第一篇：關于規(guī)范沿海、內(nèi)河貨物運輸合同糾紛案件法律適用問題的指導意見
關于規(guī)范沿海、內(nèi)河貨物運輸合同糾紛案件法律問題 的指導意見
第一條（法律適用）
人民法院審理沿海、內(nèi)河貨物運輸糾紛案件，適用《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》的有關規(guī)定。
法律未對貨物運輸?shù)臋嗬x務作出強制性規(guī)定的，當事人可以自行約定。未明確約定的，可以參照《國內(nèi)水路貨物運輸規(guī)則》確定。
第二條（定義）本意見下列用語的含義：
（一）“承運人”，是指本人或者委托他人以本人名義與托運人訂立水路貨物運輸合同的人。
（二）“實際承運人”，是指接受承運人委托，從事貨物運輸或者部分運輸，包括接受轉(zhuǎn)委托從事此項運輸?shù)钠渌恕?/p>
（三）“托運人”，是指本人或者委托他人以本人名義為本人與承運人訂立水路貨物運輸合同的人。
（四）“收貨人”，是指在運輸合同中托運人指定有權提取貨物的人。
第三條（無資質(zhì)承運人簽訂合同的效力）
【方案一】沿海、內(nèi)河貨物運輸合同的承運人不具備國內(nèi)水路運輸經(jīng)營資質(zhì)的，該合同無效。
【方案二】未取得《水路運輸許可證》的承運人簽訂的沿海、內(nèi)河貨物運輸合同，一方當事人主張無效的，人民法院不予支持。
第四條（歸責原則與免責）
承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的損壞、滅失是下列原因造成的，不承擔損害賠償責任：
（一）不可抗力；
（二）貨物的自然屬性和潛在缺陷；
（三）貨物的自然減量和合理損耗；
（四）包裝不符合要求；
（五）包裝完好但貨物與運單記載內(nèi)容不符；
（六）識別標志、儲運指示標志不正確或不符合國家規(guī)定的要求；
（七）托運人申報的貨物重量不準確；
（八）托運人押運過程中的過錯；
（九）普通貨物中夾帶危險、流質(zhì)、易腐貨物；
（十）托運人、收貨人的其他過錯。
（承運人、實際承運人的賠償責任和追償問題。）
第五條 承運人將貨物運輸或者部分運輸委托給實際承運人履行的，承運人仍然應當對全程運輸負責。
托運人與承運人在運輸合同中約定貨物在指定的實際承運人運
輸期間發(fā)生損壞、滅失或者遲延交付，承運人不承擔賠償責任，托運人又要求承運人賠償?shù)?，人民法院不予支持?/p>
第六條 承運人與實際承運人都負有賠償責任的，應當在該項責任范圍內(nèi)承擔連帶責任。
建議在此增加一條：“ 本意見第五條、六條的規(guī)定，不影響承運人與實際承運人之間相互追償?！?/p>
第七條 實際承運人不知其從事的運輸系承運人轉(zhuǎn)委托的，實際承運人對承運人賠償后，托運人向?qū)嶋H承運主張賠償?shù)?，人民法院不予支持?/p>
（貨物留置權）
第八條 應當向承運人或?qū)嶋H承運人支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及其他費用沒有付清，又沒有提供適當擔保的，承運人或?qū)嶋H承運人可以在合理的限度內(nèi)留置所運貨物。
第九條 承運人或?qū)嶋H承運人根據(jù)本意見第六條規(guī)定留置的貨物，自船舶抵達卸貨港的次日起滿六十日無人提取的，承運人或?qū)嶋H承運人可以申請法院裁定（“裁定”二字應不要）拍賣；貨物易腐爛變質(zhì)或者貨物的保管費用可能超過其價值的，可以申請?zhí)崆芭馁u。
拍賣所得價款，用于清償保管、拍賣貨物的費用和運費以及應當向承運人或?qū)嶋H承運人支付的其他有關費用；不足的金額（“的”字不要，“金額”建議改為“部分”），承運人或?qū)嶋H承運人有權向托運人追償；實際承運人還可以向承運人或委托其運輸貨物的其他人追
償；剩余的金額（“的”字不要，“金額”二字建議改為“價款”），退還托運人；無法退還、自拍賣之日起滿一年又無人領取的，上繳國庫。
(船舶掛靠中的責任承擔)第十條 個體運輸船舶經(jīng)營戶掛靠船舶運輸企業(yè)，其掛靠經(jīng)營的沿海、內(nèi)河船舶在運輸過程中造成貨物毀損、滅失，權利人將承運船舶的掛靠人與被掛靠人列為共同訴訟人的，人民法院應當予以準許。
建議修改為：個體運輸船舶經(jīng)營戶掛靠船舶運輸企業(yè)，其掛靠經(jīng)營的沿海、內(nèi)河船舶在運輸過程中造成貨物毀損、滅失，權利人可選擇船舶掛靠人、被掛靠人主張權利；權利人同時向船舶掛靠人、被掛靠人主張權利，將船舶掛靠人與被掛靠人列為共同訴訟人的，人民法院應當予以準許。
第十一條 權利人基于侵權法律關系向責任人主張損害賠償請求的，應當依據(jù)民事侵權法律有關規(guī)定，由掛靠人承擔損害賠償責任，被掛靠人承擔補充賠償責任。
權利人基于合同法律關系向承運人（“承運人”改為“責任人”）主張損害賠償請求的，應當依據(jù)合同法有關規(guī)定，確定承運人（“承運人”改為“責任人”）的合同責任。
第十二條 對不符合交通主管部門的行業(yè)行政監(jiān)管要求，具有經(jīng)營資質(zhì)的船舶運輸經(jīng)營人以虛假出資收購、折價入股等形式吸收個體經(jīng)營戶所有的運輸船舶，實際為出借經(jīng)營資質(zhì)，并未參與船舶運輸經(jīng)營和管理，應認定為船舶掛靠經(jīng)營。
個體運輸船舶經(jīng)營戶為逃避交通主管部門的行業(yè)行政監(jiān)管，與具有經(jīng)營資質(zhì)的船舶運輸經(jīng)營人簽訂名義上船舶委托經(jīng)營管理合同，并以其名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，實際為借用經(jīng)營資質(zhì)，應認定為船舶掛靠經(jīng)營。
該條應放在第十條之前，理由是應對是否掛靠經(jīng)營作出認定，再規(guī)定相關責任。
第十三條（運費的支付）
承運人和托運人對運費的支付、貨物的交付，以及因貨物滅失、毀損所致賠償問題等有約定的，從其約定。
除另有約定外，托運人應當預付運費，托運人支付運費前，承運人有權拒絕履行相應的運輸義務。
承運人和托運人約定運費到付的，貨物運抵目的港后，托運人或者收貨人不支付運費的，承運人有權留置相應的貨物，但當事人另有約定的除外。
托運人或收貨人在目的港發(fā)現(xiàn)貨物滅失、毀損的，如滅失、毀損的貨物的價值與所欠運費相當，托運人或收貨人對承運人的運費請求權享有抗辯權；滅失、毀損的貨物的價值超出所欠付運費的部分，承運人或托運人如主張權利，應提出反訴或另行起訴。
應向承運人支付的保管費、滯期費、共同海損的分攤和承運人為貨物墊付的必要費用以及其他運輸費用，有關爭議的處理比照運費。
第十四條（訴訟時效）
因沿海、內(nèi)河貨物運輸發(fā)生的承運人、實際承運人、托運人、收貨人之間的請求權，不論是基于違約行為或者侵權行為引起，時效期間為一年，自貨物交付或者應當交付之日起計算。
【方案一】在第一款規(guī)定的時效期間屆滿后，被確定為負有責任的人向第三人追償?shù)?，時效期間為九十日，自追償請求人解決原賠償請求之日或者收到有關原賠償請求的生效判決書或者裁定書之日起計算。
【方案二】貨物在實際承運人運輸期間發(fā)生損壞、滅失或者遲延交付的，承運人自實際賠償或知道其本人被提起訴訟或仲裁之日起，可以向?qū)嶋H承運人追償。
方案一較為科學，如果以“知道其本人被提起訴訟或仲裁之日起”作為向第三人追償時效期間的起算時間，絕大多數(shù)情況下，糾紛還得不到法院的判決或仲裁機構的裁決，無法確定向第三人追償?shù)臉说念~。
【方案一】有關沿海、內(nèi)河的航次租船合同的（不要“的”字）請求權的時效期間，適用本條第一款的規(guī)定。
【方案二】有關沿海、內(nèi)河的航次租船合同的請求權，時效期間為二年，自知道或者應當知道權利被侵害之日起計算。
方案一較為合理。
第十五條（時效的中斷）
時效因請求人提起訴訟、提交仲裁或者被請求人同意履行義務而
中斷。但是，請求人撤回起訴、撤回仲裁或者起訴被裁定駁回的，時效不中斷。
《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，對訴訟時間中斷作出了較為詳盡的規(guī)定，引起訴訟時效中斷的事由很多，本條只規(guī)定請求人提起訴訟、提交仲裁、被請求人同意履行義務等三種事由可引起中斷，引起中斷的事由太少，不利于保護權利人的合法利益。
建議修改為：“時效中斷適用《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》的規(guī)定”
請求人申請扣船的，時效自申請扣船之日起中斷。但是，請求人撤回申請或者申請被裁定駁回的，時效不中斷。
自中斷時起，時效期間重新計算。
第二篇：安徽省高院關于審理合同糾紛案件違約金適用問題的指導意見
安徽省高級人民法院
關于審理合同糾紛案件違約金適用問題的指導意見
（2005年4月30日安徽省高級人民法院審判委員會第22次會議討論通過）
為正確審理合同糾紛案件，規(guī)范法官對違約金的適用，依法保護當事人的合法權益，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）等有關法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，結合審判實踐，就違約金適用的有關問題提出以下指導意見。
第一條 合同法施行前依法成立的合同發(fā)生糾紛，當事人起訴到人民法院的，適用違約金時應遵循下列原則：
1、法律、行政法規(guī)或者司法解釋具體規(guī)定了違約金的計算標準的，依法律、行政法規(guī)或者司法解釋的規(guī)定執(zhí)行，當事人在合同中另行約定違約金的，應確認無效。
2、法律、行政法規(guī)或者司法解釋規(guī)定了違約金的比例幅度，當事人約定的違約金超過該比例幅度的，超出部分無效。其中高于法定比例幅度的，按照法定的最高限執(zhí)行；低于法定比例幅度的，按照法定的最低限執(zhí)行。
3、法律、行政法規(guī)或者司法解釋未規(guī)定違約金，當事人在合同中約定違約金的計算標準或者具體數(shù)額的，應當承認其效力。
第二條 合同法施行后依法成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，當事人在合同中未約定違約金或者雖約定違約金但未明確計算標準和具體數(shù)額的，守約方要求違約方支付違約金的，人民法院不予支持。但守約方可以請求賠償損失。
第三條 當事人在合同中明確約定一方不完全履行、不適當履行須向?qū)Ψ街Ц哆`約金外，未明確約定違約方仍須繼續(xù)履行合同義務的，守約方既要求違約方支付違約金又要求繼續(xù)履行的，如果符合履行條件的，人民法院應予支持。
當事人在合同中明確約定一方不履行合同應向另一方支付違約金的，未明確約定違約方仍須繼續(xù)履行合同義務的，守約方要求違約方在支付違約金后，又要求違約方繼續(xù)履行的，人民法院不予支持。
第四條 當事人在合同中既約定違約金，又約定定金的，守約方可以選擇適用違約金或者定金條款，但不能要求違約方既支付違約金又支付定金。
第五條 當事人在合同中僅選擇違約金作為違約責任方式，未約定賠償損失的，應按照違約金的約定執(zhí)行。違約金不足以補償損失的，守約方可以請求人民法院增加違約金，但增加的部分以彌補實際損失金額為限。
第六條 當事人在合同中同時約定違約金和賠償損失的，守約方可以選擇適用違約金或者賠償損失。如果約定的違約金低于實際損失的，對于不足部分可以請求賠償損失；如果約定的違約金高于實際損失的，對于守約方要求賠償損失的請求，人民法院不予支持。
第七條 當事人在合同中約定違約方除應賠償全部損失外，還應以違約金對其懲罰，守約方在獲得全部損失賠償后，又向違約方主張違約金的，人民法院不予支持。
第八條 當事人在合同中約定的違約金高于造成的損失的，如果可以計算出實際損失的，約定的違約金超過實際損失一倍以上的，可以請求人民法院予以適當減少。如果不能計算出實際損失的，有下列情形之一的，人民法院應準予適當減少違約金：
1、約定的違約金超過合同標的總價款的；
2、租賃合同、承包合同約定違約金超過兩年租金或者承包金的；
3、合伙、聯(lián)營合同約定的違約金超過投資總額30%的。
4、其他需要減少違約金的情形。
第九條 當事人以約定的違約金低于或者過分高于造成的損失，要求增加或減少的，應當書面提出請求，未經(jīng)當事人申請，人民法院不得直接調(diào)整當事人約定的違約金數(shù)額。
第十條 在合同合法成立的情況下，當事人約定的違約金雖然低于或者高于實際損失的，但當事人未要求增加或者減少違約金數(shù)額，而以合同約定無效作為訴訟請求或者進行抗辯的，人民法院應當向當事人釋明，由其決定是否提出增加或者減少違約金的請求。
第十一條 本指導意見與法律、行政法規(guī)、司法解釋的規(guī)定不一致的，以法律、行政法規(guī)、司法解釋的規(guī)定為準。
第三篇：深圳市中級人民法院關于審理工傷保險待遇糾紛案件相關法律適用問題的指導意見
深圳市中級人民法院關于審理工傷保險待遇糾紛案件
相關法律適用問題的指導意見（試行）
（2009年4月15日起施行）
為妥善、及時、正確處理工傷損害賠償糾紛案件，統(tǒng)一司法裁判尺度，依法保護當事人合法權益，維護社會穩(wěn)定。根據(jù)《工傷保險條例》、《廣東省工傷保險條例》等法律法規(guī)、司法解釋和上級法院的指導意見，結合我市司法審判實踐，在對2000年以來我院規(guī)范性文件中有關工傷保險待遇糾紛案件的規(guī)定進行整理、修訂的基礎上，制定本指導意見。
1、勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的，應先向勞動爭議仲裁部門申請仲裁，且勞動仲裁就此爭議的裁決為終局裁決。
2、當事人因工傷保險待遇發(fā)生爭議，舉證責任如下分配：
（1）勞動者應就存在工傷傷害的事實及工傷認定、傷殘等級鑒定時間、工傷住院治療起止時間及費用、同意轉(zhuǎn)院治療的證明及所需交通費和住宿費、應安裝康復器具的證明及費用等事實舉證；
（2）有人單位應就各種實際已發(fā)生的工傷損害賠償費用支付事實舉證。
3、用人單位以勞動者假冒身份證明為其投保而遭受社會保險損失的，對法律法規(guī)規(guī)定由工傷保險基金負擔的工傷保險待遇部分，如冒用人發(fā)生工傷時已滿16周歲，由冒用人承擔主要責任，用人單位承擔次要責任；如冒用人發(fā)生工傷時不滿16歲，由用人單位承擔主要責任，由冒用人承擔次要責任。
對法律法規(guī)規(guī)定由用人單位負擔的工傷保險待遇部分，勞動者無須進行分擔，仍由用人單位全額支付。
4、建設工程的分包人掛靠承包人，并以承包人名義承接工程的，勞動者的工傷待遇可由分包人和承包人共同承擔。
承包人違反《建筑法》第二十四條、第二十八條和第二十九條的規(guī)定，對建設工程進行轉(zhuǎn)包或分包的，勞動者的工傷待遇可由轉(zhuǎn)包人、分包人和承包人共同承擔。
5、受雇人因履行雇傭合同遭受傷害的，不屬于工傷事故，但雇主應承擔人身損害賠償責任。受雇人存在故意或重大過失的，適用《民法通則》第一百三十一條的規(guī)定。
6、勞動合同中有關限制或免除用人單位支對勞動者工傷承擔的法律責任的約定無效。
7、勞動者工傷后，被鑒定為五至十級傷殘的，勞動合同期限未滿，用人單位應安排力所能及的工作。用人單位以勞動者違章致傷，并給其造成嚴重損失為由解除勞動關系的，不予支持。但勞動者在被安排從事力所能及的工作后，嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位依法解除勞動關系的，應當允許。
8、對于疑似職業(yè)病的勞動者，用人單位應當及時安排其進行診斷，在疑似職業(yè)病的勞動者診斷或者醫(yī)學觀察期間，不行解除或終止其訂立的勞動合同。
勞動者被診斷患有職業(yè)病，但用人單位沒有依法參加工傷保險的，其醫(yī)療和生活保障由最后的用人單位承擔；最后的用人單位有證據(jù)證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的，由先前的用人單位承擔。
職業(yè)病患者要求工傷待遇的，應要求其提供工傷認定。
9、工傷認定屬勞動保障行政部門職權，當事人對認定不服可以申請行政復議、提起行政訴訟，人民法院在審理勞動爭議案件中不直接作工傷認定。勞動者請求工傷待遇，未提供勞動保障行政部門作出的工傷認定的，人民法院裁定駁回其起訴。但用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險費，且具備下列情形之一的，人民法院應予受理，并就用人單位是否承擔工傷賠償責任進行審理：
(一)勞動者有證據(jù)證明其受傷屬于工傷的；
(二)用人單位對構成工傷沒有異議的；
(三)非法用工單位與非法用工中的死亡人員就賠償問題發(fā)生爭議的。
10、用人單位以未收到勞動能力鑒定委員會的鑒定結論為由，在訴訟中申請進行重新鑒定或要求進行復查的，不予支持。
11、非法用工單位傷亡人員，有關行政主管部門出具了非法用工處理意見的，勞動仲裁機構和人民法院在審理中應當作為界定非法用工的依據(jù)。對于行政主管部門未作出處理意見的，人民法院應當依據(jù)《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條的規(guī)定，根據(jù)查明的事實界定非法用工關系是否成立。
12、勞動者的工傷系第三人侵權所致，勞動者先獲得侵權賠償?shù)?，不影響其享受工傷待遇，但對于醫(yī)療費、喪葬費和輔助器具更換費不得重復享有。
13、勞動者的工傷待遇由用人單位承擔的，勞動者依人身保險合同獲得的賠償，用人單位不得主張在工傷待遇中扣除。
14、勞動者工傷后提出辭職，請求勞動關系經(jīng)濟補償金、一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金的，除其辭職系依據(jù)《勞動合同法》第三十八條或最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規(guī)定提出的外，對其請求的解除勞動合同經(jīng)濟補償金，不予支持。
用人單位違法解除或終止勞動合同的，勞動者要求賠償金、一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金的，應予支持。
15、根據(jù)《廣東省工傷保險條例》第五十七條的規(guī)定，《廣東省工傷保險條例》第二十九條中計算一次性傷殘就業(yè)補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金的基數(shù)“本人工資”是指工傷職工因工作遭受事故或患職業(yè)病前十二個月平均繳費工資，但工傷職工實際平均應得工資高于繳費的，本人工資為工傷職工實際平均應得工資。
本人工資高于統(tǒng)籌地區(qū)平均工資百分之三百的，按統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的百分之三百計算；本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資百分之六十的，按統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的百分之六十計算。
前款所稱的統(tǒng)籌地區(qū)職工的平均工資，系指工傷職工因工作遭受事故傷害或
患職業(yè)病前十二個月平均工資。
16、根據(jù)《廣東省工傷保險條例》第二十三條的規(guī)定，勞動者因工作需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期按醫(yī)療終結期規(guī)定，由勞動能力鑒定委員會確認，最長不超過二十四個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，按照有關規(guī)定享受傷殘待遇。
勞動能力鑒定結論未明確注明工傷職工的停工留薪期的，除少數(shù)個別情況（如單側(cè)膝下缺失治療終結評殘后安裝假肢需要一定的適用期和個體治療終結后需要特別的功能鍛煉的）外,醫(yī)療終結期視同停工留薪期。
17、用人單位未依法為勞動者繳納工傷保險費，在勞動者發(fā)生工傷事故后，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認需安裝輔助器具的，工傷職工請求一次性支付輔助器具更換費，應予支持。輔助器具更換費用的確定應以統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構簽訂服務協(xié)議的輔助器具配制機構出具的關于輔助器具安裝費用及更換周期的意見為依據(jù)，計至工傷職工70周歲止。配制機構出具的標準超過社會保險經(jīng)辦機構參考標準的，以社會保險經(jīng)辦機構參考標準確定。
18、住院期間伙食費用由用人單位按深圳市因公出差伙食補助標準百分之七十支付。
19、用人單位為勞動者繳納了工傷保險費，雙方勞動關系解除或終止后，工傷職工請求后續(xù)治療費的，應由勞動保障行政部門依法處理，勞動者要求用人單位承擔的，不予支持。
20、一次性工亡補助金的支付標準，應為60個月深圳市上職工月平均工資。
21、原勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療規(guī)定》規(guī)定用人單位應給予3個月到24個月（3個月、6個月、9個月、12個月、18個月、24個月）的醫(yī)療期，上述醫(yī)療期分別按6個月、12個月、15個月、18個月、24個月、30個月內(nèi)累計病休時間計算。上述醫(yī)療期的計算，可以參照最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第一百九十八條的規(guī)定，當事人
約定期間不是以月的第一天起算的，一個月為三十日。即如果間斷休的病假，一個月按三十日計算，則3個月病假為90日。如果勞動者不間斷休病假，則應分為以月的第一天開始和非以月的第一天開始其休病假兩種情況。如從5月1日開始不間斷3個月病假，醫(yī)療期應計至7月31日。如從5月11日開始不間斷休3個月病假，則應按90日確定，即醫(yī)療期至8月8日止，而不是8月10日。
勞動者累計醫(yī)療期未滿而勞動合同期已滿，且需要停工休息治療的，勞動合同期限自動延續(xù)至醫(yī)療期滿為止；在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結的，醫(yī)療終結之日即可終止勞動合同；對其中經(jīng)勞動能力鑒定委員會鑒定為完全喪失勞動能力的，可辦理因病或非因工負傷退休退職手續(xù)。不需要停工休息治療的，只要勞動合同期滿，便可終止勞動合同。
22、根據(jù)勞動部辦公廳《關于勞部發(fā)［1996］354號文件有關問題解釋的通知》（勞辦發(fā)［1997］18號）規(guī)定，“勞動者患病或非因工負傷，合同期滿終止勞動合同的，用人單位應當支付不低于六個月工資的醫(yī)療補助費”是指合同期滿或者醫(yī)療終結被勞動能力鑒定委員會鑒定為5-10級的，用人單位應當支付不低于六個月工資的醫(yī)療補助費。鑒定為1-4級的，應當辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇。
23、勞動者退休前非因工死亡或退休后死亡的，其供養(yǎng)的直系親屬享受的喪葬補助費和一次性撫恤金的標準為：
（1）喪葬補助費：支付標準為其死亡時深圳市上城鎮(zhèn)職工月平均工資的3倍；
（2）一次性撫恤金：撫恤金以其死亡時深圳市上城鎮(zhèn)職工月平均工資為基數(shù)。供養(yǎng)直系親屬為1人的，支付上述基數(shù)的6倍；供養(yǎng)直系親屬為2人的，支付上述基數(shù)的9倍；供養(yǎng)直系親屬為3人及以上的，支付上述基數(shù)的12倍。
喪葬補助費、一次性撫恤金從基本養(yǎng)老保險基金中支付。用人單位未為勞動者繳納社會保險費的，上述費用由用人單位支付。
24、本指導意見自印發(fā)之日起，本院以往相關會議紀要、綜述、指導意見不再適用。法律法規(guī)、司法解釋、上級人民法院或本院有新規(guī)定的，按新規(guī)定執(zhí)
行。
25、本指導意見由市中級法院審判委員會負責解釋，供全市兩級人民法院參考。
第四篇：建筑工程承包合同糾紛案件及法律適用問題
建筑工程承包合同糾紛案件及法律適用問題
隨著建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場的飛速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)建設中操作不規(guī)范的問題不斷暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時有發(fā)生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢。墊資承包、超資質(zhì)等級承包、降低工程質(zhì)量標準、拖欠工程款等問題時有發(fā)生，這些問題應當引起重視。由于建筑工程承包合同爭議內(nèi)容和案件事實錯綜復雜，涉及法律適用的新情況和新問題較多，審判實踐中因司法理念和對法律精神的理解差異，處理難度增大，各地法院在審判中的司法標準不統(tǒng)一。人民法院作為審判機關必須與時俱進，未雨綢繆，認真搞好這類案件法律適用問題的調(diào)研，以充分發(fā)揮審判職能作用，維護弱勢群體的合法權益，促進房地產(chǎn)市場的持續(xù)快速健康發(fā)展。
一、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體
建筑工程承包合同是建設單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據(jù)基本建設程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權利義務關系的協(xié)議。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。
（一）建筑工程承包合同的主體資格問題
發(fā)包方的主體資格：具有獨立財產(chǎn)，能夠?qū)ν猹毩⒊袚袷仑熑蔚拿袷轮黧w都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯(lián)營體等。
承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設行政主管部門核準的資質(zhì)等級。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業(yè)分包給具有相應專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)分包給具有相應勞務分包資質(zhì)的勞務分包企業(yè)。獲得勞務分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。
（二）如何正確確定訴訟主體
1、建設單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機構簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應以該建設單位為訴訟主體，起訴或應訴。
2、建筑施工企業(yè)的分支機構（分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機構作為訴訟主體，如該分支機構不具有獨立的財產(chǎn)，則應追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。
3、借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應訴。
4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后，應以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原、被告。
5、實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應作為共同訴訟人，起訴或應訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設單位為第三人，視具體案情而定。
6、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。
7、掛靠經(jīng)營關系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！保┦┕と藪炜科渌ㄖ┕て髽I(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。
8、因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當事人外，應將其它各方列為第三人。
9、以籌建或臨時機構的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準成立，應由其作為訴訟主體起訴或應訴；如該單位僅是臨時性的機構，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機構被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進行起訴或應訴。
10、實行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當事人，參加訴訟。
11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉(zhuǎn)包而由實際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權利而發(fā)包人對承包人又負有義務的，可將發(fā)包人列為第三人，當事人根據(jù)不同的法律關系承擔相應的法律責任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應直接列發(fā)包人為被告。
12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔連帶責任。
二、如何確認建筑施工合同的效力
（一）確認合同效力的一般原則
1、訂立合同應當遵循的基本原則
根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權益受法律保護原則、禁止權利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應遵循以上基本原則。但在民事審判實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來認定建筑施工合同的效力，應考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認定合同效力的依據(jù)，但建設部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強制性的，應按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。
2、確認合同效力的一般原則
根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個方面予以審查：
（1）審查合同主體是否合格；
（2）審查合同內(nèi)容是否合法；
（3）審查當事人的意思表示是否真實；
（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。
同所有的合同一樣，意思表示不真實將導致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請撤銷。
（二）建筑工程承包合同效力的確認
1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設與承包施工資格
發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個人合伙、聯(lián)營體均可對外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項；是否取得施工許可證或開工報告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標人；（3）發(fā)包人是否取得建設工程規(guī)劃許可證。
幾種特殊主體對外發(fā)包工程的合同效力：
（1）建設單位的內(nèi)部機構對外發(fā)包工程的合同效力。
有兩種情況：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節(jié)，可認定合同有效；內(nèi)部機構既無事先授權又無事后追認的，合同以主體不合格歸于無效。②以內(nèi)部機構名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準備履行或已開始履行合同的，可認定合同有效；其他情況（法人不知道、反對、不準備履行）認定合同無效；當事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。
（2）臨時機構對外發(fā)包工程的合同效力。
審查臨時機構是否是行政機關正式行文成立，有一定的機構、辦公地點、職責的組織，并在授權的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認定合同有效。
（3）籌建單位對外發(fā)包工程的合同效力。
審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準登記，依法登記的，認定其對外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請之中可以根據(jù)實際情況確認。
承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)對外承攬工程?？缡?、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。
幾種特殊主體承包工程的合同效力：
（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）。
（2）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。
（3）施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效。
（4）無資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。
（5）建筑公司的分支機構對外承包工程，所簽訂的合同無效。
（6）個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關規(guī)定的，認定有效。
（7）兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承包，否則合同無效。
2、審查合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國家利益和社會公共利益
合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個方面，實踐中因合同內(nèi)容導致合同無效的較少。
（1）審查合同規(guī)定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效；（2）審查合同規(guī)定的項目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無效；（3）合同內(nèi)容約定帶、墊資施工條款可導致合同的部分無效或無效（對帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認，應具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。
3、審查合同當事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。
4、審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定，在我國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。這些項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。對依法應當招標而未招標的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標投標方式簽訂的，其他合同也應視為有效，如設計變更合同、施工變動合同、附加協(xié)議等。又如國務院1988年9月26日《樓堂館所建設管理暫行條例》規(guī)定：建設總投資2億元以上的項目，由國家計委提出審查意見報經(jīng)國務院審批；樓堂館所項目實行“先審計，后建設”的原則。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設與環(huán)境保護部城建字（1990）4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規(guī)，必須符合國家規(guī)定和計劃的要求。簽訂計劃外工程項目建設承包合同無效?！?/p>
5、審查總分包是否合法。應對合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包作出正確的界定
合法總分包的條件：
（1）總包合法；（2）分包單位具備與分包工程相適應的資質(zhì)等級；（3）對外分包須有合同約定或經(jīng)過發(fā)包人（建設單位）許可；（4）對于施工總分包的，建筑工程的主體結構必須由總承包單位來完成；（5）分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉(zhuǎn)包）。
轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔任何經(jīng)濟、技術、管理責任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認定無效。在審判實踐中要注意區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓的界限。
倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價轉(zhuǎn)賣。與轉(zhuǎn)包的區(qū)別主要是當事人的主觀惡意程度。倒賣合同當事人主觀上有牟取暴利目的，轉(zhuǎn)包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉(zhuǎn)包的合同價款一般等于或低于合同價款，倒賣的合同價款一般高于合同價款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責任后還可予以一定的刑事處罰。
合同權利義務的轉(zhuǎn)讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規(guī)定：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！痹摋l是關于是合同概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。合同當事人將合同中的權利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，稱為合同轉(zhuǎn)讓，理論上稱為合同的概括轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓是合同當事人的徹底變更，原有當事人退出合同關系，新的第三人進入合同關系之中。在計劃經(jīng)濟時期不允許轉(zhuǎn)讓合同以牟利，因此轉(zhuǎn)讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會主義市場經(jīng)濟中，合同轉(zhuǎn)讓成為市場經(jīng)濟運行中的重要現(xiàn)象，當事人不僅會因獲取利潤的需要轉(zhuǎn)讓合同，而且會因經(jīng)濟因素以外的其他需要轉(zhuǎn)讓合同，合同轉(zhuǎn)讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨轉(zhuǎn)讓合同權利不需要對方當事人的同意，但轉(zhuǎn)讓合同義務應以對方當事人的同意為要件，僅對轉(zhuǎn)讓合同中的義務取得對方當事人的同意，并不能發(fā)生整體轉(zhuǎn)讓合同的效果。依該條的規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓為一單獨的法律行為，不能分解為轉(zhuǎn)讓合同權利加轉(zhuǎn)讓合同義務，應以全面取得對方當事人的同意為前提要件。合同的權利義務一并轉(zhuǎn)移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉(zhuǎn)讓涉及合同權利與合同義務兩方面轉(zhuǎn)讓，因而應分別適用合同權利轉(zhuǎn)讓及合同義務轉(zhuǎn)移的規(guī)定。如對前者，僅需通知債務人即可；對后者則需經(jīng)合同債權人同意。另需注意的是約定的概括轉(zhuǎn)讓適用的前提是合同為雙務合同?！逗贤ā返诰攀畻l規(guī)定了法定合同概括繼受。據(jù)該條規(guī)定，當事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當事人的合同權利。這種情況屬于當事人主體的聚合。當事人分立，則屬于當事人主體的分化，原則上合同當事人的分立不影響合同權利義務，分立后的各方當事人具有連帶債權債務人的地位，共享權利，共擔義務。債權人可針對一當事人或針對各當事人之全體主張權利，其主張受法律的支持和保護。例外的是，債權人與債務人如就債務的分擔達成一致意見，分立后的各當事人則可擺脫連帶債務人的地位，按雙方協(xié)商的分擔數(shù)額，按份承擔義務。同樣，債權人分立后，各債權人為連帶債權人，任一債權人可向債務人主張全部債權，除非債權人與債務人就債權的分享達成一致。
（三）建設工程合同的效力分述
1、有下列情形之一的，所簽訂的建設工程施工合同無效：
（1）不具有經(jīng)營建筑活動主體資格的企業(yè)或個人；
（2）未按國家規(guī)定的程序和批準的投資計劃；
（3）承包人將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人；
（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；
（5）建設工程總承包人未經(jīng)建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包；
（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。
2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設工程合同無效：
（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗收合格的，一般不宜認定合同無效。
（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。
3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規(guī)劃許可證、辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設施工合同，應確認無效；但在合同履行中經(jīng)有關主管部門審批已不存在“三無”情形或在起訴前已補辦手續(xù)的，應確認合同有效。
4、違反《建設工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設所簽訂的建設工程合同經(jīng)批準可補辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應確認合同有效。
5、對承包人超越建筑資質(zhì)等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備與建設項目的要求相符的等級條件，工程質(zhì)量符合設計要求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)等級結算工程款。但嚴重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級訂立的建設工程合同無效。對此應從來把握，建設部原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應當按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動，少數(shù)市場信譽好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設工程施工合同，應責令承包人補辦有關手續(xù)，并由有關行政部門按規(guī)定處理，而不應據(jù)此認定合同無效。
7、對必須實行公開招標的建設工程，未實行招標的，合同無效；對不是必須實行公開招標的建設工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建設工程施工合同無效。
8、建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應支付該款相應的利息。
外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國家有關規(guī)定，在我國境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應認定有效。
9、建設工程合同對工程款結算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結算達成的結算協(xié)議有效。屬國家投資建設的重大工程，并由國家對工程款結算依法進行管理的除外（需要進行國家審計監(jiān)督）。
10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機構，具備一定的技術能力，對外具備一定的責任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質(zhì)等級結算工程款；無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊以承包人的名義對外簽訂合同，合同無效。承包人的內(nèi)部職能部門對外簽訂的建設工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。
三、有效建筑承包合同糾紛的處理
（一）有效合同處理的一般規(guī)定
1、有效合同處理中應當遵循的一般原則
（1）有利于建筑業(yè)市場健康發(fā)展的原則；
（2）依法保護合同，尊重當事人意思自治的原則；
（3）公平保護當事人合法權益的原則。
2、違反有效合同的責任構成要件、行為表現(xiàn)形式、責任承擔方式和免責事由
（1）責任構成要件。違約行為和過錯是構成違反有效合同責任的基本要件。
（2）行為表現(xiàn)形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當履行等表現(xiàn)形式。
（3）責任承擔方式。包括實際履行、采取補救措施、支付違約金、賠償損失等責任承擔方式。
（4）免責事由。包括不可抗力、當事人約定的免責條款、權利主張人自身的過錯等幾種情況。
（二）建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責任認定和承擔
1、承包方的責任認定和承擔
（1）施工準備責任。施工場地的平整，施工界區(qū)以內(nèi)的用水、用電、道路和臨時設施的施工；編制施工組織設計（或施工方案），做好各項施工準備工作。
（2）物資準備責任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設備的采購、供應和管理。
（3）及時告知責任。及時向發(fā)包方提出開工通知書、施工進度計劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗收通知、竣工驗收報告；提供月份施工作業(yè)計劃、月份施工統(tǒng)計報表、工程事故報告以及提出應由發(fā)包方供應的材料、設備的供應計劃。
（4）工程質(zhì)量責任。由于承包方的原因造成工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定的，承包方應負責無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應支付逾期違約金。
（5）工程保管責任。已完工的房屋、構筑物和安裝的設備，承包方在交工前應負責保管，并清理好場地。
（6）工程交付責任。承包方應按合同規(guī)定的時間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應承擔相應的違約責任。
（7）竣工驗收責任。承包方應按照有關規(guī)定提出竣工驗收技術資料，辦理竣工結算，參加竣工驗收。
（8）工程保修責任。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對屬于承包方責任的工程質(zhì)量問題，負責無償修理。
（9）防止損失擴大責任。因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應及時通知對方采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失擴大；承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。
（10）共同責任。共同承包單位、總分包單位、工程監(jiān)理單位與承包方的連帶責任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。” 第二十九條第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任?！钡谌鍡l第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任?！?/p>
2、發(fā)包方的責任認定和承擔
（1）辦證責任。辦理正式工程和臨時設施范圍內(nèi)的土地征用、租用、申請施工許可執(zhí)照和占道、爆破以及臨時鐵道專用線接岔等的許可證。
（2）工程定點責任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標樁、水準點和坐標控制點。
（3）三通一平責任。開工前接通施工現(xiàn)場水源、電源和運輸?shù)缆?，拆遷現(xiàn)場內(nèi)民房和障礙物（委托承包方承擔的除外）。
（4）物資保證責任。按雙方協(xié)定的分工范圍和要求，供應材料和設備。
（5）經(jīng)費保證責任。向經(jīng)辦銀行提交撥款所需的文件（實行貸款或自籌的工程要保證資金供應人按時辦理撥款和結算，不按合同規(guī)定時間撥付工程款，應支付逾期付款違約金。
（6）技術保證責任。發(fā)包方應組織有關單位對施工圖等技術資料進行審定，按照合同規(guī)定的時間和份數(shù)交付給承包方。
（7）施工監(jiān)督責任。發(fā)包方應派駐工地代表，對工程進度、工程質(zhì)量進行監(jiān)督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗收手續(xù)，負責簽證、解決應由發(fā)包方解決的問題，以及其他事宜。
（8）誤工賠償責任。發(fā)包方由于中途停建、緩建或由于設計變更以及設計錯誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運、機械設備調(diào)遷、材料和構件積壓等損失和實際費用的，應承擔賠償責任。
發(fā)包人未按建設工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工損失。
承包人對發(fā)包人逾期支付工程進度款無異議并繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，承包人要求對方承擔違約責任的，不予支持。
（9）驗收結算責任。發(fā)包方負責組織施工單位共同商定工程價款和竣工結算，負責組織工程竣工驗收。逾期組織驗收和辦理竣工結算，應承擔相應的違約責任。
隱蔽工程經(jīng)雙方驗收認可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失的，發(fā)包人應承擔相應的過錯責任；若設計單位和監(jiān)理單位亦有過錯的，應按過錯大小各自承擔相應的責任。
工程竣工后，合同約定的驗收期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗收的，承包人可單方與有關部門組織驗收，驗收費用由雙方對半承擔。因發(fā)包人拒絕提供驗收資料、文件，導致無法進行驗收的，視為發(fā)包人對工程已驗收合格。
（10）發(fā)包人知道或應當知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設工程合同的，應對無效合同承擔相應的過錯責任。
（11）發(fā)包人與承包人簽訂建設工程合同后又毀約的，應賠償承包人由此而造成的損失，該損失應當包括承包人履行合同后可以獲得的利益。
（12）工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人提前使用或擅自動用，因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，質(zhì)量承包人除對工程的主體結構和地基基礎工程的質(zhì)量承擔責任外，由發(fā)包方承擔責任。
四、無效建筑工程承包合同的處理
對無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應立即終止履行，并視具體情況按過錯程度處理；合同已經(jīng)實際履行完畢的，應當根據(jù)無效合同當事人的過錯責任程度和工程造價構成情況進行處理。有過錯的一方應當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數(shù)額。一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應當對其非法所得予以收繳上交國庫。應當注意的是按照以上方法處理無效建筑工程承包糾紛過程中，在某些情況下會發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現(xiàn)象。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯一方的實際損失，又要追繳不法利益，體現(xiàn)民事制裁性。無效建筑工程承包合同并非不受法律保護，僅是當事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn)生預期的結果。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴重缺陷、合同內(nèi)容違法等。
（一）無效建筑工程承包合同的過錯責任承擔
合同無效后，應當根據(jù)當事人的過錯大小，合理劃分締約過錯責任。在審查上未盡到合理注意義務的各方均有過錯。如對嚴重違反國家基本建設程序致合同無效的，發(fā)包方承擔主要過錯責任，承包方承擔次要過錯責任；無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和建筑業(yè)相應資質(zhì)證書造成合同無效的，承包人承擔主要責任；發(fā)包人未辦理相鄰用地使用手續(xù)和建設用地規(guī)劃許可手續(xù)的，發(fā)包人承擔主要責任，承包人負次要責任。施工合同被確認無效后，原則上不應依據(jù)合同約定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應由建設方給付。對于建筑工程的間接費用，如勞?；?、稅金、施工管理費等，其價值并不直接轉(zhuǎn)移到建設工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯合理分擔。對于施工方的利潤，原則上不應支持。在堅持這一原則的基礎上，還應區(qū)分以下情況分別處理：
1、關于建設方不具有建設工程立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應資質(zhì)的工程價款結算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標準；施工企業(yè)具備相應的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應確認為無效。
其中，對于建設方不具備建設條件，而施工方具備承攬工程相應資質(zhì)的，實踐中往往建設方隱瞞違法事實，沒有履行告知及依誠實信用原則所盡的義務，系先合同義務的違反。因此，建設方對合同無效承擔主要過錯責任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時所預期的工程價款較為公平、合理，即其應得到工程的直接費用、間接費用和利潤等。如果雙方在合同中對工程結算的計價標準和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應當按合同約定結算工程價款。鑒于施工方對建設方違法建設的事實未盡到必要的審查義務，對導致合同無效，其主觀上亦存在一定過程，因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過錯相抵原則，施工方不應得到全額支持。
同理，對于建設方具備相應的建設條件，而施工方不具備承攬工程相應資質(zhì)的，施工方對合同無效在主觀上應負主要過錯。因此，合同中關于工程價款的約定不應作為結算的依據(jù)，其工程價款應當根據(jù)建設行政管理部門制定的定額標準據(jù)實結算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實際資質(zhì)等級采用上述方法結算工程價款；施工方無施工資質(zhì)的，只能給付其墊付的資金和構件費、機械設備使用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。此類案件，由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由建設方取得無法律依據(jù)，審判實踐中可依據(jù)《民法通則》第一百三十四以“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。
2、關于不具備施工資質(zhì)的企業(yè)或個人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)，或者以聯(lián)營、承包、掛靠等形式變相使用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)，導致合同無效的工程價款結算。此情形，其工程價款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強調(diào)的是，此類糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權利義務的主體，因此，原則上應由合同施工方作為權利主體主張權利，工程價款應給付合同施工方，建設方對實際施工人不負有直接給付工程款的義務。如實際施工方作為權利主體提起訴訟的，經(jīng)審理查實，應駁回其起訴，告知其由合同施工方主張權利或向合同施工方主張權利。如果實際施工方與建設方在履行施工合同中已形成事實上的權利義務關系，合同施工方不主張權利或因破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權利時，實際施工方可以作為權利主體提起訴訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應追加其為訴訟當事人。
3、關于合同施工方違法將承攬的工程轉(zhuǎn)包、分包導致合同無效的工程價款結算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉(zhuǎn)包、承包與分包兩個合同，應當堅持依合同主張權利的原則，并且不追加無合同關系的建設方、實際施工方為訴訟當事人。
（二）建筑工程承包合同無效后工程質(zhì)量問題的處理
應當注意的是賠償數(shù)額與損失數(shù)額不是同一概念。損失數(shù)額與應當賠償?shù)臄?shù)額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無效建筑工程承包案件中的工程質(zhì)量問題。
（三）關于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問題。
對“半截子”工程能否結算已完工的工程款？如果合同有效，應對工程量進行結算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究其違約責任，對承包人已投入的施工費用據(jù)實結算；有效合同主要是計算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數(shù)額。如合同無效，應按無效合同的處理原則核算承包人的直接費用，約定不明確的，按照國家有關部門公布的當定額取費標準計算。
對“半截子”工程在具體處理中應靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。
五、建筑工程承包合同糾紛案件實體審理中的幾個問題
（一）關于建筑工程的委托鑒定問題
1、審判實踐中應當掌握的三個原則：
（1）發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結算，簽定工程結算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結算書作為定案的依據(jù)，當事人一方對該工程結算書有異議而請求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭議的情況下，如果雙方當事人事先未就工程的數(shù)額達成協(xié)議，而事后也未就聘請鑒定人就工程款進行鑒定問題達成合意，應由雙方聘請的專家證人就工程款問題提供證明。
（2）一審法院在一審期間委托有關單位對建筑工程進行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當事人對一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋[2001]33號《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規(guī)定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，二審法院應予準許：
①鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；
②鑒定程序嚴重違法的；
③鑒定結論明顯依據(jù)不足的；
④經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。
根據(jù)2001年11月16日發(fā)布并實行的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，凡需要進行司法鑒定的案件，應當由人民法院司法鑒定機構鑒定，或者由人民法院司法鑒定機構統(tǒng)一對外委托鑒定。第十四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應當委托上級法院的司法鑒定機構做重新鑒定：（1）鑒定人不具備相關鑒定資格的；（2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（3）鑒定結論與其他證據(jù)有矛盾的；（4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應當回避沒有回避，而對其鑒定結論有持不同意見的；（6）同一案件具有多個不同鑒定結論的；（7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準確鑒定因素的?！?/p>
（3）質(zhì)量鑒定原則上以質(zhì)量監(jiān)督檢驗站出具的質(zhì)量評定書為依據(jù)。
2、工程質(zhì)量和工程造價鑒定部門的確定。
①工程質(zhì)量鑒定部門。各地人民政府建設行政主管部門所屬的建設工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗站。
②工程造價鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設管理部門對涉案的有關工程規(guī)劃、設計、建設、安裝、造價等方面的問題進行鑒定。
③審計機關的審計意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)，除非建設工程承包合同雙方有此明確約定。根據(jù)我國《審計法》第二條，審計機關是代表國家對各級政府、國有金融機構和企業(yè)事業(yè)組織的財務收支或者財務收支的真實、合法和效益依法有權進行審計監(jiān)督。該法第二十條規(guī)定：“審計機構對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負債、損益，進行審計監(jiān)督。”審計監(jiān)督主要是對國有資產(chǎn)是否造成了損失，國家機關和國有企事業(yè)單位是否違反了財經(jīng)紀律等問題進行監(jiān)督。對于違反財政收支規(guī)定的行為，審計機關有權予以處罰、制止、責令改正，如果發(fā)現(xiàn)交易雙方惡意串通損害國家利益的，審計機關也有權予以處罰。審計機關如發(fā)現(xiàn)此類問題并在審計結論中作出了認定，該認定的事實也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機關的審計機關一般不能對工程款的計算、確定做出決定。因為有關工程款問題涉及到當事人雙方的合意，應當由當事人按照協(xié)議來解決。即使在工程款發(fā)生爭議后，需對工程款進行鑒定的，也應由專門鑒定機構以及建設行政管理部門來確定，而不能由審計機關來解決工程款問題，否則，與審計機關的職責明顯不符。當然，審計意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據(jù)。
3、對委托鑒定部門的資格審查。
（1）審查有無法定鑒定資格；（2）審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)范圍；（3）審查鑒定資質(zhì)、技術力量、信譽等；（4）審查與案件當事人有無利害關系。
4、對委托鑒定結論的效力認定。
（1）委托鑒定結論的性質(zhì)。鑒定結論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區(qū)別于普通證人的證言），是指鑒定人運用自己的專門技術知識、技能、工藝以及各種科學儀器、設備等，根據(jù)當事人的委托、雙方當事人的協(xié)商、法院的指派或委托對在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進行分析、鑒別后所提出的結論性意見。鑒定結論是訴訟中的一種重要證據(jù)。
（2）效力認定。鑒定結論經(jīng)過質(zhì)證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個方面進行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學；③鑒定人同案件當事人或案件處理結果是否有利害關系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結論同案內(nèi)其他證據(jù)聯(lián)系起來進行審查判斷，看鑒定結論同其他證據(jù)是否具有一致性，如不一致，就要認真查證，不能采取簡單肯定或否定的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由（指鑒定結論與其他證據(jù)證明的事實相矛盾）的，可以認定其證明力。
（二）關于違約金的計算問題
違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：
（1）違約金的數(shù)額是雙方預先確定的；
（2）違約金是—種違約后的補救措施；
（3）違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。換言之，只要當事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當事人不得在支付違約金后而免除履行主債務的義務（《合同法》第第一百一十四條第三款）。
1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。
（1）合同對違約金有具體約定的按約定，對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。（2）違約金的計算依據(jù)是合同總價。（3）約定違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限。
2、逾期付款違約金的計算，應注意不同時期的計算參考依據(jù)。
自1996年以來，中國人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計算標準，即依次調(diào)整為日萬分之
五、日萬分之
四、日萬分之
三、日萬分之二點三。如果不考慮罰息發(fā)生的時期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計算，是不符合中國人民銀行關于逾期罰息計算標準的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經(jīng)研究認為，罰息計算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算標準計付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋〔1999〕8號《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋〔2000〕34號《關于修改〈最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復〉的批復》的規(guī)定，對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的計算標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機構計收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標準。
3、合同當事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照執(zhí)行。最高人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)（1993）56號《關于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的〈關于建設工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定〉的函復》答復如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應承擔違約責任，但沒有規(guī)定具體標準，而是允許當事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關于建設工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定》[該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎（罰）金額按工程預算造價的萬分之二至萬分之四計取??獎罰數(shù)額的比例要對等，但總額不得超過工程預算造價的百分之三?！盷對工程逾期應承擔的責任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執(zhí)行。
4、對約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。
（三）關于損害賠償金的適用問題
1、損害賠償金的種類
損害賠償金可作多種分類：
（1）補償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。
民事責任以補償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補償性為主，而以懲罰性為例外?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定的即是補償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即《消費者權益保護法》第四十九條的規(guī)定，是我國法上唯一的懲罰性損害賠償金。
（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。
合同當事人可以對一方違約行為致對方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金；約定損害賠償金在性質(zhì)上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是法定損害賠償金。
2、損害賠償金范圍的確定?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定了法定損害賠償金的范圍，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！痹摽钜?guī)定的損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個限制：（1）可預見規(guī)則限制；（2）減輕損失規(guī)則限制（《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔?！保?/p>
3、損害賠償金的具體適用。（1）單獨適用，賠償損失。一般來說，合同中約定的違約金應當視為對損害賠償金額的預先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。（2）與違約金同時適用，彌補損失。違約金與法定損害賠償金是否可以并存，牽涉到違約責任的適用是否以發(fā)生實際損害為要件以及國家對違約金的干預問題。原則上可以說，違約金的適用并不以實際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當事人都應該支付違約金。但另一方面，當事人約定違約金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致造成當事人利益失去平衡，故法律對違約金的干預顯得非常必要。《合同法》第一百一十四條第二款即體現(xiàn)了這種干預：違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。從這個規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實際損害為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實際損失額關系密切；法院或仲裁機構對違約金金額的調(diào)整是以實際損失額為參照標準的。
對違約金和法定損害賠償金的適用關系可用三句話概括：一是原則上不并存；二是就高不就低；三是優(yōu)先適用違約金責任條款。
（四）關于工程未經(jīng)驗收即投入使用的質(zhì)量責任問題
《經(jīng)濟合同法》第三十四條第二款第四項規(guī)定：“工程未經(jīng)驗收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，自己承擔責任”，國務院1983年8月8日發(fā)布的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項也規(guī)定：“工程未驗收，發(fā)包方提前使用或擅自動用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方承擔責任”。根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包方工程未經(jīng)驗收，即投入使用，其責任在發(fā)包方，承包方不予認可，出現(xiàn)的質(zhì)量問題應由發(fā)包方自己承擔?！督?jīng)濟合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定是為了加重發(fā)包方進行工程質(zhì)量驗收的責任，加強對建筑質(zhì)量的監(jiān)管，但新的《合同法》頒布后，上述規(guī)定就需作修改了，筆者認為：未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人提前使用建筑物，使用后發(fā)現(xiàn)因地基基礎工程和主體結構的質(zhì)量存在缺陷影響建筑物安全使用的問題，承包人應當承擔民事責任。發(fā)包人能夠證明工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設計圖紙、技術標準施工造成的，施工人應當承擔民事責任。對于其他可整改或者外露的質(zhì)量問題，施工人不承擔民事責任，返工和修理費用由發(fā)包人自行承擔。
（五）建設工程承包人的法定優(yōu)先權（工程價款優(yōu)先權）問題
《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/p>
1、要正確適用本條，關鍵在于正確解釋本條的性質(zhì)。
2、法定優(yōu)先權行使的前提
3、優(yōu)先受償權行使的期限和起算點：
4、承包人行使法定優(yōu)先權的條件（最高院司法解釋觀點）
5、不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關司法解釋的若干情形
（六）關于帶資、墊資承包問題
第五篇：委托理財類合同糾紛案件的法律適用
委托理財類合同糾紛案件的法律適用
北京市方略律師事務所李記華律師
本文所探討的委托理財類合同糾紛案件，是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券、期貨等金融工具的投資或組合投資、管理活動所引發(fā)的合同糾紛案件。
實踐中，這類案件的表現(xiàn)形式復雜多樣。據(jù)了解，目前人民法院受理的各種委托理財類合同糾紛案件，從所屬的經(jīng)濟領域看，既有實體經(jīng)濟領域的委托理財，也有虛擬經(jīng)濟領域的委托理財；從合同是否有償?shù)慕嵌瓤?，既有有償?shù)奈欣碡?，也有無償?shù)奈欣碡?；從受托的主體看，既有民間的委托理財如自然人、一般的有限責任公司、各類投資管理公司、投資咨詢公司私募基金等，也有金融機構的受托理財，如證券公司、信托投資公司、期貨公司、商業(yè)銀行、保險公司、公募基金的基金管理公司等。由于委托理財類合同糾紛案件涉及的法律關系及法律適用問題比較復雜，涉案金額巨大，社會影響面很廣，處理不慎極有可能對本不成熟的資本市場產(chǎn)生極大的負面影響，同時也可能會傷害其中一方面合同當事人的利益。為慎重起見，各地法院已經(jīng)被要求對這類案件暫時中止審理或暫不受理，深入研究，統(tǒng)一認識，出臺相應的司法解釋應當是迫在眉睫的當務之急。
普遍反映，對這類合同的定性、合同的法律效力的認定、合同中保底條款效力的認定、證券公司、期貨公司在合同中作為監(jiān)管人的法律地位和法律責任等問題非常難以把握。為此，本文嘗試對上述問題做一些探討。
一、關于對委托理財類合同性質(zhì)的認定
由于委托理財類合同糾紛案件包含的法律關系比較復雜，金融、法學理論界和司法實務界的爭議也很大，正確理解和認定委托理財類合同的性質(zhì)，對于正確適用法律和解決糾紛具有非常重要的意義。有人認為，盡管委托理財類合同的表現(xiàn)形式復雜多樣，但從本質(zhì)上看，委托理財合同是以財產(chǎn)的委托經(jīng)營管理為內(nèi)容的委托合同，無論是委托代理、信托合同、還是行紀合同，其基礎法律關系均應屬于委托合同的性質(zhì)。
我們認為，盡管以上觀點，從總的認識上不能說是錯誤的，但是，這類合同畢竟表現(xiàn)形式多樣，當事人在合同中約定的內(nèi)容也差別很大，以民商事“意思自治”的原則為出發(fā)點和立足點，尊重合同中關于當事人的權利義務的約定，應當是我們認識這類合同性質(zhì)的基礎。從這個意義上說，上述觀點失之籠統(tǒng)。
分析委托理財類合同，根據(jù)當事人在合同中關于權利義務的約定，我們認為，可以將委托理財類合同分為以下幾種情況：
1、約定本息保底，超額歸受托人所有的委托理財合同糾紛，其本質(zhì)上與借貸沒有差別，應認定為借貸合同糾紛；
2、合同約定委托人直接將資金交付受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，應認定為信托合同糾紛；
3、合同約定委托人自己開立資金帳戶和股票帳戶，委托受托人進行投資管理的，應認定為委托合同糾紛；
4、合同約定雙方共同出資，利益共享，風險共擔的，應當認定為合伙合同糾紛。
二、關于委托理財合同的效力問題
一般說，考量合同的效力問題，主要從合同主體、意思表示、合同標的、合同的合法性以及審批、登記對合同效力的影響等幾個方面進行評價。
1、關于合同主體對合同效力的影響
在委托理財類合同糾紛案件中，對于這個問題，關鍵點有兩個：
第一，受托投資管理是否是金融業(yè)務？這種業(yè)務是否為國家規(guī)定的金融機構專營或者特許經(jīng)營業(yè)務？我們認為，可以這樣認識，雖然受托投資管理原來事實上是金融機構經(jīng)營的業(yè)務，但是，從《行政許可法》等相關法律規(guī)定的精神上看，將其認定為金融機構專營或特許經(jīng)營的依據(jù)不足，因此對金融機構之外的自然人、法人及其他組織從事的受托管理業(yè)務從合同主體方面限定其效力沒有法律依據(jù)。
第二，受托投資管理在本質(zhì)上屬于專家理財，對受托人的身份是否應有特殊的要求？我們認為，一方面，在信托合同關系中，我國《信托法》和國務院的有關文件并沒有禁止自然人、法人作為民事信托的受托人；另一方面，在委托代理關系中，我國目前也沒有對受托投資管理業(yè)務采取類似美國個人理財規(guī)劃師那樣的資格認證和管理工作。司法作為事后評價對這一問題作出要求和限定顯然依據(jù)不足。
2、關于意思表示對合同效力的影響
由于實踐中委托理財類合同的簽定和操作均不規(guī)范，對當事人的意思表示不能僅僅從合同字面上做簡單的理解，還應當通過合同約定所體現(xiàn)出來的邏輯關系及其他痕跡，探究當事人真實的意思表示，以此為基礎，區(qū)分虛偽表示和隱匿行為。對虛偽表示，應確認無效；對隱匿行為，視其是否符合法律、法規(guī)的規(guī)定而定其效力。
3、關于合同標的和合同內(nèi)容的合法性問題
根據(jù)相關的法律法規(guī)的規(guī)定，可以認定，以法律、法規(guī)和規(guī)章禁止進入證券、期貨市場的資產(chǎn)作為委托理財合同的標的的，合同無效；如果委托人和受托人惡意串通，假借委托理財之名從事違法、犯罪活動的合同，應當認定無效。
4、關于審批、登記對合同效力的影響
我們認為，根據(jù)法律規(guī)定，對登記應當區(qū)分核準性登記和備案性登記，核準性登記對合同效力的影響與審批沒有本質(zhì)區(qū)別，對于沒有履行核準性登記手續(xù)的，應當認定合同無效；但是否履行備案性登記手續(xù)對認定合同的效力沒有影響。
三、關于委托理財類合同中“保底條款”的效力問題
“保底條款”，是社會大眾的一種統(tǒng)括型、通俗性的表述，不屬于法律術語。從法律的嚴謹性上說，“保底條款”可以劃分為三種類型：第一類是保證本息固定回報條款；第二類是保證本息最低回報條款；第三類是保證本金不受損失條款。
對于第一類保證本息固定回報條款，根據(jù)有關法律和司法解釋的規(guī)定，應當按照名為委托理財，實為民間借貸關系來認定。根據(jù)法院一貫的執(zhí)法尺度，對于借貸關系，是以銀行利率作為基準，衡量合同或條款是否有效。
關于第二類保證本息最低回報條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，委托人除保證委托資產(chǎn)的本金不受損失之外，還保證委托人一定比例的固定收益率；對超出部分的收益，雙方按約定比例分成的條款。關于第三類保證本金不受損失條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失；對收益部分，雙方按約定比例分成的條款。在此基礎上，實踐中還存在受托人作出填補損失承諾的情況，即當事人雙方在委托理財合同中沒有約定虧損分擔，但在委托資產(chǎn)發(fā)生損失后受托人向委托人承諾補足部分或者全部本金損失，或者受托人在承諾補足委托資產(chǎn)的本金損失之外，對委托資產(chǎn)的收益損失作出賠償承諾。我們認為這種填補損失承諾的本質(zhì)，可以分別歸入保證本金不受損失條款和保證本息最低回報條款的分類之中。
對于委托理財合同中約定的保證本金不受損失條款和保證本息最低回報條款（即第二類和第三類，為論述方便，以下將其簡稱“二三類保底條款”）的效力應當如何認定，是理論界和司法實務界爭議
最大的問題。歸納起來，對二三類保底條款的法律效力，主要有以下六種觀點：
第一種觀點認為，從私法領域的意思自治原則出發(fā)，二三類保底條款系雙方真實意思表示，應認定約定有效。可稱之為“絕對有效說”
第二種觀點認為，二三類保底條款的約定違反了公平原則，由此可以認為是顯失公平條款，可以將其規(guī)定為可撤銷條款。如果當事人申請撤銷，則予以撤銷，如果不申請撤銷，則應承認其效力。可稱之為“可撤銷條款說”
第三種觀點認為，對二三類保底條款的效力應當視委托理財合同的受托人的身份而定，在民間委托理財領域，可以從意思自治原則出發(fā)，承認其效力；在金融機構作為受托人的場合，二三類保底條款因違反了相關法律和規(guī)章的規(guī)定，應當認定為無效?？煞Q之為“區(qū)分主體說”。
第四種觀點認為，從公平原則出發(fā)，二三類保底條款的約定違反了公平原則，故應當認定約定無效，但二三類保底條款的無效并不影響委托理財合同的效力。可稱之為“條款無效說”。
第五種觀點認為，二三類保底條款是委托理財合同的核心條款，事關當事人訂立合同的目的，合同中當事人的權利義務均圍繞該條款展開。因此，二三類保底條款無效，應認定整個合同無效?？煞Q之為“合同無效說”?！昂贤瑹o效說”的立論起點是二三類保底條款無效。其理由分為兩個方面：一是基于政策面的考量，認為二三類保底條款的承諾違反了監(jiān)管政策和金融政策，加大了證券公司的風險，在一定程度上擾亂了金融秩序。二是基于法理邏輯上的考量，認為不論是委托代理合同還是信托合同關系，由委托人承擔風險均是基本原則。故主張否定二三類保底條款的效力。
第六種觀點認為，對二三類保底條款的效力，不宜一律否認，也不宜一律承認。作為一項司法對策，對二三類保底條款的效力認定不僅要尋求其法理邏輯上的依據(jù)，保持執(zhí)法尺度的連續(xù)性和一貫性，而且要顧及現(xiàn)實的國情和國民對于公平的感情認知。在此基礎上，該觀點主張以銀行活期存款利率為標準對保底收益率加以調(diào)整，超過部分不予支持?？煞Q之為“有限承認說”?！坝邢蕹姓J說”的立論依據(jù)分為兩個方面：一是政策面上的考量，二是法律邏輯上的論證。在政策面上的理由包括四點：其一是從法律社會學的角度，二三類保底條款屢禁不絕的現(xiàn)實呼喚積極務實的司法對策，“堵不如疏”；其二，有限承認二三類保底條款的效力從長遠上看能夠?qū)崿F(xiàn)投資者和金融機構的雙贏，一方面有利于鼓勵風險偏好中性的國民投資于實體經(jīng)濟領域和虛擬經(jīng)濟領域，同時也有利于促進信托業(yè)務和券商經(jīng)紀業(yè)務的發(fā)展；其三，有限承認二三類保底條款的效力有利于維護社會誠信系統(tǒng)特別是金融機構的營業(yè)信譽；其四，證券公司在資產(chǎn)管理業(yè)務中承諾保底收益是一種國際通行做法，信托投資公司在資金信托業(yè)務中承諾保底收益也并非我國獨有。在法理邏輯方面，該觀點的理由包括三點：其一，委托代理合同中的風險承擔允許委托人與受托人約定，并不絕對排斥保底條款；其二，信托內(nèi)部關系中也應當允許保底條款的約定，且在比較法上有成例可資參照；其三，依體系解釋和歷史解釋方法，結合該法第194條的規(guī)定，對《證券法》第142、143條應當進行限縮解釋，限定在規(guī)范經(jīng)紀業(yè)務的范疇，不包括資產(chǎn)管理業(yè)務。對于確定以銀行利率作為保底收益基準的理由，該觀點主要從四個方面進行闡述：首先是基于同類事件類似處理的考慮，如果對于委托理財合同中約定的保證本息固定回報條款，將其認定為名為委托理財、實為借貸，并根據(jù)法院一貫的執(zhí)法尺度對借貸關系以銀行利率作為基準衡量是否有效。那么，作為同類的其他委托理財合同糾紛，對其保底收益是否合法的認定也應當考慮以銀行利率為調(diào)整基準。其次，從比較法的角度來看，日本、韓國和我國臺灣地區(qū)早期對信托業(yè)的保底收益限制均是以銀行利率為基準。第三，從國外證券公司開展的資產(chǎn)管理業(yè)務中承諾的保底收益的情況來看，大多也是以同期銀行利率或國債利率作為參照依據(jù)并結合自身實力確定，一般不會超過銀行利率。第四，從結果公平的角度考量，以銀行利率為基準，有限制地承認保底條款的法律效力的司法政策可以在兩個方面實現(xiàn)結果公平：一方面，從合同有效與合同無效的比較來看，可以確保委托理財合同無效的法律后果不優(yōu)于合同有效的法律后果；另一方面，在合同有效的前提下，無論是構成名為委托理財、實為借貸，還是構成委托代理合同或信托合同關系，也不論其受托人是否為金融機構，委托理財合同履行的結果和對于委托人利益的保護均能夠達到大體相同的結果。
對上述六種觀點，我們，包括大多數(shù)司法審判人員均認為，基于現(xiàn)實生活中當事人關于保底條款的約定利率高低不等（7％～30％），完全承認其效力將會導致顯失公平的結果，對金融秩序也會造成較大的沖擊，故對二三類保底條款的司法調(diào)整不宜采用“絕對有效說”。對于“可撤銷條款說”，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，顯失公平是指一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使合同訂立時雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則時，法律賦予處于劣勢地位或沒有經(jīng)驗的一方當事人的救濟權，而在委托理財合同中，締約時受托人并非處于劣勢或沒有經(jīng)驗，故不存在撤銷權行使的余地。對于“區(qū)分主體說”，固然有其司法政策制定方面的便利和規(guī)章依據(jù)，但因其對不同主體區(qū)別對待并無充分的法律、法規(guī)依據(jù)和法理依據(jù)，容易導致較壞的負面影響，損害國民對金融機構和司法機關的信任。也不宜采納。對于“條款無效說”，在目前的市場形勢下，可能容易為監(jiān)管部門所接受，也有助于緩解券商的現(xiàn)實壓力，但該種觀點一方面有違當事人對風險偏好的自由意志，另一方面也不符合《民法通則》第60條和《合同法》第56條的規(guī)定，更重要的是，依據(jù)該種觀點將會給委托人帶來顯失公平的后果。也不宜采納?；谏鲜隹紤]，我們認為，為平衡合同當事人雙方的利益，對保底條款效力的基本取向宜在“有限承認說”和“合同無效說”之間權衡。
從對委托人權益的保護來看，由于“有限承認說”以銀行同期存款利率為基準對保底條款加以規(guī)制，而“合同無效說”也是以銀行同期存款利率作為損失賠償?shù)幕鶞剩谖腥藷o過錯的情況下，兩種方案對于委托人權益的保護在最低限度上均能夠?qū)崿F(xiàn)本金和銀行存款利息的數(shù)額，從這一意義上來說，二者的結果均能夠為大多數(shù)人所接受。但是，兩種觀點的差別也是明顯的：一是個體經(jīng)濟利益上的差別。在“合同無效說”的情況下，對委托人而言，認定合同無效，將無法獲得收益分成；對于受托人（以證券公司為例）而言，其委托理財行為的實施也只是獲得了傭金和手續(xù)費等收入，對產(chǎn)生的收益，沒有分享的可能。而如果采取“有限承認說”，這一問題將得到較好的解決。二是社會效果上的差別。采納“合同無效說”除了會對社會信用體系造成消極影響之外，也將導致信托業(yè)和券商理財業(yè)務的萎縮，其對資本市場可能造成的負面影響，需要慎重評估；而采納“有限承認說”，不僅可以將相對無序的委托理財市場規(guī)范在較為理性的范圍之內(nèi)，對資本市場基本不會造成負面影響。
四、關于證券公司、期貨公司作為監(jiān)管人的地位和責任問題
在委托理財類合同糾紛案件中，還存在這樣一種情況，即在合同中約定由證券公司、期貨公司或其分支機構為委托理財合同當事人提供監(jiān)管服務。證券公司、期貨公司或其分支機構為委托理財合同當事人提供監(jiān)管服務的業(yè)務在業(yè)界被稱為“第三方監(jiān)管”。之所以會產(chǎn)生第三方監(jiān)管的現(xiàn)象，根本原因在于委托人和受托人的信息不對稱，為保護自身利益，委托人往往會要求具備信息優(yōu)勢和技術優(yōu)勢的證券、期貨公司為其提供監(jiān)管服務。
委托理財合同一般固然以委托人和受托人雙方的高度信任為基礎，但在更多的情況下，監(jiān)管人的居間介紹才是委托理財合同雙方當事人簽訂合同的基礎，實踐中有相當一部分委托理財合同的簽訂是監(jiān)管人為客戶間融資提供居間服務的結果。從監(jiān)管合同的當事人來看，主要分為兩種情況：一是證券、期貨公司作為合同一方與委托理財合同的委托人、受托人共同簽訂，合同主體為三方當事人；二是證券、期貨公司與委托理財合同的委托人簽訂，合同主體為兩方當事人。
從監(jiān)管合同約定的內(nèi)容來看，合同中對監(jiān)管人的監(jiān)管職責一般約定為：（1）監(jiān)督托管帳戶以及保證金帳戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)出和有價證券轉(zhuǎn)移，監(jiān)督雙方不得辦理撤銷指定交易、轉(zhuǎn)托管、掛失、銷戶、非交易過戶、劃出資金、不得將托管帳戶上的股票和現(xiàn)金進行抵押、質(zhì)押、擔保；（2）對受托人的投資方向進行監(jiān)管，如不得投向PT股、ST股等；（3）當帳戶內(nèi)資金余額和股票市值之和低于平倉線且受托人未能在規(guī)定時間內(nèi)補足，監(jiān)管方應當及時通知委托人并協(xié)助委托人采取平倉措施，或者授權證券公司有權自行平倉。（4）監(jiān)督雙方辦理委托資產(chǎn)的移交和收益的清算手續(xù)等。
從合同約定的監(jiān)管人違反監(jiān)管承諾應當承擔的責任來看，合同的約定大致分為三種情況：第一種是
約定由監(jiān)管人承擔賠償責任，賠償由此給委托人造成的損失；第二種是約定由監(jiān)管人和受托人承擔連帶責任；第三種是籠統(tǒng)約定由監(jiān)管人處理由此引發(fā)的經(jīng)濟糾紛。
對于監(jiān)管合同的法律性質(zhì)和監(jiān)管人的法律地位，各界觀點可以歸納為三種：第一種觀點認為，證券公司作為監(jiān)管人的法律地位是充任受托人的保證人，向委托人保證受托人履行合同，一旦受托人違反合同，證券公司作為監(jiān)管人向委托人承擔保證責任，其責任方式視其約定為一般保證和連帶責任保證而定。第二種觀點認為，監(jiān)管合同是與委托理財相互獨立的合同，不能將其性質(zhì)認定為保證合同，對于監(jiān)管人的責任，如果合同約定承擔連帶責任或賠償責任，則應按約定處理；如果沒有約定，則應認定為承擔補充責任。第三種觀點認為，監(jiān)管合同是與委托理財合同相互獨立的合同，其性質(zhì)是受托提供監(jiān)管服務，應當定性為一種委托合同。對監(jiān)管合同中約定的承擔連帶責任或賠償責任的條款，應當認定為擔保條款，依監(jiān)管人的身份和合同的性質(zhì)，應認定為無效條款，不影響監(jiān)管合同的效力。對于監(jiān)管人的違約行為與受托人的違約行為發(fā)生競合的情況，應按照不真正連帶債務來處理，各自對委托人負全額單獨責任，但應將受托人認定為終局責任人。
對以上三種觀點，我們認為，第三方監(jiān)管合同雖然與保證合同有某些相似之處，但二者之間畢竟還是存在著本質(zhì)的差別：一是從合同主體來看，保證合同是保證人與債權人之間簽訂的合同，債務人不是保證合同的當事人；而第三方監(jiān)管合同的當事人既有包括監(jiān)管人與委托人、受托人三方共同簽訂的情況，也有監(jiān)管人與委托人雙方簽訂的情況。
二、從歸責事由來看，保證合同中只要債務人不履行債務，保證人就應當按照約定履行債務或者承擔責任，也就是說，保證人承擔保證責任與保證人是否違反保證合同無關；而從第三方監(jiān)管合同中當事人的約定來看，監(jiān)管人承擔責任的基礎是監(jiān)管人違反其監(jiān)管承諾，對監(jiān)管人的歸責應當適用過錯責任原則。對第二種觀點，我們認為，該種觀點雖然有便于操作的優(yōu)點，但其處理結果上實際是將監(jiān)管合同作為保證合同對待，且在合同沒有約定時對監(jiān)管人課以補充賠償責任在法理上沒有依據(jù)。沒有解決受托人和監(jiān)管人之間的責任關系，如二者應如何分擔責任、相互有無追償權、追償?shù)姆蓊~應當如何確定等問題。按照第三種觀點，將監(jiān)管人和受托人各自獨立的違約行為偶然發(fā)生競合認定為不真正連帶債務，監(jiān)管人和受托人基于不同的原因（各自的違約行為）而向委托人承擔全額單獨責任。對于委托人來說，其合法權益可以得到充分的保障。對于受托人和監(jiān)管人來說，也并沒有加重他們的責任。因為監(jiān)管人和受托人只是就自己的違約行為承擔責任，并不存在代人受過的情況。尤其是對于監(jiān)管人來說，由于按不真正連帶債務來處理，其在承擔責任之后還可以向受托人追償，較之于按前兩種方案處理，這種方案免除了其承擔連帶責任的重負。因此，我們傾向于以第三種觀點對監(jiān)管人的責任加以規(guī)范比較妥當。對于監(jiān)管人能否按合同約定進行強行平倉，各界也有不同看法，一種觀點認為可行，一種觀點認為屬于侵權。比較占主流的觀點認為，當事人在監(jiān)管合同中約定的強行平倉與一般所稱的平倉有所不同。一般意義上所指的券商強行平倉是指投資者投資行為發(fā)生后，券商在無需征得投資者同意的情況下賣出股票，以期收回墊付款的行為。從人民法院一貫的執(zhí)法尺度來看，對券商依照交易所的規(guī)定而作出的強行平倉行為，不以侵權論。在期貨市場上，一般所指的強行平倉是指期貨交易所或期貨公司等倉位持有者以外的第三人強行了結倉位持有者的倉位的行為?！蛾P于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》已經(jīng)將其明確為期貨公司、期貨交易所的權利。在監(jiān)管合同中當事人約定的監(jiān)管人平倉，是一種合同權利，其來源包括兩種情況：一種是基于委托理財合同雙方當事人的授予；一種是基于委托理財合同的委托人的授予，而委托人的授權基礎是其與受托人在委托理財合同中的約定。由此可見，在符合合同約定的條件下，券商平倉止損，與其說是券商的權利，到不如說是券商的合同義務。
除以上主要問題之外，在委托理財類合同糾紛案件中，諸如歸責原則、當事人的過錯如何認定、無效合同的損失處理、監(jiān)管人的責任體系、違約責任的承擔、委托理財合同提前解除的責任、舉證責任等問題也是需要認真對待和審慎研究的問題。
從總體來看，由于國家法律、法規(guī)的規(guī)定不明確，也沒有相應的司法解釋作指導，對于委托理財類
合同糾紛案件的認識和處理的難度很大。我們認為處理這類案件，應當在查明事實，分清責任的基礎上，以《民法通則》、《合同法》、《證券法》、《信托法》等法律為基本依據(jù)，根據(jù)有關行政法規(guī)的基本原則，參照中國人民銀行、中國證券監(jiān)督委員會等金融監(jiān)管機構的有關規(guī)章的合理部分，妥善予以處理。從司法審判的角度看，最高人民法院應當盡快研究出臺相關的司法解釋，以保證司法審判的統(tǒng)一性。從處理這類案件的目的和結果看，既要依法維護市場主體的合法權益，尤其是投資者的合法權益，又要衡平各方利益，避免給資本市場帶來負面影響，力求防范和化解金融機構的經(jīng)營風險，維護和促進金融市場的穩(wěn)定和發(fā)展。
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