第一篇：企業(yè)借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)借貸融資的現(xiàn)狀

在諸多的融資方式中，借貸融資是企業(yè)最常用、最快捷的解決企業(yè)資金需求的一種融資方式。但由于國家對金融秩序的嚴(yán)格監(jiān)管及企業(yè)自身的各種條件，對于好多企業(yè)而言，從金融機(jī)構(gòu)獲得資金支持，難度極大。因而，企業(yè)之間的借貸、企業(yè)與個(gè)人之間以各種名義進(jìn)行的融資，暗流涌動，普遍存在。但由于國家并未完全開放非金融主體參與融資，導(dǎo)致企業(yè)在滿足自身資金需求或提供資金給其他市場主體的同時(shí)，又陷于極大的法律風(fēng)險(xiǎn)之中。

企業(yè)借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）企業(yè)之間的借貸行為因違背相關(guān)法律規(guī)定，有可能被認(rèn)定為無效。根據(jù)中國人民銀行《貸款通則》“第六十一條 各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”及《最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同??”的規(guī)定，企業(yè)之間不得辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)，企業(yè)之間簽訂的這種合同為無效合同。如：約定不論盈虧一方均固定收回本息的聯(lián)營行為；約定一方向企業(yè)投資，但不論企業(yè)是否盈利，均固定收回本息的投資行為等，在實(shí)踐中都將會被認(rèn)為是變相借貸行為而歸于無效。

（二）企業(yè)獲得金融機(jī)構(gòu)貸款以后轉(zhuǎn)貸的，有可能觸犯法律關(guān)于高額轉(zhuǎn)貸的禁止性規(guī)定，被認(rèn)定為無效并承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

企業(yè)從金融機(jī)構(gòu)獲得借款，本身就是為了滿足自身的資金需求。如果企業(yè)在獲得借款以后，高額轉(zhuǎn)貸牟利，擾亂金融秩序，危害國家金融安全，違背企業(yè)借貸的初衷，不但借貸行為本身無效，而且將有可能觸犯刑律，承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

（三）企業(yè)與公民之間以借貸為名，進(jìn)行非法集資或向社會公眾發(fā)放貸款的行為無效。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第一條：“公民之間的借貸糾紛公司與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理?！钡囊?guī)定，企業(yè)與公民之間的借貸行為原則上是有效的。此后，《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》對企業(yè)與公民之間的借貸效力進(jìn)一步做了明確和細(xì)化：“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：

（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；

（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；

（三）企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；

（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為???！币虼?，如果企業(yè)與公民之間以借貸為名，進(jìn)行非法集資或發(fā)放貸款，也將被依法認(rèn)定為無效。

（四）無效企業(yè)借貸行為的法律后果

1.對借貸本金應(yīng)予歸還出借人

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》：“??借款人未按判決確定的期限歸還本金的??”和《最高人民法院審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》“第四條??明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外??”的規(guī)定，借貸本金作為無效借貸合同的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)全額返還給出借方?！逗贤ā肪秃贤瑹o效的后果也有詳細(xì)的規(guī)定。合同無效的應(yīng)返還原物或資金，締約雙方都有過錯(cuò)的，根據(jù)過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

2.對借款利息予以收繳并處以相應(yīng)罰款。遲延歸還本金的，借款人應(yīng)加倍支付遲延履行期間的利息。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》：“??對自雙方當(dāng)事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當(dāng)收繳，??借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息?！焙汀蹲罡呷嗣穹ㄔ簩徖砺?lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》“第四條??對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款??”的規(guī)定，在借貸合同被確認(rèn)無效后，對合同中約定的利息不予保護(hù)，應(yīng)予收繳，并對借款人處以相當(dāng)銀行利息的罰款。

根據(jù)《貸款通則》：“第七十三條 行政部門、企事業(yè)單位。股份合作經(jīng)濟(jì)組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。”的規(guī)定，企業(yè)違規(guī)借貸的，出借方有可能受到1倍以上至5倍以下罰款。

根據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》：“第二十二條 設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動??尚不構(gòu)成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款?！钡囊?guī)定，對設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動的，可能處以所取得利息l倍以上5倍以下的罰款或10萬元以上50萬元以下的罰款。

3．出借人有可能喪失擔(dān)保利益

在企業(yè)間的借貸行為中，因借款主合同無效而導(dǎo)致?lián)o效，對出借方是重大風(fēng)險(xiǎn)。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第八條規(guī)定：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。” 因此，一旦借款合同被認(rèn)定無效，擔(dān)保合同作為從合同也會被認(rèn)定無效。出借人將無法獲得或獲得的擔(dān)保利益將會大打折扣，在借款人無法償還本金的情況下，出借人在一定程度上將喪失收回本金的保證。

4.企業(yè)借貸無效的刑事責(zé)任

根據(jù)《刑法》：“第一百七十五條以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人??單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。和第一百七十六條 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑

或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！钡囊?guī)定，如果企業(yè)套取金融機(jī)構(gòu)資金轉(zhuǎn)貸牟利或非法或變相吸收公眾存款，有可能承擔(dān)刑事責(zé)任。同時(shí)，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，也有可能承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

企業(yè)之間借貸的合法化途徑

企業(yè)間直接借貸為法律所禁止，具有較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，在不采取直接借貸方式的情況下可以采取變通方式，有的情形下雖然也增加了融資成本，但可解決企業(yè)間直接借貸的合法性問題。

（一）委托貸款

根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》：“??委托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)，只收取手續(xù)費(fèi)，不得承擔(dān)任何形式的貸款風(fēng)險(xiǎn)??”的規(guī)定，允許企業(yè)或個(gè)人提供資金，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸款。貸款對象由委托人自行確定。這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題。它是企業(yè)間借貸受到限制的產(chǎn)物，是一種變相的直接企業(yè)借貸。由于商業(yè)銀行將會收取一定的手續(xù)費(fèi)，所以會增加交易成本。但通過此方式可以實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化。由于企業(yè)有權(quán)決定借款人和利率，所以對企業(yè)來說擁有較大的利潤空間，在企業(yè)間借貸受到限制的情況下，不失為一種理想的選擇方式。

（二）信托貸款

按照《信托法》、《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實(shí)現(xiàn)借貸給另一企業(yè)。信托貸款的貸款對象是由受托人確定的，信托貸款并不是完全意義上的企業(yè)間借貸關(guān)系，因?yàn)槲腥嗽诤醯氖鞘找妫皇墙杩罱o誰。

（三）其他變通方式1

除上述兩種法律明確規(guī)定的方式以外，在實(shí)踐操作中可以采取以下變通方式，在形式上實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化，從而達(dá)到企業(yè)之間借貸的目的。

1.改變法律上的借貸主體

除法律限制的幾種情形外，企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護(hù)。所以可以個(gè)人為中介，將擬進(jìn)行借貸的企業(yè)連接起來，從而實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間資金融通的目的。出借方先將資金借給個(gè)人，該個(gè)人再將資金借給實(shí)際使用資金的企業(yè)（稱“實(shí)際借款方”）。同時(shí)要求實(shí)際借款方為個(gè)人的該筆借款，向出借人提供連帶擔(dān)保。如果個(gè)人不能還款時(shí)，則出借方追索個(gè)人借款人，并同時(shí)要求實(shí)際借款人承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，維護(hù)了出借方的利益。

2.先存后貸，存貸結(jié)合企業(yè)可以將資金存入銀行，然后用存單為特定借款人作質(zhì)押擔(dān)保，實(shí)現(xiàn)為特定借款人融資的目的。同時(shí)，出資人可以收取有償擔(dān)保費(fèi)，這是符合《合同法》和《擔(dān)保法》規(guī)定的。在這種情況下，金融機(jī)構(gòu)在法律上被認(rèn)定為是出借人，擬出借資金方在法律上被認(rèn)為是擔(dān)保人，并不違背相關(guān)法律的規(guī)定。但這種借貸安

排對銀行和出資人有利，但不利于借款人，因?yàn)檫@會增加借款的借貸成本。

3.通過買賣合同中的回購安排實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間融資的目的在買賣合同中安排回購條款，“買方”向賣方“預(yù)付貨款”后，到了一定的期限，或回購條款成就時(shí)，又向賣方收回“貨物、貨款”及利息或“違約金”。通過形式上的買賣合同，實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間借貸的目的。

企業(yè)借貸的法制建設(shè)展望

禁止企業(yè)之間借貸，剝奪了企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)和對自有資金的有效利用?；谄髽I(yè)之間融資的實(shí)際需求，在不危害整體金融秩序的前提下，堵不如疏。正是在此基礎(chǔ)上，《貸款通則》修改稿征求意見稿明確刪除禁止企業(yè)之間借貸的規(guī)定?？梢哉雇?，在不久的將來，在政府有效監(jiān)管下實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化是完全可以預(yù)期的。

注１：由于法律、司法解釋、部門規(guī)章對企業(yè)之間借貸的明確限制，下述操作方式雖然在形式上是合法的，但由于實(shí)踐中會存在不同的認(rèn)識，其法律風(fēng)險(xiǎn)并不能完全的避免。

第二篇：借貸合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范須知

借貸合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范須知

現(xiàn)代公司的經(jīng)濟(jì)往來，主要是通過合同形式進(jìn)行的，公司可能因一紙合同贏利，也可能因一紙合同遭受損失，甚至面臨破產(chǎn)。

1、審查對方的締約資格

合同是具有法律效力的法律文件，要求簽訂合同的雙方都必須具有簽約資格。否則，可能導(dǎo)致合同無效。當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)條件下，各經(jīng)營單位的性質(zhì)、種類、背景比較復(fù)雜，市場相關(guān)管理部門也無法做到細(xì)微深入的監(jiān)查，因此為了防范欺詐行為，減少交易風(fēng)險(xiǎn)，公司交易的時(shí)候，非常有必要考慮交易對方的主體資格、履行合同能力、信用情況等。主體資格方面應(yīng)當(dāng)查看一下對方的營業(yè)執(zhí)照和公司參加年檢的證明資料，而不能僅憑其名片、介紹信、工作證、公章、授權(quán)書、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等證件就輕信對方。

實(shí)踐中，有的公司因連續(xù)兩年不參加年檢而已被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，在這種可能的情況下，更要注意明確合同對方當(dāng)事人的簽約資格。在簽約時(shí)，一定要審查當(dāng)事人是否具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，要調(diào)查對方的資信情況，應(yīng)該要求當(dāng)事人相互提供有關(guān)法律文件，證明其資格。重要的談判、簽約人應(yīng)是法定代表人。審查對方當(dāng)事人的簽約資格，從而確認(rèn)是與真實(shí)有效的對方伙伴做商業(yè)交易行為。

此外，國家對有限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)對經(jīng)營的禁止性規(guī)定，對某些行業(yè)的從業(yè)資格也做了限制性或禁止性規(guī)定，如果公司違反此規(guī)定，或與沒有資格的主體簽訂此類合同，合同不但無效，還會給公司帶來經(jīng)濟(jì)損失。

2、重視對方的資信調(diào)查

公司要調(diào)查簽約方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。盡可能對簽約方進(jìn)行實(shí)地考察，或者委托專業(yè)律師對其資信情況進(jìn)行調(diào)查。其主要包括簽約方的財(cái)產(chǎn)狀況、生產(chǎn)能力，經(jīng)營狀況是否正常時(shí)，看是否能滿足履行合同項(xiàng)目的條件，避免簽約后對方不能履約。

訂立借款合同，借款人應(yīng)當(dāng)按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動和財(cái)務(wù)狀況的真實(shí)情況。

3、公司授權(quán)委托書的管理

實(shí)踐中，企業(yè)法定代表人直接對外簽約的情況并不多，主要是委托代理人辦理，這就有必要建立一整套合同授權(quán)委托制度。企業(yè)對外簽訂合同，應(yīng)由其法定代表人或授權(quán)代理人進(jìn)行。未經(jīng)授權(quán)，任何人不得以企業(yè)名義對外簽約，包括除法定代表人之外的其它領(lǐng)導(dǎo)層人員。根據(jù)實(shí)際情況，供銷業(yè)務(wù)人員宜發(fā)放授權(quán)委托證，可在一定時(shí)間內(nèi)多次使用，其它人員發(fā)放授權(quán)委托書，一事一用。

而對授權(quán)委托書證的授權(quán)范圍、代理權(quán)限、有效期限、辦理?xiàng)l件、程序等都必須有明確的限定，并且要特別對授權(quán)委托證的年審、使用、在合同注明編號、遺失補(bǔ)辦和交還程序，對方授權(quán)委托書證的出具存底等做出規(guī)定，并嚴(yán)格管理。

4、公司合同專用章的管理合同專用章使用管理主要包括：簽訂合同必須使用合同專用章;合同專用章由專人使用、保管;合同專用章應(yīng)由合同歸口管理部門刻制、編號、發(fā)放、備案;合同專用章刻制的申請、審批手續(xù);遺失補(bǔ)刻和交還程序;對濫用合同專用章或合同專用章管理不善的責(zé)任者的處理等。在公司合同上，就算沒有公司法定代表人或者授權(quán)人的簽字，只要蓋上了行政公章或者合同專用章，該合同對該公司就有了法律約束力。

1、借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。

2、訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保。擔(dān)保依照《中華人民共和國擔(dān)保法》的 規(guī)定。抵押 質(zhì)押 保證

3、借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。

4、貸款人按照約定可以檢查、監(jiān)督借款的使用情況。借款人應(yīng)當(dāng)按照約定向貸款人定期提供有關(guān)財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)表等資料。

5、借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。

6、借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定，借款期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時(shí)一并支付；借款期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿一年時(shí)支付，剩余期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時(shí)一并支付。

7、借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時(shí)返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。

8、借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息。

9、自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。

10、違約責(zé)任條款的審查：應(yīng)明確約定違約金或損失賠償?shù)挠?jì)算方法。

11、爭議管轄條款的審查：在訴訟實(shí)踐中會經(jīng)常遇到訴訟管轄爭議的問題，最簡單、最直接的辦法就是在合同中明確公司所在地法院管轄或約定公司所在地為交貨或合同履行地，這樣就由公司所在地法院管轄。

1、超過訴訟時(shí)效的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國法律規(guī)定訴訟時(shí)效一般為2年，公司對即將超過訴訟時(shí)效期間的民事權(quán)利及時(shí)向法院起訴，或向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，或要求對方作出書面承諾履行;對已經(jīng)超過訴訟時(shí)效期間的民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)采取補(bǔ)救措施，簽訂履行協(xié)議或要求對方以書面形式承諾履行義務(wù)等。否則將永遠(yuǎn)失去勝訴權(quán)。

2、交付時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)

必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收，或者由經(jīng)對方書面授權(quán)的其他人簽收，當(dāng)然，由對方加蓋印章最好。

【律師提醒】

1、雙方應(yīng)加蓋單位的公章，合同文本經(jīng)過修改的應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)，注意提取對方的營業(yè)執(zhí)照或身份證復(fù)印件。

2、收集并妥善保管好合同的原件以及雙方履行中往來的全部原始的書面記錄。

3、對雙方往來重要的電子郵件證據(jù)，應(yīng)由公證機(jī)關(guān)下載保存并打印，制作成公證文書。按約履行，保存證據(jù)

自然人之間借款合同的風(fēng)險(xiǎn)與防范

一、問題的提出

案例：原告杜某訴稱，XX年4月至XX年，被告楊某因購房等原因多次向杜某借款，共計(jì)620萬元，未約定具體的還款日期，現(xiàn)請求法院判決楊某一次性還清全部借款。楊某答辯稱，XX年，其與杜某系熱戀中的情侶，戀愛關(guān)系已得到雙方家長的認(rèn)可和支持，已到談婚

論嫁的程度。由于杜某是女性，戀愛中難免恃寵生嬌，為討杜某歡心，其經(jīng)常以出具欠條的形式化解雙方矛盾，但未實(shí)際借款。一審法院認(rèn)為：楊某認(rèn)可向杜某出具的字條、借條的真實(shí)性，雖然其否認(rèn)杜某實(shí)際支付了借款，但根據(jù)證人證言，杜某平時(shí)有使用大額現(xiàn)金進(jìn)行交易的習(xí)慣。同時(shí)，楊某多次向杜某出具欠條及借條，并承諾還款，因此雙方借貸事實(shí)成立。楊某不能證實(shí)其與杜某曾有戀愛關(guān)系，1 / 10

出具欠條化解雙方矛盾的辯解，不予采信，因此杜某有權(quán)向楊某主張債權(quán)。楊某不服，提起上訴。二審法院認(rèn)為，杜某提供的證人證言與雙方的陳述有諸多矛盾、有違常理之處，杜某對于借款方式和借款過程的描述也前后矛盾。當(dāng)時(shí)的620萬元相當(dāng)于現(xiàn)在的3000多萬，雙方及其父母均為普通工人，除工資外沒有任何其他財(cái)產(chǎn)來源，杜某沒有這樣大額款項(xiàng)的出借能力。二審法院綜合考慮上述因素，認(rèn)為杜某并沒有提供證據(jù)證明自己已實(shí)際交付借款，雙方的借貸關(guān)系不成立。我國《合同法》第210條規(guī)定：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。從上面的案例也可以看出，“提供借款”這一支付行為的有無才是證明借款事實(shí)成立的關(guān)鍵，然而這一結(jié)論的得出也給自然人之間借款合同糾紛的處理帶來了諸多的問題。第一，貸款人持有的借條是有什么樣的法律意義，借條在當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)的防范中有什么作用；第二，“提供借款”這一行為是借款合同的成立要件還是生

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效要件，貸款人支付部分借款是否會構(gòu)成根本違約，此時(shí)貸款人和借款人的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)如何防范；第三，這種規(guī)定是實(shí)踐性的還是諾成性的，應(yīng)如何認(rèn)定，到底是維護(hù)了當(dāng)事人的信賴?yán)妫€是增加了當(dāng)事人履行合同的風(fēng)險(xiǎn)；第四，“提供借款”是貸款人的舉證責(zé)任是否存在不合理性，是否無形中增加了貸款人的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)?，F(xiàn)主要從兩個(gè)方面來分析，首先是借條的性質(zhì)問題，即當(dāng)貸款人以借條為唯一依據(jù)，向法院提起訴訟，此時(shí)應(yīng)如何認(rèn)定借條的作用，做到司法公正、查清事實(shí)，維護(hù)當(dāng)事人雙方的利益。其次是，對《合同法》第210條進(jìn)行分析，明確其實(shí)踐性或是諾成性的規(guī)定，在當(dāng)代司法環(huán)境下應(yīng)如何適用，才能在堅(jiān)持司法自治原則的前提下，保護(hù)特殊利益的同時(shí)，防范風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)當(dāng)事人雙方的信賴?yán)妗?/p>

二、自然人之間借款合同風(fēng)險(xiǎn)的分析

借條性質(zhì)的界定

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在案件中如果不能正確認(rèn)定借條的性質(zhì)將會帶來諸多風(fēng)險(xiǎn)，比如：其一，如果貸款人確實(shí)已經(jīng)提供借款，而沒有相關(guān)人證物證能證明“提供借款”這一事實(shí)，作為一個(gè)注重人事感情的國家，這種情況是自然人借款的常有形態(tài)，此時(shí)如果借款人否認(rèn)接受款項(xiàng)的事實(shí)，那貸款人的權(quán)利應(yīng)如何維護(hù)。其二，在大多數(shù)的自然人民間借款中，即使沒有簽訂借款合同的前提下，考慮到借條最普遍的存在形式，如果借條真實(shí)有效，就作為認(rèn)定借款事實(shí)的依據(jù)，這也是不合理的，因?yàn)橐灿泻芏嘟钘l不是在當(dāng)事人意思自治的情況下所寫的，進(jìn)而也會損害借款人的利益。然而關(guān)于自然人借款合同中借條的性質(zhì)，法律規(guī)范上沒有明確的規(guī)定，學(xué)界也各執(zhí)一詞，有的學(xué)者認(rèn)為，借條不是借款合同，出具借條這一法律行為的實(shí)質(zhì)是規(guī)定借款人按約定利息和期限返還本息，而出借人則享有相應(yīng)的權(quán)利。并且指出只要出借人出示的借條是真實(shí)有效的，他就完成了舉證責(zé)任，證明他已經(jīng)履行了借款合同中“提

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供借款”的義務(wù)。有的學(xué)者則認(rèn)為借條僅是借款合同成立的依據(jù)，合同生效與否還需舉證“提供借款”這一事實(shí)，尤其是對于大額借款，當(dāng)事人主張是現(xiàn)金交付，除了借條沒有相關(guān)證據(jù)，則還要通過審查債權(quán)人自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，債權(quán)債務(wù)人之間的關(guān)系，交易習(xí)慣及相關(guān)證人證言等來判斷當(dāng)事人的主張是否能夠成立，僅憑借條還不足以證明交付錢款的事實(shí)。

筆者認(rèn)為，對于借條性質(zhì)的認(rèn)定，可分為兩個(gè)方面：第一是，對于一般的自然人之間的借款

合同，如果僅是傳統(tǒng)意義上一般消費(fèi)性的借貸，而不是民間資本的借貸，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系簡單明確，如果借條真實(shí)有效，則可直接根據(jù)交易習(xí)慣認(rèn)定借款合同的生效，不需要貸款人再證明“提供借款”這一事實(shí)。如果借款人提出異議，如確實(shí)存在乘人之危、脅迫等情形，則根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，借款人負(fù)舉證責(zé)任。第二是，對于復(fù)雜的自然人之間的民間借貸，也

第三篇：企業(yè)訴訟法律風(fēng)險(xiǎn)

書名:企業(yè)訴訟的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范4

作者:唐曉春 主編

出版社：中國法制出版社

原價(jià)：35.00

出版日期：2007-7-1

ISBN：9787509300121

字?jǐn)?shù)：205000

頁數(shù)：286

印次：1

版次：1

紙張：膠版紙

開本：16開

精品物店：20221095

編輯推薦

法律風(fēng)險(xiǎn)防范、危機(jī)應(yīng)對技巧，深入剖析與企業(yè)有關(guān)的法律規(guī)定和案例。內(nèi)容提要

在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，企業(yè)在經(jīng)營過程中，可能會面臨哪些挑戰(zhàn)？需要注意哪些法律問題？《企業(yè)家法律書柜》叢書緊緊圍繞中國企業(yè)經(jīng)營運(yùn)作展開。本套叢書從企業(yè)管理的實(shí)際需要出發(fā)，以具體案例來闡釋中國企業(yè)經(jīng)營運(yùn)作面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)以及如何防范，通過對典型法律風(fēng)險(xiǎn)問題的深度分析，將相關(guān)的法律問題串聯(lián)在一起，以利企業(yè)管理者觸類旁通。

目錄

民事訴訟風(fēng)險(xiǎn)概述

一、風(fēng)險(xiǎn)的含義

二、訴訟風(fēng)險(xiǎn)的含義

三、民事訴訟風(fēng)險(xiǎn)的類型

四、民事訴訟風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因

五、如何控制和防范民事訴訟風(fēng)險(xiǎn)

六、企業(yè)訴訟風(fēng)險(xiǎn)防范的機(jī)制

第一章 起訴被法院駁回的風(fēng)險(xiǎn)

風(fēng)險(xiǎn)提示

一、起訴的基本條件

二、法院裁定不予受理后的處理方法

關(guān)聯(lián)案例分析

本章避險(xiǎn)方案

第二章 級別管轄不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)

風(fēng)險(xiǎn)提示

一、我國法院的級別設(shè)置

二、法院受理一審民事案件的級別管轄規(guī)定

三、選擇級別管轄的技巧

關(guān)聯(lián)案例分析

本章避險(xiǎn)方案

第三章 地域管轄不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)

風(fēng)險(xiǎn)提示

一、我國地域管轄的一般規(guī)定

二、地域管轄中常見的規(guī)避法律的行為

關(guān)聯(lián)案例分析

（一）關(guān)聯(lián)案例分析

（二）本章避險(xiǎn)方案

第四章 被告方行使管轄權(quán)異議不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)

風(fēng)險(xiǎn)提示

一、被告提起管轄權(quán)異議的必要性

二、提出管轄權(quán)異議的情形

三、提起管轄權(quán)異議的程序

關(guān)聯(lián)案例分析

（一）關(guān)聯(lián)案例分析

（二）本章避險(xiǎn)方案

第五章 訴訟請求不適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)

風(fēng)險(xiǎn)提示

一、訴訟請求的類型

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第六章 申請回避不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)

第七章 超過訴訟時(shí)效的風(fēng)險(xiǎn)

第八章 代理人授權(quán)不明的風(fēng)險(xiǎn)

第九章 申請財(cái)產(chǎn)保全不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)

第十章 一方不出庭或無故退庭的風(fēng)險(xiǎn)

第十一章 訴訟文書無法送達(dá)的風(fēng)險(xiǎn)

第十二章 不能提供或者不能充分提供證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)

第十三章 超過舉證時(shí)限的風(fēng)險(xiǎn)

第十四章 證人不出庭作證的風(fēng)險(xiǎn)

第十五章 申請鑒定不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)

第十六章 承擔(dān)舉證責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)

第十七章 證據(jù)被偽造的風(fēng)險(xiǎn)

第十八章 被執(zhí)行人拒不執(zhí)行或無法執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)

第十九章 贏了官司輸了錢的風(fēng)險(xiǎn)

第二十章 訴訟費(fèi)用分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)

第二十一章 因仲裁而喪失訴訟資格的風(fēng)險(xiǎn)

第二十二章 仲裁裁決被法院撤銷的風(fēng)險(xiǎn)

作者介紹

錢衛(wèi)清：現(xiàn)為大成律師事務(wù)所律師、高級合伙人。1988年考取律師資格，先后畢業(yè)于華東政法大學(xué)法律專業(yè)、廈門大學(xué)在職研究生國際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)和國家法官學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)。

1977年至1992年先后任江西省婺源縣人民法院法官，上饒市人民法院審判員、庭長、副院長；1992年至1998年曾任江西省高級人民法院民庭及經(jīng)濟(jì)庭正處級審判員、副庭長、高級法官，其中1995年至1998年期間在最高人民法院經(jīng)濟(jì)庭工作交流。1999年1月從事專職律師，曾任德恒律師事務(wù)所全球合伙人、訴訟部主任、國企改制部主任?，F(xiàn)為中華全國律師協(xié)會民事業(yè)務(wù)委員會委員、中國社科院法學(xué)所碩士生導(dǎo)師、中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院兼職教授、中國人民大學(xué)企業(yè)改制研究所所長。2005年被授予“北京市優(yōu)秀律師”榮譽(yù)稱號。2006年被提名為“2006中國法制新聞人物”。

先后發(fā)表學(xué)術(shù)論文90余篇，并著有《反敗為勝》、《敗訴論》、《國有企業(yè)改制法律方法》、《成功改制》、《公司訴訟》、《法官決策與律師策略》等法學(xué)專著13部。

文摘

第二章 級別管轄不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)

正文

一、我國法院的級別設(shè)置

根據(jù)人民法院組織法規(guī)定，我國法院設(shè)有普通法院和專門法院。普通法院根據(jù)行政區(qū)劃分為基層法院、中級法院、高級法院和最高法院等四級?？h級（區(qū)、縣、旗、自治縣）設(shè)基層法院；地級（地區(qū)、省轄市、自治州、直轄市）設(shè)中級法院；省級（省、自治區(qū)、直轄市）設(shè)高級法院；全國設(shè)最高法院。專門法院設(shè)置有軍事法院、海事法院和鐵路運(yùn)輸法院等。

區(qū)分普通法院和專門法院管轄分工的標(biāo)準(zhǔn)有兩點(diǎn)：凡是法律對管轄作了特別

規(guī)定的案件由專門法院管轄，凡是法律對管轄未作任何規(guī)定的案件都由普通法院管轄。

在管轄的種類上，我國法律規(guī)定為四種：級別管轄、地域管轄、移送管轄和指定管轄。所謂級別管轄是從法院內(nèi)部的組織系統(tǒng)，即縱向來劃分每一級法院各自管轄的第一審刑事、民事和行政案件的權(quán)限和范圍。民事訴訟法根據(jù)案件標(biāo)的的大小、難易、影響等因素，確定各級法院不同的管轄權(quán)限。

二、法院受理一審民事案件的級別管轄規(guī)定

（一）基層人民法院管轄的第一審民事案件

《民事訴訟法》第18條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。”所以，第一審民事案件原則上由基層人民法院管轄。在人民法院組織系統(tǒng)中，基層人民法院數(shù)量多、分布廣，審判人員的數(shù)量多，并且沒有審理上訴案件的任務(wù)，所以，一般地說，將第一審民事案件原則上都交給基層法院承擔(dān)是比較符合法院工作均衡負(fù)擔(dān)原則的。同時(shí)，由于民事糾紛的發(fā)生地、當(dāng)事人住所地或者爭議的財(cái)產(chǎn)所在地，都與基層人民法院轄區(qū)相聯(lián)系，因此，由基層人民法院作為第一審法院，既方便當(dāng)事人訴訟，又方便人民法院審理。

（二）中級人民法院管轄的第一審民事案件

根據(jù)《民事訴訟法》第19條的規(guī)定，中級人民法院管轄下列第一審民事案件：

1．重大涉外案件。涉外民事案件，是指民事法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體三者之一含有涉外因素的民事案件；重大涉外案件，是指居住在國外的當(dāng)事人人數(shù)眾多，或者案情復(fù)雜，或者爭議標(biāo)的額較大的涉外民事案件（最高法院《民訴法適用意見》第1條）。這類案件由中級人民法院作為一審法院。

2．在本轄區(qū)有重大影響的案件。中級人民法院的轄區(qū)有重大影響的案件，是指案情復(fù)雜、涉及范圍廣、訴訟標(biāo)的的金額較大，案發(fā)后案件處理結(jié)果的影響超出了基層人民法院的轄區(qū)范圍，基層人民法院已不便行使管轄權(quán)，而由中級人民法院作為第一審管轄法院比較適宜的案件。

3．最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。除涉外案件外，基于某些案件的特殊性，最高人民法院指定由中級人民法院管轄的案件還有兩類：第一，海事、海商案件。海事、海商案件包括海事侵權(quán)糾紛案件、海商合同糾紛案件、其他海事、海商案件、海事執(zhí)行案件以及請求海事保全案件等。第二，除專利行政案件外的其他專利糾紛案件。

（三）高級人民法院管轄的第一審民事案件

《民事訴訟法》第20條規(guī)定，高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。

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第四篇：如何規(guī)避企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)

規(guī)避企業(yè)經(jīng)營法律風(fēng)險(xiǎn)之我議

現(xiàn)代社會，企業(yè)已成為最重要的商事主體，形形色色的企業(yè)觸及社會的各個(gè)角落。作為市場經(jīng)濟(jì)的主要元素，企業(yè)承載著盈利的使命，然而,在其追求利益最大化的過程中,企業(yè)經(jīng)營中的法律風(fēng)險(xiǎn)也如影相隨。可以說，企業(yè)從產(chǎn)生、發(fā)展到消亡，每一個(gè)環(huán)節(jié)都布滿風(fēng)險(xiǎn)，但其最終的落腳點(diǎn)或者說最終的風(fēng)險(xiǎn)必然是法律風(fēng)險(xiǎn)。那么，如何規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)、增強(qiáng)控制法律風(fēng)險(xiǎn)的能力, 進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)企業(yè)運(yùn)營的持續(xù)健康發(fā)展,就日益成為各大企業(yè)管理人所要考慮的重大問題。

中航油（新加坡）、安達(dá)信……這些“血”的事實(shí)一再告訴我們,在今天，企業(yè)的生產(chǎn)盈利水平與防范法律風(fēng)險(xiǎn)的能力是相輔相成的。如果一家企業(yè)不注重法律風(fēng)險(xiǎn)的防范,數(shù)十年甚至幾十年的經(jīng)營成果也許只需輕輕的幾次電腦鼠標(biāo)點(diǎn)擊就在數(shù)秒時(shí)間內(nèi)灰飛煙滅。因此,筆者認(rèn)為，在法制日益完善的今天,每個(gè)企業(yè)管理者不僅要提高自身的法律意識，更需要熟悉掌握法律風(fēng)險(xiǎn)的來源及其預(yù)防措施，這樣在企業(yè)的經(jīng)營過程中才能最大限度規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn),才能將企業(yè)的管理工作事半功倍,減少一些不必要的管理成本,為企業(yè)的永續(xù)經(jīng)營和良性發(fā)展提供保障。

一、提高管理者法律意識、切斷法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生根源。所謂企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，就是指企業(yè)經(jīng)營中不懂法律規(guī)則、疏于法律審查、逃避法律監(jiān)管所造成的經(jīng)濟(jì)糾紛和涉訴給企業(yè)帶來的潛在或已發(fā)生的重大經(jīng)濟(jì)損失。對于企業(yè)而言，企業(yè)的任何一種行為都可能存在不同程度的法律風(fēng)險(xiǎn)，法律風(fēng)險(xiǎn)無處不

1在就像市場機(jī)遇無處不在一樣?！案闹?、并購、重組、對外投資、契約合同、產(chǎn)銷行為……”，特別是隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入，企業(yè)所面臨的環(huán)境也日趨復(fù)雜多變，企業(yè)管理者的法律意識如果還只是停留在這種事后救火的法律救濟(jì)方式上來維護(hù)合法權(quán)益，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上時(shí)代發(fā)展的要求。

企業(yè)管理者可以不精通法律知識，但不可以沒有法律意識。筆者認(rèn)為，企業(yè)經(jīng)營中的法律風(fēng)險(xiǎn)完全是可以事前預(yù)防的。即便是一些“不該發(fā)生的事故”還是頻繁發(fā)生了，究其原因還是我們的企業(yè)管理者法律意識不夠強(qiáng)，防范法律風(fēng)險(xiǎn)的意識還不夠深，在法律風(fēng)險(xiǎn)防范上的投入還不夠多（包括精力和金錢的投入）。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國企業(yè)平均支出的防范法律風(fēng)險(xiǎn)的費(fèi)用占企業(yè)收入的1%，但是中國呢？大多數(shù)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理投入嚴(yán)重不足，法律風(fēng)險(xiǎn)防御能力很弱，因法律風(fēng)險(xiǎn)而遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)就更高。

經(jīng)驗(yàn)告訴我們，企業(yè)經(jīng)營存在法律風(fēng)險(xiǎn)并不可怕，可怕的是我們不去注意它，防范它，任其發(fā)展。因此，注重提高企業(yè)管理者的法律意識，進(jìn)一步熟悉與企業(yè)經(jīng)營相關(guān)的法律知識并對企業(yè)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)的安全檢查，把隱藏在企業(yè)內(nèi)部的法律風(fēng)險(xiǎn)及時(shí)發(fā)掘出來，事先采取防范或預(yù)防機(jī)制規(guī)避企業(yè)經(jīng)營中的法律風(fēng)險(xiǎn)，切斷法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的根源。

二、防患于未然，定期進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評估。

企業(yè)要“長治久安”，需要具有完善的內(nèi)部管理體制和風(fēng)險(xiǎn)防范規(guī)避機(jī)制，預(yù)先知道風(fēng)險(xiǎn)的所在并進(jìn)而設(shè)法避免法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。隨著我國法治經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和法律的不斷完善，我們的企業(yè)管理者也應(yīng)進(jìn)一步轉(zhuǎn)變觀念，法律意識要有一個(gè)大的提升，即從“救火”意識到“防火”意識；從法律救濟(jì)意識到法律防范意識；從依法維權(quán)意識到依法治企意識?？傊刮覀兊姆梢庾R完成一個(gè)從被動意識到主動意識的提升。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)防微杜漸，未雨綢繆，在內(nèi)部確定一個(gè)運(yùn)轉(zhuǎn)有效的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避機(jī)制，投入一定的精力、人力、財(cái)力，事先建立法律“防火墻”，將企業(yè)經(jīng)營過程中涉及的主體資格風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)隱蔽風(fēng)險(xiǎn)、人力資源風(fēng)險(xiǎn)、產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)、訴訟仲裁風(fēng)險(xiǎn)、產(chǎn)權(quán)交易及投資風(fēng)險(xiǎn)、法律法規(guī)的動態(tài)風(fēng)險(xiǎn)、匯率變動風(fēng)險(xiǎn)、合同管理風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)、地域及客戶關(guān)系風(fēng)險(xiǎn)等法律風(fēng)險(xiǎn)擋在企業(yè)發(fā)展之外，從依法治企上尋找可持續(xù)發(fā)展的道路。

筆者認(rèn)為，企業(yè)的管理者們應(yīng)每年定期為自己的企業(yè)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評估。所謂法律風(fēng)險(xiǎn)評估，是指通過法律及相關(guān)行業(yè)專家對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)調(diào)查，并出具《法律風(fēng)險(xiǎn)評估報(bào)告》的意向預(yù)防性法律防范可行性建議。通過審查企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)、公司章程、公司各項(xiàng)許可證照、內(nèi)部管理制度、業(yè)務(wù)流程、財(cái)務(wù)管理制度和流程、對外重大合同簽署的決策和流程、勞動合同管理、固定資產(chǎn)管理、知識產(chǎn)權(quán)等項(xiàng)目分別進(jìn)行調(diào)查和評估，發(fā)現(xiàn)其中可能存在的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)和潛在的訴訟。通過《法律風(fēng)險(xiǎn)評估報(bào)告》，及時(shí)把企業(yè)可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)披露出來，以引起企業(yè)管理者的足夠注意，并進(jìn)而在法律顧問團(tuán)隊(duì)的幫助下，及時(shí)采取適當(dāng)措施，最終未雨綢繆，防范于未然。

三、建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警、防范規(guī)避機(jī)制，切實(shí)提升法律風(fēng)險(xiǎn)防御能力。

企業(yè)“走出去”，法律須先行?！榜{駛技術(shù)再高，也有被追尾的可能” 再大再強(qiáng)的企業(yè)也要防范法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)的各種行為都會存在法律風(fēng)險(xiǎn)，任何類型的法律風(fēng)險(xiǎn)都會造成商機(jī)的喪失；被廣泛宣傳的法律風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)會對企業(yè)的商譽(yù)帶來極大的損害。當(dāng)這種損害發(fā)生時(shí)，會存在另一種風(fēng)險(xiǎn)，公司業(yè)務(wù)可能陷入惡性循環(huán)。商譽(yù)的損害會使商業(yè)伙伴喪失信心，繼而引起收入下降，投資者喪失信心，最后導(dǎo)致股票價(jià)值下跌。

美國波音公司，該公司總部有500名高管人員，其中法律顧問有232個(gè)，占了約46%，而去年有關(guān)部門所作的“中國100強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查”表明，大部分中國企業(yè)對“走出去”的法律風(fēng)險(xiǎn)未有清楚認(rèn)識，中國企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的費(fèi)用支出僅是發(fā)達(dá)國家企業(yè)的1/50。

預(yù)警機(jī)制應(yīng)當(dāng)建立在分析的基礎(chǔ)之上，法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制強(qiáng)調(diào)前瞻性，強(qiáng)調(diào)防患于未然，重視法律風(fēng)險(xiǎn)防御能力的提高，以切實(shí)減輕企業(yè)的損失。通過風(fēng)險(xiǎn)分析評估，風(fēng)險(xiǎn)控制管理、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控更新等方法，來發(fā)現(xiàn)、識別經(jīng)營生產(chǎn)和管理活動中的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)。

四、準(zhǔn)確把握風(fēng)險(xiǎn)源，最大限度規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。

調(diào)查表明，西方發(fā)達(dá)國家的大型企業(yè)，都普遍積極地采取規(guī)范的法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施，其中準(zhǔn)確把握風(fēng)險(xiǎn)源不失為一個(gè)亮點(diǎn)。對于我們運(yùn)輸企業(yè)而言，企業(yè)存在一天，風(fēng)險(xiǎn)就伴隨一天。

在經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的權(quán)衡間，風(fēng)險(xiǎn)與危機(jī)共存，其中以下幾點(diǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)源尤為值得關(guān)注。

合同管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)：指在合同談判、訂立、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定過程中，合同當(dāng)事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。在企業(yè)運(yùn)行過程中，融資類合同、合作類合同和施工承包類合同、材料供應(yīng)類合同涉及金額巨大。尤其是如果未能經(jīng)過有效的法律風(fēng)險(xiǎn)評估和控制，極可能存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，給雙方當(dāng)事人留下糾紛隱患。

并購轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險(xiǎn)：企業(yè)兼并涉及公司法、競爭法、稅收法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)，且操作復(fù)雜，對社會影響較大，潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)較高。其中的一些關(guān)于特種行業(yè)的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的大、價(jià)值評估難、轉(zhuǎn)讓手續(xù)繁瑣、廉政風(fēng)險(xiǎn)大，雖然規(guī)范了轉(zhuǎn)讓程序和要求，但操作中的法律風(fēng)險(xiǎn)仍然巨大。

知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)：知識產(chǎn)權(quán)是蘊(yùn)涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果，其客體是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財(cái)產(chǎn)，要求相關(guān)企業(yè)管理機(jī)構(gòu)給予特別關(guān)注。

人力資源管理法律風(fēng)險(xiǎn)：《勞動法》、《勞動合同法》和國務(wù)院制定的相關(guān)勞動用工行政法規(guī)及部門規(guī)章，是保護(hù)勞動者權(quán)益的法律體系。作為老牌的公路運(yùn)輸企業(yè)屬勞動密集性企業(yè)，在人力資源管理過程各個(gè)環(huán)節(jié)中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)的任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛。

財(cái)務(wù)稅收法律風(fēng)險(xiǎn)：企業(yè)的涉稅行為因?yàn)樯婕白袷刎?cái)務(wù)、稅收等法律法規(guī)直接關(guān)系到企業(yè)的未來利益，例如有些企業(yè)多交了稅或少交了稅，或者因?yàn)樯娑愋袨槎袚?dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任。

運(yùn)營管理法律風(fēng)險(xiǎn)：作為運(yùn)輸企業(yè)在運(yùn)營管理中，車輛、安全等管理工作中，涉及管理瑕疵引發(fā)的侵權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)，收取服務(wù)費(fèi)引發(fā)的合同糾紛風(fēng)險(xiǎn)，以及在交通事故中引發(fā)的人身和財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)确娠L(fēng)險(xiǎn)。

筆者認(rèn)為，在防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)過程中，企業(yè)必須結(jié)合實(shí)際抓住工作重點(diǎn)，準(zhǔn)確把握經(jīng)營中的風(fēng)險(xiǎn)源，才不會避重就輕，造成顧此失彼。

基業(yè)長青是每一個(gè)企業(yè)的夢寐以求，但百年老店畢竟是鳳毛麟角。所以，作為一位現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營管理者應(yīng)順應(yīng)法制經(jīng)濟(jì)的時(shí)代需要，加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避措施，并將之?dāng)[在企業(yè)日常管理的重要位臵，方能在激烈的市場角逐中永保青春、始終立于不敗之地，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的永續(xù)經(jīng)營理想。正如古人所云：任憑波浪翻天起，自有中流穩(wěn)渡舟。

第五篇：企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理

所謂企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理，即是對企業(yè)經(jīng)營過程中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)進(jìn)行系統(tǒng)性歸納和層次性分析，并根據(jù)企業(yè)各方面法律風(fēng)險(xiǎn)的不同程度進(jìn)行深入分析。在全面測評企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，對癥下藥，設(shè)計(jì)出一整套適合企業(yè)特征的企業(yè)內(nèi)部控制管理流程。

（一）主要內(nèi)容

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系是指企業(yè)在實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略目標(biāo)的過程中，為了合理、有效地控制企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)而建立的，由一系列制度、流程、活動構(gòu)成的有機(jī)整體。

（二）操作流程

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系建設(shè)的整體思路是：運(yùn)用科學(xué)的工具和方法，全面客觀地識別和分析企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，統(tǒng)籌制定風(fēng)險(xiǎn)控制措施，并根據(jù)措施要求建立或完善相關(guān)制度、流程。在控制措施落實(shí)完成后，對風(fēng)險(xiǎn)控制的實(shí)施情況進(jìn)行總體評估，并根據(jù)評估結(jié)果對體系進(jìn)行滾動更新。

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系的建設(shè)分為三個(gè)階段。第一階段的主要工作是對法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識別、測評和分析并制定重大法律風(fēng)險(xiǎn)控制計(jì)劃，第二階段的主要工作是落實(shí)重大法律風(fēng)險(xiǎn)控制計(jì)劃，第三階段的主要工作是對風(fēng)險(xiǎn)控制計(jì)劃的落實(shí)情況進(jìn)行評估，并對體系進(jìn)行滾動更新。

其中，第一階段的工作主要由法律部門通過項(xiàng)目運(yùn)作的方式來開展，即由企業(yè)內(nèi)部法律人員或由內(nèi)部法律人員及外聘中介機(jī)構(gòu)共同組成一個(gè)項(xiàng)目組，集中3到4個(gè)月的時(shí)間來完成相關(guān)工作。具體工作包括：首先采用調(diào)查問卷及訪談的方式收集風(fēng)險(xiǎn)基礎(chǔ)信息，同時(shí)對企業(yè)以往發(fā)生的法律糾紛案例以及企業(yè)涉及的主要法律法規(guī)進(jìn)行全面的梳理；然后利用法律風(fēng)險(xiǎn)識別方法對風(fēng)險(xiǎn)信息進(jìn)行整理，形成法律風(fēng)險(xiǎn)清單；接下來利用法律風(fēng)險(xiǎn)測評方法，對法律風(fēng)險(xiǎn)清單中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行量化測評，并進(jìn)行排序、分級，確定重大法律風(fēng)險(xiǎn)；之后，根據(jù)企業(yè)實(shí)際需要從多維度對企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)狀況進(jìn)行分析；最后，是針對重大法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制現(xiàn)狀評估，并根據(jù)評估結(jié)果制定風(fēng)險(xiǎn)控制計(jì)劃。

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系建設(shè)第二階段的工作主要由各業(yè)務(wù)部門來分別完成。即業(yè)務(wù)部門將重大風(fēng)險(xiǎn)控制計(jì)劃中分配給本部門的控制措施列入本部門的工作計(jì)劃，然后按計(jì)劃完成相關(guān)工作，如制定或完善某項(xiàng)管理制度，改進(jìn)某項(xiàng)業(yè)務(wù)流程等等。該階段的工作周期較長，通常為一年左右。

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系建設(shè)第三階段的工作由法律部門完成，主要工作內(nèi)容是收集各業(yè)務(wù)部門風(fēng)險(xiǎn)控制措施的完成情況，并進(jìn)行評估，然后根據(jù)評估結(jié)果提出風(fēng)險(xiǎn)控制措施改進(jìn)建議，并對風(fēng)險(xiǎn)清單內(nèi)容及風(fēng)險(xiǎn)測評結(jié)果進(jìn)行滾動調(diào)整，進(jìn)入體系建設(shè)的下一周期運(yùn)作。

參考資料：http://baike.baidu.com/view/2093651.htm