第一篇：建設(shè)工程施工合同解除后能否主張違約責(zé)任

建設(shè)工程施工合同解除后能否主張違約責(zé)任

關(guān)于建設(shè)工程施工合同解除與違約條款的適用問(wèn)題存在兩種觀點(diǎn)，否定說(shuō)認(rèn)為合同解除導(dǎo)致合同關(guān)系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是返還不當(dāng)?shù)美①r償損失等形式的民事責(zé)任。肯定說(shuō)認(rèn)為當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約要求解除合同，同時(shí)又要求違約方按照合同中約定的違約金條款承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。當(dāng)事人協(xié)議解除合同的，對(duì)已發(fā)生的違約行為的處理有約定的按照約定，沒(méi)有約定的按照解除前的合同約定處理。我們認(rèn)為，除當(dāng)事人另有約定外，解除合同后仍可主張違約責(zé)任。理由如下：（1）《合同法》第97條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。違約金條款可以解釋為“其他補(bǔ)救措施”而與解除權(quán)并存。結(jié)合《合同法》第98條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力，故解除合同與違約金條款可以并存。（2）最高人民法院《關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條規(guī)定，買(mǎi)賣(mài)合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持；但約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第114條第2款的規(guī)定處理?！逗贤ā返?74條規(guī)定，法律對(duì)其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，參照買(mǎi)賣(mài)合同的有關(guān)規(guī)定。建設(shè)工程施工合同和承攬合同對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，故亦可參照適用買(mǎi)賣(mài)合同的規(guī)定。（3）2013年《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》在發(fā)包人違約解除合同和承包人違約解除合同的后果均規(guī)定了應(yīng)支付違約金，在專(zhuān)用條款沒(méi)有特別規(guī)定的情形下，兩者可以并存。

第二篇：建設(shè)工程施工合同解除

篇一：解除建筑施工合同協(xié)議書(shū) 解除建筑施工合同協(xié)議書(shū) 甲方：（以下簡(jiǎn)稱(chēng)甲方）乙方：（以下簡(jiǎn)稱(chēng)甲方）

乙方于2011年 x月 x 日與“ xxxx 房地產(chǎn)有限公司” 簽訂了《xxx工程承包合同及其補(bǔ)充協(xié)議》，包括本協(xié)議書(shū)前甲、乙雙方針對(duì)本工程簽訂的所有合同、補(bǔ)充協(xié)議書(shū)等合法有效文件（以下統(tǒng)稱(chēng)為“原合同”），依照《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)、遵循平等、自愿、公平和誠(chéng)實(shí)信用的原則，雙方就施工合同解除事項(xiàng)協(xié)商一致，達(dá)成以下協(xié)議。

一、乙方自愿同意解除“原合同中所有承包的施工項(xiàng)目”。

二、乙方的關(guān)聯(lián)文件及對(duì)本工程所簽訂的涉及到甲方義務(wù)各項(xiàng)合同、還包括在執(zhí)行中甲方所擔(dān)保的責(zé)任項(xiàng)目同時(shí)解除。

三、乙方在本項(xiàng)目中所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)均由乙方負(fù)責(zé)自行解決、并承擔(dān)因此所引起的一切責(zé)任、甲方不承擔(dān)任何連帶責(zé)任。

四、乙方必須完善己完成的工程項(xiàng)目驗(yàn)收工作、如未達(dá)到驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、必須急時(shí)采取相關(guān)措施、至到驗(yàn)收合格為準(zhǔn)。

五、乙方必須按照甲方、監(jiān)理公司、職能部門(mén)的要求提供完整的工程驗(yàn)收資料（承包范圍內(nèi)已完成部分的工程竣工驗(yàn)收所需資料）、經(jīng)監(jiān)理和職能部門(mén)審核簽章后、于 年月 日前將所需的資料整理成冊(cè)（不裝訂）、移交給甲方。

六、乙方“原合同”中所承包的工作內(nèi)容中已完成工作量經(jīng)甲、乙雙方現(xiàn)場(chǎng)實(shí)測(cè)后以文書(shū)形式雙方簽字確認(rèn)為準(zhǔn)。

七、工程結(jié)算按原合同所議定的條款執(zhí)行、以造價(jià)咨詢有限公司的審計(jì)結(jié)果，作為乙方“原合同”此期間所完成工作內(nèi)容的最終結(jié)算。

八、最終結(jié)算報(bào)告經(jīng)甲、乙雙方簽字認(rèn)同后、再簽訂甲、乙雙方欠款還款協(xié)議書(shū)、確定還款時(shí)間。

九、工程款支付：甲、乙雙方對(duì)本工程所支付的各項(xiàng)費(fèi)用，包括甲方擔(dān)保費(fèi)用、按財(cái)務(wù)要求對(duì)帳并予以確認(rèn)、并按要求開(kāi)具正規(guī)稅務(wù)發(fā)票、否則，甲方有權(quán)不支付有關(guān)工程款項(xiàng)。

十、“原合同”履約保證金：在乙方按甲方財(cái)務(wù)要求確認(rèn)并完成本協(xié)議約定內(nèi)容后，與工程結(jié)算款一并返還。

十一、解除合同簽訂后，施工單位應(yīng)先行無(wú)條件退場(chǎng)、同時(shí)移交符合檔案要求的全部資料、已完成的工程量由雙方在場(chǎng)外進(jìn)行結(jié)算。

十二、解除合同簽訂后，甲方重新安排施工單位進(jìn)行本項(xiàng)目繼續(xù)施工、乙方不得以任何理由進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)干擾、否則、造成一切后果均由乙方負(fù)責(zé)。

十三、解除合同后并不免除承包人對(duì)已施工部分的工程質(zhì)量責(zé)任和保修責(zé)任以及合同履行過(guò)程中的違約責(zé)任。

十四、乙方已與相關(guān)班組簽訂的施工合同（含正在履行或即將履行的合同）由乙方與其協(xié)商解除，甲方不承擔(dān)乙方與班組之間因合同糾紛產(chǎn)生的一切后果

十五、本協(xié)議書(shū)自雙方簽字、蓋章之日起生效。

十六、本協(xié)議書(shū)一式五份，甲方兩份，乙方兩份，監(jiān)理公司一份。甲方（蓋章）：乙方（蓋章）： 法定代表人（簽章）： 法定代表人（簽章）： 年 月日簽訂篇二：建設(shè)工程施工合同的解除 建設(shè)工程施工合同的解除

合同解除是指合同有效成立以后，當(dāng)具備合同解除條件時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)?lái)消滅的一種行為。合同解除方式根據(jù)解除的方式可分為單方解除和協(xié)議解除；根據(jù)解除的依據(jù)可分為法定解除和約定解除。根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，普通合同的解除采取任意原則。

（一）建設(shè)工程施工合同解除的原則 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，建設(shè)工程施工合同雖然不像以前那樣全部嚴(yán)格按照具體的建設(shè)計(jì)劃訂立，但由于建設(shè)工程涉及到國(guó)計(jì)民生，依然沒(méi)有改變基本建設(shè)的計(jì)劃性，國(guó)家仍然對(duì)基建項(xiàng)目實(shí)行計(jì)劃控制；由于基本建設(shè)工程建設(shè)周期長(zhǎng)、質(zhì)量要求高、涉及的方面廣，各階段的工作之間有一定的嚴(yán)密程序，因此，建設(shè)工程施工合同具有計(jì)劃性、程序性的特點(diǎn)。同時(shí)因涉及基本建設(shè)規(guī)劃，其標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，承建人所完成的工作成果不僅具有不可移動(dòng)性，而且須長(zhǎng)期存在和發(fā)揮作用，事關(guān)國(guó)計(jì)民生，因此，國(guó)家對(duì)其實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)督管理，從合同的簽訂到履行，從資金的投放到最終成果的驗(yàn)收，都要受到國(guó)家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督，施工合同解除的任意性，受到一定的限制。

（二）建設(shè)工程施工合同變更與解除的形式 變更和解除建設(shè)工程施工合同必須采用書(shū)面形式。變更和解除建設(shè)工程施工合同的書(shū)面形式包括修改合同的文書(shū)、電報(bào)、圖表等，它們都是協(xié)議的組成部分，同樣具有法律約束力。建筑合同的變更和解除，在符合法律規(guī)定的條件下，當(dāng)事人一方必須以書(shū)面形式向另一方提出，對(duì)方也必須以書(shū)面形式作出答復(fù)。經(jīng)過(guò)公證或鑒證的建筑合同，需要變更和解除時(shí)，必須再到原公證或鑒證機(jī)關(guān)審查備案。

（三）建設(shè)工程施工合同變更與解除之事由 １． 約定事由

（１）當(dāng)事人雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商同意，并且不因此損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。這一條件包含了兩個(gè)方面的意思：①建設(shè)工程施工合同的變更和解除必須經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人的協(xié)商同意，協(xié)商同意是變更和解除合同的首要條件和前提。②建設(shè)工程施工合同的變更和解除不能損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。這一規(guī)定是為了維護(hù)和保障國(guó)家和社會(huì)公共利益不受損害，保障經(jīng)濟(jì)秩序正常運(yùn)行，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（２）建設(shè)工程施工合同中變更和解除的約定條件。建設(shè)工程施工合同的變更和解除，除法律規(guī)定的條件外，還有約定的條件。所謂約定的條件，是指雙方當(dāng)事人在合同中約定，一方或雙方當(dāng)事人在出現(xiàn)合同約定事由時(shí)，保留變更和解除合同的權(quán)利。約定的條件要真實(shí)、合法，而且必須在約定的條件出現(xiàn)時(shí)，才能變更和解除合同。

２．法定事由 根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，施工合同的解除有以下情況：

（１）由于不可抗力致使建設(shè)工程施工合同的全部義務(wù)不能履行。何謂不可抗力，我國(guó)法律一般認(rèn)

為，不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。一般說(shuō)來(lái)，以下情況被認(rèn)為屬于不可抗力：

① 自然災(zāi)害。自然災(zāi)害包括地震、水災(zāi)等因自然界的力量引發(fā)的災(zāi)害。自然災(zāi)害的發(fā)生，常常使合同的履行成為不必要或者不可能，需要解除合同。比如，地震摧毀了購(gòu)貨一方的工廠，使其不再需要訂購(gòu)的貨物，要求解除合同。一般各國(guó)都承認(rèn)自然災(zāi)害為不可抗力，但有的國(guó)家認(rèn)為自然災(zāi)害不是不可抗力。因此，在處理涉外合同時(shí)，要特別注意各國(guó)法律的不同規(guī)定。② 戰(zhàn)爭(zhēng)。戰(zhàn)爭(zhēng)的爆發(fā)可能影響到一國(guó)以至于更多國(guó)家的經(jīng)濟(jì)秩序，使合同履行成為不必要。③ 社會(huì)異常事件。主要指一些偶發(fā)的阻礙合同履行的事件。比如罷工、騷亂，一些國(guó)家認(rèn)為屬于不可抗力。

④ 政府行為。主要指合同訂立后，政府頒布新的政策、法律，采取行政措施導(dǎo)致合同不能履行，如發(fā)布禁令等，有些國(guó)家認(rèn)為屬于不可抗力。

（２）由于情勢(shì)變更的原因，致使建設(shè)工程施工合同繼續(xù)履行已不可能或顯失公平。情勢(shì)變更原則，是指合同有效成立后而未完全履行前，由于作為該合同關(guān)系基礎(chǔ)的“情勢(shì)”，發(fā)生了非當(dāng)初所能預(yù)料的并且不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的變化，致使合同基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失以致合同難以履行或按原合同履行則顯失公平，此時(shí)對(duì)雙方當(dāng)事人就實(shí)體部分的爭(zhēng)議應(yīng)作出解除或變更的裁判。

（３）由于另一方違反合同以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望實(shí)現(xiàn)的目的。這里有個(gè)逾期違約的概念。預(yù)期違約也稱(chēng)先期違約，是指在合同履行期限到來(lái)之前，一方無(wú)正當(dāng)理由明確表示其在履行期到來(lái)后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來(lái)后將不可能履行合同。從這一概念可以看出，預(yù)期違約存在兩種形態(tài)：一種是在合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人明示他將不履行合同約定的主要義務(wù)，即明示預(yù)期違約；另一種是在合同有效成立后至合同履行期到來(lái)前，一方當(dāng)事人以其行為表明在履行期到來(lái)后將不履行或不能履行合同主要義務(wù)，即默示預(yù)期違約。（４）法律規(guī)定的其他情形 《解釋》對(duì)此項(xiàng)情況做出了細(xì)化的限制性的規(guī)定，只有在第８條、第９條規(guī)定的情況下，合同雙方才有解除合同的權(quán)利。

《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，法院予以支持：

① 明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

② 合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； ③ 已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； ④ 將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會(huì)導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。第９條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價(jià)款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

（四）合同變更與解除的賠償責(zé)任

１、當(dāng)事人雙方協(xié)商同意變更或解除建設(shè)工程施工合同時(shí)，如果給一方造成了經(jīng)濟(jì)損失，由要求變更或解除合同的一方承擔(dān)賠償責(zé)任。合同的變更或解除如果屬于雙方的責(zé)任，要根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的責(zé)任。２、由于不可抗力的原因造成建筑合同的變更或解除時(shí)，除雙方另有約定以外，不承擔(dān)責(zé)任。３、單方變更和解除合同。當(dāng)事人雙方在合同中約定變更或解除建設(shè)工程施工合同可以免除責(zé)任的，在合同的范圍內(nèi)，當(dāng)一方提出要求變更或解除建設(shè)工程施工合同時(shí)，不負(fù)賠償責(zé)任。法律明確規(guī)定變更或解除建設(shè)工程施工合同時(shí)可以免除責(zé)任的，在變更或解除合同時(shí)，不承擔(dān)責(zé)任。如果當(dāng)事人一方被撤銷(xiāo)而使建設(shè)工程施工合同解除，解除后的經(jīng)濟(jì)責(zé)任應(yīng)該由享受其經(jīng)濟(jì)利益的上級(jí)單位來(lái)承擔(dān)。建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第三條規(guī)定處理。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。篇三：哪些情形下可解除建設(shè)工程施工合同

哪些情形下可解除建設(shè)工程施工合同？

一、發(fā)包人可請(qǐng)求解除合同的情形有：

（1）因承包人的原因致使已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，在發(fā)包人提出的合理期限內(nèi)，承包人拒絕修復(fù)的；

（2）工程主體結(jié)構(gòu)驗(yàn)收或者工程竣工驗(yàn)收不合格，且承包人拒絕修復(fù)或者無(wú)法修復(fù)的；（3）承包人在合同約定的工期內(nèi)未完工，在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（4）承包人以自己的行為表示不再繼續(xù)施工的；

（5）建設(shè)工程竣工前，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)項(xiàng)目的。

二、承包人解除合同的情形有：（1）發(fā)包人未按期支付工程款造成違約，且符合承包合同中約定的承包人有權(quán)單方面解除合同的條件；

（2）發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（3）不履行約定的其他協(xié)助義務(wù)，致使承包人無(wú)法施工的。發(fā)包人有上列情形且致使承包人無(wú)法施工，在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未加履行的，承包人可解除合同。

三、承發(fā)包合同解除后工程款的結(jié)算： 合同解除后，已完工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同結(jié)算條款約定支付相應(yīng)的工程款；已完工程驗(yàn)收不合格的，但修復(fù)后合格的，修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)；建設(shè)工程竣工驗(yàn)收不合格的，且無(wú)法修復(fù)，發(fā)包人可請(qǐng)求返還已經(jīng)支付給承包人的工程款。

四、主張解除合同時(shí)應(yīng)注意下列事項(xiàng)：（1）行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知對(duì)方；

（2）未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán)的，該權(quán)利消滅；

（3）沒(méi)有法定或約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對(duì)方催告在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅；（4）合同解除后，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力；

（5）合同解除后，還應(yīng)當(dāng)履行通知、協(xié)助、移交、保密等后契約義務(wù)。

第三篇：建設(shè)工程施工合同的解除

建設(shè)工程施工合同的解除

合同解除是指合同有效成立以后，當(dāng)具備合同解除條件時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合 同關(guān)系自始消滅或向?qū)?lái)消滅的一種行為。合同解除方式根據(jù)解除的方式可分為單方解除和協(xié)議解除；根據(jù)解除的依據(jù)可分為法定解除和約定解除。根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，普通合同的解除采取任意原則。

（一）建設(shè)工程施工合同解除的原則 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，建設(shè)工程施工合同雖然不像以前那樣全部嚴(yán)格按照具體的建設(shè)計(jì)劃訂立，但由于建設(shè)工程涉及到國(guó)計(jì)民生，依然沒(méi)有改變基本建設(shè)的計(jì)劃性，國(guó)家仍然對(duì)基建項(xiàng)目實(shí)行計(jì)劃控制；由于基本建設(shè)工程建設(shè)周期長(zhǎng)、質(zhì)量要求高、涉及的方面廣，各階段的工作之間有一定的嚴(yán)密程序，因此，建設(shè)工程施工合同具有計(jì)劃性、程序性的特點(diǎn)。同時(shí)因涉及基本建設(shè)規(guī)劃，其標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，承建人所完成的工作成果不僅具有不可移動(dòng)性，而且須長(zhǎng)期存在和發(fā)揮作用，事關(guān)國(guó)計(jì)民生，因此，國(guó)家對(duì)其實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)督管理，從合同的簽訂到履行，從資金的投放到最終成果的驗(yàn)收，都要受到國(guó)家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督，施工合同解除的任意性，受到一定的限制。

（二）建設(shè)工程施工合同變更與解除的形式 變更和解除建設(shè)工程施工合同必須采用書(shū)面形式。變更和解除建設(shè)工程施工合同的書(shū)面形式包括修改合同的文書(shū)、電報(bào)、圖表等，它們都是協(xié)議的組成部分，同樣具有法律約束力。建筑合同的變更和解除，在符合法律規(guī)定的條件下，當(dāng)事人一方必須以書(shū)面形式向另一方提出，對(duì)方也必須以書(shū)面形式作出答復(fù)。經(jīng)過(guò)公證或鑒證的建筑合同，需要變更和解除時(shí)，必須再到原公證或鑒證機(jī)關(guān)審查備案。

（三）建設(shè)工程施工合同變更與解除之事由

１． 約定事由

（１）當(dāng)事人雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商同意，并且不因此損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。這一條件包含了兩個(gè)方面的意思：①建設(shè)工程施工合同的變更和解除必須經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人的協(xié)商同意，協(xié)商同意是變更和解除合同的首要條件和前提。②建設(shè)工程施工合同的變更和解除不能損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。這一規(guī)定是為了維護(hù)和保障國(guó)家和社會(huì)公共利益不受損害，保障經(jīng)濟(jì)秩序正常運(yùn)行，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（２）建設(shè)工程施工合同中變更和解除的約定條件。建設(shè)工程施工合同的變更和解除，除法律規(guī)定的條件外，還有約定的條件。所謂約定的條件，是指雙方當(dāng)事人在合同中約定，一方或雙方當(dāng)事人在出現(xiàn)合同約定事由時(shí)，保留變更和解除合同的權(quán)利。約定的條件要真實(shí)、合法，而且必須在約定的條件出現(xiàn)時(shí)，才能變更和解除合同。

２．法定事由 根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，施工合同的解除有以下情況：

（１）由于不可抗力致使建設(shè)工程施工合同的全部義務(wù)不能履行。何謂不可抗力，我國(guó)法律一般認(rèn)

為，不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。一般說(shuō)來(lái)，以下情況被認(rèn)為屬于不可抗力：

① 自然災(zāi)害。自然災(zāi)害包括地震、水災(zāi)等因自然界的力量引發(fā)的災(zāi)害。自然災(zāi)害的發(fā)生，常常使合同的履行成為不必要或者不可能，需要解除合同。比如，地震摧毀了購(gòu)貨一方的工廠，使其不再需要訂購(gòu)的貨物，要求解除合同。一般各國(guó)都承認(rèn)自然災(zāi)害為不可抗力，但有的國(guó)家認(rèn)為自然災(zāi)害不是不可抗力。因此，在處理涉外合同時(shí)，要特別注意各國(guó)法律的不同規(guī)定。

② 戰(zhàn)爭(zhēng)。戰(zhàn)爭(zhēng)的爆發(fā)可能影響到一國(guó)以至于更多國(guó)家的經(jīng)濟(jì)秩序，使合同履行成為不必要。③ 社會(huì)異常事件。主要指一些偶發(fā)的阻礙合同履行的事件。比如罷工、騷亂，一些國(guó)家認(rèn)為屬于不可抗力。

④ 政府行為。主要指合同訂立后，政府頒布新的政策、法律，采取行政措施導(dǎo)致合同不能履行，如發(fā)布禁令等，有些國(guó)家認(rèn)為屬于不可抗力。

（２）由于情勢(shì)變更的原因，致使建設(shè)工程施工合同繼續(xù)履行已不可能或顯失公平。情勢(shì)變更原則，是指合同有效成立后而未完全履行前，由于作為該合同關(guān)系基礎(chǔ)的“情勢(shì)”，發(fā)生了非當(dāng)初所能預(yù)料的并且不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的變化，致使合同基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失以致合同難以履行或按原合同履行則顯失公

平，此時(shí)對(duì)雙方當(dāng)事人就實(shí)體部分的爭(zhēng)議應(yīng)作出解除或變更的裁判。

（３）由于另一方違反合同以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望實(shí)現(xiàn)的目的。這里有個(gè)逾期違約的概念。預(yù)期違約也稱(chēng)先期違約，是指在合同履行期限到來(lái)之前，一方無(wú)正當(dāng)理由明確表示其在履行期到來(lái)后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來(lái)后將不可能履行合同。從這一概念可以看出，預(yù)期違約存在兩種形態(tài)：一種是在合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人明示他將不履行合同約定的主要義務(wù)，即明示預(yù)期違約；另一種是在合同有效成立后至合同履行期到來(lái)前，一方當(dāng)事人以其行為表明在履行期到來(lái)后將不履行或不能履行合同主要義務(wù)，即默示預(yù)期違約。（４）法律規(guī)定的其他情形

《解釋》對(duì)此項(xiàng)情況做出了細(xì)化的限制性的規(guī)定，只有在第８條、第９條規(guī)定的情況下，合同雙方才有解除合同的權(quán)利。

《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，法院予以支持：

① 明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

② 合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

③ 已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

④ 將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會(huì)導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。

第９條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價(jià)款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

（四）合同變更與解除的賠償責(zé)任

１、當(dāng)事人雙方協(xié)商同意變更或解除建設(shè)工程施工合同時(shí)，如果給一方造成了經(jīng)濟(jì)損失，由要求變更或解除合同的一方承擔(dān)賠償責(zé)任。合同的變更或解除如果屬于雙方的責(zé)任，要根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

２、由于不可抗力的原因造成建筑合同的變更或解除時(shí)，除雙方另有約定以外，不承擔(dān)責(zé)任。３、單方變更和解除合同。當(dāng)事人雙方在合同中約定變更或解除建設(shè)工程施工合同可以免除責(zé)任的，在合同的范圍內(nèi)，當(dāng)一方提出要求變更或解除建設(shè)工程施工合同時(shí)，不負(fù)賠償責(zé)任。法律明確規(guī)定變更或解除建設(shè)工程施工合同時(shí)可以免除責(zé)任的，在變更或解除合同時(shí)，不承擔(dān)責(zé)任。如果當(dāng)事人一方被撤銷(xiāo)而使建設(shè)工程施工合同解除，解除后的經(jīng)濟(jì)責(zé)任應(yīng)該由享受其經(jīng)濟(jì)利益的上級(jí)單位來(lái)承擔(dān)。建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第三條規(guī)定處理。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。

第四篇：合同解除與違約責(zé)任

合同解除與違約責(zé)任并舉的關(guān)系

合同解除與違約責(zé)任并舉是合同的補(bǔ)償原則的要求，也是世界合同法發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)。正如法諺所說(shuō)“以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)調(diào)整民事主體之間的物質(zhì) 利益關(guān)系，確定其民事權(quán)利和民事責(zé)任的要求，才謂之公平“如果像《德國(guó)民法典》那樣采取選擇主義，將難以保障守約方的利益，使得違約方因違約而得利，這顯然與合同法的基本原則不符，因而我國(guó)立法上市采取合同解除與違約責(zé)任并舉的。筆者將從法理與法條兩方面進(jìn)行論述。

一、法理依據(jù)。

（一）、因債務(wù)不履行導(dǎo)致的違約責(zé)任在合同解除前就已經(jīng)客觀存在，并不因合同的解除而消滅。法國(guó)、日本、意大利民法采納此種觀點(diǎn)?！斗▏?guó)民法典》第1184 條規(guī)定，雙務(wù)合同當(dāng)事人一方不履行其債務(wù)時(shí)，應(yīng)視為有解除條件的約定。在此情況下，合同并不當(dāng)然解除，債權(quán)人有權(quán)選擇或者如有可能履行時(shí)，要求他方履行，或者解除合同而追究違約責(zé)任。雖然這個(gè)觀點(diǎn)簡(jiǎn)潔明了，但并不能解釋根本問(wèn)題。損害賠償確實(shí)存在，但存在的依據(jù)是什么，違反了哪些義務(wù)？是解除合同中的義務(wù)嗎，如果是的話，那么又回到了根本那個(gè)問(wèn)題。即合同解除表示合同權(quán)利義務(wù)已經(jīng)消滅，追究違約責(zé)任的理由是什么。這個(gè)觀點(diǎn)只是從很大的視角里談，即違約責(zé)任在合同解除前已經(jīng)存在，那么就得進(jìn)行救濟(jì)，但救濟(jì)的根源還是沒(méi)說(shuō)清楚。因此這個(gè)理由只是看似合理，雖然在實(shí)踐中有一定價(jià)值。筆者認(rèn)為合同解除并未消滅從權(quán)利義務(wù)，違約責(zé)任可根據(jù)從權(quán)利義務(wù)來(lái)追究這個(gè)觀點(diǎn)更為恰當(dāng)。王澤鑒教授在《債法原理》一書(shū)中的觀點(diǎn)就是狹義之債雖然消滅了，但廣義之債還存在，可以依據(jù)廣義之債追究違約責(zé)任。同理，主權(quán)利義務(wù)雖然消滅了，但從權(quán)利義務(wù)還存在，可以根據(jù)從權(quán)利義務(wù)而采取相關(guān)救濟(jì)手段，包括合同解除權(quán)、違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)、定金責(zé)任和違約金責(zé)任等。在違約解除的情況下，解除的標(biāo)的為非違約方的履行義務(wù)和違約方請(qǐng)求非違約方履行之權(quán)利；作為救濟(jì)，非違約方請(qǐng)求違約賠償以實(shí)現(xiàn)合同目的的權(quán)利仍在。這個(gè)很好的解決“解除合同就不能要求違約賠償，違約賠償是違約責(zé)任，合同已經(jīng)消滅，就不能適用違約金條款?！@一邏輯矛盾。

（二）、從合同溯及力的角度分析，合同解除的溯及力是針對(duì)交易雙方交付狀況的恢復(fù)，使合同雙方交付效力自始無(wú)效，但并不針對(duì)違約行為，因此，合同的違約責(zé)任不能因?yàn)楹贤獬允紵o(wú)效。合同解除在沒(méi)有溯及力的場(chǎng)合，違約之前的債權(quán)債務(wù)關(guān)系保留，只解除違約后的合同關(guān)系，此時(shí)合同并未回復(fù)到未簽約狀態(tài)，邏輯悖論自然并不存在；在有溯及力的場(chǎng)合，合同關(guān)系溯及既往地消滅的只是原始的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由于違約而派生的救濟(jì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系并未消滅，如前所述，損害賠償乃至其他形式的違約責(zé)任作為一種救濟(jì)手段，在合同解除的情況下仍能“獨(dú)善其身”。

二、法條依據(jù)

從法條上分析，我國(guó)《民法通則》與《合同法》均承認(rèn)合同解除與損害賠償可以并存，運(yùn)用整體解釋?zhuān)贤蜻`約解除時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用違約責(zé)任的規(guī)定。

（一）、我國(guó)立法上也采取兩立主義，在違約導(dǎo)致解除的情形，非違約方可以要求解除合同，并同時(shí)要求違約賠償。我國(guó)《民法通則》第115條規(guī)定了：“合同的變更或解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利’’，《合同法》第97條也承認(rèn)了兩者可以并存：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠

償損失?！岸逗贤ā返?13條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損害賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

可見(jiàn)，我國(guó)立法認(rèn)可合同解除不影響損害賠償，在違約導(dǎo)致解除的情形，非違約方可以要求解除合同，并同時(shí)要求賠償損失，而且只要行為符合法律規(guī)定的條件時(shí)就能夠成立的違約責(zé)任。《合同法》第98條規(guī)定：“合同權(quán)利義務(wù)終止不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力’’，違約責(zé)任條款屬于“結(jié)算和清理?xiàng)l款”，也給出了規(guī)定。

（二）、違約責(zé)任作為單獨(dú)一章出現(xiàn)在《合同法》中意味著其可以獨(dú)立地發(fā)揮作用，不必依賴于其他制度。

（三）、合同解除的立法目的在于盡可能周到的保護(hù)守約方的合法利益，使當(dāng)事人擺脫合同僅僅是手段，違約解除實(shí)質(zhì)是對(duì)違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責(zé)任，它側(cè)重保護(hù)的是守約方的利益，使其不必行使合同中規(guī)定的義務(wù)，盡量減少其經(jīng)濟(jì)損失。如果守約方只能選擇解除合同，而不能選擇解除合同之后配套救濟(jì)機(jī)制，這樣的合同解除權(quán)是不完整的。

綜上所述，我國(guó)采取合同解除和違約責(zé)任并立是符合法之精神所要求的。

第五篇：淺談建設(shè)工程施工合同中違約責(zé)任的認(rèn)定

審判實(shí)踐中，建設(shè)工程施工合同糾紛的違約行為主要表現(xiàn)發(fā)包人遲延付款、遲延驗(yàn)收和結(jié)算等；承包人遲延完工、遲延交付、其施工的工程質(zhì)量不合格等。發(fā)承包雙方的違約行為往往相互交錯(cuò)，互為抗辯。對(duì)此，要分別作出認(rèn)定和處理。當(dāng)前，在違約責(zé)任的認(rèn)定和處理方面，需要注意把握好以下三個(gè)方面的問(wèn)題。

1、工期延誤違約責(zé)任的認(rèn)定處理

如工程未能在合同約定的期限內(nèi)竣工，發(fā)包方會(huì)要求承包方承擔(dān)工期違約責(zé)任，承包方會(huì)要求發(fā)包方賠償其停工、窩工損失。審判實(shí)踐中遇到的主要問(wèn)題是：承包方因發(fā)包方在施工過(guò)程中未按合同約定支付工程進(jìn)度款或提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、技術(shù)資料而主張工期順延權(quán)，即其針對(duì)發(fā)包方的先履行抗辯權(quán)能否得到支持？依照《合同法》第283條的規(guī)定，發(fā)包人在施工過(guò)程中未按合同約定支付工程進(jìn)度款或提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、技術(shù)資料等，承包人可以順延工期，即享有工期順延權(quán)。但是，當(dāng)事人常常在合同中就上述情況約定了承包方應(yīng)當(dāng)辦理工期順延簽證。如果在實(shí)際履行中承包方?jīng)]有辦理工期順延簽證，如何認(rèn)定和處理？筆者認(rèn)為：（1）、發(fā)包方未按合同約定支付工程進(jìn)度款，承包方未按合同約定辦理工期順延簽證，發(fā)生糾紛后承包方主張工期順延權(quán)的，不能簡(jiǎn)單地?fù)?jù)此認(rèn)定承包方喪失了工期順延權(quán)。因這里主要是考慮到目前建筑市場(chǎng)發(fā)包方處于強(qiáng)勢(shì)，承包方往往在施工過(guò)程中很難辦到工期順延的簽證，在這種情況下，如果承包方能夠舉證證明其在辦理簽證的期限內(nèi)向發(fā)包方提出了順延工期的要求，或者其能舉證證明發(fā)包方遲延支付工程款情節(jié)較為嚴(yán)重而影響了施工進(jìn)度的，對(duì)其工期順延權(quán)主張應(yīng)予以支持。若承包方不能舉證證明其提出過(guò)工期順延的要求，且發(fā)包人遲延支付工程款情節(jié)較輕，并不必然導(dǎo)致工程進(jìn)度延誤的，則不認(rèn)定承包方享有工期順延權(quán)。此外，因發(fā)包方遲延支付工程進(jìn)度款而認(rèn)定承包方享有工期順延權(quán)的，一般工期順延的期限應(yīng)當(dāng)順延至發(fā)包方付清進(jìn)度款之日止。（2）、發(fā)包方未按合同約定提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、技術(shù)資料，承包方未按合同約定辦理工期順延簽證，承包方在訴訟中主張工期順延權(quán)的，一般應(yīng)予支持。因?yàn)榘l(fā)包方未按合同約定提供施工所用原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、技術(shù)資料，承包方就無(wú)法進(jìn)行施工，必然導(dǎo)致工期延誤，這屬于承包方無(wú)法克服的情況，如不支持承包方的工期順延權(quán)請(qǐng)求，既不符合客觀情況，也有違公平。

2、工程質(zhì)量責(zé)任認(rèn)定的有關(guān)問(wèn)題處理

一是發(fā)包人與承包人對(duì)工程質(zhì)量是否合格或者對(duì)導(dǎo)致工程質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題的原因及雙方責(zé)任大小有爭(zhēng)議的，如果不能依據(jù)雙方提供的證據(jù)材料予以認(rèn)定，則應(yīng)委托有相應(yīng)鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。

二是因承包人的原因致使工程質(zhì)量不符合約定的，依據(jù)《合同法》第281條的規(guī)定，發(fā)包人有權(quán)要求承包人在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。承包人拒絕修理、返工、改建的，依據(jù)《司法解釋》第11條的規(guī)定，發(fā)包人可以根據(jù)工程質(zhì)量問(wèn)題的嚴(yán)重程度，相應(yīng)減少支付工程價(jià)款。

三是因發(fā)包人提供的原材料質(zhì)量不合格，或提供的設(shè)備、技術(shù)資料等不符合合同約定，從而導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格或質(zhì)量缺陷的，則依據(jù)《司法解釋》第12條規(guī)定的精神，該工程質(zhì)量責(zé)任應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)，發(fā)包人不得以此為由拒付或少付工程款。同時(shí)，發(fā)包人因其過(guò)錯(cuò)造成承包人停工、窩工等損失的，仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。承包人對(duì)導(dǎo)致質(zhì)量問(wèn)題有過(guò)錯(cuò)的，也要承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。四是發(fā)包人擅自使用未竣工驗(yàn)收的工程，承包人仍應(yīng)依照合同約定承擔(dān)工程保修義務(wù)和責(zé)任。因?yàn)楣こ藤|(zhì)量保修義務(wù)既是建設(shè)工程施工合同約定的義務(wù)，也是建筑法所規(guī)定的承包人的法定義務(wù)，其與發(fā)包人擅自使用未竣工驗(yàn)收工程并無(wú)必然聯(lián)系，對(duì)于竣工驗(yàn)收合格的工程，承包人也要依照合同約定和法律規(guī)定承擔(dān)工程質(zhì)量保修義務(wù)和責(zé)任。

3、約定違約金數(shù)額過(guò)高的調(diào)整處理

《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)

求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！庇捎谠诮ㄔO(shè)工程施工合同糾紛中當(dāng)事人違約行為的具體情況很復(fù)雜，因此，判斷當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定的違約金是否過(guò)高，不可能有一個(gè)統(tǒng)一而具體的客觀標(biāo)準(zhǔn)。在審判實(shí)踐中，可以根據(jù)以下幾個(gè)方面的因素進(jìn)行綜合審查判定：

（1）、違約金數(shù)額與當(dāng)事人的實(shí)際損失之間的比例；

（2）、違約金數(shù)額與合同總價(jià)款、當(dāng)事人未履行價(jià)款之間的比例；

（3）、當(dāng)事人違約的原因及過(guò)錯(cuò)大?。?/p>

（4）、違約金數(shù)額與違約方所獲得的合同利潤(rùn)之間的比例；

?(5)、違約的時(shí)間長(zhǎng)短。鑒于建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物金額一般較大，現(xiàn)階段建筑行業(yè)的利潤(rùn)率較低等實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，根據(jù)《合同法解釋

（二）》有規(guī)定，在無(wú)法確定非違約方當(dāng)事人實(shí)際損失的情況下，如果合同約定的違約金超過(guò)了合同價(jià)款的10%，則可以確定該違約金過(guò)高，并予以適當(dāng)調(diào)整。

行勘察、設(shè)計(jì)，按照國(guó)家頒布的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)支付勘察設(shè)計(jì)

費(fèi)；

乙單位應(yīng)按甲公司的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范等提出勘察設(shè)計(jì)要求，進(jìn)行測(cè)量和

工程地質(zhì)、水文地質(zhì)等勘察設(shè)計(jì)工作，并在××××年

月

l

日前向甲公司提交

勘察成果和設(shè)計(jì)文件。

合同還約定了雙方的違約責(zé)任、爭(zhēng)議的解決方式。

甲公司

同時(shí)與丙建筑公司簽訂了建設(shè)工程承包合同，在合同中規(guī)定了開(kāi)工日期。但是，不料后來(lái)乙單位遲遲不能提交出勘察設(shè)計(jì)文件。

丙建筑公司按建設(shè)工程承包合同的約定做好了開(kāi)工準(zhǔn)備，如期進(jìn)駐施工場(chǎng)地。

在甲公司的再三催促下，乙單位遲

延

天提交勘察設(shè)計(jì)文件。

此時(shí)，丙公司已窩工

天。在施工期間，丙公司又

發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)圖紙中的多處錯(cuò)誤，不得不停工等候甲公司請(qǐng)乙單位對(duì)設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行修

改。

丙公司由于窩工、停工要求甲公司賠償損失，否則不再繼續(xù)施工。

甲公司將

乙單位起訴到法院，要求乙單位賠償損失。法院認(rèn)定乙單位應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。?

?

?

該案中乙單位不僅沒(méi)有按照合同的約定提交勘察設(shè)計(jì)文件，致使甲公司的建

設(shè)工期受到延誤，還造成丙公司的窩工，而且勘察設(shè)計(jì)的質(zhì)量也不符合要求，致

使承建單位丙公司因修改設(shè)計(jì)圖紙而停工、窩工。根據(jù)《合同法》

“勘察、設(shè)計(jì)的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設(shè)計(jì)文件拖延工期，造成發(fā)包人損

失的，勘察人、設(shè)計(jì)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善勘察、設(shè)計(jì)，減收或者免收勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)并 賠償損失。

”乙單位的上述違約行為已給甲公司造成損失，應(yīng)負(fù)賠償甲公司損失 的責(zé)任。根據(jù)《合同法》

283

條，甲公司因圖紙不到位給丙公司造成的損失也應(yīng)

當(dāng)予以賠償。