第一篇：合同法及其司法解釋的理解與適用[范文]

合同法及其司法解釋的理解與適用

張雪楳

一、合同法及其司法解釋的適用范圍

（一）關(guān)于法的適用范圍

所謂的適用范圍就是溯及力問(wèn)題，大家知道，任何一部新法出臺(tái)，任何一個(gè)新的司法解釋出臺(tái)，首先會(huì)涉及到溯及力問(wèn)題，這個(gè)糾紛能不能適用新法和新的司法解釋的問(wèn)題。溯及力問(wèn)題，法的溯及力國(guó)家《立法法》84條有規(guī)定，有一個(gè)原則，原則上不溯及既往，但有另外情形，什么情形是例外情形呢？適用新法能夠更好的保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)益的情形除外。關(guān)于法的溯及力的適用，原則上不溯及既往，但是，如果它能夠更好的保護(hù)公民和法人其他組織權(quán)益的話，可以有溯及力，所謂沒有溯及力，比如說(shuō)《合同法》1999年10月1日頒布實(shí)施，也就是說(shuō)，1999年10月1日之前的合同行為引發(fā)的合同糾紛。如果我訴到法院，盡管還沒有終審，但之前的法律、行政法規(guī)、司法解釋，如果對(duì)這個(gè)問(wèn)題有規(guī)定，可能和《合同法》規(guī)定的不太一致，但你還是要適用之前的法律和司法解釋的規(guī)定，這叫沒有溯及力。

我剛剛講了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪幾種情形？從學(xué)理上來(lái)有幾種：

第一種，有效除外。有效除外的意思就是說(shuō)，如果新法有規(guī)定，舊法也有規(guī)定，按照法無(wú)溯及力原則，本來(lái)應(yīng)該是適用舊法的規(guī)定，但適用舊法的規(guī)定是要認(rèn)定這種合同是無(wú)效的，適用新法的規(guī)定可以讓它發(fā)生法律效力，比如說(shuō)，可撤銷合同，以前如果是欺詐，只要是欺詐，那么最好是確認(rèn)它無(wú)效，那就是絕對(duì)無(wú)效的，但現(xiàn)在，新的《合同法》規(guī)定，欺詐如果是損害國(guó)家利益的，是絕對(duì)無(wú)效，損害了集體的利益其他的個(gè)人利益，這屬于可撤銷的情形，可撤銷的情形下，如果我作為相對(duì)方，被欺詐的對(duì)方，雖然合同是欺詐我，但我愿意讓它有效的話，那這種情形下，不行使撤銷權(quán)，我們就可以讓這個(gè)合同有效存續(xù)，這種情形下，盡管欺詐行為、方式，訂立合同的行為發(fā)生在合同法實(shí)施之前（1999年10月1日之前），但如果案件在合同法頒布實(shí)施時(shí)，沒有終審，那么這個(gè)時(shí)候，我們可以去適用新法的規(guī)定，這叫做有效適用除外。

另外，補(bǔ)缺例外。這些補(bǔ)缺例外是什么意思呢？就是舊法和舊的司法解釋沒有，新法和新的司法解釋對(duì)它進(jìn)行了規(guī)定，這個(gè)時(shí)候，我們就可以適用新法的規(guī)定，或者新的司法解釋的規(guī)定，我們新《合同法》規(guī)定了代理權(quán)制度，規(guī)定了撤銷權(quán)制度，這兩個(gè)是合同的保全制度。在這種情形下，盡管引發(fā)合同糾紛的行為是發(fā)生在新的合同法之前，但由于之前的法律沒有規(guī)定這個(gè)問(wèn)題，然后，新的法律有規(guī)定，也可以去適用新法的規(guī)定，這叫補(bǔ)缺例外。

還有一種例外叫持續(xù)性行為例外。合同履行行為持續(xù)的進(jìn)行，持續(xù)性行為例外，這種持續(xù)性行為例外一般都是合同的履行期限比較長(zhǎng)的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法實(shí)施前后，比如說(shuō)他的履行行為從1999年9月1日開始，一直到2010年的9月1日，正好跨越了1999年的10月1日，這時(shí)，關(guān)于他履行行為的合同適用，比如由于履行行為發(fā)生糾紛，我們是適用舊法的規(guī)定還是新法的規(guī)定？我們認(rèn)為原則上，新法的制定往往由于不斷的發(fā)展，人們理念的進(jìn)步和立法技術(shù)的提高，新法的制定比舊法更為科學(xué)。如果由于履行行為發(fā)生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時(shí)間，關(guān)于他履行行為的相干規(guī)定，可以適用新法關(guān)于履行這方面的規(guī)定。這叫做持續(xù)性行為例外。

這是第一個(gè)問(wèn)題中第一個(gè)小問(wèn)題：關(guān)于法的適用范圍。我們講了有基本原則和除外情形，除外情形講了三種。

（二）司法解釋的適用范圍以及溯及力問(wèn)題

關(guān)于司法解釋：

1.有一定溯及力。剛才我們說(shuō)法沒有溯及力，但司法解釋是有一定溯及力的，為什么說(shuō)司法解釋要有一定的溯及力呢？因?yàn)榇蠹业弥?，司法解釋?shí)際上是最高檢察院在適用法的過(guò)程中，針對(duì)法的使用問(wèn)題所做的解釋，所以說(shuō)，它實(shí)際是對(duì)法的解釋，那它對(duì)法的解釋我們一般說(shuō)我們?cè)谧鏊痉ń忉寱r(shí)，原則上，先根據(jù)法律明文規(guī)定，或者說(shuō)這些法律沒有明文規(guī)定，但根據(jù)立法的精神、目的、意圖，我們來(lái)做司法解釋，換句話說(shuō)，司法解釋原則上不能突破他所解釋的法的規(guī)定，所以說(shuō)，它要有一定的溯及力，溯及到它所解釋的法生效之時(shí)。《合同法》司法解釋一和二都是在《合同法》頒布實(shí)施之后才頒行的，如果說(shuō)，這些合同糾紛正好在合同法頒布實(shí)施之后，比如說(shuō)1999年的10月20日，這個(gè)合同行為才發(fā)生，發(fā)生之后，當(dāng)事人之間引發(fā)了合同糾紛，訴到法院，在法院的一審或者二審期間，也就是還沒有終審之時(shí)。

2.一定是案件上尚未終審。我們國(guó)家實(shí)行的兩審終審制，尚未終審，有可能處一審階段也可能處在二審階段。但實(shí)際上根本的意思就是說(shuō)它還沒有終審，因?yàn)榻K審之后，司法判決就發(fā)生了效力，具有既判力了，那么當(dāng)事人也可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，本來(lái)交易關(guān)系已經(jīng)穩(wěn)定了，如果讓他適用了在它之后頒布的新的司法解釋的規(guī)定，對(duì)于穩(wěn)定交易秩序和當(dāng)事人對(duì)他行為知識(shí)的相關(guān)法律，因?yàn)樗话銓?duì)自己的法律行為會(huì)有什么樣的法律后果他會(huì)一個(gè)合理的預(yù)期，他的預(yù)期是什么呢？那時(shí)相關(guān)的法律和司法解釋這樣規(guī)定的，根據(jù)它的規(guī)定會(huì)想到法律后果是這樣，但如果那之后的相關(guān)規(guī)定來(lái)規(guī)范之前的行為，就有違他的預(yù)期。所以說(shuō)，終審之后，如果我在頒發(fā)新的司法解釋，你不能使用，但是如果沒有終審的話，最后的既判力還沒有發(fā)生，權(quán)利義務(wù)關(guān)系還沒有固定，而我對(duì)司法解釋又是對(duì)法的解釋，這種原則和精神一般是差不多能夠預(yù)料到的，所以我們說(shuō)可以適用新的司法解釋的規(guī)定。

3.已經(jīng)終審的案件，終審之后出現(xiàn)了合同法的司法解釋，覺得這司法解釋的某一個(gè)規(guī)定對(duì)我是有利的，然后根據(jù)司法解釋這個(gè)規(guī)定去申請(qǐng)?jiān)賹?，這個(gè)時(shí)候是否可以？不可以。在再審階段就不能適用了。

再審階段分為兩個(gè)階段：一是再審的立案審查階段。再審提得有沒有道理，要不要跟你立案，讓你進(jìn)入再審階段。另外，符合再審的立案事由就有再審的審理階段。這兩個(gè)階段你都是根據(jù)終審之后的司法解釋來(lái)提出相關(guān)的訴求、抗辯的話，都不行，都不能適用新的司法解釋的規(guī)定。比如說(shuō)，引發(fā)合同的糾紛是在1999年10月20日，然后，這個(gè)糾紛在1999年的10月20日，但在合同法司法解釋頒布實(shí)施時(shí)，已經(jīng)終審了，當(dāng)事人合同法司法解釋二有相關(guān)的規(guī)定，比如說(shuō)對(duì)解除權(quán)異議期間異議權(quán)規(guī)定，當(dāng)時(shí)有約定就按照約定，沒有約定就在通知到達(dá)之后的3個(gè)月之內(nèi)，必須提異議。已經(jīng)終審了，終審之后，他一看你有3個(gè)月的規(guī)定，然后這個(gè)案子對(duì)方當(dāng)事人恰恰在沒有我發(fā)出通知之后的3個(gè)月內(nèi)提起異議。按照司法解釋的規(guī)定，過(guò)了異議期，這個(gè)異議權(quán)應(yīng)該不保護(hù)啊，那么我就趕緊根據(jù)這一條去申請(qǐng)?jiān)賹?，是否可行？不行。因?yàn)榘讣呀?jīng)終審了。這點(diǎn)大家一定要注意。

這是我們講的第一個(gè)問(wèn)題，關(guān)于合同法及其司法解釋的適用范圍。

二、合同訂立中的疑難問(wèn)題

合同的訂立有一個(gè)總體上的概念，也就是它屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，《合同法》規(guī)定當(dāng)事人對(duì)合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致，那么合同就成立了，這里面我強(qiáng)調(diào)一下是“主要內(nèi)容”，為什么是主要內(nèi)容呢？因?yàn)橹挥泻贤闹饕獌?nèi)容達(dá)成一致，你們之間成立了哪一種合同法的關(guān)系，所以他強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)主要內(nèi)容。

（一）關(guān)于合同成立的形式

關(guān)于合同成立的形式，《合同法》規(guī)定有口頭、書面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》沒有明確，在司法實(shí)務(wù)中，我們會(huì)遇到這些其他的形式，比如說(shuō)自動(dòng)的售貨機(jī)標(biāo)明多少錢，如果投幣進(jìn)去，它會(huì)吐出一個(gè)商品來(lái)，你說(shuō)我采取的口頭方式嗎？沒有。采取了書面的方式了嗎？也沒有。實(shí)際上是以行為的方式。再比如說(shuō)，一個(gè)停車場(chǎng)寫停車收費(fèi)多少錢，我開著車進(jìn)去，我這個(gè)認(rèn)為就是和你成立了相關(guān)的合同法律關(guān)系，所以停過(guò)一段時(shí)間之后你出來(lái)，要交相關(guān)的停車費(fèi)，這實(shí)際也是通過(guò)行為的方式來(lái)表達(dá)我要和你成立某種合同關(guān)系的意思表示。所以《合同法》司法解釋二規(guī)定了，盡管當(dāng)事人沒有采取口頭或者書面的形式訂立合同，但從當(dāng)事人雙方的行為中能夠推出他有成立某種合同法律關(guān)系的意思表示，那我認(rèn)為當(dāng)事人之間成立了合同法律關(guān)系，以行為的方式、默示的方式來(lái)成立合同，這是合同法所規(guī)定的其他方式。

但法律未有規(guī)定的除外。因?yàn)橛行┨厥獾暮贤申P(guān)系的建立，法律不允許他采取這種方式，比如說(shuō)，要求采用書面的方式，但有的時(shí)候要注意，用“應(yīng)當(dāng)這樣”時(shí)，不一定表示你必須這樣做，不做就否定合同的效力?！逗贤ā分嘘P(guān)于借款合同這一章規(guī)定：如果金融機(jī)構(gòu)作為出借人的借款合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。用了“應(yīng)當(dāng)”字眼，不是強(qiáng)行法，實(shí)際上是一個(gè)宣誓性的、提倡性的法律規(guī)范。就是說(shuō)我希望你這樣去做。為什么我希望你去做、提倡你去做呢？因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)作為出借人，簽訂的借款合同標(biāo)的額一般比較大，如果發(fā)生了爭(zhēng)議，如果沒有書面的形式，恐怕不容易界定之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不容易界定責(zé)任。所以他希望你這樣做，但如果你不這樣做，是不是一定否認(rèn)你們先存在的借款合同法律關(guān)系？這個(gè)不一定。因?yàn)樵谒痉▽?shí)務(wù)中，我作為一個(gè)企業(yè)，要向銀行借款，要有一個(gè)格式的借款合同之外，銀行給你發(fā)放款項(xiàng)時(shí)，要有要素齊全的借款拮據(jù)，借款人是誰(shuí)、出借人是誰(shuí)、數(shù)額、期限、利率都很齊全，實(shí)際上借款借據(jù)也是一個(gè)書面的證據(jù)，足以證明說(shuō)，他向你發(fā)放了款項(xiàng)，或者說(shuō)我連書面的要素齊全的借款借據(jù)都沒有，但我有證據(jù)去證明，比如說(shuō)銀行把款項(xiàng)打到借款人的賬戶，你使用了賬戶內(nèi)的資金，款項(xiàng)到期之后，我向你催收欠款，你也給我出具了還款借款，只要是有證據(jù)證明當(dāng)事人之間有成立法律關(guān)系的意思表示就足夠了，并不要求說(shuō)，一定要有一個(gè)非常完整、完備的書面的合同?！逗贤ā?6條說(shuō)，如果法律規(guī)定要采用書面的形式，或者當(dāng)事人約定要采用書面的形式，但如果當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，另一方當(dāng)事人接受了，我仍然可以認(rèn)定當(dāng)事人之間成立了合同法律關(guān)系。

《合同法》第37條規(guī)定：如果當(dāng)事人通過(guò)書面的形式簽訂合同?！逗贤ā?2條規(guī)定是說(shuō)，以書面的形式簽訂合同是簽字或者蓋章使合同成立。但如果在簽字蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方也接受了，換句話說(shuō)，當(dāng)事人之間以自己行為的方式認(rèn)可他們之間成立合同，最后一方接受對(duì)方當(dāng)事人履行主要合同義務(wù)的這種意思表示行為的做出早于他簽字蓋章的時(shí)間的話，到底以哪個(gè)時(shí)間作為合同成立的時(shí)點(diǎn)？在這種情況下，除非當(dāng)事人明確說(shuō)：我就是以書面載明的簽字蓋章的時(shí)間作為成立合同的時(shí)點(diǎn)。否則，我們還是要以你實(shí)際上的行為來(lái)達(dá)成雙方當(dāng)事人成立這種合同法律體系的合意來(lái)認(rèn)定這個(gè)時(shí)點(diǎn)。

書面形式訂立。書面形式訂立規(guī)定的是簽字或者蓋章合同成立，這里面大家一定要注意，簽字、蓋章，法定規(guī)定的要素只是其中一個(gè)就可以，簽字或者是蓋章都是可以的，如果是合同雙方或者是一方當(dāng)事人是個(gè)人的情形下，一般來(lái)講，你簽個(gè)字就夠了，如果你還刻一個(gè)私章蓋上一個(gè)章，或者你單純蓋私章，我倒覺得，相對(duì)于簽字來(lái)講，私章被人給倒蓋的情形更為容易一些，還不如簽字，他偽造你簽字的情形不太容易。如果合同主體的一方是法人、其他組織體，這種情形下，簽字加蓋章比較穩(wěn)妥一點(diǎn)，為什么？一般來(lái)講，簽字都是法定代表人，或者你授權(quán)代理人的簽字。法定代表人由個(gè)人組成，所以要簽自己的名字，有的時(shí)候可能會(huì)發(fā)生誤解，會(huì)覺得你到底是為自己簽合同還是為單位簽合同，如果加上了單位的章，可能更為穩(wěn)妥一些，這里要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，單位的章，具有效力的是單位的公章和合同專用章。

當(dāng)然大家可能也說(shuō)，司法實(shí)務(wù)中有這樣的情形：當(dāng)事人雙方著急簽這個(gè)合同，但索賠沒有公章和合同專用章，只有一個(gè)財(cái)務(wù)專用章，我蓋了財(cái)務(wù)專用章，發(fā)生糾紛之后，當(dāng)事人對(duì)他們之間用財(cái)務(wù)專用章簽訂的合同實(shí)際是沒有異議的情形下，那我是否可以說(shuō)由于他蓋章不規(guī)范要否定已經(jīng)成立的合同呢？這沒有必要嚴(yán)苛。因?yàn)槲覄偛艔?qiáng)調(diào)了在合同成立的領(lǐng)域里，實(shí)際上主要是當(dāng)事人意思自治的范疇，只要他愿意承認(rèn)說(shuō)我們成立這種合同法律關(guān)系，我們就認(rèn)為它已經(jīng)成立了，盡管他的章有瑕疵。

在司法實(shí)務(wù)中，很多要件只具備其一就可以，簽字或者蓋章，但有些當(dāng)事人為了委托起見，會(huì)約定簽字并且蓋章合同成立。有的時(shí)候，自己在操縱時(shí)很不規(guī)范。我曾經(jīng)審理過(guò)一個(gè)案子就是這樣：債務(wù)人向某個(gè)商業(yè)銀行借款，簽訂的借款合同，總的數(shù)額是借了6000萬(wàn)元，分別簽訂了兩個(gè)借款合同，每個(gè)是3000萬(wàn)元，每一筆3000萬(wàn)元到期之后，他都沒有按期還款，所以跟債券銀行協(xié)商，借款合同攢期，一共攢了三次，一共是6份攢期協(xié)議，這些6份攢期協(xié)議每一份都新寫了簽字并且蓋章合同成立，但恰恰有兩個(gè)合同有瑕疵，一份合同只有公章沒有簽字，沒有法定代表人或者授權(quán)代理人的簽字，另外一個(gè)合同，攢期的日期寫的是2002年，債務(wù)企業(yè)2002年公章就變更了，2003年就開始啟用新的公章，但簽署的是在2002年攢期協(xié)議上，蓋的是2003年的公章，通過(guò)這個(gè)事實(shí)可以肯定這個(gè)攢期肯定是事后補(bǔ)辦的。我們?cè)诓槊飨嚓P(guān)事實(shí)時(shí)，當(dāng)事人對(duì)這些問(wèn)題承認(rèn)確實(shí)是事后補(bǔ)簽的，那我們能不能因?yàn)檫@兩個(gè)瑕疵就否定這兩份攢期協(xié)議沒有有效成立？我們考慮了幾個(gè)因素：

第一，法定的最低的成立要點(diǎn)是具備其一就可以了，所以那份沒有簽字的合同有違當(dāng)事人的意思表示，但它具備了法定的最低的成立要件。

第二，雖然在2002年的合同上蓋的是2003年的章，但公章仍然是債務(wù)企業(yè)的公章，他的公章，還是代表他的意思表示，只不過(guò)他用之后的章蓋在之前的合同上，是一個(gè)補(bǔ)蓋的行為，但他也否認(rèn)這一點(diǎn)。更為關(guān)鍵的一點(diǎn)是當(dāng)事人雙方對(duì)簽訂的攢期協(xié)議事實(shí)沒有疑義，盡管成立的形式上有瑕疵，一個(gè)是欠缺了，一個(gè)是簽字的要件，另外公章的使用上具有瑕疵，但不足以否定當(dāng)事人有成立這種攢期協(xié)議的意思表示，所以最終我們認(rèn)為這個(gè)攢期協(xié)議還是成立的。

（二）合同的內(nèi)容 關(guān)于合同的內(nèi)容，《合同法》規(guī)定，合同具備以下內(nèi)容，規(guī)定的內(nèi)容很多，當(dāng)事人、名稱、姓名、標(biāo)的、付款方式、違約責(zé)任、期限等等。我簽訂一個(gè)合同是否一定要所有的要素都具備呢？如果不具備，合同就沒有成立嗎？實(shí)際不是這樣，因?yàn)閺摹逗贤ā防碚撋蟻?lái)講，合同的內(nèi)容分為兩大類，一類叫做要素，必須要具備的內(nèi)容，或者必要性條件、必要條件，另外一類叫做偶素。這些要素，對(duì)普遍的統(tǒng)觀合同來(lái)講，《合同法》司法解釋二規(guī)定是三項(xiàng)，一個(gè)是當(dāng)事人的名稱、姓名，這足以判斷合同的當(dāng)事人是誰(shuí)；二是標(biāo)的；三是數(shù)量，主要是規(guī)定了三個(gè)要素，但具體到某一個(gè)合同法律關(guān)系中，如果特別法有特別規(guī)定的話，我們還是要依他的特別規(guī)定，可能根據(jù)他自己合同的性質(zhì)，另外增加了一些必須具備的要素。

其他沒有約定的內(nèi)容，但實(shí)際我們?cè)诼男羞^(guò)程中，是需要一個(gè)內(nèi)容存在的，比如說(shuō)，履行的方式、履行的期限、違約責(zé)任等等，這些內(nèi)容實(shí)際上是缺失的，我們?cè)趺慈浹a(bǔ)、填補(bǔ)這些內(nèi)容、補(bǔ)全這些內(nèi)容呢？這個(gè)《合同法》司法解釋二對(duì)它進(jìn)行了規(guī)定，首先當(dāng)事人事后達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，事后先去協(xié)商，如果能夠以事后協(xié)商的方式達(dá)成意思一致，補(bǔ)全合同缺失的內(nèi)容，就是最好的一種方式，當(dāng)事人也沒有異議，但如果你無(wú)法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，怎么辦？這種情況是根據(jù)《合同法》第61條、62條和125條的規(guī)定進(jìn)行填補(bǔ)。

用交易習(xí)慣解釋的方法。為什么要強(qiáng)調(diào)這個(gè)方法？因?yàn)橛械臅r(shí)候，我們對(duì)交易習(xí)慣認(rèn)定得不全面或者不準(zhǔn)確，在審理案件時(shí)審理的結(jié)果就會(huì)發(fā)生偏差。我曾經(jīng)處理了一個(gè)請(qǐng)示案件就是這樣： 地方法院對(duì)某個(gè)個(gè)案的法律適用問(wèn)題拿不準(zhǔn)，所以向我們請(qǐng)示。這個(gè)案件的案情非常簡(jiǎn)單，有一個(gè)農(nóng)民叫馮樹根，他到供銷商買農(nóng)藥，當(dāng)時(shí)農(nóng)藥的款項(xiàng)很多，要1萬(wàn)多，他當(dāng)時(shí)沒有那么多錢，所以拿了農(nóng)藥之后就打了一個(gè)沒有還款日期的欠條，之后馮樹根一直沒有主動(dòng)去還，供銷社在欠條出具之后的兩年才去跟馮樹根要，結(jié)果馮樹根就賴賬了，供銷社就訴到法院，要求馮樹根給這個(gè)欠款，馮樹根抗辯說(shuō)，應(yīng)該從欠條出具之日起重新起算起效時(shí)間，理由就是我們?cè)侯C發(fā)了943號(hào)的批復(fù)，批復(fù)本身是針對(duì)一類典型的問(wèn)題所做的一個(gè)司法解釋，這個(gè)批復(fù)適用的情形是，當(dāng)事人約定了履行期限，而且履行期限已經(jīng)屆滿了，就是應(yīng)該給付人家款項(xiàng)而沒給，給款的期限已經(jīng)屆滿了，沒有給付款項(xiàng)的情形下，那么這個(gè)債務(wù)人出具了一個(gè)沒有還款日期的欠條，時(shí)效期間怎么起算？因?yàn)槠谙抟呀?jīng)屆滿了，而債務(wù)人不履行債務(wù)，所以時(shí)效期限就應(yīng)該從履行期間屆滿的第二天開始起算。這時(shí)，債務(wù)人又打了一個(gè)欠條，說(shuō)明你承認(rèn)欠人家債務(wù)，你同意履行債務(wù)，只不過(guò)暫時(shí)沒有錢，所以你出具欠條這個(gè)行為說(shuō)明你同意履行這樣債務(wù)，大家知道，債務(wù)人或者義務(wù)人同意履行債務(wù)，是訴訟時(shí)效中斷的一個(gè)事由，所以就認(rèn)為，從里出具欠條的次日起，時(shí)效期限重新起算，馮樹根就說(shuō)，根據(jù)943號(hào)的規(guī)定，時(shí)效期限就應(yīng)該從欠條出具的第二天開始重新起算，從欠條出具的兩年之后才算我主張權(quán)利，過(guò)了時(shí)效期限了。所以立足的前提是履行期限屆滿之后，才出具欠條。

原審法院根據(jù)交易習(xí)慣也查不清楚，后來(lái)原審法院也是根據(jù)943號(hào)的批復(fù)，判決駁回了供銷社的訴訟請(qǐng)求。我們認(rèn)為核心的問(wèn)題是如何鑒定履行期限的問(wèn)題，通過(guò)合同的上下文是解釋不出來(lái)的，因?yàn)楦揪蜎]有相關(guān)的內(nèi)容。從交易習(xí)慣的角度來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人之間雖然沒有經(jīng)常采用習(xí)慣行為做法，但我們知道，在農(nóng)村一般都有農(nóng)藥買賣，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料買賣的賒銷的習(xí)慣，換句話說(shuō)，存在地域性的習(xí)慣或者行業(yè)性的習(xí)慣，原審法院沒有考察這個(gè)事實(shí)，由于沒有考察這個(gè)事實(shí)，導(dǎo)致他履行期限的界定問(wèn)題。后來(lái)我們認(rèn)定時(shí)效期限沒有過(guò)。

這個(gè)案子由于對(duì)交易習(xí)慣把握得不一樣，所以會(huì)出現(xiàn)截然相反的結(jié)果。所以對(duì)交易習(xí)慣理解大家一定要注意：

第一，內(nèi)容既包括當(dāng)事人之間經(jīng)常使用習(xí)慣性的做法。第二，也包括地域習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣。關(guān)于地域習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣的理解，大家要注意一點(diǎn)，《合同法》司法解釋二規(guī)定，要通過(guò)主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定。什么叫主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)呢？客觀標(biāo)準(zhǔn)就是說(shuō)，一定是在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)所通常采用的做法。主觀標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在哪兒？體現(xiàn)在要求一定是在合同時(shí)的時(shí)點(diǎn)限制。對(duì)于行業(yè)習(xí)慣和地域習(xí)慣認(rèn)定一定要注意堅(jiān)持主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，《合同法》司法解釋二對(duì)交易習(xí)慣的界定有一個(gè)前提，一定是不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不具有違法性。

文義解釋的方法和目的解釋的方法。我結(jié)合一個(gè)案例講一下如果去運(yùn)用文義解釋的方法和目的解釋的方法認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)。

債務(wù)人想向銀行申請(qǐng)銀行的承兌匯票，應(yīng)該提供擔(dān)保，所以債務(wù)人就以他在某個(gè)證券公司證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金作為質(zhì)押，提供擔(dān)保，債券銀行不放心，擔(dān)心用于質(zhì)押的證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金如果在質(zhì)押期間被質(zhì)押人拿走了，質(zhì)押權(quán)在實(shí)現(xiàn)時(shí)會(huì)落空，所以他就找到了證券公司的營(yíng)業(yè)部，兩者簽訂了一個(gè)協(xié)議，但這個(gè)協(xié)議出現(xiàn)了問(wèn)題，為什么會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題呢？因?yàn)閰f(xié)議的名字沒有寫清楚，他寫的是“鑒證書”，具體的性質(zhì)到底是什么不是很清楚，在鑒證書中，開篇寫到道：為了監(jiān)督管理用于質(zhì)押的證券債戶中的證券和資金賬戶中的資金不在質(zhì)押期間隨意流出，特簽訂協(xié)議如下??其中有一款說(shuō)，證券公司營(yíng)業(yè)部保證證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值不低于人民幣7000萬(wàn)元，后來(lái)，債務(wù)人沒有還款，債權(quán)人銀行就要實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時(shí)，由于用于質(zhì)押的證券賬戶中的證券大部分都屬于處在回購(gòu)狀態(tài)中的國(guó)債，所以導(dǎo)致他的質(zhì)押權(quán)實(shí)際上就只有1000多萬(wàn)，債權(quán)銀行就訴到法院，把債務(wù)人和證券公司營(yíng)業(yè)部、證券公司訴到法院，要求證券公司營(yíng)業(yè)部和證券公司對(duì)債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，他認(rèn)為這是一種擔(dān)保，鑒定證書約定的義務(wù)就是擔(dān)保的義務(wù)，為什么？因?yàn)橛斜ＷC的字樣，保證不低于市值，現(xiàn)在低了，你就在不足的部分承擔(dān)一個(gè)連帶保證責(zé)任，因?yàn)槟銢]有約定保證方式，就應(yīng)該是連帶責(zé)任的形式。

證券公司不服就上訴到我們?cè)海J(rèn)為自己不是提供擔(dān)保，只是一個(gè)監(jiān)督管理，又盡到了監(jiān)管的職責(zé)，沒有過(guò)錯(cuò)，所以不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。這個(gè)案件的核心問(wèn)題或者爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題就是證券公司到底承擔(dān)的是什么責(zé)任，到底是否應(yīng)該承擔(dān)這個(gè)責(zé)任，承擔(dān)的是什么責(zé)任，我們只能根據(jù)他簽訂的鑒證書解釋。有的時(shí)候當(dāng)事人基于種種原因，簽這個(gè)合同的名字和實(shí)際合同中的權(quán)利和義務(wù)的約定性質(zhì)不一樣，有這種情形，那這種情形把合同到底界定為什么合同？是按照名字去界定還是按照實(shí)質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系去界定？原則上是按照合同的具體內(nèi)容所能夠認(rèn)定的法律關(guān)系去認(rèn)定合同的形式。你既推不出來(lái)是保證也推不出來(lái)是監(jiān)管，這樣情形下就看它的文義了，文義中確實(shí)有個(gè)“保證”的字樣，這個(gè)保證通過(guò)文義進(jìn)行解釋，可以作兩種理解，一種是擔(dān)保法上的保證，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的保證，另外一種就是一般情形下所用的，確保達(dá)到什么樣的狀態(tài)，確保什么樣的事實(shí)的存續(xù)和發(fā)生，如果實(shí)現(xiàn)不了、存續(xù)不了、發(fā)生不了，我實(shí)際上是不去承擔(dān)法律責(zé)任的，不去提供擔(dān)保的，在這種情形下，有兩種理解，怎么辦呢？我們只能去找簽訂合同的目的是什么，因?yàn)槟康脑陂_篇的第一段都會(huì)寫，目的是什么？實(shí)際就是為了監(jiān)督管理證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金在質(zhì)押期間不非法流出，根據(jù)這個(gè)目的，我們解釋“保證”字樣的話，應(yīng)該說(shuō)，實(shí)際上就是一個(gè)監(jiān)管合同，我就是負(fù)責(zé)監(jiān)督管理，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金不非法流出，首先我們就可以免除他的保證責(zé)任，是個(gè)監(jiān)管合同的話，我們就要查在這個(gè)期間人家在實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時(shí)，為什么沒有全額實(shí)現(xiàn)，這個(gè)過(guò)錯(cuò)是不是由于你沒有盡到監(jiān)管責(zé)任違約而導(dǎo)致的？我們查了一下，在質(zhì)押期間，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金沒有流出的事實(shí)，為什么沒有流出的事實(shí)卻沒有全額實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實(shí)際上在當(dāng)時(shí)他實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時(shí)，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值達(dá)到了7000萬(wàn)，但之所以實(shí)現(xiàn)了質(zhì)押權(quán)沒有達(dá)到這個(gè)市值，就是因?yàn)槲覄偛胖v的事實(shí)，就是當(dāng)時(shí)在設(shè)定質(zhì)押時(shí)，證券賬戶中的證券大部分都是處在回購(gòu)狀態(tài)中，屬于國(guó)債。這個(gè)原因不在證券公司，在于本身在設(shè)定質(zhì)押時(shí)，就是權(quán)利負(fù)擔(dān)，這個(gè)權(quán)利負(fù)擔(dān)，債券銀行是否應(yīng)當(dāng)知道？

證券回購(gòu)有一個(gè)特殊性，不是真正按照國(guó)債的面值去搞回購(gòu)，會(huì)設(shè)定一個(gè)虛擬的標(biāo)準(zhǔn)券，也就是說(shuō)，如果你這個(gè)國(guó)債是處在回購(gòu)狀態(tài)下，證券狀態(tài)的目錄上面會(huì)有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，只要有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，就證明它處在回購(gòu)狀態(tài)，而對(duì)于債券銀行來(lái)講，你是一個(gè)金融機(jī)構(gòu)，國(guó)債回購(gòu)是一個(gè)金融業(yè)務(wù)，你不知道嗎？我們推定他應(yīng)當(dāng)知道，你知道他有這樣一個(gè)權(quán)利上的負(fù)擔(dān)，你自己愿意接受，最終你沒有全額的實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，過(guò)錯(cuò)不在證券公司，而是在你。后來(lái)認(rèn)為，證券公司一不需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，二監(jiān)管的義務(wù)盡到了，也沒有過(guò)錯(cuò)。所以最終，他什么責(zé)任都沒有承擔(dān)。

這個(gè)案例充分體現(xiàn)出怎么綜合運(yùn)用文義解釋和目的解釋的方法來(lái)界定責(zé)任的性質(zhì)和責(zé)任的范圍的問(wèn)題。

下面我再舉一個(gè)案例來(lái)解釋一下怎么來(lái)運(yùn)用整體解釋的方法界定這個(gè)當(dāng)事人是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

委托理財(cái)?shù)暮贤m紛案：

真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一個(gè)金融企業(yè)，借款人叫君太集團(tuán)。天耀和君太之間想簽訂一個(gè)借款協(xié)議，但他們也知道國(guó)家不允許企業(yè)之間互相借貸，所以他們就想搞一個(gè)委托貸款，找一個(gè)擔(dān)保人。天耀擔(dān)心君太還不了，所以要找一個(gè)擔(dān)保人，在找到受托銀行之前，天耀公司、君太集團(tuán)和擔(dān)保人五洲公司三方先簽訂了一個(gè)借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書寫的是就借款方通過(guò)——銀行辦理相應(yīng)手續(xù)向貸款方出借款項(xiàng)，但借款和貸款寫反了，應(yīng)該是“貸款方向借款方出借款項(xiàng)”，并要求保證方提供保證儀式達(dá)成協(xié)議如下。在這個(gè)協(xié)議上，天耀公司、君太集團(tuán)、五洲（音）公司三方簽字。

之后天耀公司找到了受托銀行即浦發(fā)銀行，就和浦發(fā)銀行簽訂了一份委托貸款委托協(xié)議，天耀公司委托浦發(fā)銀行向君太集團(tuán)借款，同一天，天耀公司真正的出借人和名義上的出借人浦發(fā)銀行和實(shí)際上的借款人君太集團(tuán)三方簽訂了委托貸款合同。在委托貸款合同中，約定的貸款的數(shù)額、期限、利率和前面的借款合作協(xié)議書、委托貸款的委托協(xié)議完全一樣，而且委托貸款合同約定：當(dāng)事人之間可以在本合同簽訂擔(dān)保條款或者另行簽訂擔(dān)保合同，如果臨行簽訂擔(dān)保合同，擔(dān)保合同的生效時(shí)間同本合同的生效時(shí)間。之后由于君太集團(tuán)沒有全額的還款，天耀公司就提起訴訟，把君太集團(tuán)和五洲列成共同被告，浦發(fā)銀行也參加進(jìn)去，要求君太集團(tuán)和五洲承擔(dān)連帶清償責(zé)任，認(rèn)為五洲就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，五洲抗辯，我所簽字的那份協(xié)議只有一個(gè)借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書中沒有出現(xiàn)浦發(fā)銀行的字樣，所以我不是本案的這比委貸款的合同提供擔(dān)保，我是為天耀公司和君太集團(tuán)之間的另外一筆企業(yè)之間的私相借貸提供擔(dān)保，所以我不需要為本案委托貸款合同上下的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，第二，本案的訴訟主體的列的有問(wèn)題。因?yàn)楸景甘且粋€(gè)委托貸款合同糾紛，對(duì)于委托貸款合同糾紛，最高人民法院在1996年有一個(gè)法復(fù)966號(hào)一個(gè)批復(fù)（也是司法解釋），批復(fù)規(guī)定的是如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)。在履行委托貸款協(xié)議中，由于借款人不按期歸還貸款發(fā)生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅(jiān)持不起訴，因?yàn)檫@個(gè)案子浦發(fā)銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協(xié)議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說(shuō)這個(gè)案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發(fā)銀行，把君太集團(tuán)追加進(jìn)來(lái)作為第三人，現(xiàn)在是天耀公司直接訴君太集團(tuán)和五洲公司，這兩種方式都沒有采用，所以他認(rèn)為訴訟主體列得不對(duì)。

為什么966號(hào)的批復(fù)本身是這樣規(guī)定的，因?yàn)槲覀冎?，委托貸款合同法律關(guān)系中，實(shí)際上確實(shí)是三方當(dāng)事人兩個(gè)合同法律關(guān)系，三方當(dāng)事人就是真正的出借人（天耀公司），真正的借款人（君太集團(tuán)），還有一個(gè)受托銀行（浦發(fā)銀行），這里面兩個(gè)法律關(guān)系就是天耀公司和浦發(fā)銀行之間簽訂一個(gè)委托協(xié)議，浦發(fā)銀行和君太集團(tuán)有一個(gè)借款合同，浦發(fā)銀行作為有權(quán)出借款項(xiàng)的金融機(jī)構(gòu)，作為名義上的出借人去簽訂借款合同，合同有一個(gè)典型的特征就是相對(duì)性，所謂的相對(duì)性就是合同只約束合同的當(dāng)事人雙方，不能約束合同當(dāng)事人之外的第三方，所以說(shuō)，966號(hào)的批復(fù)是基于合同的相對(duì)性，由于委托貸款法律關(guān)系中是三方主體，兩個(gè)合同法律關(guān)系，所以就規(guī)定，你分別建議兩種法律關(guān)系，可以這樣列明訴訟主體提起訴訟，但這個(gè)批復(fù)實(shí)際上在新的合同法頒布實(shí)施之前出來(lái)的，在這種情形下，以受托人的名義對(duì)外出借款項(xiàng)，在這種代理關(guān)系、法律關(guān)系中，如果和受托人簽訂合同的第三人，那就是君太的，如果君太集團(tuán)知道真正的委托人是誰(shuí)，就是天耀公司，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束真正的出借人（委托人和第三人），也就是說(shuō)，直接可以約束天耀公司和君太集團(tuán)，這個(gè)案子，他倆是否知道？當(dāng)然知道，他們倆是自己先協(xié)商要搞一個(gè)借款，然后才會(huì)去找受托銀行，在這種情形之下，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束天耀公司和君太集團(tuán)，所以天耀公司不以浦發(fā)銀行作為被告，而愿意選擇第三人作為被告，實(shí)際是可以的，這是它的一個(gè)合法選擇，而且他以君太集團(tuán)作為被告，對(duì)快速的解決糾紛有好處，因?yàn)檎嬲膫鶆?wù)人就是君太集團(tuán)。這個(gè)訴訟主體沒有問(wèn)題。也就是說(shuō)，在委托貸款合同法律關(guān)系中，關(guān)于訴訟主體的列明，既可以按照966號(hào)的批復(fù)規(guī)定，以完全趨于合同的相對(duì)性去列明，也可以根據(jù)新的合同法的規(guī)定去列明。

五洲公司的抗辯沒有被我們支持，第一個(gè)抗辯關(guān)于實(shí)體的抗辯，我們可否支持？這關(guān)鍵取決于我們能不能認(rèn)定他是對(duì)本案的委托貸款提供擔(dān)保，確確實(shí)實(shí)，如果只看三方簽字借款合作協(xié)議書，好像不能夠完全推出來(lái)對(duì)本案的受托人浦發(fā)銀行這筆委托貸款提供擔(dān)保，因?yàn)殡m然有個(gè)“銀行”字眼，但沒有寫上浦發(fā)銀行，但實(shí)際上我們可以推出來(lái)，空格后有“銀行”兩個(gè)字，是為他們之間一筆委托貸款提供擔(dān)保，但為哪一筆，我們就要綜合去解釋。

這三份合同真正的出借人和真正的借款人以及借款的期限、數(shù)額、利率完全相同，后來(lái)我們又查了一下，君太集團(tuán)和天耀公司之間沒有另外一筆委托貸款，也沒有另外一筆跟本案數(shù)額、期限、利率完全相同企業(yè)之間私相借貸，所以也就排除了第二種可能性，所以綜合這樣一個(gè)事實(shí)，對(duì)三個(gè)合同進(jìn)行整體解釋，我們可以認(rèn)定，五洲公司實(shí)際上就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，就應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

（三）合同成立的地點(diǎn)

關(guān)于合同成立的地點(diǎn)，在司法實(shí)務(wù)中有異議的地方就是對(duì)于合同糾紛，如果當(dāng)事人約定管轄法院時(shí)，這個(gè)簽訂地是可以約定為管轄法院地點(diǎn)。關(guān)于地點(diǎn)的問(wèn)題，我主要講一下實(shí)務(wù)中比較典型的怎么去認(rèn)定的問(wèn)題。

一是當(dāng)事人雙方在書面合同中寫明了一個(gè)地點(diǎn)，比如說(shuō)簽約地在北京，但實(shí)際上他的簽約地在上海，這種情形下，簽訂地是界定為北京還是上海？當(dāng)時(shí)我們起草《合同法》司法解釋二時(shí)，這確實(shí)有爭(zhēng)議，一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為按照當(dāng)事人的意思自治，約定的是北京，都寫上了，就按照北京來(lái)做，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原則上，在后的法律行為是可以否定在先的法律行為，因?yàn)樵诤蟮氖亲钚碌囊环N意思表示，可以推翻之前的意思表示行為，后來(lái)是在上海簽的，就按照后來(lái)的實(shí)際簽約地點(diǎn)界定簽約地點(diǎn)。這兩種觀點(diǎn)當(dāng)時(shí)爭(zhēng)得很激烈，但大家現(xiàn)在可以看到在《合同法》司法解釋二的第4條，實(shí)際還是采納了第一種觀點(diǎn)，以約定為主，但我個(gè)人覺得在司法實(shí)務(wù)中，這個(gè)不是絕對(duì)適用的，比如說(shuō)是沒有推出約定，可以約定為主，但當(dāng)事人在上海簽完之后，之后又有一個(gè)約定說(shuō)我就以實(shí)際簽約地為準(zhǔn)，那就要以上海作為簽約地，不能以原則約定的北京作為簽約地。

二是采取書面的形式，但當(dāng)事人不在以一個(gè)地方，先簽的在北京，后簽的在上海，那認(rèn)定北京是簽約地還是認(rèn)定上海為簽約地？《合同法》32條有規(guī)定，以書面的形式簽訂合同，簽訂后的蓋章就是合同的成立，那這個(gè)簽訂的蓋章當(dāng)然就是指最后一方簽訂蓋章了合同才最終成立。一般先前蓋章了，合同一般是還沒有成立的，所以在這種情形下，應(yīng)該由最后一方簽字或者蓋章之地作為合同的簽訂地。

關(guān)于合同的成立，除了簽訂蓋章之外，當(dāng)事人可能會(huì)作特殊的約定。比如說(shuō)簽字蓋章還不夠，必須要有備忘，或者說(shuō)要公證之后合同才成立，無(wú)論是哪種方式，我們一般都要認(rèn)定他完成最后的成立要件的地點(diǎn)作為合同的成立地點(diǎn)。

（四）格式條款的效力

格式條款屬于內(nèi)容的一部分，但這個(gè)格式條款很特殊，實(shí)際上一方當(dāng)事人預(yù)先擬訂的，并且是不與對(duì)方協(xié)商，用于重復(fù)使用的條款，所以有預(yù)先先決性，不平等性，非協(xié)商性。正是由于這樣一個(gè)原因，我們一般認(rèn)為，基于私利的追求，如果讓我自己來(lái)起草這個(gè)條款，而且就要接受的話，當(dāng)然要做有利于自己的行為?！逗贤ā?9條規(guī)定：對(duì)擬訂格式條款的一方當(dāng)事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實(shí)公平原則？《合同法》39條規(guī)定：采取合理的方式提醒對(duì)方注意免除或限制性責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款說(shuō)明。合理的方式是提示，并按照對(duì)方的要求去說(shuō)明，這我們叫“合理的提示與說(shuō)明義務(wù)”，那什么叫合理的方式呢？這是一個(gè)不太確定性的語(yǔ)言，因?yàn)槲覀兿Ｍ烧Z(yǔ)言要確定，確定之后司法服務(wù)就很好去適用，但它不夠確定，所以合同法司法解釋二就給他確定了一下?！逗贤ā匪痉ń忉尪?條就規(guī)定，1.合同訂立時(shí)；2.采用特別標(biāo)識(shí)；3.按照對(duì)方的要求；4.予以說(shuō)明（一要包括條款的內(nèi)容，二要包括條款）。

這是我們講格式條款效力中的第一問(wèn)題：關(guān)于合理方式。第二個(gè)問(wèn)題，關(guān)于格式條款效力的問(wèn)題。關(guān)于格式條款的效力問(wèn)題，我們要結(jié)合《合同法》關(guān)于條款效力的規(guī)定來(lái)進(jìn)行認(rèn)定，如果是屬于可撤銷的事由，我們說(shuō)是屬于可撤銷性的條款，如果對(duì)方當(dāng)事人請(qǐng)求法院去撤銷，而且在法定的撤銷權(quán)的行使期間之內(nèi)去請(qǐng)求撤銷的話，那么合同應(yīng)該被撤銷掉，撤銷掉之后，就歸于無(wú)效了，如果不請(qǐng)求撤銷，那么就是有效的，會(huì)發(fā)生法律的效力。

另外一種情形就是無(wú)效，法院和仲裁機(jī)構(gòu)可以主動(dòng)去確認(rèn)它無(wú)效，這種無(wú)效情形《合同法》第40條進(jìn)行了規(guī)定，格式條款既有本法第52條和第53條規(guī)定情形的或者其中格式條款應(yīng)當(dāng)免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的該條款無(wú)效。第52條是對(duì)無(wú)效事由的規(guī)定，53條對(duì)無(wú)效條款的規(guī)定，所以采用的是無(wú)效的，免除其責(zé)任，是說(shuō)提供格式條款的一方面是自己的責(zé)任，自己應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的法律責(zé)任，排除對(duì)方的主要權(quán)利。

三、合同未生效的理解與適用

合同生效和未生效的是相對(duì)立的概念，一定要區(qū)分為生效和無(wú)效這兩個(gè)概念，未生效是說(shuō)合同上不具有法定和約定的生效要件，還沒有發(fā)生法律效力，但不排除可能具備了生效要件之后最終是發(fā)生法律效力。無(wú)效本身是存在無(wú)效的情形，自始的當(dāng)然的絕對(duì)的無(wú)效，不存在說(shuō)，我讓它有一個(gè)生效事由，讓它有效，不存在這種情形。這是兩者最根本的區(qū)別。

新的《合同法》，《合同法》司法解釋一，《合同法》司法解釋二對(duì)于合同未生效的規(guī)定是逐步遞進(jìn)的過(guò)程，《合同法》規(guī)定了一個(gè)合同生效制度，在44條之后相關(guān)的條款規(guī)定了附條件附期限的合同，《合同法》司法解釋一規(guī)定，如果法律和行政法規(guī)規(guī)定說(shuō)，經(jīng)過(guò)登記才生效的，而在一審法庭變更之前沒有辦理這個(gè)生效要件，這時(shí)候不是認(rèn)定合同無(wú)效.（一）合同生效的具體表現(xiàn)樣態(tài)

1.依法成立即生效。這是在《合同法》44條第一款進(jìn)行的規(guī)定，依法成立的合同，即發(fā)生法律效力。成立是當(dāng)事人意思自治的范疇，而效率問(wèn)題，無(wú)論是生效還是無(wú)效是國(guó)家干預(yù)的范疇，是國(guó)家對(duì)當(dāng)事人意思表示進(jìn)行價(jià)值判斷的一個(gè)問(wèn)題，看看你是不是違反了強(qiáng)制性法律規(guī)定，是不是損害了國(guó)家利益、公共利益來(lái)判斷。盡管國(guó)家要對(duì)合同的效力進(jìn)行價(jià)值判斷，但我們也說(shuō)了，《合同法》是一個(gè)私法，私法我們就遵循意思自治的原則，這是基本性的原則。一般情形下，國(guó)家不過(guò)多干預(yù)，所以才會(huì)出現(xiàn)了合同生效的第一種樣態(tài)：依法成立即生效。

2.必須具備法定的生效要件。這是在《合同法》44條第二款項(xiàng)的一個(gè)規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定，批準(zhǔn)登記才生效的依其規(guī)定。法定的生效要件怎么理解？第一，規(guī)定法定生效要件的法律規(guī)范性文件的層次應(yīng)該是法律和行政法規(guī)，這里頭的法律我們指的是全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法，行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院制定并頒發(fā)的。最高層次規(guī)范性文件就是行政規(guī)章，而這個(gè)行政規(guī)章恰恰規(guī)定了批準(zhǔn)登記。第二，屬于法定的生效要件規(guī)定了兩項(xiàng)：一是批準(zhǔn)，二是登記。第三，這里面的批準(zhǔn)和登記是作為合同的生效要件，而不是作為合同所載的標(biāo)的物物權(quán)的變動(dòng)生效要件。第四，是否所有的情形下，法律和行政規(guī)定的要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，它規(guī)定了批準(zhǔn)登記就意味著一定是作為合同的生效要件嗎？這不必然，為什么？因?yàn)橄衽鷾?zhǔn)這個(gè)事項(xiàng)，批準(zhǔn)內(nèi)容可能有很多，對(duì)于相關(guān)的主體從事某種特殊的營(yíng)業(yè)業(yè)務(wù)的批準(zhǔn)，特殊的經(jīng)營(yíng)制的批準(zhǔn)，比如說(shuō)金融機(jī)構(gòu)為什么可以存放款，因?yàn)樗腥丝傂蓄C發(fā)的《金融業(yè)務(wù)許可資質(zhì)》，對(duì)于證券機(jī)構(gòu)為什么可以從事證券經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)呢？因?yàn)橛凶C監(jiān)會(huì)頒發(fā)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，如果沒有其他的主體一概不能從事這個(gè)業(yè)務(wù)。這也是一個(gè)批準(zhǔn)，這個(gè)批準(zhǔn)會(huì)影響合同沒有生效嗎？是否影響合同效力？會(huì)影響。但這個(gè)影響合同效力，不是說(shuō)合同未生效，是合同干脆就無(wú)效。

在合同法領(lǐng)域，要盡量尊重當(dāng)事人的意思表示，合同有可能生效的情形下，給他一個(gè)寬限，比如說(shuō)，我是房地產(chǎn)的銷售企業(yè)，要銷售話的，要有相應(yīng)的資質(zhì)，但可能在簽訂某一個(gè)合同時(shí)，當(dāng)時(shí)還沒有這個(gè)資質(zhì)，發(fā)生糾紛之后，取得了這個(gè)資質(zhì)，這個(gè)時(shí)候就不因?yàn)槟阒安痪哂匈Y質(zhì)而認(rèn)定合同無(wú)效，由于最后有了資質(zhì)，證明你有這樣一個(gè)資格，還是傾向于有效。如果說(shuō)，自始至終就是沒有資質(zhì)，肯定是要否定無(wú)效的，這個(gè)否定無(wú)效不是未生效，而是干脆無(wú)效。所以關(guān)于主體資質(zhì)的批注，涉及到無(wú)效是否無(wú)效的問(wèn)題，而不是未生效。

另外一種情形，關(guān)于履行行為的批準(zhǔn)，你要履行合同義務(wù)，能不能履行下去，這個(gè)要履行的行為需要進(jìn)行批準(zhǔn)，如果批準(zhǔn)不下來(lái)，就履行不了，履行不了，這與《合同法》94條規(guī)定的根本違約，合同目的達(dá)不到了，屬于法定解除的情形，合同應(yīng)該解除掉，不會(huì)影響合同的效力，合同還是有效成立的。第三種情形就是對(duì)交易行為的一個(gè)批準(zhǔn)，交易行為往往是以合同作為載體的，對(duì)交易行為的批準(zhǔn)涉及到合同未生效的問(wèn)題。

通過(guò)分析，并不是說(shuō)只要法律和行政法規(guī)規(guī)定說(shuō)必須批準(zhǔn)的，一定會(huì)影響到合同未生效？一定是規(guī)定合同的法定的生效要件？不是，它可能是規(guī)定了合同無(wú)效的要件，也可能是解除了一個(gè)要件，也可能是生效要件，不能一概而論。

關(guān)于法定的生效案件剛才我們講了要注意四點(diǎn)，還有第五點(diǎn)?！逗贤ā返?4條第二款的定，實(shí)際上是一個(gè)強(qiáng)行法的規(guī)定，就意味著，當(dāng)事人必須按照他的規(guī)定去這樣做，不允許當(dāng)事人通過(guò)自主的意思去約定排除或者變更它，當(dāng)事人自己約定說(shuō)，不用報(bào)批，不用登記了，合同就可以生效，不行。所以這要注意，這是一個(gè)性質(zhì)的界定。

3.約定生效要件的情形。就是附條件生效合同，在附條件生生效合同中，要注意兩個(gè)點(diǎn)：一，附的條件一定是合法條件。二，如果想約定生效條件最好在合同中寫明，否則發(fā)生爭(zhēng)議，由于舉證的證據(jù)不夠充分，不好定。

實(shí)務(wù)中有哪些是屬于必須批準(zhǔn)才生效的情形呢？一種情形就是國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。它的法律規(guī)范的來(lái)源是國(guó)辦發(fā)明電【1994】12號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》，這個(gè)通知規(guī)定，地方管理的國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易要經(jīng)地、級(jí)、市以上人民政府審批，其中中央投資的要事先征得國(guó)務(wù)院有關(guān)部門的同意，屬中央投資部分的產(chǎn)權(quán)收入歸中央，中央管理的國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓由國(guó)務(wù)院有關(guān)部門報(bào)國(guó)務(wù)院審批，所有特大型、大型國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓報(bào)國(guó)務(wù)院審批。

另外一種情形，在上市公司中國(guó)有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這個(gè)也必須經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)。這個(gè)法律規(guī)范的依據(jù)來(lái)源是2001年6月6日頒布實(shí)施的【2001】22號(hào)《國(guó)務(wù)院關(guān)于減持國(guó)有股籌集社會(huì)保障基金管理暫行辦法》，這個(gè)暫行辦法第15條規(guī)定了本辦法實(shí)施后，上市公司國(guó)有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓包括非發(fā)起人國(guó)有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓由財(cái)政部審核。國(guó)有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅僅涉及到國(guó)有資產(chǎn)可能流失的問(wèn)題，還會(huì)影響資本市場(chǎng)穩(wěn)定的問(wèn)題，所以要求批準(zhǔn)的級(jí)次又提高了。在2007年國(guó)資委和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)了一個(gè)文，文中說(shuō)，對(duì)國(guó)有上市公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，我們國(guó)家將來(lái)會(huì)根據(jù)管理的水平逐漸提高和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高，把審批權(quán)逐步下放到地方，但現(xiàn)在還是收歸中央國(guó)有資產(chǎn)管理部門所有。所以這種情形下，也要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，但是國(guó)家一級(jí)的部門去批準(zhǔn)，這是實(shí)務(wù)中兩種必須經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)合同才生效的情形。在司法實(shí)務(wù)中，還有另外一種情形，剛剛講了法定的生效要件和約定的生效要件，但在個(gè)案中，可能存在既區(qū)別法定的生效要件又區(qū)別約定的生效要件的情形，但約定的生效要件沒有成就，這樣時(shí)候我們能不能認(rèn)為合同已經(jīng)生效了？我舉一個(gè)案例給大家說(shuō)一下。

債權(quán)人是一個(gè)金融機(jī)構(gòu)，它借給債務(wù)人1120萬(wàn)元的款項(xiàng)，到期之后，債務(wù)人忠縣鹽場(chǎng)沒還。在這個(gè)過(guò)程中，忠縣鹽場(chǎng)和索特集團(tuán)就簽訂了兼并協(xié)議，進(jìn)行的是吸收式的兼并。兼并協(xié)議生效之后，索特集團(tuán)將承接忠縣鹽場(chǎng)全部的債權(quán)債務(wù)，忠縣鹽場(chǎng)應(yīng)該注銷掉，但后來(lái)我們查明的事實(shí)是，忠縣鹽場(chǎng)沒有被注銷，也不生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)了，人被索特集團(tuán)接手過(guò)去了，物也被索特集團(tuán)也給接手去，只是忠縣鹽場(chǎng)放在這兒，由于它不經(jīng)營(yíng)，被吊銷了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，而沒有被注銷。由于忠縣鹽場(chǎng)沒有還款，債權(quán)銀行就訴到法院把忠縣鹽場(chǎng)和索特集團(tuán)作為共同被告訴到法院，要求兩者承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審法院認(rèn)為，兼并協(xié)議經(jīng)過(guò)了雙方政府主管部門批準(zhǔn)，已經(jīng)生效了，生效之后，既然合同中約定生效之后，忠縣鹽場(chǎng)的債務(wù)由于索特集團(tuán)來(lái)償，就裁定駁回忠縣鹽場(chǎng)的起訴，然后判決索特集團(tuán)承擔(dān)全部的清償責(zé)任。索特集團(tuán)不服就上訴，上訴理由：第一，兼并協(xié)議沒有生效。為什么沒有生效？因?yàn)榧娌f(xié)議中有一個(gè)約定說(shuō)，本協(xié)議經(jīng)雙方主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)公證后生效。兼并協(xié)議沒有生效，當(dāng)然不應(yīng)該成為債務(wù)主體。

第一次二審時(shí)認(rèn)為，忠縣鹽場(chǎng)確實(shí)是債務(wù)人，而且他的民事主體是存在的，有可期待性的償債性資產(chǎn)，是一個(gè)責(zé)任主體，有承擔(dān)能力，讓他不作為債務(wù)主體，不作為被告不合適。再有，是否經(jīng)過(guò)了法定的批準(zhǔn)程序，這些事實(shí)原審程序不是很清楚，基于這兩種理由，我們第一次二審時(shí)就給發(fā)回了。發(fā)回之后，一審法院把忠縣鹽場(chǎng)列為了被告，判決結(jié)果跟第一次的判決結(jié)果一樣，索特又不服，又上訴。我們?cè)诘诙螌徖頃r(shí)，二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)仍然是兼并協(xié)議是否生效。這個(gè)足以決定索特集團(tuán)要不要承擔(dān)本案的債務(wù)，是否應(yīng)該成為責(zé)任的主體，那有沒有生效？關(guān)于法庭生效案件，后來(lái)查的事實(shí)，確實(shí)已經(jīng)具備了，雙方政府主管部門都已經(jīng)批準(zhǔn)了，約定的生效是否具備呢？不具備。但有另外的事實(shí)，索特集團(tuán)基本上把忠縣鹽場(chǎng)所有的財(cái)產(chǎn)都接手過(guò)去，忠縣鹽場(chǎng)主要的人員也到索特集團(tuán)任職，職工的勞動(dòng)關(guān)系也轉(zhuǎn)到了索特集團(tuán)。合同簽訂之后，索特集團(tuán)已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，忠縣鹽場(chǎng)也是接受的，盡管沒有經(jīng)過(guò)公證，不符合當(dāng)事人先約定了合同的這種生效要件，形式上是具有一定的瑕疵，但當(dāng)事人以實(shí)際的事后履行行為所表達(dá)出來(lái)的認(rèn)定合同已經(jīng)生效的這種意思表示足以彌補(bǔ)前面的不足，實(shí)際上屬于變更了，肯定了合同已經(jīng)生效，所以我們認(rèn)為合同已經(jīng)生效。合同已經(jīng)生效了，索特集團(tuán)把忠縣鹽場(chǎng)主要的償債資產(chǎn)都拿過(guò)去了，雖然兩個(gè)名為兩個(gè)實(shí)體，一個(gè)是忠縣鹽場(chǎng)，一個(gè)是索特集團(tuán)，但實(shí)際上為同一責(zé)任主體，因?yàn)槭俏帐降募娌?，忠縣鹽場(chǎng)由于兼并行為而導(dǎo)致他無(wú)力償債的情形下，兩者承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)該是符合法理的。

法定的生效要件具備，約定的生效要件不具備，但當(dāng)事人可以事后的履行行為所表示出的意思表示修正之前的約定的生效要件，這是可以的，因?yàn)檫@都是當(dāng)事人自主的約定。但反過(guò)來(lái)，如果約定的生效要件具備，辦理了公證，但法定的生效要件不具備，沒有批準(zhǔn)，能否說(shuō)當(dāng)時(shí)的實(shí)際履行行為的意思表示足以去變更法定的生效要件呢？這不行。

（二）未生效情形下的處理思路

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，以前一般認(rèn)為合同沒有生效，屬于締約過(guò)失，承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任就應(yīng)該賠償損失，覺得賠償損失就可以了，這就是它的形式。在開篇我提到，未生效是合同上沒有具備法定的生效要件或約定的生效要件，沒有發(fā)生效力，但不排除它可能發(fā)生效力，可能具備了生效要件使它發(fā)生效力的情形，既然合同法鼓勵(lì)交易，鼓勵(lì)合同生效來(lái)借此增加社會(huì)財(cái)富，尊重當(dāng)事人的一些意思自治，所以我們總的原則應(yīng)該是盡量促使合同生效，使它的生效要件具備，這是我們要把握的總的方針。

在處理思路上，總的方針盡量促使生效要件成就，如果確實(shí)成就不了，我們只能賠償損失。

讓生效要件成就總的方針主要體現(xiàn)在《合同法》司法解釋二第8條的規(guī)定，依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的生效成立后，有義務(wù)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者申請(qǐng)登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或未申請(qǐng)登記的屬于《合同法》第42條第3項(xiàng)規(guī)定的其它違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對(duì)人的請(qǐng)求判決相對(duì)人自己辦理有關(guān)手續(xù)。

在把握上要注意幾點(diǎn)： 第一，法院可以根據(jù)案件的具體情況。

第二，相對(duì)人的請(qǐng)求。為什么是相對(duì)人的請(qǐng)求呢？民事訴訟有一個(gè)基本的原則叫不告不理，自己主張不要，法院就不能超出當(dāng)事人的訴訟范圍，因?yàn)槭撬綑?quán)自由處分的一個(gè)行為。法院不要主動(dòng)的去干預(yù)。

第三，判決相對(duì)人自己去辦。這個(gè)相對(duì)人指的是受讓方，合同中約定是要轉(zhuǎn)讓方去辦報(bào)批手續(xù)。為什么這里判相對(duì)人去辦呢？因?yàn)檗D(zhuǎn)讓方本來(lái)不想辦，所以判決之后讓他去辦的話，肯定不愿意履行，不愿意履行可能引發(fā)強(qiáng)制執(zhí)行秩序。既然相對(duì)人自己愿意辦，何不讓相對(duì)人自己去辦。所以判定相對(duì)人自己去辦。這有一個(gè)前提，一定是法律和行政法規(guī)沒有明確說(shuō)相對(duì)人不能去辦。

第四，辦理有關(guān)手續(xù)。

四、合同無(wú)效的相關(guān)法律問(wèn)題

（一）關(guān)于無(wú)效的認(rèn)定要把握總的原則

由于鼓勵(lì)交易是合同法的重要精神，所以在認(rèn)定合同無(wú)效時(shí)，我們要謹(jǐn)慎、正確的認(rèn)定無(wú)效。引發(fā)合同糾紛的合同行為發(fā)生在新法頒布實(shí)施之前，根據(jù)新法要認(rèn)定合同無(wú)效，但根據(jù)舊法要認(rèn)定合同有效，在這種的情形下，我們讓新法具有溯及力，體現(xiàn)的是這樣的原則。

（二）認(rèn)定無(wú)效的依據(jù)

《合同法》52條規(guī)定了5項(xiàng)，這里面我們著重看一下第4項(xiàng)和第5項(xiàng)。第5項(xiàng)規(guī)定的是說(shuō)違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

這里面關(guān)于第5項(xiàng)的理解大家一定要注意：第一，它的法律規(guī)范的效力位階也一定是兩個(gè)：一是法律，二是行政法規(guī)，就是這兩個(gè)，這個(gè)法律的行政法規(guī)的理解跟生效要件的理解一樣。這個(gè)法律指的是狹義上的法。

第二，強(qiáng)制性的規(guī)定，《合同法》司法解釋二對(duì)它進(jìn)行了一個(gè)界定：效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。效力性的強(qiáng)制性規(guī)定的目的在于否定民商事法律行為的效力。效力性的強(qiáng)制性規(guī)定實(shí)質(zhì)上和管理性的強(qiáng)制性規(guī)定相對(duì)應(yīng)的，管理性的強(qiáng)制性規(guī)定是說(shuō)，我制定這個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定，目的在于行政管理，規(guī)范一下行政管理秩序，但我的目的不在于否定你的交易行為的一個(gè)效率，民商事是法律行為的一個(gè)效力，這是兩者主要的區(qū)別。

比較典型的案例，大家可能聽說(shuō)過(guò)，關(guān)于違反了商業(yè)銀行法第39條的規(guī)定是不是要導(dǎo)致合同無(wú)效的情形。借款人是一個(gè)公司，債權(quán)金融機(jī)構(gòu)信用社，擔(dān)保人是一個(gè)工廠。在1996年時(shí)簽訂了一份借款合同，信用社就借給公司12萬(wàn)元人民幣，結(jié)果超過(guò)《商業(yè)銀行法》39條規(guī)定的10%的數(shù)值。超過(guò)之后，關(guān)于這個(gè)合同的效力就發(fā)生了爭(zhēng)議。

在司法實(shí)務(wù)中，由于規(guī)定了效力性的強(qiáng)制性規(guī)定之后，引發(fā)了另外一個(gè)爭(zhēng)議的熱點(diǎn)：怎么區(qū)分什么是管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，什么是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。如果法律和行政法規(guī)有非常明確的表述，違反了合同就確認(rèn)無(wú)效，那就很明確，就是效力性的強(qiáng)制規(guī)定，但有的時(shí)候，沒有規(guī)定得這么明確，怎么辦？我們就看它的立法目的，立法目的如果是管理性的，我們認(rèn)為就是管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，立法目的如果是要否定一種交易行為的效力，那就是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)然，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，現(xiàn)在也有學(xué)者提出異議，是否所有的管理性規(guī)定都不影響合同的效力，換句話說(shuō)，就是違反了管理性的規(guī)定，合同是否就生效？有的學(xué)者認(rèn)為不必然。違反了效力性的強(qiáng)制性規(guī)定肯定是合同無(wú)效，但違反了管理性的強(qiáng)制性規(guī)定不一定說(shuō)合同不無(wú)無(wú)效，也可能存在無(wú)效的情形。從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，有一些強(qiáng)制性的規(guī)定確確實(shí)實(shí)兼具管理性和效力性，兼具規(guī)定有效力性，又關(guān)系到社會(huì)公共利益，所以應(yīng)該認(rèn)定無(wú)效。

在司法實(shí)務(wù)中對(duì)于兩類案件，我們?cè)谡J(rèn)定效力上有一貫性的思路，一類是借新還舊，或者以貸還貸。作為債務(wù)企業(yè)，舊貸還不了，跟金融機(jī)構(gòu)協(xié)商，簽一個(gè)新的借款合同，實(shí)際上新的借款合同借款目的是用于還舊債，這個(gè)要找和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定沒有，所以在民商法領(lǐng)域，法無(wú)禁止即允許。所以對(duì)借新還舊或者以貸還貸的合同都肯定它的效力。

盡管肯定主合同的效力，但對(duì)于擔(dān)保合同來(lái)講，要區(qū)分情形，如果新債和舊債的擔(dān)保人是一個(gè)人的話，我們認(rèn)為新債的擔(dān)保人不能因?yàn)榻栊逻€舊的事實(shí)而免予責(zé)。借新還舊實(shí)際上是把擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)的期限往后延了，沒有加重你的擔(dān)保負(fù)擔(dān)，但如果說(shuō)新債和舊債的擔(dān)保人不是同一主體，而且新債的擔(dān)保人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道新債是借新還舊的話，那么這個(gè)時(shí)候，新債的擔(dān)保人是可以以借新還舊為由而免責(zé)。

《擔(dān)保法》司法解釋規(guī)定，如果主合同的變更，沒有加重他的擔(dān)保責(zé)任，盡管沒有經(jīng)過(guò)他的同意，擔(dān)保人也應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。一般的主合同的用途是流動(dòng)資金，流動(dòng)資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的話，如果企業(yè)效益好，能夠還貸款，擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍要小，但如果要借新還舊的話，你這個(gè)款項(xiàng)還上的可能非常小，這樣就增大了擔(dān)保人的風(fēng)險(xiǎn)。

認(rèn)定無(wú)效的依據(jù)是法律和行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。從司法實(shí)務(wù)的角度來(lái)講，現(xiàn)在國(guó)家中小企業(yè)很多，有些企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益很好，有些企業(yè)舉步維艱，中小企業(yè)急需資金，但資金能力不夠，從金融機(jī)構(gòu)不容易貸到款項(xiàng)，所以民間的融資的現(xiàn)象很多，需求也很大。

現(xiàn)在的思路基本上是采取無(wú)效按照有效處理的方式，還是按照現(xiàn)有沒有放開的態(tài)度，按照現(xiàn)有的規(guī)定，確認(rèn)它無(wú)效，但在處理上是一種放開的態(tài)度。

《關(guān)于審理聯(lián)姻合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》，關(guān)于名為原因，實(shí)為借貸的確認(rèn)無(wú)效的處理方式，規(guī)定的是：除本金可以返還外，對(duì)出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳。

給息按照什么標(biāo)準(zhǔn)給？大家可能注意到一些相關(guān)的判決，但標(biāo)準(zhǔn)不一樣，有的是按照同期末銀行貸款利率來(lái)給付的利息，有的是按照同期銀行的定期存款利率來(lái)給付的利息，有的是按照同期銀行活期存款利率來(lái)給付利息，到底按照哪個(gè)利息來(lái)計(jì)算，實(shí)際上按照同期銀行的貸款利率來(lái)計(jì)算的利息，是完全按照無(wú)效和有效處理的思路，認(rèn)為有效的情形下，金融機(jī)構(gòu)作為出借方，有權(quán)取得息，也是按照同期銀行的貸款利率計(jì)算的利益，但現(xiàn)在司法解釋層面上還沒確認(rèn)無(wú)效，所以如果完全按照無(wú)效的思路走，按照同期銀行貸款利率走不是很科學(xué)。對(duì)應(yīng)合同的無(wú)效，雙方當(dāng)事人都有過(guò)錯(cuò)，對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，怎么體現(xiàn)出雙方對(duì)各自過(guò)錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)呢？從損失的分擔(dān)上就可以體現(xiàn)一下。從損失的分擔(dān)上就可以看出來(lái)，同期銀行的定期存款利率居中，不按照同期銀行的貸款利率給你息，體現(xiàn)出對(duì)出借方的懲罰，就是你對(duì)你的過(guò)錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)，要有利息損失。對(duì)于借款方來(lái)講，按照同期銀行的定期存款利率給人家息，而不是按照同期銀行的活期存款利率給息的話，多給付一點(diǎn)利息，體現(xiàn)出你對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)。

在現(xiàn)有認(rèn)定無(wú)效的情形下，按照同期銀行的定期存款利率來(lái)給息，可能更符合無(wú)效處理的思路。所以相關(guān)的判決是利用這種思路去判的。

對(duì)于企業(yè)的之間私相借貸，雖然認(rèn)定無(wú)效，但返本給息。第4項(xiàng)規(guī)定是損害公共利益。社會(huì)公共利益是整體性的概念。我們不能說(shuō)是每個(gè)社會(huì)個(gè)體的個(gè)人利益的簡(jiǎn)單的疊加，具有一個(gè)整體性，但在具體的個(gè)案中，因?yàn)榫唧w的個(gè)案肯定是具體的當(dāng)事人、某個(gè)個(gè)體，所以，社會(huì)公共利益在某個(gè)個(gè)案中，實(shí)際上可能要具體化的由于某一個(gè)個(gè)體來(lái)做代表。

（三）關(guān)于表見代理的認(rèn)定

表見代理是代理人沒有代理權(quán)，但呈現(xiàn)出了相關(guān)的法律行為?！逗贤ā返?9條規(guī)定的是說(shuō)，“相對(duì)人有理由相信”。這種情形下，本身盡管是無(wú)權(quán)代理，但是它的效力仍然可以歸屬于被代理人。認(rèn)定表見代理的要件，就是在司法實(shí)務(wù)中，我們應(yīng)該要早解決的一個(gè)問(wèn)題。那怎么去判定“相對(duì)有理由相信行為人有代理權(quán)”？我們認(rèn)為應(yīng)該具備兩個(gè)要素：一是主觀要素。要求相對(duì)人善意無(wú)過(guò)失，也就是說(shuō)，相對(duì)人要盡到合理的審查義務(wù)，這個(gè)合理的審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是按照通常的標(biāo)準(zhǔn)，就是我們講的客觀標(biāo)準(zhǔn)。也要求具有注意義務(wù)，合理的注意義務(wù)包括審查、核實(shí)等義務(wù)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是通常采取的標(biāo)準(zhǔn)。

另外一個(gè)要素要求在客觀上有存在表見代理的客觀表象。這種客觀表象有多種表現(xiàn)形式，比如說(shuō)蓋有被代理人單位真實(shí)公章的合同書、介紹信，帶有特殊的身份，實(shí)際上就是我們說(shuō)的具有牽連關(guān)系的，特殊身份比如說(shuō)夫妻關(guān)系、合伙關(guān)系、合同居住的家庭成員關(guān)系。

五、債務(wù)承擔(dān)相關(guān)法律問(wèn)題

這里我主要講兩個(gè)問(wèn)題，這兩個(gè)問(wèn)題實(shí)際上都跟債務(wù)承擔(dān)的分類有關(guān)，債務(wù)承擔(dān)依據(jù)原債務(wù)人是不是退出原來(lái)的債權(quán)關(guān)系分為兩個(gè)，一類叫做免責(zé)式的債務(wù)承擔(dān)，我們又把它叫做債務(wù)轉(zhuǎn)移。另外一個(gè)是并存式的債務(wù)承擔(dān)，我們管它叫做債務(wù)加入（原債務(wù)人不退出，新債務(wù)人加入進(jìn)來(lái)）。

債務(wù)轉(zhuǎn)移的情形下，由于債務(wù)人本身的償債能力關(guān)系到債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題，表面上是債務(wù)人去處置自己的債務(wù)，實(shí)際上，是債務(wù)人在處分人家的債權(quán)，所以在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情形下，國(guó)家合同法規(guī)定了一個(gè)《債權(quán)人統(tǒng)一組織規(guī)則》，債權(quán)人如果不同意，債務(wù)轉(zhuǎn)移對(duì)它不發(fā)生法律效力，所以這點(diǎn)大家要注意。

在司法實(shí)務(wù)中，可能有這種情形，原債務(wù)人是否退出沒有約定。我曾經(jīng)審理了一個(gè)案子就是這樣。另外一種分類依據(jù)它是由當(dāng)事人的約定構(gòu)成了債務(wù)承擔(dān)還是依據(jù)法律的規(guī)定構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)，分為約定的債務(wù)承擔(dān)和法定的債務(wù)承擔(dān)。

法定的債務(wù)承擔(dān)往往發(fā)生在企業(yè)組織體分立和合并過(guò)程中。分立和合并后的主體要承擔(dān)分立和合并前主體的債務(wù)和債權(quán)，這是法定的債務(wù)承擔(dān)。講這個(gè)債務(wù)承擔(dān)的意義就在于區(qū)分它是約定的債務(wù)承擔(dān)還是法定的債務(wù)承擔(dān)，決定債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任范圍是多少。

好，我今天的課就講到這兒，謝謝大家！

第二篇：最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用

合同法司法解釋(二)第二十六條釋義

第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

本條是關(guān)于合同履行中有關(guān)情勢(shì)變更的解釋。

一、情勢(shì)變更原則的涵義

情勢(shì)變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。如發(fā)生情勢(shì)變更的情形下，會(huì)造成一方當(dāng)事人的重大損害，在這種情況下雙方就應(yīng)重新協(xié)商，如果達(dá)不成協(xié)議，受損害方可以請(qǐng)求人民法院解除合同、變更合同。所謂情勢(shì)，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關(guān)的客觀事實(shí)，如災(zāi)難、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、政策調(diào)整等。客觀事實(shí)的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無(wú)關(guān)或?qū)贤绊懮跷ⅲ筒粚儆谇閯?shì)。所謂變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常之變動(dòng)。這種合同成立的基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀基礎(chǔ)的變動(dòng)有可能導(dǎo)致合同當(dāng)事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等，從而使原先的合同失去其本來(lái)的意義。情勢(shì)變更原則的法理基礎(chǔ)是法律的公平原則，如果說(shuō)在合同訂立時(shí)是公平的，在合同生效后由于社會(huì)環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當(dāng)事人遭受重大的損害，造成雙方當(dāng)事人顯失公平。此時(shí)適用情勢(shì)變更原則就是借助法院來(lái)變更合同的內(nèi)容或者解除合同，以此來(lái)平衡由于社會(huì)異常變動(dòng)所引起的當(dāng)事人雙方的利益失衡。在具體的司法實(shí)踐中，在確認(rèn)時(shí)應(yīng)該采取具體問(wèn)題具體分析的態(tài)度。梁慧星教授提出就以是否導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失，是否致使目的落空，是否造成對(duì)價(jià)關(guān)系障礙，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、情勢(shì)變更原則的適用條件、效力

情勢(shì)變更的適用條件：

1、應(yīng)有情勢(shì)變更的事實(shí)；

2、情勢(shì)變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見；

3、情勢(shì)變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人；

4、情勢(shì)變更原則發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；

5、如果繼續(xù)維持合同，則會(huì)對(duì)當(dāng)事人顯失公平。

適用情勢(shì)變更原則對(duì)于當(dāng)事人來(lái)講兩個(gè)效力：一是變更合同，通過(guò)合同變更可以使合同雙方權(quán)利義務(wù)重新達(dá)到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現(xiàn)了當(dāng)事人自治的當(dāng)事人主義，雖然情勢(shì)變更規(guī)定是對(duì) 1

合同自由的一種修正，其目的是為了實(shí)現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權(quán)對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行變更，這顯然是對(duì)合同自治的干涉。因此，對(duì)于情勢(shì)變更，法院應(yīng)按照當(dāng)事人的請(qǐng)求，根據(jù)公平和誠(chéng)實(shí)信用原則并結(jié)合案件實(shí)際進(jìn)行確定，而不能依職權(quán)直接進(jìn)行認(rèn)定。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可能解除合同。解除合同的場(chǎng)合通常包括：在合同目的因情勢(shì)變更而不能實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，或者合同履行因情勢(shì)變更而成為不可期待的場(chǎng)合，或者合同履行因情勢(shì)變更而喪失意義的場(chǎng)合。

一般兩個(gè)效力的層次不同，法院在認(rèn)定時(shí)應(yīng)遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。

《合同法》沒有明文規(guī)定情勢(shì)變更，但最高人民法院在（1992）第29號(hào)函中寫到：“由于發(fā)生了當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見和防止的情勢(shì)變更，仍按原合同約定的價(jià)格，顯失公平”，當(dāng)事人可以變更或解除合同。所以，可以認(rèn)為我國(guó)司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認(rèn)了情勢(shì)變更。

三、相關(guān)概念的區(qū)別

1、情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。正確劃分兩者較為困難，先應(yīng)正確認(rèn)識(shí)何為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指在商業(yè)活動(dòng)中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來(lái)獲利或損失的機(jī)會(huì)或可能性的一種客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。兩者的不同之處在于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢(shì)變更屬于作為合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生了異常變動(dòng)，所造成的風(fēng)險(xiǎn)屬于意外的風(fēng)險(xiǎn)；而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)所固有的風(fēng)險(xiǎn)，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達(dá)到異常的程度，一般的市場(chǎng)供求變化，價(jià)格漲落等屬于上此類。（2）對(duì)兩者是否能預(yù)見不同，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是行為人能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見客觀情況的發(fā)生。當(dāng)事人預(yù)見能力的判斷應(yīng)堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)，即合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所處的客觀環(huán)境下，作為一個(gè)普通從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人員應(yīng)當(dāng)具有的認(rèn)識(shí)能力和所發(fā)生事件的性質(zhì)。（3）兩者是否可歸責(zé)不同，情勢(shì)變更的雙方當(dāng)事人在主觀上都沒有過(guò)錯(cuò)，當(dāng)事人盡了最大注意義務(wù)仍不可避免。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)由于具有可預(yù)見性，故此可以說(shuō)當(dāng)事人對(duì)此存有過(guò)失。（4）兩者的后果不同。情勢(shì)變更會(huì)產(chǎn)生顯失公平的效果，與誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則相違背。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)中，合同基礎(chǔ)沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費(fèi)用的增加，利潤(rùn)的減少或并非重大的一般性虧損。

2、情勢(shì)變更與不可抗力。不可抗力造成的結(jié)果是致使合同無(wú)法履行，情勢(shì)變更造成的結(jié)果是對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的；不可抗力是免責(zé)事由，不履行合同無(wú)需承擔(dān)責(zé)任，而情勢(shì)變更使履行合同顯失公平，合同雙方應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；不可抗力是法定條款，情勢(shì)變更則由法院加以判斷。

3、情勢(shì)變更與可撤銷合同?？沙蜂N合同是指合同訂立時(shí)就顯失公平，而情勢(shì)變更是在合同生效履進(jìn)后，因客觀情勢(shì)發(fā)生重大變化而產(chǎn)生的顯失公平。

第三篇：最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用

合同法司法解釋(二)第二十六條釋義

第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

本條是關(guān)于合同履行中有關(guān)情勢(shì)變更的解釋。

一、情勢(shì)變更原則的涵義

情勢(shì)變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。如發(fā)生情勢(shì)變更的情形下，會(huì)造成一方當(dāng)事人的重大損害，在這種情況下雙方就應(yīng)重新協(xié)商，如果達(dá)不成協(xié)議，受損害方可以請(qǐng)求人民法院解除合同、變更合同。所謂情勢(shì)，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關(guān)的客觀事實(shí)，如災(zāi)難、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、政策調(diào)整等。客觀事實(shí)的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無(wú)關(guān)或?qū)贤绊懮跷?，就不屬于情?shì)。所謂變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常之變動(dòng)。這種合同成立的基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀基礎(chǔ)的變動(dòng)有可能導(dǎo)致合同當(dāng)事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等，從而使原先的合同失去其本來(lái)的意義。情勢(shì)變更原則的法理基礎(chǔ)是法律的公平原則，如果說(shuō)在合同訂立時(shí)是公平的，在合同生效后由于社會(huì)環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當(dāng)事人遭受重大的損害，造成雙方當(dāng)事人顯失公平。此時(shí)適用情勢(shì)變更原則就是借助法院來(lái)變更合同的內(nèi)容或者解除合同，以此來(lái)平衡由于社會(huì)異常變動(dòng)所引起的當(dāng)事人雙方的利益失衡。在具體的司法實(shí)踐中，在確認(rèn)時(shí)應(yīng)該采取具體問(wèn)題具體分析的態(tài)度。梁慧星教授提出就以是否導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失，是否致使目的落空，是否造成對(duì)價(jià)關(guān)系障礙，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、情勢(shì)變更原則的適用條件、效力

情勢(shì)變更的適用條件：

1、應(yīng)有情勢(shì)變更的事實(shí)；

2、情勢(shì)變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見；

3、情勢(shì)變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人；

4、情勢(shì)變更原則發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；

5、如果繼續(xù)維持合同，則會(huì)對(duì)當(dāng)事人顯失公平。

適用情勢(shì)變更原則對(duì)于當(dāng)事人來(lái)講兩個(gè)效力：一是變更合同，通過(guò)合同變更可以使合同雙方權(quán)利義務(wù)重新達(dá)到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現(xiàn)了當(dāng)事人自治的當(dāng)事人主義，雖然情勢(shì)變更規(guī)定是對(duì) 1

合同自由的一種修正，其目的是為了實(shí)現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權(quán)對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行變更，這顯然是對(duì)合同自治的干涉。因此，對(duì)于情勢(shì)變更，法院應(yīng)按照當(dāng)事人的請(qǐng)求，根據(jù)公平和誠(chéng)實(shí)信用原則并結(jié)合案件實(shí)際進(jìn)行確定，而不能依職權(quán)直接進(jìn)行認(rèn)定。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可能解除合同。解除合同的場(chǎng)合通常包括：在合同目的因情勢(shì)變更而不能實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，或者合同履行因情勢(shì)變更而成為不可期待的場(chǎng)合，或者合同履行因情勢(shì)變更而喪失意義的場(chǎng)合。

一般兩個(gè)效力的層次不同，法院在認(rèn)定時(shí)應(yīng)遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。

《合同法》沒有明文規(guī)定情勢(shì)變更，但最高人民法院在（1992）第29號(hào)函中寫到：“由于發(fā)生了當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見和防止的情勢(shì)變更，仍按原合同約定的價(jià)格，顯失公平”，當(dāng)事人可以變更或解除合同。所以，可以認(rèn)為我國(guó)司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認(rèn)了情勢(shì)變更。

三、相關(guān)概念的區(qū)別

1、情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。正確劃分兩者較為困難，先應(yīng)正確認(rèn)識(shí)何為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指在商業(yè)活動(dòng)中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來(lái)獲利或損失的機(jī)會(huì)或可能性的一種客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。兩者的不同之處在于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢(shì)變更屬于作為合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生了異常變動(dòng)，所造成的風(fēng)險(xiǎn)屬于意外的風(fēng)險(xiǎn)；而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)所固有的風(fēng)險(xiǎn)，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達(dá)到異常的程度，一般的市場(chǎng)供求變化，價(jià)格漲落等屬于上此類。（2）對(duì)兩者是否能預(yù)見不同，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是行為人能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見客觀情況的發(fā)生。當(dāng)事人預(yù)見能力的判斷應(yīng)堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)，即合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所處的客觀環(huán)境下，作為一個(gè)普通從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人員應(yīng)當(dāng)具有的認(rèn)識(shí)能力和所發(fā)生事件的性質(zhì)。（3）兩者是否可歸責(zé)不同，情勢(shì)變更的雙方當(dāng)事人在主觀上都沒有過(guò)錯(cuò)，當(dāng)事人盡了最大注意義務(wù)仍不可避免。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)由于具有可預(yù)見性，故此可以說(shuō)當(dāng)事人對(duì)此存有過(guò)失。（4）兩者的后果不同。情勢(shì)變更會(huì)產(chǎn)生顯失公平的效果，與誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則相違背。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)中，合同基礎(chǔ)沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費(fèi)用的增加，利潤(rùn)的減少或并非重大的一般性虧損。

2、情勢(shì)變更與不可抗力。不可抗力造成的結(jié)果是致使合同無(wú)法履行，情勢(shì)變更造成的結(jié)果是對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的；不可抗力是免責(zé)事由，不履行合同無(wú)需承擔(dān)責(zé)任，而情勢(shì)變更使履行合同顯失公平，合同雙方應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；不可抗力是法定條款，情勢(shì)變更則由法院加以判斷。

3、情勢(shì)變更與可撤銷合同。可撤銷合同是指合同訂立時(shí)就顯失公平，而情勢(shì)變更是在合同生效履進(jìn)后，因客觀情勢(shì)發(fā)生重大變化而產(chǎn)生的顯失公平。

《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋

（二）理解與適用》 2009年4月24日，最高人民法院對(duì)外公布了法釋〔2009〕5號(hào)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋

（二）》（下稱“解釋二”），自2009年5月13日起施行。該司法解釋涉及合同的訂立、效力、履行、權(quán)利義務(wù)終止及違約責(zé)任五大內(nèi)容，在《合同法》等基本法律的基礎(chǔ)上，將相關(guān)司法標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步統(tǒng)一。

第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

【解讀】本條系關(guān)于合同履行中情勢(shì)變更的解釋。

情勢(shì)變更原則，是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同會(huì)顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。即合同成立以后，因與雙方當(dāng)事人無(wú)關(guān)的原因，發(fā)生了社會(huì)環(huán)境的異常變動(dòng)，在這種情況下造成當(dāng)事人一方遭受重大的損害，這個(gè)時(shí)候雙方當(dāng)事人就應(yīng)該重新協(xié)商，如果達(dá)不成協(xié)議，受損害的一方可以請(qǐng)求人民法院來(lái)解除合同、變更合同。

情勢(shì)變更原則的適用有以下幾項(xiàng)條件：（1）應(yīng)由情勢(shì)變更的事實(shí)，也就是合同賴以存在的客觀情況確實(shí)發(fā)生變化；（2）情勢(shì)變更，須為

當(dāng)事人所不能預(yù)見的，如果當(dāng)事人在合同訂立時(shí)能預(yù)見到相關(guān)的情勢(shì)變更，即表明其知道相關(guān)情勢(shì)變更所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，并自愿承擔(dān)，此時(shí)并不適用情事變更原則；（3）情勢(shì)變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起；（4）情勢(shì)變更的事實(shí)發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；（5）情勢(shì)發(fā)生變更后，如繼續(xù)維持合同效力，則會(huì)對(duì)當(dāng)事人顯失公平。

適用情勢(shì)變更原則對(duì)于當(dāng)事人來(lái)講主要有兩個(gè)效力：（1）變更合同，這可以使合同雙方的權(quán)利義務(wù)重新達(dá)致平衡，使合同的履行變得公正合理；（2）解除合同，如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可以解除合同。

情勢(shì)變更原則主要針對(duì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、經(jīng)濟(jì)政策的巨大變化，與國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)有直接關(guān)系，如價(jià)格調(diào)整、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、通貨膨脹等，以下情形一般可以認(rèn)定為情勢(shì)變更：（1）物價(jià)飛漲（需要量化）；（2）合同基礎(chǔ)喪失（如合同標(biāo)的物滅失）；（3）匯率大幅度變化；（4）國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易政策變化。

鑒于擬適用情勢(shì)變更原則的合同糾紛案件，案情一般較為復(fù)雜，在事實(shí)的認(rèn)定和實(shí)體處理上都有一定難度，根據(jù)案件的具體情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)由高級(jí)人民法院審核，必要時(shí)應(yīng)報(bào)最高院審核。

第四篇：非法集資司法解釋理解與適用

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件 具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用

劉為波

最高人民法院于2010年12月13日公布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋［2010］18號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《解釋》）。為便于實(shí)踐理解和適用，現(xiàn)對(duì)《解釋》的制定背景和主要內(nèi)容說(shuō)明如下：

一、制定《解釋》的背景和意義

就非法集資刑事案件法律適用問(wèn)題研究制訂司法解釋，主要有以下三個(gè)方面的考慮：

第一，非法集資犯罪活動(dòng)危害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、損害人民群眾利益、影響社會(huì)穩(wěn)定，屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。近年來(lái)查處的?萬(wàn)里大造林?案、?億霖木業(yè)?案、?興邦公司?案、?海天公司?案、?中科公司?案、?山川公司?案、湘西自治州非法集資案等一批重大非法集資刑事案件，涉案金額大，受害人數(shù)多，作案周期長(zhǎng)，案發(fā)后大部分集資款已被揮霍、轉(zhuǎn)移、隱匿，資金返還率低，集資群眾損失慘重，頻頻引發(fā)聚眾上訪等大規(guī)模群體性事件和受害群眾自殺等惡性事件。第二，當(dāng)前非法集資犯罪活動(dòng)持續(xù)高發(fā)，涉及各個(gè)領(lǐng)域，形勢(shì)嚴(yán)峻。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2005年至2010年6月，非法集資類案件共計(jì)超過(guò)1萬(wàn)起，涉案金額1000多億元，每年約以2000起、集資額200億的規(guī)?？焖僭黾?。特別是自2008年以來(lái)，受全球金融危機(jī)的影響，國(guó)內(nèi)社會(huì)資金供需緊張，不但引發(fā)催生了各種新型非法集資犯罪活動(dòng)，原有的非法集資犯罪活動(dòng)也在加速暴露。犯罪分子往往依托合法注冊(cè)的公司、企業(yè)，以響應(yīng)國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、支持新農(nóng)村建設(shè)、項(xiàng)目投資、委托理財(cái)?shù)葹榛献?，巧妙偽裝，故意混淆非法集資與合法融資的界限；新的非法集資手法層出不窮，利用經(jīng)營(yíng)投資、商品銷售、電子商務(wù)、基金運(yùn)作、風(fēng)險(xiǎn)投資、新能源開發(fā)、外匯交易、消費(fèi)返利、黃金期貨交易等形式的非法集資紛紛涌現(xiàn)，并不斷由傳統(tǒng)的種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)向房地產(chǎn)、商貿(mào)、金融、旅游、醫(yī)療衛(wèi)生、教育等行業(yè)滲透，極具隱蔽性和欺騙性。

第三，對(duì)于形形色色的非法集資犯罪活動(dòng)，實(shí)踐中普遍反映，相關(guān)法律規(guī)定不夠明確、具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問(wèn)題較多。比如，非法集資與合法借貸、合法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與借用合法經(jīng)營(yíng)形式進(jìn)行的非法集資的區(qū)分界限；非法吸收公眾存款中的?公眾?的具體理解；集資詐騙罪中的?非法占有目的?的具體認(rèn)定；以轉(zhuǎn)讓股權(quán)向社會(huì)公眾變相發(fā)行股票的行為能否認(rèn)定為擅自發(fā)行股票，等等。這些問(wèn)題在一定程度上影響到了非法集資犯罪活動(dòng)的及早發(fā)現(xiàn)和有效打擊。

為此，最高人民法院會(huì)同中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)經(jīng)認(rèn)真調(diào) 研，并廣泛聽取最高人民檢察院、公安部等有關(guān)單位的意見，制訂出臺(tái)了本司法解釋。《解釋》的出臺(tái)，對(duì)于貫徹?打早打小?的方針，依法從嚴(yán)打擊嚴(yán)重非法集資犯罪活動(dòng)，提高群眾防范意識(shí)具有重要意義：第一，《解釋》明確了非法集資的概念和特征要件，劃清了非法集資與合法融資的政策法律邊界，有利于監(jiān)管部門和辦案機(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)現(xiàn)、查處非法集資活動(dòng)，打消潛在犯罪分子的僥幸心理，防止合法融資的非法轉(zhuǎn)變和非法集資的惡性發(fā)展。第二，《解釋》對(duì)非法集資相關(guān)的各種犯罪的法律適用作出了具體規(guī)定，明確了非法吸收公眾存款等非法集資犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)以及集資詐騙罪中?非法占有目的?要件的司法認(rèn)定，有利于正確區(qū)分罪與罪、罪與非罪、輕罪與重罪的界限，依法從嚴(yán)懲處嚴(yán)重非法集資犯罪活動(dòng)。第三，《解釋》對(duì)實(shí)踐中各種非法集資活動(dòng)進(jìn)行了甄別梳理，并特別規(guī)定了非法集資活動(dòng)當(dāng)中虛假?gòu)V告犯罪行為的處理意見和處罰標(biāo)準(zhǔn)，有利于提高廣大群眾的防范意識(shí)和識(shí)別能力，消除非法集資犯罪活動(dòng)的社會(huì)誘因，切實(shí)維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益和社會(huì)穩(wěn)定。

二、關(guān)于非法集資的概念、特征要件和罪名適用

早在1996年制定的《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，?‘非法集資’是指法人、其他組織或者個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為。?對(duì)此，實(shí)踐中反映，將非法集資的定義落腳在?未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?，存在諸多局限性和不確定性，越來(lái)越難以滿足新形勢(shì)下對(duì)新型非法集資活動(dòng)的打擊需要。比如，?未經(jīng)批準(zhǔn)?僅適用于法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)審批而 未經(jīng)審批的非法融資行為，包括合法借貸、私募基金等在內(nèi)的合法融資活動(dòng)無(wú)需有關(guān)部門批準(zhǔn)；獲經(jīng)批準(zhǔn)并不一概合法，違法批準(zhǔn)、騙取批準(zhǔn)的集資行為仍屬于非法集資；對(duì)于法律已有明確禁止性規(guī)定的行為，沒有必要考慮是否批準(zhǔn)的問(wèn)題；對(duì)于以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、商品銷售等形式進(jìn)行非法集資的行為，是否批準(zhǔn)不具有直接判斷意義。為科學(xué)、準(zhǔn)確定位非法集資，確保非法集資定義的包容性和確定性，更好地適應(yīng)政策法律調(diào)整和對(duì)于新型非法集資活動(dòng)的打擊需要，《解釋》第1條第1款從法律要件和實(shí)體要件兩個(gè)方面對(duì)非法集資進(jìn)行了定義，即：非法集資是?違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為?。需要強(qiáng)調(diào)指出的是，?批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)?原本就是違法性判斷的具體化規(guī)定，《解釋》重新確定?違法性標(biāo)準(zhǔn)?，更多體現(xiàn)的是一種判斷標(biāo)準(zhǔn)的理性回歸，以此厘清?違法性標(biāo)準(zhǔn)?和?批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)?的位階關(guān)系，說(shuō)明未經(jīng)批準(zhǔn)只是違法性判斷的一個(gè)方面，違法性包括未經(jīng)批準(zhǔn)但不限于未經(jīng)批準(zhǔn)。

鑒于非法集資犯罪活動(dòng)的復(fù)雜性，為便于實(shí)踐把握，《解釋》對(duì)非法集資概念的特征要件予以具體細(xì)化，明確成立非法集資需同時(shí)具備非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性四個(gè)特征，即：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（2）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（4）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。較之于中國(guó)人民銀行1999年下發(fā)的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通 知》的相關(guān)規(guī)定，《解釋》作了兩處重大修改：一是根據(jù)前述關(guān)于非法集資定義的修改，將《通知》規(guī)定的?未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)?和?以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)?兩個(gè)要件合并為非法性要件。據(jù)此，認(rèn)定是否非法集資不再要求同時(shí)具備?未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)?和?以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)?兩個(gè)要件。二是增加公開性要件。其主要考慮是，公開宣傳與否，是區(qū)分非法集資與合法融資的關(guān)鍵所在，也是判斷是否向社會(huì)公眾吸收資金的重要依據(jù)。準(zhǔn)確理解該四個(gè)特征要件，需注意以下幾點(diǎn)：

第一，關(guān)于非法性特征。非法性特征是指違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定吸收資金，具體表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)吸收資金和借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金兩種。其中，?國(guó)家金融管理法律規(guī)定?包含三個(gè)層面的內(nèi)容：一是金融管理法律規(guī)定不是單指某一個(gè)具體的法律，而是一個(gè)法律體系；二是非法集資違反的是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定；三是只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性。?未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)?主要表現(xiàn)為以下四種情形：一是未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)；二是騙取批準(zhǔn)欺詐發(fā)行；三是具有主體資格，但具體業(yè)務(wù)未經(jīng)批準(zhǔn)；四是具有主體資格，但經(jīng)營(yíng)行為違法。?借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金?的具體表現(xiàn)形式多種多樣，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意結(jié)合《解釋》第2條以及中國(guó)人民銀行《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動(dòng)的通知》等關(guān)于非法集資行為方式的規(guī)定，根據(jù)非法集資的行為實(shí)質(zhì)進(jìn)行具體認(rèn)定。

第二，關(guān)于公開性特征。公開性特征是指通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳 單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳。首先，公開宣傳是公開性的實(shí)質(zhì)，而具體宣傳途經(jīng)可以多種多樣。《解釋》僅列舉了通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信幾種公開宣傳途徑，主要是考慮到實(shí)踐中這幾個(gè)途徑比較典型，但這只是例示性的規(guī)定，宣傳途徑并不以此為限，實(shí)踐中常見的宣傳途徑還有標(biāo)語(yǔ)、橫幅、宣傳冊(cè)、宣傳畫、講座、論壇、研討會(huì)等形式?！督忉尅菲鸩葸^(guò)程中有意見提出，實(shí)踐中還大量存在口口相傳、以人傳人的現(xiàn)象，有必要在《解釋》中特別指出。經(jīng)研究，口口相傳是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責(zé)于集資人，需要根據(jù)主客觀相一致的原則進(jìn)行具體分析，區(qū)別對(duì)待，故《解釋》未對(duì)此專門作出規(guī)定。對(duì)于通過(guò)口口相傳進(jìn)行宣傳的行為，實(shí)踐中可以結(jié)合?集資人?對(duì)此是否知情、對(duì)此態(tài)度如何，有無(wú)具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素，認(rèn)定是否符合公開性特征要件。其次，公開宣傳不限于虛假宣傳。實(shí)踐中的非法集資活動(dòng)通常會(huì)以實(shí)體公司的名義進(jìn)行虛假宣傳，蒙騙群眾。但是，非法集資的本質(zhì)在于違反規(guī)定向社會(huì)公眾吸收資金，即使未采取欺騙手段進(jìn)行虛假宣傳，但因其風(fēng)險(xiǎn)控制和承擔(dān)能力有限，且缺乏有力的內(nèi)外部監(jiān)管，社會(huì)公眾的利益難以得到切實(shí)保障，法律仍有干預(yù)之必要。故此，盡管非法集資往往都有欺騙性，但欺騙性不屬于非法集資的必備要件。

第三，關(guān)于利誘性特征。利誘性特征是指集資人向集資群眾承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)。利誘性特征包含有償性和承諾性兩個(gè)方面內(nèi)容。首先，非法集資是有償集資，對(duì)于非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的公益性集資，不宜納入非法集資的范疇；其 次，非法集資具有承諾性，即不是現(xiàn)時(shí)給付回報(bào)，而是承諾將來(lái)給付回報(bào)?；貓?bào)的方式，既包括固定回報(bào)也包括非固定回報(bào)；給付回報(bào)的形式，除貨幣之外，還有實(shí)物、消費(fèi)、股權(quán)等形式；具體給付回報(bào)名義，除了較為常見的利息、分紅之外，還有所謂的?工資?、?獎(jiǎng)金?、?銷售提成?等。

第四，關(guān)于社會(huì)性特征。社會(huì)性特征是指向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。社會(huì)性是非法集資的本質(zhì)特征，禁止非法集資的重要目的在于保護(hù)公眾投資者的利益。社會(huì)性特征包含兩個(gè)層面的內(nèi)容。一是指向?qū)ο蟮膹V泛性；二是指向?qū)ο蟮牟惶囟ㄐ?。?duì)于社會(huì)性特征的具體認(rèn)定，除了結(jié)合上述公開性特征進(jìn)行分析之外，還需要注意從以下兩個(gè)方面進(jìn)行具體判斷：一是集資參與人的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。生活中有很多種劃分人群的標(biāo)準(zhǔn)，比如年齡、性別、職業(yè)、膚色、黨派、宗教信仰等，但這些分類標(biāo)準(zhǔn)與非法集資中的社會(huì)公眾的認(rèn)定并無(wú)關(guān)系。法律干預(yù)非法集資的主要原因是社會(huì)公眾缺乏投資知識(shí)，且難以承受損失風(fēng)險(xiǎn)。集資對(duì)象是否特定，應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)進(jìn)行分析判斷。二是集資行為的社會(huì)輻射力。對(duì)象是否特定，既要求集資人的主觀意圖是特定的，通常還要求其具體實(shí)施的行為是可控的。如果集資人所實(shí)施行為的輻射面連集資人自己都難以預(yù)料、控制，或者在蔓延至社會(huì)后聽之任之，不設(shè)法加以阻止的，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行非法集資。此外，《解釋》起草過(guò)程中有意見指出，一些集資行為的對(duì)象既有不特定的自然人，又有公司、企業(yè)等單位，?社會(huì)公眾?是否包括公司、企業(yè)等單位，實(shí)踐中存在理解分歧。經(jīng)研究，這 里的?社會(huì)公眾?，不宜作為一個(gè)日常生活用語(yǔ)來(lái)理解。在法律上，自然人和單位均屬于民商事行為的主體，具體平等的法律地位，單位同樣可以成為非法集資的對(duì)象，以單位為對(duì)象的集資同樣應(yīng)當(dāng)計(jì)入集資數(shù)額，故《解釋》明確，社會(huì)公眾包括單位和個(gè)人。

同時(shí)，鑒于實(shí)踐中對(duì)于非法集資犯罪如何具體適用罪名存在疑問(wèn)，《解釋》規(guī)定，?除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’?。根據(jù)該規(guī)定并結(jié)合《解釋》第7條、第8條第2款規(guī)定以及實(shí)踐做法，刑法中涉及非法集資犯罪的罪名共計(jì)七個(gè)，分別是刑法第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪、第174條第1款規(guī)定的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪、第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、第192條規(guī)定的集資詐騙罪、第224條之一規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪以及刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪。其中，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)（商業(yè)銀行）可以視為是非法集資的準(zhǔn)備行為，或者說(shuō)是廣義上的非法集資行為；非法吸收公眾存款，欺詐發(fā)行股票、債券，擅自發(fā)行股票、債券，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，非法證券、基金當(dāng)中的非法經(jīng)營(yíng)五個(gè)罪名屬于刑法上處理非法集資犯罪的主體罪名；在五個(gè)主體罪名中，非法吸收公眾存款罪具有基礎(chǔ)性意義，屬于非法集資犯罪的一般法規(guī)定，其他四個(gè)罪名則屬特別法規(guī)定；集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名。

三、關(guān)于非法吸收公眾存款的具體行為方式及其界定

發(fā)生在不同領(lǐng)域、不同行業(yè)的非法吸收公眾存款特別是變相吸收 公眾存款行為手法隱蔽，各具特點(diǎn)，且涉及諸多專業(yè)性知識(shí)。為便于實(shí)踐把握，經(jīng)對(duì)各種多發(fā)易發(fā)的非法吸收公眾存款行為進(jìn)行甄別分類，并結(jié)合具體發(fā)生領(lǐng)域和行為特征，《解釋》第2條列舉了10種應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的具體情形。準(zhǔn)確理解和適用本條規(guī)定，需要注意以下幾點(diǎn)：

第一，上述列舉的諸種情形重在揭示非法吸收公眾存款的行為方式，在表述上未必全面完整。實(shí)踐當(dāng)中，仍需根據(jù)《解釋》第1條關(guān)于非法集資的概念和四個(gè)特征要件進(jìn)行具體認(rèn)定。為此，《解釋》特別強(qiáng)調(diào)，?實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的?，才應(yīng)當(dāng)依法以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

第二，吸收公眾存款行為屬于融資行為。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、商品交易活動(dòng)也向社會(huì)公開出售商品獲取資金，但購(gòu)買者支付價(jià)款即可獲得商品或者服務(wù)作為對(duì)價(jià)，合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法以及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法對(duì)此即可提供充分保護(hù)。融投資行為則不同，資金提供者以獲取未來(lái)收益為目的，并無(wú)實(shí)質(zhì)意義的商品或者服務(wù)作為對(duì)價(jià)，加之信息不對(duì)稱等因素，蘊(yùn)藏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，所以法律從信息披露、準(zhǔn)入條件、審批程序等方面規(guī)定了諸多監(jiān)管措施。區(qū)分界定正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與變相吸收公眾存款行為，必須由此入手，關(guān)鍵在于兩個(gè)方面：一是有無(wú)真實(shí)的商品或者服務(wù)內(nèi)容；二是是否以未來(lái)的回報(bào)為目的?；诖?，《解釋》第4項(xiàng)對(duì)?不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的?予以了特別強(qiáng)調(diào)。

第三，非法吸收公眾存款罪屬于破壞金融管理秩序犯罪，非法吸 收公眾存款罪的認(rèn)定依據(jù)必須是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定。對(duì)于其他法律規(guī)定的違反，在一定情況下對(duì)于判斷是否違反融資管理規(guī)定具有一定的參考意義，但不能以對(duì)其他法律規(guī)定的違法性判斷替代融資管理規(guī)定的違法性判斷。以《解釋》第1項(xiàng)規(guī)定為例，《商品房銷售管理辦法》規(guī)定，商品房預(yù)售實(shí)行預(yù)售許可制度；房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房，不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房；商品住宅按套銷售，不得分割拆零銷售。但是，違反這些規(guī)定的房產(chǎn)銷售行為并不直接意味著就是非法集資，只有實(shí)質(zhì)上實(shí)施了向社會(huì)公眾融資的行為，而又未依法履行相關(guān)融資法律程序的，才具有非法集資所要求的非法性。

第四，為了防止掛一漏萬(wàn)，《解釋》規(guī)定了一個(gè)兜底條款，即第11項(xiàng)關(guān)于?其他非法吸收資金的行為?的規(guī)定。需要強(qiáng)調(diào)指出的是，并非所有的融資行為均受融資管理法律規(guī)定調(diào)控，只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性，實(shí)踐中應(yīng)注意避免不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大理解。比如，民間借貸、私募基金等雖然也體現(xiàn)為吸收資金，并且往往也約定回報(bào)，但不屬于公開地向社會(huì)公眾吸收資金，因而并不違法。即便約定高額利息，也只是超出規(guī)定部分的利息不受法律保護(hù)而已，不能據(jù)此將之認(rèn)定為非法集資。

四、關(guān)于非法吸收公眾存款罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

針對(duì)實(shí)踐中對(duì)于非法吸收公眾存款罪的定罪和量刑情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)掌握不統(tǒng)一的問(wèn)題，《解釋》第3條區(qū)分個(gè)人犯罪和單位犯罪，分 別從吸收公眾存款數(shù)額、吸收公眾存款的人數(shù)以及經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額三個(gè)方面作出了具體規(guī)定。具體適用本條規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

第一，關(guān)于區(qū)分個(gè)人犯罪和單位犯罪分別規(guī)定不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。《解釋》起草過(guò)程中有意見提出，區(qū)分個(gè)人和單位規(guī)定不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，未能體現(xiàn)法刑罰平等的精神，而且，個(gè)人犯罪還是單位犯罪實(shí)踐中往往很難區(qū)分，建議不作區(qū)分，實(shí)行統(tǒng)一的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)研究，實(shí)踐中單位可能和實(shí)際吸收公眾存款的數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于個(gè)人，實(shí)行不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)更為符合客觀實(shí)際，有利于體現(xiàn)刑法的謙抑性要求，也有利于確保實(shí)質(zhì)平等。對(duì)于以單位名義實(shí)施的非法吸收公眾存款犯罪行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》規(guī)定，為違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的單位實(shí)施犯罪；單位設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)以及盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由個(gè)人私分的，均應(yīng)以個(gè)人犯罪處理，故不存在放縱罪犯的問(wèn)題。

第二，關(guān)于非法吸收公眾存款的數(shù)額計(jì)算?！督忉尅芬?guī)定，?非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。?起草過(guò)程中有意見認(rèn)為，將已歸還資金在非法吸收公眾存款的數(shù)額計(jì)算中予以扣除，更有利于控制刑事打擊面和取得更好的社會(huì)效果。經(jīng)研究，非法吸收公眾存款不屬于占有型犯罪，也不屬于結(jié)果犯，將已歸還數(shù)額計(jì)入犯罪數(shù)額可以更為全面客觀地反映非法吸收公眾存款的資金規(guī)模，更準(zhǔn)確地判斷其社會(huì)危害性的輕重程度。至于打擊面的控制問(wèn) 題，可以通過(guò)本條第4款的規(guī)定來(lái)解決。此外，實(shí)踐中還需注意，吸收公眾存款的數(shù)額應(yīng)為實(shí)際吸收的金額，約定的利息不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額。比如，對(duì)于實(shí)際吸收資金80萬(wàn)元，約定利息20萬(wàn)元，登記吸收資金100萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是地認(rèn)定吸收存款80萬(wàn)元。

第三，關(guān)于人數(shù)的理解。在2001年《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定中采用的計(jì)算依據(jù)是?戶?。實(shí)踐中普遍反映，?戶?的概念不夠明確、也很難統(tǒng)計(jì)，為便于實(shí)踐理解和操作，《解釋》現(xiàn)修改為?人?。需要注意的是，首先，?人?不同于?人次?，對(duì)于一人多次的情形不得重復(fù)計(jì)算；其次，實(shí)踐中大量存在?人傳人?等多層次的情形，對(duì)此，一般應(yīng)當(dāng)將不同層次的人累加計(jì)算。

第四，關(guān)于從寬處罰?？紤]到我國(guó)融投資渠道的現(xiàn)狀、中小企業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要以及社會(huì)穩(wěn)定等多方面因素，為依法貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，確保刑事打擊重點(diǎn)，《解釋》第3條第4款規(guī)定，?非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。?起草過(guò)程中有意見認(rèn)為，應(yīng)對(duì)免予刑事處罰的情形加以數(shù)額限制，對(duì)于數(shù)額巨大的，不得免予刑事處罰。經(jīng)研究，非法吸收公眾存款刑事案件有其特殊性：一是犯罪數(shù)額往往很大，如設(shè)定數(shù)額限制，本款規(guī)定在實(shí)踐中將可能毫無(wú)意義；二是非法吸存犯罪的危害性主要體現(xiàn)在不能歸還所吸收資金及由此引發(fā)的社會(huì)穩(wěn)定問(wèn)題，故未采納。

五、關(guān)于集資詐騙罪中“非法占有目的”要件的認(rèn)定 非法占有目的是成立集資詐騙罪的法定要件，是區(qū)分集資詐騙罪與其他非法集資犯罪的關(guān)鍵所在，同時(shí)又是集資詐騙罪司法認(rèn)定當(dāng)中的難點(diǎn)。為此，《解釋》第4條在《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》、《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》等相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前審判工作實(shí)際規(guī)定了七種可以認(rèn)定為?以非法占有為目的?的具體情形。適用本條規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

第一，非法占有目的的認(rèn)定原則。認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免以詐騙方法的認(rèn)定替代非法占有目的的認(rèn)定，又要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，同時(shí)也不能僅憑行為人自己的供述，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。對(duì)于因經(jīng)營(yíng)不善、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等意志以外的原因，造成較大數(shù)額的集資款不能返還的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為集資詐騙罪；對(duì)于行為人使用詐騙方法非法集資，具有《解釋》規(guī)定情形之一，致使數(shù)額較大集資款不能返還或者逃避返還，即使行為人不予供認(rèn)的，也可以認(rèn)定為集資詐騙罪。

第二，?明知沒有歸還能力?的理解。鑒于實(shí)踐中反映《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定中的?明知沒有歸還能力?不易掌握，《解釋》第1項(xiàng)將之修改規(guī)定為?集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例?，故該項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上是對(duì)?明知沒有歸還能力?的具體化。對(duì)于本項(xiàng)規(guī)定中的?生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例?，起草過(guò)程中有意見指出該表述不夠明確，操作上仍有困難，建議修改為?僅將少量資金（或者小部分資金）用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?。經(jīng)研究，實(shí)踐中的情況較為復(fù)雜，修改建議的表述較為具體，更為便于實(shí)踐操作，但過(guò)于絕對(duì)；現(xiàn)在的表述稍顯原則，但將集資規(guī)模與生產(chǎn)規(guī)模聯(lián)系起來(lái)，通過(guò)比例關(guān)系進(jìn)行分析判斷更具科學(xué)性和包容性。此外，另有意見提出，將后期所集資金主要用于支付前期本金和高額回報(bào)的情形，可以直接推定為以非法占有為目的。經(jīng)研究，?以新還舊?、?以后還前?確實(shí)可以初步斷定最終不具有歸還能力，但其不具有歸還能力的根本原因不在于是否支付本息，而是沒有具體的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)此，完全可以適用本項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定為以非法占有為目的。同時(shí)，支付本息是非法集資的一個(gè)基本特征，在一定意義上，按期支付本金和高額回報(bào)反而有可能說(shuō)明行為人主觀上沒有非法占有目的，為了防止不必要的誤解，故未采納。

第三，?肆意揮霍?的理解。首先，這里有一個(gè)?度?的把握問(wèn)題。行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，不應(yīng)僅以此認(rèn)定具有非法占有的目的。這也是《解釋》強(qiáng)調(diào)?肆意?二字的本意所在。其次，?揮霍?通常指的是消費(fèi)性支出。實(shí)踐中存在一些?揮霍性投資?的情形，對(duì)此需要具體情況具體分析。如行為人僅將投資行為作為對(duì)外宣傳等行騙手段，投資行為純屬消耗性的，行為人也不指望從該投資行為獲取收益的，可以視為?揮霍?。

第四，?攜帶集資款逃匿?的理解。首先，逃匿包含逃跑和藏匿的雙重蘊(yùn)義。以往司法文件中均表述為?逃跑?，《解釋》現(xiàn)修改為 14 ?逃匿?，意在突出行為人逃避刑事追究的一面，避免不加區(qū)分地將各種逃跑的情形一概作集資詐騙處理。其次，逃匿必須與攜款聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行綜合分析。逃匿可能出于躲債、籌資等多種原因，只有攜款潛逃的，才足以說(shuō)明行為人具有拒絕返還集資款的主觀目的。

第五，?將集資款用于違法犯罪活動(dòng)?的理解?！督忉尅菲鸩葸^(guò)程中有意見指出，?用于違法犯罪活動(dòng)?與非法占有目的沒有必然聯(lián)系，建議刪去。經(jīng)研究，將?用于違法犯罪活動(dòng)?作為認(rèn)定非法占有目的的一種情形，主要是基于政策考慮所作出的一種法律上的擬制，以體現(xiàn)從嚴(yán)打擊的需要，故未采納。此外，有意見建議增加從事高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)的情形，與用于違法犯罪活動(dòng)一并規(guī)定。我們認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)高低取決于多方面因素，不易泛泛而談，故未采納。

第六，?拒不交代資金去向?的理解。鑒于實(shí)踐中行為人拒不交代資金去向的情形較為突出，此種情形已經(jīng)明顯反映出非法占有的主觀故意，為了從嚴(yán)打擊此類犯罪分子，盡可能地挽回集資群眾的經(jīng)濟(jì)損失，故《解釋》增加規(guī)定了這一情形。

此外，考慮到非法集資犯罪活動(dòng)往往時(shí)間較長(zhǎng)，犯罪分子在非法集資之初不一定具有非法占有目的；非法集資犯罪活動(dòng)參與實(shí)施人員眾多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意聯(lián)絡(luò)，為避免客觀歸罪，《解釋》第3款明確，?集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐 騙罪定罪處罰。?據(jù)此，對(duì)于非法占有目的產(chǎn)生于非法集資過(guò)程當(dāng)中的，應(yīng)當(dāng)只對(duì)非法占有目的支配下實(shí)施的非法集資犯罪以集資詐騙罪處理，對(duì)于之前實(shí)施的行為，應(yīng)以其他非法集資犯罪處理，實(shí)行數(shù)罪并罰；對(duì)于共同非法集資犯罪案件，應(yīng)當(dāng)只對(duì)具有非法占有目的的犯罪人以集資詐騙罪處理；對(duì)于不具有非法占有目的犯意聯(lián)絡(luò)的犯罪人，應(yīng)對(duì)其參與實(shí)施的全部事實(shí)以其他非法集資犯罪處理。

六、關(guān)于集資詐騙罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

為準(zhǔn)確適用刑罰有效打擊集資詐騙犯罪，《解釋》第5條區(qū)分個(gè)人犯罪和單位犯罪對(duì)集資詐騙罪中的?數(shù)額較大?、?數(shù)額巨大?、?數(shù)額特別巨大?三個(gè)量刑情節(jié)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分別作了規(guī)定。對(duì)于數(shù)額較大的起點(diǎn)，《解釋》起草過(guò)程中存在兩種不同意見：一種意見主張降低集資詐騙罪數(shù)額較大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，理由是：與其他詐騙的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)協(xié)調(diào)平衡；有利于司法機(jī)關(guān)及早介入，?打早打小?。另一種意見主張調(diào)高數(shù)額較大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，理由是：多數(shù)集資詐騙犯罪屬于單位犯罪，有一定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模；有利于重點(diǎn)打擊嚴(yán)重犯罪，控制打擊面。經(jīng)研究，確定入罪門檻，既要考慮與其他詐騙犯罪的平衡，更要考慮與非詐騙類集資犯罪如非法吸存罪的內(nèi)在平衡。鑒于當(dāng)前集資詐騙案件動(dòng)輒數(shù)百上千萬(wàn)元、數(shù)億元的也不在少數(shù)這一實(shí)際情況，降低追訴標(biāo)準(zhǔn)所希望的?打早打小?的初衷能否如愿，會(huì)不會(huì)因標(biāo)準(zhǔn)降低而導(dǎo)致罪刑失衡，均不無(wú)疑問(wèn)，同時(shí)考慮到上調(diào)的空間已經(jīng)極為有限，故兩種意見均未采納。

同時(shí)，考慮到實(shí)踐中在集資詐騙數(shù)額的具體認(rèn)定上存在各種意見 分歧，《解釋》明確，?集資詐騙的數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。行為人為實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的廣告費(fèi)、中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，不予扣除。行為人為實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應(yīng)當(dāng)計(jì)入詐騙數(shù)額。?具體適用本規(guī)定，需注意以下兩個(gè)問(wèn)題：

第一，詐騙數(shù)額的理解。實(shí)踐中在該問(wèn)題上存在多種理解：一種意見認(rèn)為詐騙數(shù)額是指犯罪行為獲取的全部數(shù)額；另一種意見認(rèn)為詐騙數(shù)額包括犯罪行為所指向的數(shù)額。我們認(rèn)為，該兩種意見均存在偏頗。集資詐騙罪屬于目的犯，應(yīng)當(dāng)從非法占有目的實(shí)現(xiàn)的角度來(lái)認(rèn)定詐騙數(shù)額。司法實(shí)踐中，非法集資的規(guī)模或者非法集資的標(biāo)的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)適當(dāng)予以考慮，但是，?詐騙數(shù)額?應(yīng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算。據(jù)此，集資詐騙犯罪當(dāng)中已返還部分不應(yīng)計(jì)入詐騙數(shù)額。

第二，利息的計(jì)算?！督忉尅菲鸩葸^(guò)程中對(duì)于計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)利息是否扣除及如何扣除存在不同意見。經(jīng)研究，與返還本金不同，支付利息本質(zhì)上屬于對(duì)其實(shí)際騙取資金的處分，而且，利息是否計(jì)入詐騙數(shù)額還涉及到贓款的認(rèn)定、追繳以及其他受害人的公平受償問(wèn)題，故原則上應(yīng)當(dāng)計(jì)入詐騙數(shù)額。同時(shí)規(guī)定?本金未歸還可予折抵本金?，主要是出于實(shí)踐可操作性和避免矛盾激化的考慮。因?yàn)?，集資詐騙案發(fā)后能夠追回的案款畢竟有限，很難要求本金尚未得到償付的集資群眾先將利息退出后再按比例統(tǒng)一償付。而且，實(shí)踐中支付本金時(shí)往往 17 已經(jīng)扣除了利息部分，比如，名義上支付了100萬(wàn)元的本金，扣除高息20萬(wàn)元，僅實(shí)際支付80萬(wàn)元，對(duì)此實(shí)事求是地認(rèn)定本金80萬(wàn)元也更為可取。

七、關(guān)于擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為的具體理解 實(shí)踐中對(duì)于刑法第179條規(guī)定的?擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券?的具體行為方式存在理解分歧，對(duì)于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等形式變相發(fā)行股票、債券是否屬于擅自發(fā)行股票、債券行為以及應(yīng)以何種罪名進(jìn)行定罪處罰存在顧慮。經(jīng)研究，《證券法》、《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》等對(duì)此類行為的性質(zhì)認(rèn)定已有明確規(guī)定。比如，《證券法》第10條規(guī)定，公開發(fā)行證券必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券；向不特定對(duì)象發(fā)行證券或者向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過(guò)200人的屬于公開發(fā)行?！秶?guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》第3條進(jìn)一步明確，向特定對(duì)象發(fā)行股票后股東累計(jì)不超過(guò)200人的為非公開發(fā)行，非公開發(fā)行股票及其股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會(huì)、說(shuō)明會(huì)、網(wǎng)絡(luò)、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會(huì)公眾發(fā)行；嚴(yán)禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會(huì)公眾轉(zhuǎn)讓股票；向特定對(duì)象轉(zhuǎn)讓股票，未依法報(bào)經(jīng)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的，轉(zhuǎn)讓后，公司股東累計(jì)不得超過(guò)200人。據(jù)此，《解釋》第6條規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)實(shí)施下述三種行為，均應(yīng)認(rèn) 18 定為刑法第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為；構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰：（1）向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券；（2）向社會(huì)不特定對(duì)象以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券；（3）向特定對(duì)象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過(guò)200人的。

具體適用本條規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意與《解釋》第2條第5項(xiàng)規(guī)定的區(qū)分。兩者的不同之處在于是否真實(shí)發(fā)行股票或者債券。本條規(guī)定僅適用于違法但真實(shí)發(fā)行股票、債券的情形，對(duì)于不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

此外，《解釋》起草過(guò)程中還對(duì)中介機(jī)構(gòu)非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)的定性處理問(wèn)題進(jìn)行了研究，形成了以下傾向性意見：中介機(jī)構(gòu)違反國(guó)家規(guī)定代理買賣非上市公司股票，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰；非上市公司和中介機(jī)構(gòu)共謀擅自發(fā)行股票，同時(shí)構(gòu)成刑法第179條和第225條規(guī)定的犯罪的，以處罰較重的犯罪的共犯論處。鑒于該問(wèn)題在討論當(dāng)中意見分歧較大，且不屬于《解釋》重點(diǎn)解決問(wèn)題，故未作規(guī)定。司法實(shí)踐中遇到此類問(wèn)題，可以參照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的通知》的相關(guān)規(guī)定依法處理。

八、關(guān)于非法擅自募集基金行為的定性處理

非法發(fā)售基金份額募集基金是當(dāng)前非法集資又一常見手段。對(duì)此，《證券投資基金法》第36條、第85條規(guī)定，基金管理人依照本 法發(fā)售基金份額，募集基金，應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提交相關(guān)文件，并經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)；未經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，擅自募集基金，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。據(jù)此，《解釋》第7條明確規(guī)定，?違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。?需要注意的是，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，本條規(guī)定所稱?基金?目前僅指證券投資基金（公募基金）?！督忉尅肺粗苯訉懨?證券投資基金?，主要是出于兩方面考慮：一是本條規(guī)定明確了?違反國(guó)家規(guī)定?這一非法性要件，不會(huì)出現(xiàn)不當(dāng)擴(kuò)大打擊面的問(wèn)題；二是其他類別的基金目前沒有法律規(guī)制，不意味著將來(lái)不會(huì)立法規(guī)制，使用?基金?一詞更具開放性和前瞻性。此外，適用本條規(guī)定時(shí)需注意與《解釋》第2條第（6）項(xiàng)規(guī)定的區(qū)分。對(duì)于不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法向社會(huì)公眾吸收資金，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

九、關(guān)于非法集資活動(dòng)當(dāng)中虛假?gòu)V告行為的性質(zhì)認(rèn)定和處罰標(biāo)準(zhǔn) 虛假?gòu)V告在非法集資犯罪活動(dòng)中起著重要的推波助瀾作用。為使廣大群眾上當(dāng)受騙，非法集資犯罪分子往往在社會(huì)宣傳上不遺余力、不惜血本，通過(guò)媒體廣告、明星代言、散發(fā)傳單、內(nèi)部刊物、口口相傳、人物專訪、舉辦研討會(huì)、講座、免費(fèi)旅游、公益捐贈(zèng)等各種或明或暗的方式，大肆宣傳、虛張聲勢(shì)、制造假象。為依法打擊非法集資犯罪背后的虛假?gòu)V告行為，發(fā)揮刑事司法的教育和震懾作用，凈化社會(huì)環(huán)境、營(yíng)造良好的社會(huì)氛圍，《解釋》第8條對(duì)非法集資犯罪活動(dòng) 中的虛假?gòu)V告行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)以及違法宣傳當(dāng)中的共犯處理作出了明確規(guī)定。

1、關(guān)于虛假?gòu)V告罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅返?條第1款規(guī)定，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動(dòng)相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第222條的規(guī)定，以虛假?gòu)V告罪定罪處罰：（1）違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上的；（2）造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會(huì)影響的；（3）二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過(guò)行政處罰二次以上的；（4）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。具體適用本款規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

第一，虛假?gòu)V告罪犯罪主體的范圍?！督忉尅菲鸩葸^(guò)程中有意見提出，虛假?gòu)V告罪的主體除了廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者之外，還有廣告主，不應(yīng)將廣告主排除出去；如廣告主同時(shí)構(gòu)成非法集資犯罪的，可根據(jù)牽連犯的處斷原則處理。經(jīng)研究，幾乎所有的非法集資犯罪都存在虛假?gòu)V告的問(wèn)題，如將廣告主即非法集資犯罪分子納入虛假?gòu)V告罪的犯罪主體，會(huì)給案件處理帶來(lái)很大負(fù)擔(dān)；規(guī)定非法集資犯罪分子構(gòu)成虛假?gòu)V告罪沒有實(shí)質(zhì)性意義，虛假?gòu)V告罪只是一個(gè)2年刑期以下的輕罪，而非法集資犯罪的刑罰明顯要重得多，為突出本款規(guī)定的政策意圖和打擊重點(diǎn)，故未采納該意見。

第二，情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定。虛假?gòu)V告罪是情節(jié)犯，只有情節(jié)嚴(yán)重的虛假?gòu)V告行為才構(gòu)成犯罪。對(duì)此，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

（二）》（以下稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》）第75條規(guī)定了6種情節(jié)嚴(yán)重的情形，分別是：（1）違法 所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上的；（2）給單個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在5萬(wàn)元以上的，或者給多個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在20萬(wàn)元以上的；（3）假借預(yù)防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的；（4）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過(guò)行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；（5）造成人身傷殘的；（6）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！督忉尅穬H規(guī)定了4種情節(jié)嚴(yán)重的情形，盡管兩者在表述上有一定的出入，但基本內(nèi)容相同，之所以未完全沿用《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》的表述，主要是出于下述考慮：（1）非法集資犯罪案件具有一定的特殊性，集中表現(xiàn)為入罪門檻較高，危害后果通常由多種因素綜合導(dǎo)致，故對(duì)《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》第2、4、5項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容采取了較為模糊的表述方式，即：造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會(huì)影響，而情節(jié)的具體認(rèn)定則留給司法機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案情況進(jìn)行綜合判定，以免出現(xiàn)集資行為人依法不構(gòu)成犯罪，而廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者卻構(gòu)成虛假?gòu)V告罪的不合理現(xiàn)象。盡管如此，《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》確立的認(rèn)定思路應(yīng)予堅(jiān)持，在認(rèn)定危害后果時(shí)應(yīng)主要從經(jīng)濟(jì)損失和人身傷亡等方面去判斷；在認(rèn)定影響惡劣時(shí)應(yīng)主要從特定環(huán)境、犯罪形勢(shì)、集資規(guī)模等方面去判斷。（2）虛假?gòu)V告行為情節(jié)是否嚴(yán)重，行為人的違法所得數(shù)額和被害人經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額固然是重要的判斷方面，但必須注意到，虛假?gòu)V告罪是情節(jié)犯而非結(jié)果犯，不能僅從危害結(jié)果來(lái)判斷是否構(gòu)成犯罪，故《解釋》保留了?其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?這一兜底條款。對(duì)于該條款，實(shí)踐中可以從虛假?gòu)V告在媒體上發(fā)布所持續(xù)的時(shí)間，虛假?gòu)V告在媒體播出的頻率，虛假?gòu)V告投放媒體的數(shù)量以及虛假?gòu)V告內(nèi) 容的欺騙程度等方面進(jìn)行判斷。

此外，對(duì)于《解釋》第3項(xiàng)關(guān)于?二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過(guò)行政處罰二次以上?的規(guī)定，《解釋》起草過(guò)程中有意見指出該項(xiàng)規(guī)定有違?一事不再理?的處理原則。經(jīng)研究，犯罪情節(jié)包括客觀行為和主觀惡性兩個(gè)方面的內(nèi)容，該項(xiàng)規(guī)定的核心意思是根據(jù)以前的違法行為及處罰情況判斷行為人的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性等，其處罰的對(duì)象是新發(fā)生的行為，而非對(duì)以前處罰的過(guò)的行為再次處罰，故該規(guī)定并不違反?一事不再理?原則。

2、非法集資犯罪的共犯處理?！督忉尅返?條第2款規(guī)定，明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)等集資犯罪活動(dòng)，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。適用本款規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意與前述虛假?gòu)V告罪的區(qū)分。具體言之，主要有以下三個(gè)方面：首先，明知內(nèi)容不同。虛假集資廣告犯罪中的明知，是指明知非法集資所依托的商品或者服務(wù)存在虛假信息；集資犯罪共犯的明知，是指明知他人正在實(shí)施集資犯罪活動(dòng)。其次，宣傳方式不同。虛假集資廣告犯罪以違反廣告法規(guī)定為前提，僅指通過(guò)商業(yè)廣告進(jìn)行虛假宣傳的行為；集資犯罪的共犯的宣傳方式則不受任何限制，既可以是商業(yè)廣告，也可以是其他形式的廣告，既可以是廣告宣傳，也可以是其他形式的宣傳。第三，信息內(nèi)容不同。虛假集資廣告犯罪必須以信息虛假為前提；集資犯罪的共犯?jìng)?cè)重于違法宣傳，不以信息虛假為條件。

起草過(guò)程中有意見認(rèn)為除了宣傳類的共犯之外，實(shí)踐中還有其他 形式的共犯，建議在上述共犯規(guī)定之外，對(duì)集資犯罪的共犯問(wèn)題作出一般性的規(guī)定?！督忉尅肺床杉{該意見，主要有以下方面的考慮：（1）集資犯罪多以單位名義實(shí)施，參與人員眾多，為貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，有必要嚴(yán)格控制打擊面，本著嚴(yán)懲首惡、教育協(xié)從的處理原則，對(duì)于積極參加人員的打擊需要嚴(yán)格掌握，對(duì)外部幫助人員則一般不應(yīng)追究；（2）實(shí)踐中對(duì)于同一起集資犯罪案件往往區(qū)分犯罪人的主觀方面、主體身份而適用不同的罪名，比如，區(qū)分是否具有非法占有目的而分別適用集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪；（3）根據(jù)刑法和以往司法解釋的規(guī)定，共犯行為主要表現(xiàn)為提供資金、場(chǎng)所等，而集資犯罪案件有其特殊性，被害人同時(shí)也是資金提供者，其中對(duì)于非法集資行為的性質(zhì)存在主觀認(rèn)識(shí)的不乏其人，而且，被害人與行為人經(jīng)常交錯(cuò)重疊，先是自己獲利繼而提供幫助的以及先是自己被騙繼而去騙其他人的不在少數(shù)，此類人員通常不宜作為共犯處理。

最后，《解釋》起草過(guò)程中還討論了廣告代言人的刑事處罰問(wèn)題。一種意見認(rèn)為，從立法精神、實(shí)踐需要以及國(guó)外做法來(lái)看，均應(yīng)將廣告代言人納入虛假?gòu)V告罪的犯罪主體范圍。經(jīng)研究，基于當(dāng)前法律規(guī)定，將廣告代言人解釋為虛假?gòu)V告罪的犯罪主體尚有立法障礙，理由如下：（1）對(duì)于虛假?gòu)V告罪的犯罪主體，刑法采取的是列明式規(guī)定，僅限于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者三者。（2）虛假?gòu)V告罪屬于行政犯，成立虛假?gòu)V告罪應(yīng)以行政違法為前提?！稄V告法》僅規(guī)定了社會(huì)團(tuán)體或者其他組織在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù)應(yīng)承擔(dān)民事連帶責(zé)任。在行政違法尚不成立的前提下，直接將之作為刑 事犯罪予以打擊，不符合行政犯的一般理論。（3）即便通過(guò)司法解釋將廣告代言人納入虛假?gòu)V告罪的主體范圍，還將面臨諸多實(shí)踐操作問(wèn)題。比如，虛假?gòu)V告罪為故意犯罪，要求行為人具有主觀明知，對(duì)此，實(shí)踐中主要是根據(jù)行為人的法定注意義務(wù)來(lái)進(jìn)行判斷或者推定。而對(duì)于廣告代言人的注意義務(wù)的內(nèi)容、范圍和程度等，當(dāng)前還沒有相關(guān)行政管理法律規(guī)定，在行為人辯稱自己不具有主觀明知的情況下，司法機(jī)關(guān)將很難證明。當(dāng)然，廣告代言人不屬于虛假?gòu)V告罪的主體，不意味著廣告代言人在任何情況下均不構(gòu)成犯罪，對(duì)于符合《解釋》第2款規(guī)定情形的，完全可以非法集資犯罪的共犯論處。

（作者單位：最高人民法院刑二庭）

聯(lián)系電話：67555263，*** 25

第五篇：分享 貪污賄賂司法解釋的理解與適用

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貪污賄賂司法解釋的理解與適用

【兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》本文中簡(jiǎn)稱為“《解釋》”】

一、97《刑法》所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)滯后

【舊標(biāo)準(zhǔn)】

1、起刑法點(diǎn)為5000元 → 已經(jīng)嚴(yán)重滯后；

2、10萬(wàn)元以上處10年以上 → 十年以下刑罰的數(shù)額空間小導(dǎo)致上寬下窄的尷尬。

二、《刑

（九）》對(duì)貪污、受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的修改 【新標(biāo)準(zhǔn)】采用“數(shù)額”或者“數(shù)額＋情節(jié)”：

（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰。

三、貪污賄賂司法解釋的逐條解讀 【0】《解釋》的俯視圖

第1~3條：貪污、受賄定罪量刑的數(shù)額及情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)第4條：貪污、受賄罪的死刑適用原則第5~11條：挪用公款、行賄等其他職務(wù)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)第12條：明確賄賂犯罪對(duì)象 “財(cái)物” 的范圍第13條：受賄犯罪中“為他人謀取利益” 的認(rèn)定第14條：行賄罪從寬處罰適用條件的理解第15條：多次受賄的數(shù)額計(jì)算第16條：貪污、受賄犯罪故意的認(rèn)定第17條：受賄同時(shí)構(gòu)成瀆職犯罪的處理第18、19條：貪污賄賂犯罪的經(jīng)濟(jì)處罰第20條：施行時(shí)間2016.4.18 【1】貪污、受賄定罪量刑的數(shù)額及情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)（第1~3條）——數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)——

【數(shù)額較大】或【較重情節(jié)】 【3萬(wàn)-20萬(wàn)】或【1萬(wàn)以上不滿3萬(wàn) 情節(jié)】→ 三年以下 【數(shù)額巨大】或【嚴(yán)重情節(jié)】【20萬(wàn)-300萬(wàn)】或【10萬(wàn)以上不滿20萬(wàn) 情節(jié)】→ 三到十年 【特別巨大】或【特別嚴(yán)重情節(jié)】【300萬(wàn)以上】或【150萬(wàn)以上不滿300萬(wàn) 情節(jié)】→ 十年以上或無(wú)期或死刑 ——情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)—— 貪污罪的定罪量刑情節(jié) 第一項(xiàng)

特定款物包括兩類：①本項(xiàng)所列明的九種，②“等”； 關(guān)于“等特定款物”的認(rèn)定，法院將從嚴(yán)把關(guān)：其一，與前面列舉的九種款物具有同等社會(huì)價(jià)值，其二，需征求上一級(jí)的意見。具體從事項(xiàng)重要性、用途特定性以及時(shí)間緊迫性等方面進(jìn)行判斷。第二項(xiàng) 所受黨紀(jì)、行政處分事由有所限定，明確為“貪污、受賄、挪用公款”三種具體職務(wù)違紀(jì)違法行為。以確保相對(duì)一致性。第三項(xiàng)

“故意犯罪”側(cè)重于主觀惡性?！靶淌伦肪俊卑ㄊ艿叫淌绿幜P的和沒有受到刑事處罰的，沒有收到刑事處罰的包括較輕的刑事犯罪有不起訴或者免予刑事處罰等處理措施。例：實(shí)踐中受過(guò)刑事追究的仍有擔(dān)任公職特別是在國(guó)家出資企業(yè)任職的情況，且由于工作銜接等原因受過(guò)刑事追究的未必都進(jìn)行過(guò)黨紀(jì)、行政處分。第四項(xiàng)

不要求贓款贓物全部或者大部分用于非法活動(dòng)，但用于非法活動(dòng)的贓款贓物數(shù)額需要達(dá)到一定程度。第五項(xiàng)

綜合行為人認(rèn)罪悔罪態(tài)度和損害后果。受賄罪的定罪量刑情節(jié) 第一項(xiàng)

“多次”一般是三次以上。包括對(duì)同一請(qǐng)托人索賄三次以上，也包括對(duì)不同請(qǐng)托人累計(jì)三次以上。沒有時(shí)間限定。凡是基于具體職務(wù)行為索要賄賂的，均應(yīng)一并納入犯罪處理。法院會(huì)結(jié)合行為人的主觀目的、索賄事由、對(duì)象等進(jìn)行具體認(rèn)定。例如：基于一筆款項(xiàng)10萬(wàn)元的索賄目的經(jīng)多次索要才陸續(xù)得逞的，不宜認(rèn)定為多次索賄。第二項(xiàng)

從損害結(jié)果的角度，受賄罪存在三種情形，分別是：·收受財(cái)物后未實(shí)施相關(guān)職務(wù)行為；·收受財(cái)物后正常履職；·收受財(cái)物后違法行使職權(quán)為他人謀取不正當(dāng)利益。（第三種情形正是本項(xiàng)）

能否與本《解釋》第十七條所明確的與瀆職罪“數(shù)罪并罰”進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)？仍存在爭(zhēng)議，下面會(huì)聊到。第三項(xiàng)

即買官賣官；不要求實(shí)際謀取，承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段中任何一個(gè)階段的行為均應(yīng)認(rèn)定為本項(xiàng)規(guī)定的情形；職務(wù)“調(diào)整”包括職務(wù)的平級(jí)調(diào)整，但離職、退休等不再具有國(guó)家工作人員公職身份的調(diào)整一般不宜認(rèn)定為這里的職務(wù)調(diào)整。另外

前款第二項(xiàng)至第六項(xiàng)也屬于受賄罪的定罪量刑情節(jié)?！P(guān)于前三款的兩個(gè)問(wèn)題——“依法判處三年以上十年以下有期徒刑”等類似表述，主要解決的是入罪和升檔量刑的門檻問(wèn)題。對(duì)于數(shù)額在二十萬(wàn)元以上不滿一百五十萬(wàn)元、具有從重情形的，同樣適用該檔法定刑規(guī)定，實(shí)踐中要注意避免此種情形下數(shù)額接近二十萬(wàn)元的就應(yīng)當(dāng)在該檔法定刑的上限量刑的簡(jiǎn)單化理解。

圖一：由法條字面意思得出↓↓ 圖二：由法條實(shí)質(zhì)含義得出【情形1】加重量刑情節(jié)與定罪事實(shí)能否同時(shí)評(píng)價(jià)？

加重量刑情節(jié)：為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的。（《解釋》第一條第三款第三項(xiàng)）定罪事實(shí)：同時(shí)構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職罪犯罪的，出刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。（《解釋》第十七條）最高院：源于“為他人謀取利益”在受賄罪構(gòu)成體系中的定位的分歧，同時(shí)評(píng)價(jià)和擇一重處均有一定，實(shí)踐中根據(jù)個(gè)案具體掌握?！厩樾?】加重量刑情節(jié)與一般量刑情節(jié)能否重復(fù)評(píng)價(jià)？

加重量刑情節(jié)：曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究的（第一條第二款第三項(xiàng)）一般量刑情節(jié)：累犯從重（刑法總則第65條）最高院：可以重復(fù)評(píng)價(jià)?！厩樾?】入罪情節(jié)與不得適用緩刑情節(jié)能否重復(fù)評(píng)價(jià)？

入罪情節(jié)：《解釋》第一條第二款及第三款不得適用緩刑情節(jié)：

（一）不如實(shí)供述罪行的；

（二）不予退繳贓款贓物或者將贓款贓物用于非法活動(dòng)的；

（三）屬于共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯的；

（四）犯有數(shù)個(gè)職務(wù)犯罪依法實(shí)行并罰或者以一罪處理的；

（五）曾因職務(wù)違紀(jì)違法行為受過(guò)行政處分的；

（六）犯罪涉及的財(cái)物屬于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫等特定款物的；

（七）受賄犯罪中具有索賄情節(jié)的；

（八）瀆職犯罪中徇私舞弊情節(jié)或者濫用職權(quán)情節(jié)惡劣的；

（九）其他不應(yīng)適用緩刑、免予刑事處罰的情形。（2012年兩高《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問(wèn)題的意見》）最高院：可以重復(fù)評(píng)價(jià)。【2】貪污、受賄罪的死刑適用原則（第4條）

四個(gè)“特別”→死刑不是必須死→死緩兩年死緩期內(nèi)表現(xiàn)好→終身監(jiān)禁 終身監(jiān)禁與無(wú)期的區(qū)別：無(wú)期徒刑是假無(wú)期，終身監(jiān)禁是真無(wú)期?！?】挪用公款、行賄等其他職務(wù)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)（第5~11條）行賄罪的定罪量刑情節(jié) 第四項(xiàng)

實(shí)際實(shí)施非法活動(dòng)的：作客觀理解，實(shí)際實(shí)施了。第五項(xiàng)

影響司法公正的：作客觀理解，確實(shí)造成影響了。第六項(xiàng)

經(jīng)濟(jì)損失：指已經(jīng)實(shí)際造成的財(cái)產(chǎn)損失。包括為挽回支付的各種開支、費(fèi)用等。其他【4】關(guān)于受賄罪中的“財(cái)物”、“為他人謀取利益”、“感情投資”的解釋 “財(cái)物”（第12條）

明確擴(kuò)大至財(cái)產(chǎn)性利益，凡可數(shù)字化計(jì)算的財(cái)產(chǎn)性利益均可納入“財(cái)物”的范疇。思考：權(quán)權(quán)交易呢？權(quán)色交易呢？ 延伸：外國(guó)的法律是這樣規(guī)定：“收受他人的不正當(dāng)好處”?！盀樗酥\利”（第13條）受賄罪的本質(zhì)是“權(quán)錢交易”，侵害法益是職務(wù)行為不可收買性。“為他人謀利”是收受型受賄的客觀要件，但在實(shí)踐中逐漸趨于主觀化，已經(jīng)不要求是否實(shí)際著手（《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中明確“為他人謀利”包括了“承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段”）。第一項(xiàng)實(shí)際或承諾。第二項(xiàng)明知（心照不宣）。

第三項(xiàng)事前無(wú)通謀，秉公辦事，但事后收下行賄人的“答謝”，依然是逾越了權(quán)錢不得交易的紅線，后面的“收受”使得收受行為與前面依職權(quán)履行職責(zé)的行為構(gòu)成因果聯(lián)系，侵犯了國(guó)家公職人員職務(wù)工作的廉潔性。以上三項(xiàng)都要求有具體請(qǐng)托事項(xiàng)?！案星橥顿Y”（第13條第2款）具有上下級(jí)關(guān)系或行政管理關(guān)系。

三萬(wàn)元以上（量化標(biāo)準(zhǔn)）：一人三萬(wàn)，不是多人累計(jì)三萬(wàn)。超越正常人情往來(lái)?？赡苡绊懧殭?quán)行使的。

滿足以上條件，視為承諾為他人謀利。

【5】行賄罪從寬處罰適用條件的理解（第14條）《刑法修正案

（九）》第三百九十條 對(duì)犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。在加大對(duì)行賄罪（作為受賄罪的對(duì)象犯）的打擊力度的情況下，將“主動(dòng)交代”上撥到“可以從輕或者減輕”（可對(duì)比97刑法的規(guī)定），但同時(shí)也開了個(gè)口子，規(guī)定了“可以免除處罰”的條件?！督忉尅穼?duì)該條件進(jìn)行進(jìn)一步地明確。第一款明確了“犯罪較輕”：可能判處三年以下。第二款明確了“重大案件”：可能判處十年以上或具有省級(jí)影響力。

第三款的“關(guān)鍵作用”從三個(gè)方面把握：線索類、證據(jù)類、追贓類。

【6】多次受賄的數(shù)額計(jì)算（第15條）

注意是“未經(jīng)處理的”：包括刑事處罰和黨紀(jì)、行政處分。一萬(wàn)元以上：超出正常人情往來(lái)。（是否限于單筆收受的一萬(wàn)元以上將會(huì)進(jìn)一步明確）

【7】貪污、受賄犯罪故意的認(rèn)定（第16條）第一款 犯罪故意已完成在先（已被鎖定），之后的處分行為并不對(duì)影響定罪。第二款

對(duì)于“身邊人”收受財(cái)物的情況雖然事后知道，但未退回未上交的，認(rèn)定為具有受賄故意。如***案。

區(qū)分特定關(guān)系人和關(guān)系密切人：特定關(guān)系人：來(lái)自司法解釋，用于解決非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員共同犯罪的問(wèn)題。兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（法發(fā)〔2007〕22號(hào)）

七、關(guān)于由特定關(guān)系人收受賄賂問(wèn)題

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，授意請(qǐng)托人以本意見所列形式，將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。

特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員通謀，共同實(shí)施前款行為的，對(duì)特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。

十一、關(guān)于“特定關(guān)系人”的范圍

本意見所稱“特定關(guān)系人”，是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。

關(guān)系密切人：來(lái)自《刑法》，用于解決非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員沒有共犯的故意的情況下，利用國(guó)家工作人員影響力實(shí)施犯罪可單獨(dú)定罪。

《刑法》第三百八十八條之一 國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰?！?】受賄同時(shí)構(gòu)成瀆職犯罪的處理

數(shù)罪并罰。（受賄罪與瀆職罪數(shù)罪并罰的例外是：《刑法》第399條第4款）

【9】貪污賄賂犯罪的經(jīng)濟(jì)處罰要注意的是：《解釋》只對(duì)貪污受賄罪的罰金進(jìn)行規(guī)定?！?0】施行時(shí)間2016.4.18 新舊法交替時(shí)：從舊兼從輕。部分罪名未作解釋的以舊解釋為準(zhǔn)（難免有不平衡）上訴案件：1.只用一法（或新法或舊法）且只能選擇一次；2.有利被告的原則；3.關(guān)于刑輕刑重的判斷：主刑、附加刑需結(jié)合考慮，相較于舊法，《解釋》中附加刑（貪污受賄罪的罰金刑）雖然更重，但主刑是更輕的。本文對(duì)《解釋》中條文的理解主要結(jié)合并包括：

1）本人參加7月15日（廈門）職務(wù)犯罪刑事辯護(hù)實(shí)戰(zhàn)技能專題培訓(xùn)中所做的筆記整理（由最高院刑二庭庭長(zhǎng)裴顯鼎對(duì)《貪污賄賂司法解釋》進(jìn)行的解析）；2）最高法對(duì)《解釋》理解與適用所作的說(shuō)明；3）指導(dǎo)老師陳利群律師的講解。私人律政·歡迎交流·