第一篇：20081217江蘇高院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

20081217江蘇高院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

為依法維護(hù)建筑市場正常秩序，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，統(tǒng)一全省執(zhí)法尺度，我院審判委員會已于2008 年12 月17 日第44 次會議討論通過了《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》，現(xiàn)予印發(fā)，供全省各級人民法院參照執(zhí)行。

江蘇高院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 蘇高法審委[2008]26 號

江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)

《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》的通知 各市中級人民法院、各基層人民法院、本院各部門：

為依法維護(hù)建筑市場正常秩序，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，統(tǒng)一全省執(zhí)法尺度，我院審判委員會已于2008 年12 月17 日第44 次會議討論通過了《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》，現(xiàn)予印發(fā)，供全省各級人民法院參照執(zhí)行。執(zhí)行中如有問題，請及時向本院民一庭反映。

二○○八年十二月二十一日 江蘇省高級人民法院

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(2008 年12 月17 日審判委員會第44 次會議討論通過)為統(tǒng)一全省法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的執(zhí)法尺度，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。

第一條 因承包人進(jìn)行工程施工建設(shè)，發(fā)包人支付工程價款 的建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用本意見的規(guī)定。勞務(wù)承包合同糾紛案件和家庭住宅裝飾裝修合同糾紛案件不適用本意見的規(guī)定。

第二條 發(fā)包人與承包人協(xié)議約定以房屋直接充抵工程價款

且發(fā)包人對房屋不再享有權(quán)利，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛，不適用本意見的規(guī)定。

第三條 具有下列情形之一，當(dāng)事人要求確認(rèn)建設(shè)工程施工 合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的;(四)承包單位將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的;(五)中標(biāo)合同約定的工程價款低于成本價的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實際施

工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程(即通常所稱的“掛靠”)：(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè) 以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(四)有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意 見第四條規(guī)定的“掛靠”：

(一)相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資 產(chǎn)的;(二)無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨(dú)立核算 的;(三)無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的;(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第六條 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的

保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人要求確認(rèn)該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第七條 經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)訂立的建設(shè)工程施工合同，工程雖經(jīng) 驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導(dǎo)致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持。

第八條 建設(shè)工程合同生效后，當(dāng)事人對有關(guān)內(nèi)容沒有約定

或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照國家建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合推行的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的通用條款確定。

第九條 建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算 的，一方當(dāng)事人要求按定額結(jié)算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外。

建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，因設(shè)計 變更導(dǎo)致工程量變化或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化，當(dāng)事人要求對工程量增加或減少部分按實結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持，當(dāng)事人另有約定的除外。

第十條 建設(shè)工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算 文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持;建設(shè)工程施工合同中未明確約定，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算的，人民法院不予支持。

第十一條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè) 工程，當(dāng)事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù);未經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，應(yīng)當(dāng)參照實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù);經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，當(dāng)事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。

第十二條 建設(shè)工程價款進(jìn)行鑒定的，承包人出具的工程簽 證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機(jī)構(gòu)未予認(rèn)定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應(yīng)工程價款的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人有證據(jù)證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內(nèi)容確已完成的除外。

第十三條 由國家財政投資的建設(shè)工程，當(dāng)事人未在合同中 約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結(jié)果作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，承包人要求按照合同約定結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

第十四條 承包人根據(jù)建設(shè)工程施工合同要求發(fā)包人支付工

程款，發(fā)包人要求對已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的部分進(jìn)行抵扣的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明發(fā)包人與實際施工人惡意串通的除外。

第十五條 發(fā)包人應(yīng)及時審查承包人提交的工程竣工結(jié)算文 件。發(fā)包人在合同約定的審核結(jié)算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算，承包人要求從合同約定的審核結(jié)算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應(yīng)予支持。

第十六條 建設(shè)工程竣工并經(jīng)驗收合格后，承包人要求發(fā)包 人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求對工程進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。

建設(shè)工程竣工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)予支持。

第十七條 當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī) 構(gòu)對建設(shè)工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

第十八條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工并驗收，發(fā)包人與承包人簽訂

工程移交協(xié)議的，協(xié)議約定的移交日視為建設(shè)工程交付日;協(xié)議未約定移交日的，協(xié)議簽訂日視為建設(shè)工程交付日。

第十九條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受

償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程竣工之日起六個月;建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個月。

第二十條 承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價 款的優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。

第二十一條 承包人的優(yōu)先受償權(quán)范圍限于建設(shè)工程合同約

定的工程價款，包括承包人應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款、用于建設(shè)工程的墊資等實際支出的費(fèi)用。未用于建設(shè)工程的借款以及發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的違約金或者因為發(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍。

第二十二條 承包人的項目部或項目經(jīng)理以承包人名義訂立

合同，債權(quán)人要求承包人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道項目部或者項目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外。

第二十三條 實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款 的，人民法院一般應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告參加訴訟。

建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

實際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二十四條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人作為發(fā)包

人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當(dāng)事人 對欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第二十五條 掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合

同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第二十六條 發(fā)包人未經(jīng)設(shè)計、規(guī)劃等部門同意自行變更工 程規(guī)劃、設(shè)計，承包人按照發(fā)包人指令施工，由此造成發(fā)包人損失的由發(fā)包人自行承擔(dān);造成第三人損失的由發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二十七條 建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì) 量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，當(dāng)事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十八條 承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所獲得的利潤 以及實際施工人支付的管理費(fèi)，人民法院可以收繳。第二十九條 本意見自印發(fā)之日起施行。

本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規(guī)定;在本意見施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本意見的規(guī)定。

本院以前有關(guān)規(guī)定與本意見相抵觸的，不再適用。

本意見施行后，法律、行政法規(guī)和司法解釋作出新規(guī)定的，從其規(guī)定。

主題詞：建設(shè)工程施工 案件 紀(jì)要 通知

送：省委辦公廳、省人大常委會辦公廳、省政府辦公廳，省 委政法委，省檢察院，省司法廳;最高人民法院辦公廳、研究室、審委辦、民一庭。江蘇省高級人民法院辦公室 2008 年12 月21 日印發(fā)

第二篇：江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若

干問題的意見

（2008 年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）蘇高法審委（2008）26號

為統(tǒng)一全省法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的執(zhí)法尺度，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。

第一條 因承包人進(jìn)行工程施工建設(shè)，發(fā)包人支付工程價款的建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用本意見的規(guī)定。

勞務(wù)承包合同糾紛案件和家庭住宅裝飾裝修合同糾紛案件不適用本意見的規(guī)定。

第二條 發(fā)包人與承包人協(xié)議約定以房屋直接充抵工程價款且發(fā)包人對房屋不再享有權(quán)利，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛，不適用本意見的規(guī)定。

第三條 具有下列情形之一，當(dāng)事人要求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；

（四）承包單位將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的；

（五）中標(biāo)合同約定的工程價款低于成本價的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：

（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

（二）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨(dú)立核算的；

（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第六條 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人要求確認(rèn)該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第七條 經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)訂立的建設(shè)工程施工合同，工程雖經(jīng)驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導(dǎo)致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持。

第八條 建設(shè)工程合同生效后，當(dāng)事人對有關(guān)內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照國家建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合推行的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。

第九條 建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，一方當(dāng)事人要求按定額結(jié)算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外。建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量變化或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化，當(dāng)事人要求對工程量增加或減少部分按實結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持，當(dāng)事人另有約定的除外。

第十條 建設(shè)工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持；建設(shè)工程施工合同中未明確約定，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算的，人民法院不予支持。

第十一條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，應(yīng)當(dāng)參照實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。

法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，當(dāng)事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。

第十二條 建設(shè)工程價款進(jìn)行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機(jī)構(gòu)未予認(rèn)定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應(yīng)工程價款的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人有證據(jù)證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內(nèi)容確已完成的除外。

第十三條 由國家財政投資的建設(shè)工程，當(dāng)事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結(jié)果作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，承包人要求按照合同約定結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

第十四條 承包人根據(jù)建設(shè)工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人要求對已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的部分進(jìn)行抵扣的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明發(fā)包人與實際施工人惡意串通的除外。

第十五條 發(fā)包人應(yīng)及時審查承包人提交的工程竣工結(jié)算文件。發(fā)包人在合同約定的審核結(jié)算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算，承包人要求從合同約定的審核結(jié)算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應(yīng)予支持。

第十六條 建設(shè)工程竣工并經(jīng)驗收合格后，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求對工程進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。

建設(shè)工程竣工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)予支持。

第十七條 當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對建設(shè)工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

第十八條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工并驗收，發(fā)包人與承包人簽訂工程移交協(xié)議的，協(xié)議約定的移交日視為建設(shè)工程交付日；協(xié)議未約定移交日的，協(xié)議簽訂日視為建設(shè)工程交付日。第十九條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程竣工之日起六個月；建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個月。

第二十條 承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。第二十一條 承包人的優(yōu)先受償權(quán)范圍限于建設(shè)工程合同約定的工程價款，包括承包人應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款、用于建設(shè)工程的墊資等實際支出的費(fèi)用。

未用于建設(shè)工程的借款以及發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的違約金或者因為發(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍。第二十二條 承包人的項目部或項目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權(quán)人要求承包人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道項目部或者項目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外。

第二十三條 實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告參加訴訟。

建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

實際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二十四條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當(dāng)事人對欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第二十五條 掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第二十六條 發(fā)包人未經(jīng)設(shè)計、規(guī)劃等部門同意自行變更工程規(guī)劃、設(shè)計，承包人按照發(fā)包人指令施工，由此造成發(fā)包人損失的由發(fā)包人自行承擔(dān)；造成第三人損失的由發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二十七條 建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，當(dāng)事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十八條 承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費(fèi)，人民法院可以收繳。

第二十九條 本意見自印發(fā)之日起施行。

本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規(guī)定；在本意見施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本意見的規(guī)定。本院以前有關(guān)規(guī)定與本意見相抵觸的，不再適用。

本意見施行后，法律、行政法規(guī)和司法解釋作出新規(guī)定的，從其規(guī)定。

連云港中院民二庭關(guān)于職務(wù)行為認(rèn)定的討論意見

近期中院民二庭在審理二審案件過程中發(fā)現(xiàn)，部分基層法院在對職務(wù)行為的認(rèn)定上存在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有差異、執(zhí)法不統(tǒng)一的現(xiàn)象，突出表現(xiàn)在建筑施工單位的項目經(jīng)理在工程施工過程中對外進(jìn)行交易及單位工作人員在外就餐而引發(fā)的糾紛上。中院民二庭審判長聯(lián)席會結(jié)合相關(guān)案件對上述問題進(jìn)行了討論，現(xiàn)將有關(guān)討論意見發(fā)放各基層法院，供大家參考。

一、關(guān)于職務(wù)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和條件。

中院民二庭審判長聯(lián)席會傾向認(rèn)為：審理有關(guān)涉及職務(wù)行為認(rèn)定的案件時，要按照江蘇省高級人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國共和國合同法》若干問題的討論紀(jì)要

（一）第十六條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和條件，結(jié)合具體案情對是否構(gòu)成職務(wù)行為作出認(rèn)定。1

1第十六條職務(wù)行為可以區(qū)分為職務(wù)代表和職務(wù)代理。

法定代表人、其他組織負(fù)責(zé)人以法人或其他組織名義從事經(jīng)營活動的構(gòu)成職務(wù)代表，該行為視同為法人或其他組織自身的行為，行為后果由法人或其他組織承擔(dān)。相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道該法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限的除外。

具體把握以下幾點(diǎn)：

1、要審查行為人是以誰的名義從事民事行為。職務(wù)行為一般要以單位的名義對外從事民事活動。行為人以個人名義對外從事民事活動的，不能認(rèn)定為職務(wù)行為，但債權(quán)人和單位均認(rèn)可是職務(wù)行為的除外。對于行為人以某某單位某某人的方式表達(dá)合同相對人的，要結(jié)合其它證據(jù)對合同當(dāng)事人作出判斷。

2、要審查行為人的身份。

只有有權(quán)或經(jīng)授權(quán)以單位名義對外從事民事活動的人才能構(gòu)成職務(wù)行為，有權(quán)以單位名義對外從事民事活動的人分為三類：一是單位的法定代表人或負(fù)責(zé)人（職務(wù)代表）；二是單位工作人員就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項（職務(wù)代理），對于此類人員所從事的行為是否在職權(quán)范圍內(nèi)，審查要嚴(yán)格，一般要有單位明確的責(zé)權(quán)分工；三是有單位明確授權(quán)的其他工作人員。

3、對于無權(quán)代理的行為人以單位名義從事民事活動的，要注意審查行為人的行為是否構(gòu)成表見代理。債權(quán)人主張行為人構(gòu)成表見代理的，要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，對于表見代理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和條件要按照江蘇省高級人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國共和國合同法》若干問題的討論紀(jì)要

（一）第十四、十五條規(guī)定執(zhí)行。

二、關(guān)于建筑施工單位的項目經(jīng)理在工程施工過程中對外所從事民事活動如何認(rèn)定是否構(gòu)成職務(wù)行為問題。

通過討論，中院民二庭審判長聯(lián)席會傾向認(rèn)為：項目經(jīng)理部是建筑施工單位或工程承包人為某項工程施工的需要而設(shè)立的內(nèi)部臨時機(jī)構(gòu)，未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的項目經(jīng)理部不具有民事主體資格和訴訟主體資格，項目經(jīng)理及其工作人員不能以項目部名義或未經(jīng)授權(quán)以建筑施工單位名義對外從事施工工作以外的活動。凡項目經(jīng)理以個人名義、項目部名義及未經(jīng)授權(quán)建筑施工單位名義對外從事的施工工作以外的民事活動，如簽訂買賣合同、租賃合同、借貸合同等，2法人或者他組織的工作人員就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項以法人或其他組織名義從事經(jīng)營活動的構(gòu)成職務(wù)代理，無須法人或其他組織的特別授權(quán)，其行為后果應(yīng)當(dāng)參照委托代理的規(guī)定，由法人或其他組織承擔(dān)。

法人或者他組織的工作人員超越其職權(quán)范圍，以法人或其他組織的名義從事經(jīng)營活動的，構(gòu)成無權(quán)代理。相對人有理由相信有代理權(quán)的，構(gòu)成表見代理。

2第十四條人民法院在審理涉及表見代理糾紛案件時，即要注重保護(hù)善意相對人利益，又要兼顧被代理人利益。

認(rèn)定構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)以被代理人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”即相對人善意無過失為條件。

第十五條在衡量相對人是否構(gòu)成善意無過失時，應(yīng)結(jié)合代理原理和經(jīng)驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷。

下列情形下不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于合同法第四十九條所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”：

（1）被代理人授權(quán)明確，行為人越權(quán)代理的；

（2）行為人與相對人訂立的合同內(nèi)容明顯損害被代理人利益的；

（3）基于經(jīng)驗法則，行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。

一般應(yīng)由行為人個人負(fù)責(zé)。但債權(quán)人和建筑施工單位均認(rèn)可是職務(wù)行為，以及有證據(jù)證明行為人的行為構(gòu)成表見代理的除外。

有下列情形之一的，可認(rèn)定構(gòu)成表見代理：

1、項目經(jīng)理用單位為其刻制的項目部印章對外簽訂合同的；

2、單位為其支付部分債務(wù)，參與了合同的履行；

3、單位成立或認(rèn)可的項目經(jīng)理部（如單位通過廣告牌等媒體向社會公示項目經(jīng)理，在相關(guān)合同中認(rèn)可項目經(jīng)理等）對外以項目經(jīng)理部或建筑單位名義簽訂合同，且出賣的標(biāo)的物、租賃物確實用于工程的。

三、關(guān)于單位工作人員在外就餐的行為如何認(rèn)定是否構(gòu)成職務(wù)行為問題。

中院民二庭審判長聯(lián)席會傾向認(rèn)為：

1、單位的法定代表人或負(fù)責(zé)人、按照內(nèi)部分工具體分管接待工作的分管領(lǐng)導(dǎo)（具體負(fù)責(zé)接待工作的部門領(lǐng)導(dǎo)）以單位名義簽單的，一般應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)行為，由單位承擔(dān)民事責(zé)任。單位領(lǐng)導(dǎo)人變更的，不影響其承擔(dān)民事責(zé)任。單位上述人員以外的工作人員未經(jīng)單位授權(quán)以單位名義簽單的，一般應(yīng)認(rèn)定為個人行為，但債權(quán)人和單位均認(rèn)可是職務(wù)行為，以及有證據(jù)證明行為人的行為構(gòu)成表見代理的除外。

2、單位的法定

代表人或負(fù)責(zé)人、其它工作人員以個人名義簽單的，原則上應(yīng)認(rèn)定為個人行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，債權(quán)人和單位同時認(rèn)可是職務(wù)行為及行為人有證據(jù)證明是職務(wù)行為的除外。

第三篇：江蘇高院關(guān)于審理非金融機(jī)構(gòu)借貸合同糾紛案件若干問題的意見

江蘇高院關(guān)于審理非金融機(jī)構(gòu)借貸合同糾紛案件若干問題的意見

蘇高法審委[2009]45號

各市中級人民法院、各基層人民法院、本院各部門：

……………

三、經(jīng)批準(zhǔn)開展借貸業(yè)務(wù)的非金融企業(yè)所涉借貸合同糾紛案件的審理

10、依法設(shè)立的典當(dāng)企業(yè)依據(jù)《典當(dāng)管理辦法》簽訂的以房地產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利、動產(chǎn)為其向債務(wù)人出借款項設(shè)定質(zhì)押、抵押擔(dān)保的典當(dāng)合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借貸合同性質(zhì)。

11、典當(dāng)企業(yè)出借款項未依法設(shè)定抵押或者質(zhì)押的，其性質(zhì)屬于違反《典當(dāng)管理辦法》關(guān)于典當(dāng)企業(yè)“不得從事信用貸款”規(guī)定的非法金融活動，借貸合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，借款人應(yīng)當(dāng)返還借款本金和孳息，孳息按銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算。但因抵押登記機(jī)構(gòu)未及時辦理登記、城市建設(shè)規(guī)劃調(diào)整等非因當(dāng)事人過錯原因?qū)е碌洚?dāng)企業(yè)未依法取得抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)的除外。借款人僅向典當(dāng)企業(yè)提供保證擔(dān)保的，借貸合同和保證合同均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

12、典當(dāng)企業(yè)主張典當(dāng)合同約定的利息及綜合費(fèi)的，應(yīng)予保護(hù)，但超過《典當(dāng)管理辦法》規(guī)定范圍的除外。典當(dāng)企業(yè)主張借款期限屆滿后的利息及綜合費(fèi)的，對于兩項合計數(shù)額超過按銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率四倍計算的利息的部分不予保護(hù)。典當(dāng)企業(yè)主張合同違約金，借款人請求調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)依據(jù)相關(guān)法律及司法解釋處理。

第四篇：浙江高院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解釋

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解釋

4月5日下午，浙江省高級人民法院召開新聞發(fā)布會，向社會公布該院制定的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱《解答》），理順建筑業(yè)“潛規(guī)則”造成越來越多的糾紛，指導(dǎo)全省法院依法妥善審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，統(tǒng)一適用法律和裁判標(biāo)準(zhǔn)。

“潛規(guī)則”下建筑業(yè)亂象亟待司法“亮劍”

近些年來，伴隨著我國城市化進(jìn)程不斷推進(jìn)、公用基礎(chǔ)設(shè)施的大力投入和房地產(chǎn)市場的迅猛發(fā)展，浙江建筑業(yè)也不斷發(fā)展壯大，各項主要經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)在全國居領(lǐng)先地位，在全國建筑業(yè)市場占有相當(dāng)份額。

浙江高院民一庭負(fù)責(zé)人蔣衛(wèi)宇介紹，2011年，浙江建筑總產(chǎn)值14686億元，其中在省外完成產(chǎn)值7339億元；實現(xiàn)利稅總額865億元，實現(xiàn)利潤415億元；房屋建筑施工面積145488萬平方米；建筑業(yè)總產(chǎn)值超百億元的企業(yè)有15家。與此同時，從全國范圍看，國內(nèi)建筑業(yè)市場尚不規(guī)范，存在監(jiān)督管理不到位、內(nèi)部混亂等薄弱環(huán)節(jié)，加之競爭激烈，違規(guī)開發(fā)項目、圍標(biāo)串標(biāo)、低于成本價報價、超資質(zhì)無資質(zhì)承包、違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等現(xiàn)象時有發(fā)生；為追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工減料、以次充好，導(dǎo)致工程質(zhì)量不高，“豆腐渣工程”、“樓脆脆”、“樓歪歪”、“樓倒倒”等事件時有發(fā)生；受國家宏觀調(diào)控的影響，資金鏈條吃緊引發(fā)投資不足，造成大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了建筑企業(yè)和進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出經(jīng)濟(jì)問題和法律問題的層面，演變成一個社會問題，糾紛矛盾不斷，建設(shè)工程施工合同糾紛案件也大量涌入法院。

據(jù)統(tǒng)計，浙江法院2005年受理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件2682件，2006年受理2757件，2007年受理2866件，2008年受理3738件，2009年受理4070件，2010年受理2927件，2011年受理2523件。

我國目前已形成多層次的行政法規(guī)、部門規(guī)章構(gòu)建的建筑法律體系基本框架，最高人民法院也于2004年出臺司法解釋，但仍不足以解決當(dāng)前層出不窮的新類型問題、難點(diǎn)問題、熱點(diǎn)問題，給全省法院審理此類案件造成很大困難，導(dǎo)致適用法律和裁判標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一，迫切需要上級法院對有關(guān)疑難問題進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。

為此，浙江高院在三級法院內(nèi)部廣泛征求意見，并把目光投向社會各界，尤其是建設(shè)公司、房產(chǎn)公司、律師協(xié)會、建筑業(yè)相關(guān)主管部門等與此類糾紛關(guān)系密切的單位，專門召開專家咨詢論證會進(jìn)行論證和研討。

此間，一些熱心的社會人士也來信來電提出修改意見和建議。一位畢業(yè)于華東政法大學(xué)的碩士研究生，專門寫了份6000余字的建議書，提出了許多有益的建議和意見。

“質(zhì)量第一”的合同無效認(rèn)定原則

“百年大計、質(zhì)量第一”，建筑工程涉及千千萬萬人的生命、身體、健康和財產(chǎn)權(quán)益，不容有失。蔣衛(wèi)宇說，制定《解答》堅持三個主要原則：一是質(zhì)量第一原則。在衡量是否適用因“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”導(dǎo)致合同無效的情形時，凡其本旨是涉及到建筑工程質(zhì)量的，應(yīng)當(dāng)理解為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人一旦違反，就會產(chǎn)生合同無效的后果。比如無資質(zhì)承攬工程、掛靠、非法轉(zhuǎn)分包，都無效；當(dāng)事人約定的保修期低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定無效，旨在保證建筑工程的質(zhì)量，保障使用人的生命和財產(chǎn)安全。二是規(guī)范建筑市場秩序原則。凡是違反建筑市場正常秩序的行為，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效。比如違反招投標(biāo)秩序，應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)，以低于最低價中標(biāo)，或者存在“黑白合同”問題，也確認(rèn)合同無效。

同時，該院慎用合同無效的原則。審判實務(wù)中應(yīng)將法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定、行政管理強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分開來，只有違反效力性規(guī)定的建設(shè)工程合同方為無效。如發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

司法倒逼施工方規(guī)范項目管理

《解答》針對23個建筑施工合同糾紛案件中的實際問題作出統(tǒng)一規(guī)定。

建筑業(yè)經(jīng)營管理模式有其特點(diǎn)，施工人多采用項目經(jīng)理部形式對建設(shè)項目進(jìn)行經(jīng)營管理。項目經(jīng)理部實行內(nèi)部承包經(jīng)營負(fù)責(zé)制。

“內(nèi)部承包，作為建筑施工企業(yè)的一種經(jīng)營管理模式，既不是違法轉(zhuǎn)分包，也不是掛靠，因此其本身是合法的，是企業(yè)自主決策的范圍?！笔Y衛(wèi)宇說，但究竟是掛靠、轉(zhuǎn)分包還是內(nèi)部承包，由于有著相似的“外觀”，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上存在模糊之處，司法實踐中的做法也不統(tǒng)一。

《解答》本著既要承認(rèn)建筑公司的經(jīng)營管理模式，也要防止當(dāng)事人規(guī)避法律，以內(nèi)部承包之名行違法轉(zhuǎn)分包、掛靠之實的原則，認(rèn)為：承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，該內(nèi)部承包合同有效。

在施工現(xiàn)場，員工的身份非常復(fù)雜。現(xiàn)實中因為一個項目經(jīng)理、一個監(jiān)理人員、一個現(xiàn)場工程師的亂作為或者與他人惡意串通，導(dǎo)致工程不能完工、企業(yè)垮臺的情形，并不鮮見。蔣衛(wèi)宇介紹，“建設(shè)工程施工活動和司法實踐表明，項目經(jīng)理管理失范是目前建設(shè)施工混亂、糾紛頻發(fā)的重要原因之一。其主要表現(xiàn)為：項目經(jīng)理授權(quán)不明，權(quán)限無限擴(kuò)大，財務(wù)管理失控、項目部公章管理混亂，項目部成員權(quán)限不明等等。這些再加上轉(zhuǎn)分包、再轉(zhuǎn)分包等因素，往往引發(fā)法律關(guān)系的重疊交叉，導(dǎo)致案件事實撲朔迷離?！?/p>

而這些問題在司法實踐中，歷來認(rèn)識不完全一致，此時與彼時認(rèn)識也不一致。《解答》明確：除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力，其他人員的簽證、確認(rèn)，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限?！耙源藦呐e證責(zé)任的角度，倒逼施工方規(guī)范施工管理，這樣有利于限制亂象之源，從源頭上預(yù)防糾紛的發(fā)生?！?/p>

“黑白合同”，以誰為準(zhǔn)？

目前法院審理的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，有一半以上涉及到“黑白合同”。司法實踐中，一般認(rèn)為黑合同無效。但黑白合同如何認(rèn)定，“實質(zhì)性的差異”如何把握，成了司法實踐中的難題。尤其是建設(shè)工程施工合同的履行有其特殊性，周期長、變化大，合同在履行過程中其內(nèi)容往往會發(fā)生一些變化，這些變化能否構(gòu)成“實質(zhì)性差異”，如何把握、如何理解，考驗著法官的聰明智慧。

《解答》認(rèn)為：認(rèn)定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

對于“黑白合同”如何結(jié)算的問題，爭議比較大。浙江司法實踐中，有的以白合同作為結(jié)算依據(jù)，有的以黑合同作為結(jié)算依據(jù)，還有的通過審計鑒定按實結(jié)算，嚴(yán)重影響了該類案件裁判尺度的統(tǒng)一。

因此，《解答》按照規(guī)范招投標(biāo)程序的原則，保護(hù)公平競爭市場主體的合法權(quán)益，避免“違法人得利益”，明確：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

同時，針對當(dāng)事人通過串標(biāo)、低于成本價中標(biāo)等違法進(jìn)行招投標(biāo)，“白合同”也無效的情形，明確：當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)將符合雙方當(dāng)事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

發(fā)包人簽字驗收后，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯？

司法實踐中，發(fā)包人對工程已經(jīng)簽字驗收，認(rèn)為工程質(zhì)量合格或者達(dá)到了合同約定的要求，但是事后發(fā)現(xiàn)工程的主體工程或者地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量不合格或者存在重大安全隱患，從而要求施工人承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任或者拒絕支付剩余工程款項的情形，也經(jīng)常發(fā)生。

“對該問題要一分為二地看待?！笔Y衛(wèi)宇說，一是如果是一般的質(zhì)量問題，既然發(fā)包人已經(jīng)簽字驗收，那么就應(yīng)當(dāng)視為是承認(rèn)工程質(zhì)量沒有問題，或者是放棄了對瑕疵的追究權(quán)利。因此，不能再對承包人主張違約責(zé)任或者抗辯不支付工程款；二是如果是主體工程或者基礎(chǔ)工程存在質(zhì)量問題，有重大隱患，造成質(zhì)量問題或者隱患的原因又在于承包人，那么因為此時工程涉及到眾多人的生命財產(chǎn)安全，事關(guān)重大，則承包人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，發(fā)包人也可以抗辯不支付工程款。

《解答》明確，發(fā)包人已組織驗收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

第五篇：浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

篇一：浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(征求意見稿四)浙江省高級人民法院

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 征求意見稿

（四）為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。

一、建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定

第一條 建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。

第二條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（一）不具有從事建筑活動資質(zhì)的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑企業(yè)以具有總包資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義承攬工程； ·1·

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第三條 同時符合下列情形的，不能認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應(yīng)認(rèn)定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設(shè)工程分包合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

第四條 符合下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為違法分包，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；

（一）承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包的。

第五條 同時符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)分包，所簽訂的合同有效：

（一）實際施工人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的一種或幾種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)僅是整個規(guī)程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序； ·2·

（二）承包的方式為提供勞務(wù)，而非包工包料。

第六條 發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效，但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。

以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)用地使用權(quán)證或建設(shè)工程施工許可證，主張建設(shè)工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當(dāng)事人以建設(shè)工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標(biāo)準(zhǔn)為由，主張合同價款的約定無效的，不予支持。當(dāng)事人以合同約定的價款過低顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。

第八條 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人要求確認(rèn)該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第九條 發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下管線資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收； ·3·

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務(wù)的。

二、建設(shè)工程工期的認(rèn)定

第十條 建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》的時間，建設(shè)工程的開工時間應(yīng)以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認(rèn)的時間為準(zhǔn)；發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認(rèn)的開工時間早于建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程施工許可證》確認(rèn)的開工時間，以建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程施工許可證》確定的開工時間作為建設(shè)工程開工時間；如果發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發(fā)包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定處理。

第十一條 建設(shè)工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。

第十二條 承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出過順延工期的要求，或者上述情形嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的，對承包人

·4·順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設(shè)工程完工后，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程價款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程價款的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設(shè)工程，但不交付的工程價值應(yīng)與工程欠款基本相當(dāng)。如果發(fā)包人拖欠的工程價款與不交付的建設(shè)工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、工程質(zhì)量責(zé)任的認(rèn)定

第十四條 具有下列情形之一，承包人要求免除其對建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建議繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進(jìn)行應(yīng)有的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進(jìn)行施工的。

·5·篇二：浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合本省實際情況，制定本意見。一． 建設(shè)工程合同效力的認(rèn)定

第一條 建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。第二條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第三條 有以下情形之一的，工程施工合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、管理和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

第四條 符合下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為違法分包，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效

（一）承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設(shè)單位許可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。

第五條 同時符合下列情形，應(yīng)主從定為勞務(wù)合同，所簽訂的合同有效；

（一）實際施工人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的一種或同種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)僅是整個規(guī)程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式為提供勞務(wù)，而非包工包料。第六條 發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效，但起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。

當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證或建設(shè)工程施工許可證，主張建設(shè)工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當(dāng)事人以建設(shè)工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標(biāo)準(zhǔn)為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。

（一）未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收；

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務(wù)的。二． 建設(shè)工程工期的認(rèn)定

第十條 建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發(fā)包人簽發(fā)〈〈開工報告〉〉的時間，建設(shè)工程的開工時間應(yīng)以發(fā)包人簽發(fā)的〈〈開工報告〉〉確認(rèn)的時間為準(zhǔn)；發(fā)包人簽發(fā)的〈〈開工報告〉〉確認(rèn)的開工時間早于建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的〈〈建設(shè)工程施工許可證〉〉確認(rèn)的開工時間，以建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的〈〈建設(shè)工程施工許可證〉〉確定的開工時間作為建設(shè)工程開工時間； 如果發(fā)包人簽發(fā)〈〈開工報告〉〉后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發(fā)包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定處理。第十一條建設(shè)工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。

第十二條承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設(shè)工程完工后，承包人以發(fā)包未按約定支付工程款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設(shè)工程，但不交付工程價值應(yīng)與工程欠款基本相當(dāng)。如果發(fā)包人拖欠的工程款與不交付的建設(shè)工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十四條 建設(shè)工程完工后已由發(fā)包人實際控制，發(fā)包人既不組織竣工驗收，又未提出質(zhì)量問題的，視為工程已經(jīng)竣工驗收合格，工程完工之日視為工程竣工驗收合格之日。三． 工程質(zhì)量責(zé)任的認(rèn)定

第十五條 具有下列責(zé)任之一，承包人要求免除其對建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙存在問題或者在施工過程 中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建設(shè)繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進(jìn)行應(yīng)有的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進(jìn)行施工的。

第十六條 工程尚未進(jìn)行竣工驗收，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由拒絕支付工程款的，按抗辯處理；發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)給其造成損失，要求減少工程款或由承包人賠償損失的，按反訴處理。第十七條 發(fā)包人或監(jiān)理單位已組織驗收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗收合格的，應(yīng)認(rèn)定工程經(jīng)驗收合格，對工程中存在的質(zhì)量問題作保修期內(nèi)質(zhì)量問題處理，發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程的，不予支持。

第十八條 建設(shè)工程未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進(jìn)行簽定的，應(yīng)予支持。

工程已經(jīng)完工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程價款、工程質(zhì)量提出異議，但又不申請鑒定的，不予支持。四． 工程量的確定

第十九條下 雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中就工程量變更形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及相關(guān)往來函件、記錄等書面材料，可以作為核算工程價款的依據(jù)。

第二十條 雙方當(dāng)事人對有權(quán)進(jìn)行工程量和價款等予以簽證、確認(rèn)的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認(rèn)不能作為工程價款的結(jié)算依據(jù)；沒有約定的，發(fā)包人應(yīng)對其工作人員的職務(wù)行為承擔(dān)民事責(zé)任，但發(fā)包人有證據(jù)證明承包人明知該工程人員無相應(yīng)權(quán)限的，該工作人員簽證的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力，其他工作人員簽證、確認(rèn)的，承包人應(yīng)舉證證明該工作人員有相應(yīng)的權(quán)限，否則，該工作人員簽證、確認(rèn)的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

第二十一條 合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調(diào)整合同價款的，應(yīng)按照以下方式處理：

（一）在固定總價若干范圍以外增加的工程量，應(yīng)記入合同價款；

（二）固定總價包干范圍約定不明，如發(fā)包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的，應(yīng)計入合同價款；篇三：浙江省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

浙江省高級人民法院民事審判第一庭

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

近年來隨著經(jīng)濟(jì)和社會的迅猛發(fā)展，建設(shè)工程施工合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經(jīng)深入調(diào)研，并廣泛征求意見，現(xiàn)就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。

一、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？如何認(rèn)定其效力？

建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認(rèn)定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？

發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認(rèn)定有效。發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

三、如何認(rèn)定當(dāng)事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設(shè)工程計價依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，該約定應(yīng)認(rèn)定有效。

四、如何認(rèn)定當(dāng)事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無效。

五、如何認(rèn)定開工時間？

建設(shè)工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應(yīng)以實際開工時間確定。

六、如何認(rèn)定工期順延？

發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。

七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認(rèn)驗收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？

發(fā)包人已組織驗收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動？

要嚴(yán)格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序。

九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？ 承包人訴請給付工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價款的結(jié)算依據(jù)？

雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認(rèn)定工程價款的依據(jù)。

十一、施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價款等相關(guān)材料進(jìn)行簽證、確認(rèn)？ 要嚴(yán)格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認(rèn)。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他人員的簽證、確認(rèn)，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。

十二、能否調(diào)整總價包干合同的工程量、工程價款？

建設(shè)工程施工合同采用固定總價包干方式，當(dāng)事人以實際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

十三、建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權(quán)利請求參照合同約定確定工程價款？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款？

建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算。

建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價款。

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實際情況確定合理的答復(fù)期限，但答復(fù)期限不應(yīng)超過60天。建設(shè)工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以gf-1999-0201《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。

十五、如何認(rèn)定“黑白合同”？

認(rèn)定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對“黑白合同”如何結(jié)算？

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應(yīng)該注意哪些問題？

當(dāng)事人對工程價款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，對工程造價進(jìn)行鑒定；雙方當(dāng)事人均不申請鑒定的，應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方進(jìn)行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。

訴訟前已經(jīng)由當(dāng)事人共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對工程價款進(jìn)行了鑒定，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價款進(jìn)行了鑒定，當(dāng)事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當(dāng)事人均同意鑒定的，可予準(zhǔn)許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應(yīng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。根據(jù)雙方當(dāng)事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認(rèn)定工程量和工程價款的，不應(yīng)再就工程價款委托鑒定。

十八、工程因發(fā)包人的原因未及時竣工驗收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？

發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。

十九、如何認(rèn)定建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)？

建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定，應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。當(dāng)事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？

建設(shè)工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。

二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設(shè)工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔(dān)逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應(yīng)利息。

二十二、建設(shè)工程施工合同無效情形下，誰有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

二十三、實際施工人可以向誰主張權(quán)利？

實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。