行為，更取決于憲法是否真正成為國家和社會深厚的精神文化，與社會民眾是否真正將憲法奉為共同體生活的最高規(guī)范，取決于人民是否愿意真正守護(hù)憲法、擁護(hù)憲法、踐行憲法，讓憲法成為價值判斷與行動選擇的主要依據(jù)，成為全社會的共識。[18]憲法宣誓作為一項(xiàng)儀式設(shè)計(jì)，更多的側(cè)重激發(fā)人們的法律熱情和憲法意識，為憲法實(shí)施提供內(nèi)在助推力量。憲法宣誓儀式打開了信仰憲法的通道，作為擔(dān)任重要公職的門檻性要求，體現(xiàn)并表達(dá)了宣誓主體及其他公民對憲法的信仰，是憲法實(shí)施的重要部分。[19]

因此，建立憲法宣誓制度，對于增強(qiáng)憲法權(quán)威、弘揚(yáng)憲法精神，強(qiáng)化公職人員的內(nèi)心認(rèn)同，培植公民法治信仰，凝聚全社會共識，更好的推動憲法實(shí)施進(jìn)而建設(shè)法治國家有積極意義。

[14][15]莫紀(jì)宏：《憲法實(shí)施狀況的評價方法及其影響》，載《中國法學(xué)》，2012年第4期。王海洲：《作為媒介景觀的政治儀式：國慶閱兵(1949-2009)的政治傳播學(xué)研究》，載《新聞與傳播研究》，2009年第4期。[16]馮天策：《信仰———人類的精神家園》，濟(jì)南出版社，2000年版。[17]同注2。[18]王旭：《憲法凝聚共識——從設(shè)立國家憲法日談起》，載《求是》，2014年第24期。[19]同注6。

參考文獻(xiàn)

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3、**：《法律信仰的中國語境》，載《法制日報》，2003年10月16日。

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11、馮天策：《信仰———人類的精神家園》，濟(jì)南出版社，2000年版。

12、王旭：《憲法凝聚共識——從設(shè)立國家憲法日談起》，載《求是》，2014年第24期。