第一篇：異域之花：德國物權(quán)行為理論概略(精)

異域之花：德國物權(quán)行為理論概略 李富成

【學(xué)科分類】物權(quán) 【寫作年份】2006年

【正文】

常：“物權(quán)行為”無疑是一朵異域之花，它由世界級的法學(xué)大腕薩維尼精心播種和培育，經(jīng)由薩氏的傳人而扎根于德國民法典，并長期盛開于此。它的地域性特征是如此的明顯，以至于偉大的比較法學(xué)家茨威格特和科茨曾將其譽為“德意志法的表征”。不過，這朵由德意志獨特的人文和法律環(huán)境所滋養(yǎng)的花，卻有著超越地域界限的魅力，可以說，世界上凡是研究法律行為體系和物權(quán)變動規(guī)則的學(xué)者，凡是在德國民法典之后的民法典立法，無不要欣賞和評析它。而且，對大多數(shù)的異域?qū)W者而言，物權(quán)行為的理論價值巨大得堪稱絢麗非凡，但理論層面又深刻的猶如那棘手的刺，讓人心生向往之情，卻又往往不能親近。

李：別的不說，就我國情況而言，一個眾所周知的事實是：物權(quán)行為雖然源于德國，但我國學(xué)界對是否采用它的爭論可謂是如火如荼，否定者認定它是一朵“惡之花”，不足為取，肯定者則反其道而行之，著力描述其有利功用。這場爭論至今仍然是一樁沒有結(jié)論的懸案，立場迥異的論述仍猶如滔滔江水連綿不絕，這一狀況說明了物權(quán)行為理論之花的強大吸引力。我想，有關(guān)物權(quán)行為理論正當性的爭論固然重要，但其前提是先準確描繪該理論的面貌，這個前提可能更為重要，否則，對它進一步的討論就是無的放矢。

常：的確如此。我注意到有的學(xué)者對物權(quán)行為理論的分析和論證似乎有點脫離其原來的語境，過分摻雜自己的主觀評判，這在一定程度上扭曲了它的原貌，盡管其中的創(chuàng)造性是不言而喻的，但這種脫離客觀事實的做法終究是為了自己預(yù)設(shè)的特定目的，從而喪失了論證的說理價值。因此，我想我們的對話重點是描述物權(quán)行為在德國法中的原貌，盡量不加入自己的價值判斷。當然，這要建立在我們對德國法理論的理解基礎(chǔ)之上，是否準確和妥當，還要請方家指正。

李：要準確理解物權(quán)行為，可能首先要在德國法律行為體系的框架中給其定位。法律行為是德國法發(fā)明的概念和規(guī)則，它出現(xiàn)在民法典“總則編”之中，涵蓋了其他各編中以當事人意思表示決定其法律后果的行為，如“債編”中的合同、“繼承編”的遺囑等。法律行為作為合同、遺囑等各種具體法律行為的上位概念，充分體現(xiàn)了德國民法典“抽取公因式”的特色。在此基礎(chǔ)上，德國民法學(xué)理根據(jù)法律行為的法律效果，將它分為負擔行為與處分行為。負擔行為又可以稱為債權(quán)行為或者債務(wù)行為，是指以發(fā)生債權(quán)債務(wù)為內(nèi)容的法律行為，如買賣合同、租賃合同等。處分行為是指直接使某種權(quán)利發(fā)生、變更或者消滅的行為，如設(shè)定抵押權(quán)的意思表示、轉(zhuǎn)讓債權(quán)、拋棄所有權(quán)等。物權(quán)行為意在直接發(fā)生物權(quán)發(fā)生變動，它不產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)內(nèi)容，屬于處分行為。

常：在德國法體系中，負擔行為和處分行為作為法律行為的一種分類，具有十分重要的意義，誠如王澤鑒教授所言：“法律行為上最重要的分類是‘負擔行為’及‘處分行為’，二者貫穿整部民法，可稱為民法的仁督二脈，必須打通，始能進入民法的殿堂”。這也在一定程度上說明了為何物權(quán)行為理論會倍受關(guān)注。如果我們將處分行為的標的限定為物權(quán)，那么，負擔行為與處分行為的分類也可以被替換為債權(quán)行為與物權(quán)行為的分類。德國民法典的立法者為了表明這兩者的區(qū)分，在法條用語上就絞盡腦汁，比如，他們用“Vertrag”來表示合同這種債權(quán)行為，用“Einigung”表示當事人在合同之外的變動物權(quán)的“合意”，這當然是一種物權(quán)行為，還用“Auflassung”專門表示轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)的合意。顯然，盡管“Vertrag”、“Einigung”、“Auflassung”均為當事人意思表示一致的行為，但不同的術(shù)語彰顯了它們的不同屬性，由此也可見德國人的精細思維！

李：德國法之所以要區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為，就因為它們存在本質(zhì)區(qū)別：第一，有效物權(quán)行為的標的物必須是既有的特定之物，這當然也是物權(quán)對客體特定性的要求，債權(quán)行為就沒有這樣的限制，比如，買賣合同的標的物可以不特定。第二，有效物權(quán)行為的要件是處分物權(quán)之人必須有處分權(quán)，否則，就構(gòu)成無權(quán)處分，物權(quán)行為就是效力未定；債權(quán)行為不受這個條件的制約，比如，房屋出賣人實際并無房屋所有權(quán)，但他作為出賣人與買受人之間簽訂的房屋買賣合同不因此喪失法律效力。第三，物權(quán)行為要適用公示原則，通過動產(chǎn)交付和不動產(chǎn)登記來表現(xiàn)物權(quán)行為的客觀存在及其法律效果，債權(quán)行為沒有公示的要求。正是這三點區(qū)別決定了債權(quán)行為和物權(quán)行為在理論和制度上不能合為一體，必須各行其道。

常：上述這三點區(qū)別具有重要意義，特別是第三點指明了德國物權(quán)變動規(guī)則的特色。從邏輯發(fā)展上看，德國法中基于法律行為而產(chǎn)生的物權(quán)變動規(guī)則，一般用下述公式表達：“合同”＋“合意”＋“公示”＝“物權(quán)變動”。不過，其中起決定作用的，是“合意”和“公示”。比如，德國民法典第873條第1款就規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)變動的一般規(guī)則，即不動產(chǎn)物權(quán)變動需要當事人雙方就權(quán)利變動成立合意，并將權(quán)利變動狀況在土地登記簿中予以登記；第929條規(guī)定動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則，即動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓不僅需要當事人雙方就權(quán)利轉(zhuǎn)讓成立合意，所有權(quán)人還要將該動產(chǎn)交付受讓人。故而，在德國法中，對物權(quán)變動起到的決定性作用的是物權(quán)行為和公示，這和瑞士等其他強調(diào)物權(quán)公示原則的立法不同，在后者，物權(quán)變動的生效要件是債權(quán)行為和公示。

李：這種法律構(gòu)造夠奇特的，它不僅將當事人的意思表示區(qū)分為債權(quán)行為和物權(quán)行為，還將物權(quán)變動的要素分割為這么多的層次，我想，初學(xué)德國民法者可能要為此而感到煩惱了。不過，這應(yīng)該比較符合德意志民族特有的高度抽象思維的一般特性吧。

常：據(jù)我所知，德國大學(xué)民法學(xué)教學(xué)經(jīng)常有這樣一道分析題：A到書店買一本書，把書款給了售貨員B，B將書交給A，問其中存在幾個意思表示？答案為6個，即A、B的買賣合同中包含兩個意思表示，A、B移轉(zhuǎn)書本所有權(quán)的合意中有兩個意思表示，A、B移轉(zhuǎn)書款所有權(quán)的合意中有兩個意思表示。對初學(xué)者來說，這種法律結(jié)構(gòu)有點讓人摸不著頭腦，但它的確有利于法律人養(yǎng)成精確細致的法律思維。

李：物權(quán)行為既然屬于法律行為，它也應(yīng)當適用法律行為的一般理論。具體而言，民法總則中的行為能力、意思表示、代理、無權(quán)處分等規(guī)定，債權(quán)編中的合同成立、為第三人利益的合同、格式合同等規(guī)定，均可以適用于物權(quán)行為。而且，物權(quán)行為還分為雙方行為和單方行為，前者就是合意，如抵押權(quán)設(shè)定等，后者的典型表現(xiàn)就是拋棄，即權(quán)利主體單方消滅物權(quán)的意思表示。

常：這些表明了物權(quán)行為與債權(quán)行為一樣，構(gòu)成了德國法律行為體系的有機組成部分。我們在上面討論了它們之間的區(qū)別，問題在于，它們之間有什么關(guān)系呢？它們之間的關(guān)系形態(tài)大致有三種：第一，僅有債權(quán)行為而無物權(quán)行為，其典型表現(xiàn)是不以物權(quán)變動為目的的合同，如承攬合同、居間合同等；以物權(quán)變動為目的的合同在沒有履行的時候，也屬于這種形態(tài)。第二，僅有物權(quán)行為而無債權(quán)行為。這主要表現(xiàn)為不因債權(quán)行為而導(dǎo)致物權(quán)變動的情形，如動產(chǎn)或者不動產(chǎn)所有權(quán)的拋棄。第三，既有債權(quán)行為又有物權(quán)行為。比如，上面提及的A買書的分析題就屬于這種形態(tài)。由于在前兩種形態(tài)中，債權(quán)行為和物權(quán)行為沒有什么關(guān)聯(lián)，有意義的是第三種情況，其中債權(quán)行為和物權(quán)行為具有緊密關(guān)聯(lián)，但在法律制度構(gòu)造上，它們的關(guān)聯(lián)并非像看上去的那樣，它們之間關(guān)系在學(xué)理上被歸納為區(qū)分原則和抽象原則，也就是我國學(xué)界通常所謂的物權(quán)行為的獨立性和無因性。

李：這也是物權(quán)行為理論的主要內(nèi)容。在物權(quán)變動時候，德國法一般將權(quán)利主體承擔的移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)等義務(wù)的債權(quán)行為作為原因行為，將以物權(quán)變動為目的的物權(quán)行為作為履行行為，它們各自具有獨立的意思表示和成立方式，這就是區(qū)分原則的基本含義。在此基礎(chǔ)上，物權(quán)行為的效力和結(jié)果不依賴其原因行為，即債權(quán)行為的喪失法律效力不必然導(dǎo)致物權(quán)行為當然無效。在這兩個原則中，區(qū)分原則是界定債權(quán)行為和物權(quán)行為的基石，抽象原則在法律行為效力關(guān)系上進一步貫徹了這一區(qū)分。從比較法的角度來看，瑞士、奧地利等承認了區(qū)分原則，但否定抽象原則，而抽象原則也恰恰是物權(quán)行為的典型特性，我國學(xué)界的爭論多圍繞此而展開。

常：是的，不理解抽象原則，就等于不理解物權(quán)行為。德國學(xué)者阿爾茨（Stephanie Aretz）曾在一篇論述抽象原則的論文開篇指出：“目前我們法律學(xué)科的學(xué)習(xí)都以熟知抽象原則為其開端，甚至在睡夢中也能通過關(guān)于抽象原則的考試?！庇纱丝芍橄笤瓌t在德國民法學(xué)理中的重要地位。其實，有關(guān)物權(quán)行為正當性的爭論在德國學(xué)界也比較激烈，但基本上都加以認可，認為抽象原則能較好地調(diào)整權(quán)利變動關(guān)系，善意取得制度也不能替代抽象原則。實務(wù)界在處理相關(guān)案件時，通常也尊重抽象原則。

李：無論如何，從源流來看，物權(quán)行為理論和制度是一種德國貨，對它的了解和理解，顯然不能脫離德國民法典的文本以及相關(guān)的學(xué)理支持，但也不能忘記它的制度發(fā)展過程和實踐表現(xiàn)，也許是歷史賦予其生命力，而實踐又給予其正當性。脫離德國法的背景來認識物權(quán)行為，可能就是一種錯誤的認識，這一點我們絕對不能忘記。

常：是的，這種立場體現(xiàn)出“同情的理解”，這是認知處于異域文化之事物的恰當方法。說到這里，我們還未提及物權(quán)行為的客觀表現(xiàn)，它到底是什么呢？讓我們根據(jù)德國法給予“同情理解”吧：第一，在動產(chǎn)物權(quán)變動中，物權(quán)行為是非要式行為，它沒有客觀的形式表達，應(yīng)當是解釋出來的；第二，在不涉及所有權(quán)的不動產(chǎn)物權(quán)變動中，物權(quán)行為也是非要式行為，但只要當事人一方向登記機關(guān)提出登記申請，而另一方表達了登記同意，即可認為已經(jīng)存在物權(quán)行為；第三，在不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓中，根據(jù)德國民法典第925條的規(guī)定，物權(quán)行為是要式行為，要由當事人向公證人或者在法院和解程序中向法院表示，而且轉(zhuǎn)讓人和受讓人要同時到場表達意思表示。

李：看來，物權(quán)行為的理論意蘊真如黃河之曲，是九轉(zhuǎn)十折呀！要正確完整地理解德國物權(quán)行為理論，真是非下一番功夫不可，否則可能就是指鹿為馬或者管中窺豹了。我們以上討論的僅僅涉及到物權(quán)行為的若干方面，要真正領(lǐng)略其花之美，我們還要再下功夫、再鉆研。正可謂“革命尚未成功，同志仍需努力”！

第二篇：我國民事立法需要“物權(quán)行為理論”

[關(guān)鍵詞]物權(quán)行為理論 獨立性 形式主義原則 無因性

一.“物權(quán)行為理論”的起源

“物權(quán)行為理論”一般認為起源于《學(xué)說匯纂》體系關(guān)于民事權(quán)利制度的 研究 以及格老秀斯等人提出并 發(fā)展 了的意思表示理論。意思表示理論把私法上效果的根源確定為當事人自己的意思表示，這一點為民事權(quán)利的變動找到了 科學(xué) 的根據(jù)。該理論是近現(xiàn)代 民法最杰出的成就之一。德國 歷史 法學(xué)派的創(chuàng)始人，著名的羅馬法學(xué)家薩維尼提以當事人之間關(guān)于物權(quán)變動的意思表示確定物權(quán)變動效果的理論。這是一個全新的關(guān)于物權(quán)變動的理論，即抽象原則理論，也有人叫做處分行為理論。中國 學(xué)者則稱為物權(quán)行為理論。

德國民法典完全采納了薩維尼的理論，第873條等規(guī)定的“合意”就是薩維尼所說的當事人之間達成一致的物權(quán)變動的獨立意思表示。在法學(xué)理論上，德國法首先承認負擔行為和處分行為的區(qū)分，然后確定物權(quán)行為就是處分行為的一部分，同時也是處分行為的最高形式。

現(xiàn)代德國法學(xué)家一般把物權(quán)行為理論概括為三個原則：區(qū)分原則，指將物權(quán)的變動和債權(quán)的變動作為兩個 法律 事實處理的原則；形式主義原則，指物權(quán)變動的獨立的意思必須依據(jù)能夠客觀認定的方式加以確定的原則；抽象性原則，中國學(xué)者稱作無因性原則，指物權(quán)變動不受其原因行為效力制約的原則。

二.“物權(quán)行為”理論的內(nèi)涵

作為物權(quán)變動原因的“物權(quán)行為”，其內(nèi)涵主要有：

㈠區(qū)分原則（獨立性）

單純的意思表示不會發(fā)生物權(quán)的變動，還需要有物權(quán)合意及證明這種合意存在的交付或登記等公式行為存在。引起物權(quán)變動的債權(quán)行為稱為原因行為，物權(quán)變動的行為成為結(jié)果行為，即物權(quán)行為。只有原因行為，不必然產(chǎn)生物權(quán)變動的結(jié)果。孫憲忠教授在其《論物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則》中論述到“其基本要求有二：

在未能發(fā)生物權(quán)變動的情況下，不能否定有效成立的合同的效力。因為合同仍然是有效的合同，違約的合同當事人一方應(yīng)該承擔違約責任。依不同情形，買受人可以請求法院判決強制實踐履行，或辦理登記或判決其支付損害賠償金；

不能認為已經(jīng)生效的合同均能發(fā)生物權(quán)變動的效果。“

譬如，一個物主將其所有物先后賣給兩個買主。在第一個買賣契約簽訂后，可能由于另有高價買主而毀約，簽訂另一份買賣契約。根據(jù)“物權(quán)行為”理論，在賣主與第二個買主完成物權(quán)登記后，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第二個買主，賣主對第一個買主只承擔違約責任。

㈡形式主義原則

當事人發(fā)生物權(quán)變動時，有發(fā)生物權(quán)變動的排他性意思。這也是物權(quán)作為絕對權(quán)，對世權(quán)的體現(xiàn)。由于它產(chǎn)生對第三人的排斥，為貫徹民法的一個最重要原則——公正原則，必然要求用公示的 方法 將這種物權(quán)變動的合意表示出來，公諸于眾。在《德國民法典》第873條第1款規(guī)定了物權(quán)變動的一般原則（動產(chǎn)交付，不動產(chǎn)登記），第2款中規(guī)定，因正當原因沒有進行物權(quán)登記，如用公正證明，轉(zhuǎn)移證書，提交登記的意思表示等客觀形式能認定物權(quán)轉(zhuǎn)移的意思，可以認為物權(quán)已發(fā)生移轉(zhuǎn)。這就是貫徹形式主義原則的典型體現(xiàn)。

㈢無因性原則（又稱抽象性原則）

薩維尼強調(diào)，物權(quán)契約在其效力上，應(yīng)與原因行為是否有效的問題相分離，使其“無因化”。例如，買賣契約履行中，買賣雙方已訂立了有關(guān)物權(quán)轉(zhuǎn)移的“物權(quán)合意”并已公示，則買賣契約即使因違反法律強制或禁止性規(guī)定，或違反公序良俗，或因理解錯誤或受欺詐，脅迫而被撤銷時，根據(jù)無因性原理，債權(quán)契約無效，物權(quán)契約繼續(xù)有效，標的物的受讓人仍享有標的物的所有權(quán)。但出賣人能夠以不當?shù)美埱蠓颠€標的物，而不能基于物權(quán)請求權(quán)要求返還標的物。它與“形式主義原則”相輔相成，對于保障交易安全發(fā)揮著巨大作用，但它同時也是我國理論界批評“物權(quán)行為理論”的矛頭集中所在。后文將對其做具體分析。三.物權(quán)變動的立法選擇

從薩維尼明確提出“物權(quán)行為”理論至今，世界各國對物權(quán)變動中是否存在“物權(quán)行為”，有著不同的態(tài)度，因此存在著不同的立法例。主要有以下三種形式：

1、采意思主義的立法例

在以《法國民法典》為代表，否認物權(quán)行為存在的國家，認為物權(quán)的變動是債權(quán)契約的效果，在債權(quán)契約之外，不認為有直接引起物權(quán)變動的其他契約的存在，而交付和登記不過是對抗第三人的要件而已，對當事人之間的效力沒有任何 影響 ；

2、采形式主義的立法例

在以《德國民法典》為代表，肯定物權(quán)行為存在的國家，認為債權(quán)契約僅發(fā)生以物權(quán)發(fā)生、變更、消滅為目的的債權(quán)和債務(wù)，而物權(quán)變動的效力的發(fā)生，直接以登記或交付為條件，即在債權(quán)契約之外，還存在一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的物權(quán)契約；

3、采折衷主義的立法例

它以《瑞士民法典》和《奧地利民法典》為代表，其做法介于意思主義與形式主義之間，對物權(quán)行為持折衷主義立場。比如，在瑞士民法中，不動產(chǎn)物權(quán)變動效力的產(chǎn)生必須具備三個要件：

要有法律上的原因（包括轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)的契約和設(shè)立不動產(chǎn)他物權(quán)的契約）；

要有不動產(chǎn)所有人的登記承諾；

要有國家主管機關(guān)根據(jù)不動產(chǎn)所有人承諾所做的登記。

可見，瑞士民法既沒有把不動產(chǎn)物權(quán)的變動單純系于主體的債權(quán)行為，也沒有把不動產(chǎn)單純系于主體的物權(quán)行為，而是把不動產(chǎn)物權(quán)變動的根據(jù)看作一個有原因行為（債權(quán)行為），登記承諾（物權(quán)行為），登記相結(jié)合的法律事實構(gòu)成??采意思主義立法例在實踐中容易發(fā)生重復(fù)物權(quán)的現(xiàn)象。因為在物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，受讓人與轉(zhuǎn)讓人之間僅憑意思表示即生效力，受讓人取得物權(quán)。但在與第三人的關(guān)系上，沒有進行登記或交付，讓與人仍保有其權(quán)利，第三人仍有效地受讓其權(quán)利。這種重復(fù)物權(quán)的現(xiàn)象，是法律關(guān)系過分繁雜，會在實踐中產(chǎn)生很多困難。故我國理論界幾乎都對此立法例持否定態(tài)度。[1] 折衷主義與以《德國民法典》為代表的形式主義立法例相比較，一個明顯的區(qū)別就在于，《德國民法典》中規(guī)定的登記依據(jù)是雙方關(guān)于權(quán)利變動的協(xié)議，即物權(quán)合意。僅規(guī)定向登記機關(guān)表示“物權(quán)合意”時，須提示符合形式要求的債權(quán)行為的證書。而折衷主義登記的依據(jù)是所有人的承諾，且在立法上規(guī)定，無法律原因或依無拘束力的法律行為而完成的登記為不正當，得請求更正。兩者之間的本質(zhì)差別就在于，前者不對物權(quán)變動發(fā)揮的作用，而只對物權(quán)變動之后發(fā)揮權(quán)利證明的作用。而以《德國民法典》為代表的后者則將登記的法律效力滲透到不動產(chǎn)物權(quán)的變動之中，使其對物權(quán)變動發(fā)揮決定性作用。

從我國現(xiàn)行的民事立法上看，關(guān)于物權(quán)變動的問題基本上是采折衷主義立法例。如《擔保法》第41條規(guī)定，當以合同設(shè)定抵押權(quán)時，“抵押合同從登記之日起生效”，又如第64條第2款規(guī)定“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。事實上，這種不把物權(quán)公示行為作為物權(quán)變動成立，生效的條件，而將其當作債權(quán)法上的合同成立生效要件，必然會導(dǎo)致?lián)p害合同當事人中無違約責任一方當事人的正當利益的不公平結(jié)果。因為這種情況下認定合同無效，則合同對即便對當事人之間也沒有任何法律約束力，一方當事人就可以毫無顧忌地違約，而另一方當事人對此不公正待遇卻無救濟請求權(quán)。這樣的顯失公平的狀況，在我國 目前 的商品房買賣過程中，屢見不鮮，嚴重影響了社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。而在立法上如果能夠肯定”物權(quán)行為理論“，根據(jù)物權(quán)行為的”獨立性“原則來認定相應(yīng)的權(quán)利歸屬，問題就很容易解決了。

但是，我國2003年公布的《中華人民共和國民法（草案）》第二編（物權(quán)編）中第6條規(guī)定“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，除法律另有規(guī)定外，不動產(chǎn)應(yīng)當?shù)怯?，動產(chǎn)應(yīng)當交付。記載于不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利人是該不動產(chǎn)的權(quán)利人，動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權(quán)利人，但有相反證據(jù)的除外?！钡?6條規(guī)定“權(quán)利人及利害關(guān)系人認為不動產(chǎn)登記簿記載有錯誤的，有權(quán)申請異議登記。登記機構(gòu)應(yīng)當將該異議記載于不動產(chǎn)登記簿”?？梢姡覈拔餀?quán)法草案”對物權(quán)行為是否獨立存在的態(tài)度仍與瑞士的折衷主義類似，即規(guī)定物權(quán)的變動是基于債權(quán)契約的合法有效存在而發(fā)生，要求法定方式（以登記或交付為主）才發(fā)生效力。也就是說，我國目前立法上尚不承認物權(quán)的獨立性和無因性，認為物權(quán)變動是債權(quán)變動的必然結(jié)果。

然而，折衷主義立法例的一個嚴重缺陷就是，其登記的依據(jù)是所有人的承諾，且對于無法律原因或依無拘束里的法律行為而完成的登記可能是不正當?shù)?。那么，在當事人或者第三人提出異議，請求變更之前進行的交易行為就存在瑕疵，就有被變更或撤銷的危險。也就是說這種情形下，登記的 內(nèi)容 無法真正達到公示公信的效果，而且因誤信登記而發(fā)生物權(quán)變動行為造成的損失由誰來賠償又是一個問題。雖然我國2003年公布的“物權(quán)法草案”中，第23條規(guī)定“因登記機構(gòu)的過錯，導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿錯誤記載，對他人造成損害的，應(yīng)當承擔損害賠償責任?！?，但是這樣的規(guī)定顯然會加重登記管理機關(guān)的工作負擔。如果對每一個登記事項都要一一審查，必然耗費大量的人力和物力，增加社會的管理成本，是不經(jīng)濟的，也未必能達到比承認物權(quán)行為“無因性”原則更好的社會效果。

相比之下，我認為，承認物權(quán)行為，采形式主義立法例要比采折衷主義立法例更有利于我國市場經(jīng)濟體系的建立和長遠發(fā)展。

四。我國民事立法，特別是未來民法典需要肯定“物權(quán)行為”

㈠我國民法理論中需要“物權(quán)行為理論”，不應(yīng)予以否定

正如 臺灣 學(xué)者蘇永欽所言，“當民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼切的概念，來落實私法自治的理念，又決定把相對的，請求性質(zhì)的債券，與絕對的，支配性質(zhì)的物權(quán)區(qū)隔時，生活中的一筆交易可能在法律關(guān)系上要拆為數(shù)個行為，就已經(jīng)無可避免了。在這一體系下的買賣，既只就財產(chǎn)權(quán)與金錢互負轉(zhuǎn)移的義務(wù)有合意，而非對支配權(quán)轉(zhuǎn)移本身有合意，則買賣只能創(chuàng)造買受人的物權(quán)移轉(zhuǎn)債權(quán)，和出賣人的金錢移轉(zhuǎn)債權(quán)，而不能創(chuàng)造物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，可以說是邏輯的結(jié)果。”[2] 如果否認物權(quán)行為的存在，那么民法典的理論體系和邏輯將會受到挑戰(zhàn)：物權(quán)行為和債權(quán)行為是法律行為理論的兩大支柱。如果否定了物權(quán)行為，法律行為也就沒有了抽象出來，在總則中規(guī)定的必要，則債的概念也就去了存在的意義。孫憲忠教授在其《物權(quán)行為理論的起源及其意義》也曾表示“（物權(quán)行為理論）的承認，導(dǎo)致了法律行為規(guī)則成為民法典總則編的重要組成部分，也導(dǎo)致了民法典總則成為民法立法的必要組成部分。如果不承認物權(quán)行為理論，法律行為理論就無法建立；如果法律行為理論無法建立，則民法總則理論也無法建立”。就象2003年，在中國政法大學(xué)舉辦的“民法典論壇”第一場中，當江平教授提出取消債的概念的主張時，梁慧星教授雖然表示反對，卻沒能拿出充分的理由來。其原因就在于，梁教授否認“物權(quán)行為”理論。否定了物權(quán)行為，也就相當于否定了制定法律行為制度的必要性，那么債的概念及其制度的制定也就無從談起了?？梢姡绻麙仐墶拔餀?quán)行為”理論，將會影響我國未來民法典的體系的嚴密性和邏輯性，容易造成理解和表述上的混亂。而且，從我國1999年3月15日頒布的《合同法》第51條確立的“無權(quán)處分”制度來看，如果不承認物權(quán)行為的存在，將無權(quán)處分解釋為無權(quán)處分人訂立的合同，則“該制度與善意取得，不當?shù)美?，?quán)利擔保瑕疵等制度的矛盾就無法調(diào)和，容易導(dǎo)致民法體系的混亂”[3] 而承認“物權(quán)行為”，則有利于我國在民事立法體系上的配套和協(xié)調(diào)，發(fā)揮民法總則、物權(quán)法、債權(quán)法在規(guī)范民事主體行為是的最大效用。可見，只要我國還承認民事法律行為理論的存在，還有物權(quán)和債權(quán)的劃分，“物權(quán)行為理論”就有存在和繼續(xù)為我們所研究的必要，而不應(yīng)該予以否定。

同時，作為“物權(quán)行為”理論重要組成部分的“形式主義”原則為“公示公信原則”提供法理基礎(chǔ)。它把物權(quán)的優(yōu)先性與當事人物權(quán)意思表示相結(jié)合，從而實現(xiàn)了意思自治的私法原則與物權(quán)特性的有機結(jié)合，最終合理地解釋了物權(quán)為什么必須公示后方可取得對抗任意第三人的效力的問題。如果沒有物權(quán)行為理論的支撐，公示公信原則就會像空中樓閣，沒有基礎(chǔ)，很容易導(dǎo)致理論研究上的邏輯混亂，也會給司法實踐工作造成困難。

第三篇：德國民法制度物權(quán)行為無因性之爭議與功能

德國民法制度物權(quán)行為無因性之爭議與功能

摘要：物權(quán)行為無因性這個形而上的物權(quán)行為無因性概念在各國均受到較大爭議，可是德國仍在延續(xù)這一理論，原因必然為這一理論制度有其存在的功能。對無因性原則的最經(jīng)典的表述就是薩維尼的“源于錯誤的交付也是有效的”論斷。德國民法典制定之際，支持物權(quán)行為無因論的觀點占了上風，這種既便于認識法律關(guān)系本質(zhì)又便于法律適用的理論上升到了德國民法基本原則的高度。但學(xué)術(shù)界對物權(quán)行為無因性一直存在質(zhì)疑的聲音。

關(guān)鍵詞：物權(quán)行為無因性；爭議；功能；挑戰(zhàn)及修正

一、物權(quán)行為無因性的意義

目前學(xué)界之通說認為物權(quán)行為是直接以物權(quán)變動（設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更、消滅物權(quán)）為目的之法律行為，系以公示為生效要件。

物權(quán)行為無因性是德國民法學(xué)在提出物權(quán)行為概念后進一步肯定其獨立性的必然結(jié)果，它包含兩成含義：外在的無因性與內(nèi)在的無因性。所謂外在的無因性，從原因行為和結(jié)果行為之間的關(guān)系而言，原因行為之效力，不影響結(jié)果行為之效力。而內(nèi)在的無因性則是指從結(jié)果行為本身而言，原因被從中抽離，其無需原因，不以原因為生效要件。

二、物權(quán)行為無因性之學(xué)界爭議

物權(quán)行為無因論最大的爭議在于其抽象性引起之爭議及違背交易活動中公平正義之爭議。

在德國，物權(quán)行為無因性理論提出后就引起爭議。期中最強烈的批評是德國當時最著名的自由派法官奧拓?馮?吉耶克，從其理論出發(fā)，反對抽象性原則的學(xué)者對物權(quán)行為理論提出了三個否定性結(jié)論：（1）物權(quán)行為理論是擬制的，現(xiàn)實生活中沒有所謂的物權(quán)行為；（2）物權(quán)行為理論妨害交易公正，以買賣合同為例，出賣人轉(zhuǎn)讓出去的是標的物的所有權(quán)，一旦他進行了不動產(chǎn)的登記或動產(chǎn)的交付之后，如果合同無效或被撤銷，他只能享有不當?shù)美姆颠€請求權(quán)，這樣看來，對出賣的人就很不公平，出賣人所獲得的權(quán)利不能維護自己的正當利益；（3）物權(quán)行為理論太抽象，違背生活常識或者交易習(xí)慣，把一個簡單的交易分解為多個契約，不但普通群眾接受不了，一般的法學(xué)家也都不熟悉。

傳統(tǒng)物權(quán)行為理論認為，物權(quán)行為無因性有助于減少舉證困難。實際上，減少舉證困難與物權(quán)行為無因性原則并無關(guān)系。第一，關(guān)于《德國民法典》規(guī)定的物權(quán)的轉(zhuǎn)移可以減少舉證困難問題，有關(guān)學(xué)者認為，這種舉證困難的減少恰恰是登記與交付的作用的結(jié)果，而這種登記與交付與物權(quán)行為的無因性卻沒有關(guān)系。因此這種合理性便不是物權(quán)行為無因性的合理性。第二，對于現(xiàn)實生活中已經(jīng)出現(xiàn)的和依法理可能出現(xiàn)的缺陷，還可依司法解釋甚至立法的方式加以彌補。因為，一個概括性規(guī)則在適用上很難把握其尺度，極易發(fā)生爭議，并增加法律適用的混亂，而在法律有具體規(guī)定的情況下，承認該特定物權(quán)行為的有因性，既便于操作，利于調(diào)整，同時又不致被認為是對物權(quán)行為無因性的否定。這也正是英美法系判例制度給我們的啟示。由此看出，就“解決舉證困難”這一點合理性而言，不是物權(quán)行為的無因性所產(chǎn)生的結(jié)果。

三、物權(quán)行為無因論之功能

物權(quán)行為的核心是其無因性，在物權(quán)行為無因性的作用中對交易安全的保護最為學(xué)者看重?！兜聡穹ǖ洹返谝徊莅咐碛蓵鴮懙溃瑹o因構(gòu)成如果無助于法律關(guān)系明確，則必然危及交易安全。第二“讀會”議事錄明確表明：“即使原因行為無效，所有權(quán)讓與的行為也是正當存續(xù)，但是，前權(quán)利者依不當?shù)美瓌t可以要求取得者為所有權(quán)變動。只是被回復(fù)的取得者一直是正當?shù)乃姓摺Ｈ绻撊藢⑵渥屌c第三人，則該第三人的權(quán)利應(yīng)是正當存續(xù)的?！贝撕?，由帝國議會提出的“決書”指出，關(guān)于物權(quán)讓與行為的無因性，“如果因當事人之間原因行為的瑕疵，登記的所有權(quán)及以其為根據(jù)的權(quán)利被撤銷的??土地交易將欠缺必要的安全性。”

由此可見，正是物權(quán)行為保護交易安全的機能決定了該理論有根本的存在價值?！兜聡穹ǖ洹妨⒎ㄕ哒菫榻灰装踩康?，基于政策之考慮，而將原因從物權(quán)行為中抽離，不讓原因關(guān)系影響到物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，從而用來保護交易安全。但是從一個較客觀的角度而言，物權(quán)行為理論創(chuàng)立時并沒有考慮交易安全，其目的僅僅在于解釋基于給付發(fā)生的不當?shù)美斑@種目的論或者功能論其實是在后期學(xué)說匯纂法學(xué)中才出現(xiàn)的?！?/p>

四、物權(quán)行為無因性理論受到的挑戰(zhàn)及其相應(yīng)的修正

為減少物權(quán)行為理論本身所固有的僵硬帶來的缺陷，學(xué)者們提出一些修正方法，計有以下幾種：

（一）附加條件。所謂附加條件，指的是為物權(quán)行為或處分行為附加一個債權(quán)行為作為條件，使得物權(quán)行為的效力受到債權(quán)行為效力的約束。所有權(quán)保留買賣為其典型。

（二）共同瑕疵。它指的是物權(quán)行為與債權(quán)行為中的瑕疵為同一個瑕疵，從而因為撤銷債權(quán)行為同時撤銷物權(quán)行為的情況。

（三）法律行為一體說。即將物權(quán)行為與債權(quán)行為理解成一個整體，在債權(quán)行為部分無效時，將物權(quán)行為部分依法歸之于無效。

可以得出這樣的結(jié)論：物權(quán)行為理論、特別是其無因性原則誠然有稍顯抽象和僵硬之嫌，但由于善意區(qū)的制度固有的缺陷，為維護交易安全以及實現(xiàn)更高層次的公正價值計，應(yīng)該以物權(quán)行為無因性理論為基礎(chǔ)，以公示公信為原則，以善意區(qū)的制度為補充的建構(gòu)是合理的建構(gòu)。

五、心得感悟

對于物權(quán)行為無因性，只能說物權(quán)行為是現(xiàn)實存在的，物權(quán)行為的無因性是有重要的存在價值的，應(yīng)該承認物權(quán)行為的無因性理論。該理論加強了對交易安全的保護，為保護善意第三人提供了最切實的理論基礎(chǔ)。物權(quán)行為的無因性理論與善意取得制度、公示公信制度都可以保護第三人利益，又都有其獨特的作用，可以互補。因此，應(yīng)以物權(quán)行為無因性理論為基礎(chǔ)，以公示公信原則為核心，并將善意取得制度的精神納入公示公信原則并采用適度補償以平衡物權(quán)變動各方當事人之利益的基本設(shè)計來共同構(gòu)建第三人保護制度。

參考文獻：

[1]梅迪庫斯.德國民法總論[M].法律出版社，2013.[2]金星.淺析物權(quán)行為無因性理論的幾個問題[J].沈陽師范大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2001，25（2）：35-38.作者簡介：周繼月（1995?C），女，重慶渝北人，漢族，蘭州大學(xué)法學(xué)院2013級法學(xué)專業(yè)在讀本科生。

第四篇：實現(xiàn)擔保物權(quán)之申請書范本

實現(xiàn)擔保物權(quán)之申請書

申請人：**，性別：*，**年**月**日生，住**市**區(qū)**路**號**幢***室。身份證號碼：。

被申請人：**，性別：*，**年**月**日生，住**市**區(qū)**路**號**幢***室。身份證號碼：。

申請事項：

請求對被申請人****名下的抵押財產(chǎn)（位于**市**區(qū)**路**號**幢***室，面積***平米,房產(chǎn)證號：**）進行拍賣、變賣以償還申請人的債權(quán)合計元（其中本金***元；利息 元，按**%年計算，暫從****年**月**日暫計算至***年**月**日直至被申請人實際清償之日止）。

事實與理由：

****年**月**日被申請人**與申請人**簽訂了抵押借款合同一份，約定：被申請人作為借款人以涉案房產(chǎn)抵押給申請人即貸款人，抵押借款合計**萬元，利息為年**%，期限到****年**月**日。逾期不依約歸還，按貸款本金的**%支付收取違約金。抵押擔保的范圍包括本息、利息、違約金及申請人實現(xiàn)債權(quán)的所有費用。

上述協(xié)議簽訂后，按照上述協(xié)議的約定申請人**依約支付了案涉**萬元的借款。但該筆借款到期后被申請人未及時清償該借款的本息。

綜上，申請人認為：依法成立的合同受國家法律保護，被告在合同簽訂后，未及時根據(jù)合同約定清償申請人**的借款本息，已構(gòu)成違約，依法應(yīng)承擔償還借款本息、違約金以及支付申請人實現(xiàn)的債權(quán)費用等法律責任。為維護申請人的合法權(quán)益，在涉案抵押房屋位于******的前提下，根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百九十六條的規(guī)定，特向貴院提出上述申請，請予支持。

此致

******人民法院

申請人：

年月日

第五篇：物權(quán)之效力問題再議（范文）

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物權(quán)之效力問題再議 董學(xué)立 山東大學(xué)法學(xué)院 副教授

關(guān)鍵詞: 物權(quán)/物權(quán)的效力/自由

內(nèi)容提要: 物權(quán)的效力由物權(quán)的性質(zhì)所決定，而物權(quán)是在法律限制范圍內(nèi)權(quán)利人所享有的一種自由。由此可以得出：在抽象意義上，物權(quán)的效力可表達為自由;在規(guī)范層面上則表現(xiàn)為物權(quán)相互間的排他效力和物權(quán)對債權(quán)間的優(yōu)先效力;所謂物權(quán)的支配效力和物權(quán)的追擊效力以及物權(quán)請求權(quán)效力，實際上并不能算作物權(quán)的一種效力。

探討物權(quán)的效力問題需要涉及物權(quán)的概念、性質(zhì)和權(quán)能等理論。對于這個似乎已有定論的問題，需要有新的思路并期能得出新的結(jié)論，方有意義。本文試作出努力，權(quán)當拋磚引玉。

一、抽象意義上的物權(quán)效力是什么

權(quán)利，乃享受特定利益的法律上之力。[1](84)物權(quán)，作為權(quán)利的屬概念，當然也表現(xiàn)為一種法律上之力。如果對其中的作為構(gòu)成要素之一的“利益”不做劃分，而僅對“法律上之力”進行區(qū)別的話，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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物權(quán)的“法律上之力”與債權(quán)的“法律上之力”有何區(qū)別呢?這個問題的回答就涉及物權(quán)的效力是什么。

一般認為，物權(quán)的效力，是指法律賦予物權(quán)的強制性作用力與保障力。[2](65)至此，尚不能明確什么是物權(quán)的效力。解決問題的循環(huán)前提則又換成了何謂“物權(quán)”。只有在明了“物權(quán)”概念之后，方可為認識物權(quán)的效力并與債權(quán)的效力相區(qū)別提供理論支撐。所以，物權(quán)的效力問題與物權(quán)的內(nèi)容和性質(zhì)密切相關(guān)。[2](65)什么是物權(quán)?在近現(xiàn)代大陸法系國家民事立法，只有《奧地利民法典》在其立法上采用了物權(quán)的概念，該法第307條規(guī)定：“物權(quán)，是屬于個人財產(chǎn)上的權(quán)利，可以對抗任何人?！痹诖箨憥讉€已完畢的《中國物權(quán)法草案建議稿》中，也都以明文方式對物權(quán)的概念規(guī)定為：“物權(quán)，是指直接支配特定物并排出他人干涉的權(quán)利?！?[3](5)[4](2)對此物權(quán)之概念，學(xué)界似乎沒有異議。筆者認為，這些關(guān)于物權(quán)的概念突出強調(diào)了兩點：一是人與物之間的支配或歸屬關(guān)系，二是物的歸屬者對于他人之干涉的排斥或?qū)龟P(guān)系。與此相關(guān)聯(lián)的是關(guān)于所有權(quán)的概念。比較各國立法，所有權(quán)的概念也有兩種定義：一是《法國民法典》與《日本民法典》對所有權(quán)概念的規(guī)定：《法國民法典》第544條規(guī)定：“所有權(quán)是對于物有絕對無限制的使用、收益及處分的權(quán)利，但法令所禁止的使用不在此限。”《日本民法典》第206條規(guī)定：“所有人于法令限制內(nèi)，有自由使用、收益及處分其所有物的權(quán)利”。與此項比較，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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《德國民法典》第903條規(guī)定：“以不違反法律和第三人的利益為限，物的所有人的隨意處分其物，并排除他人的任何干涉?！?《奧地利民法典》第354條規(guī)定：“所有權(quán)即權(quán)利人自由地處分標的物既排除他人干預(yù)的權(quán)利?！迸_灣地區(qū)《民法典》第765條規(guī)定：“所有權(quán)人，于法令限制范圍內(nèi)，有自由使用、收益、處分其所有物，并排除他人的干涉?！睍呵覕R置所有權(quán)概念的“具體列舉式”與“抽象概括式”之別，僅就概念所要闡述的內(nèi)容而言，前后兩者之不同則是明顯的：在共同強調(diào)“自由”或“無限制”或“隨意”之外，后者較前者多出了“排除他人的任何干涉”或“排除他人的干涉”或“排除他人干預(yù)”等大體一致的規(guī)定。

一般認為：物權(quán)概念中的“支配特定物”與所有權(quán)概念中的“自由”或“無限制”或“隨意”，所指同一;而前后兩者的“排除干涉”，則更是完全一致。那么，問題在于：物權(quán)的概念是這樣嗎?

按照王涌博士關(guān)于所有權(quán)的研究，所有權(quán)人與任何其他人之間可能具有的法律關(guān)系形式，即所有權(quán)人可能具有的權(quán)利之形式，以霍菲爾德的術(shù)語表達，應(yīng)當概括為以下四種：一是(狹義)權(quán)利——義務(wù)之法律關(guān)系;二是自由——無權(quán)利之法律關(guān)系;三是權(quán)力——責任之法律關(guān)系;四是豁免——無權(quán)力之法律關(guān)系。[5](401、402)筆者認為：分析法學(xué)將所有權(quán)人所可能具有的權(quán)利之形式窮盡列舉為上述四種，對于研究和理解所有權(quán)的概念具有重要意義。但是，在一個關(guān)于所有

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權(quán)(物權(quán))的概念中要說將上述所有法律關(guān)系反映出來則是不必要的，甚而是不可能。概念需要精煉和高度概括。那么，如何在上述關(guān)于所有權(quán)的各種法律關(guān)系中，總結(jié)出所有權(quán)(物權(quán))的概念哪?

就筆者的理解，所有權(quán)(物權(quán))，就其效力(法律上之力)而言，它是絕對權(quán)，它是所有權(quán)人與其他一切人之間的關(guān)系。為了解權(quán)利的意義及功能，宜將之納入法律關(guān)系中加以觀察。[1](80)按照所涉及法律關(guān)系主體的范圍對法律關(guān)系進行分類，法律關(guān)系可以被劃分為兩類：特定的一個人與特定的另一個人之間的關(guān)系(簡稱為A)以及特定的一個人與不特定的另一些人之間的關(guān)(簡稱為B)。物權(quán)之法律關(guān)系屬于后者，它是一個人對其他所有的人主張的權(quán)利，其他所有的人負有尊重或不干涉的義務(wù)，這是一種不作為的義務(wù)。任何違反此義務(wù)的“蠢蠢欲動之舉”都會使B變?yōu)锳。唯當此時，以邏輯性和體系化的法典編纂和思考方法，物權(quán)之法律關(guān)系已蛻變?yōu)閭鶛?quán)之法律關(guān)系。(筆者認為法律關(guān)系可以抽象地類型化為“兩個人之間的關(guān)系”和“三個人之間的關(guān)系”。此種表述在拙作《論物權(quán)變動中的善意、惡意》一文中已有所反映。載《中國法學(xué)》2004年第二期。這種劃分既是一種抽象也是一種方法。筆者認為，以此方法建構(gòu)的中國民法典的體系應(yīng)為：總則、人身權(quán)法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、債權(quán)總則法、合同債權(quán)法、侵權(quán)請求權(quán)法和附則共八編。其中的人身權(quán)法、物權(quán)法和知識產(chǎn)權(quán)法屬于三個人之間的關(guān)系法;債權(quán)總則法、合同債權(quán)法和侵權(quán)

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請求權(quán)法屬于兩個人之間的關(guān)系法——這也就是筆者對王利明教授在“海峽兩岸民法典問題研討會”上所言的“以法律關(guān)系為中心構(gòu)建中國民法典”的理解。再者，依權(quán)利之作用為標準，權(quán)利可分為支配權(quán)、請求權(quán)和變動權(quán)三者。筆者認為，變動權(quán)依其效力方面的考察，也可類型化的分屬于絕對權(quán)和相對權(quán)兩類：形成權(quán)屬于相對權(quán)，可能權(quán)屬于絕對權(quán)。再者，請求權(quán)系由基礎(chǔ)權(quán)利而發(fā)生，必先有基礎(chǔ)權(quán)利之存在，而后始有請求權(quán)之可言。相對權(quán)與絕對權(quán)上的請求權(quán)的區(qū)別在于：在原則上，債權(quán)上的請求權(quán)系于債權(quán)成立時當然隨之發(fā)生，其余之請求權(quán)，則多于其基礎(chǔ)權(quán)利受侵害時，始告發(fā)生。所以，把相對權(quán)或債權(quán)直接說成就是請求權(quán)是不對的。參見鄭玉波《民法總則》第67頁，中國政法大學(xué)出版社，2003年版。)所以，不能把“排除他人的干涉”之法律關(guān)系納入物權(quán)或所有權(quán)的概念之中，這就像法典沒有將侵害所有權(quán)所導(dǎo)致的侵權(quán)損害賠償規(guī)范納入物權(quán)法編一樣。因為，盡管兩者間有著密切的聯(lián)系，但是，邏輯性和體系化的法典編纂和思考方法，已將之割裂開來，并將因為對物權(quán)人或所有權(quán)人負有尊重或不干涉義務(wù)之人的所有“蠢蠢欲動之舉”所導(dǎo)致的法律關(guān)系，納入進了債法編的范圍來調(diào)整。(基于法律適用的便利，物權(quán)請求權(quán)制度一般被安排在物權(quán)編，侵權(quán)損害賠償制度則被安排在了債權(quán)編。但是，物權(quán)請求權(quán)性質(zhì)上為債權(quán)的結(jié)論值得贊同。)言及此，我們的結(jié)論是：“排除他人的干涉”之法律關(guān)系不是物權(quán)法律關(guān)系，當然亦即不是(所有權(quán))物權(quán)概念所應(yīng)包含的內(nèi)容。

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就物權(quán)法律關(guān)系的內(nèi)容而言，盡管有上述四種權(quán)利形式，但能夠獨立承擔得起定義物權(quán)概念的只有“自由——無權(quán)利”一種形式。關(guān)于分析法學(xué)給出的所有權(quán)的其它形式，則可由“自由——無權(quán)利”關(guān)系形式推導(dǎo)而出。(這種推倒當然不是在分析法學(xué)的安愁內(nèi)解決，只有在法律解釋中，方可由其他三種方式的推導(dǎo)可言。)自由，在物權(quán)可表達為一個人可以做他想做的任何事情——相對于他所擁有的物而言。當然，每一個其他人都無權(quán)利要求所有權(quán)人不進行對其財物的任意行為——“無權(quán)利”。由此關(guān)系可以推導(dǎo)出其他三種法律關(guān)系：在“(狹義)權(quán)利——義務(wù)”關(guān)系，由于“物”在時、空上的唯一且特定，當某個人對此物有完全的自由時，其他人就不會有相同的自由，它僅負有尊重和不冒犯所有權(quán)人對于物的自由的義務(wù)，此即是“(狹義)權(quán)利——義務(wù)”關(guān)系;既然為自由，則他人須接受“自由”所致的結(jié)果，此即是“權(quán)力——責任”法律關(guān)系;同樣，既然為自由，則他人也就無權(quán)力要求物權(quán)人做什么活不做什么，此即是“豁免——無權(quán)力”法律關(guān)系。所以，我們在定義物權(quán)的概念時，無需將物權(quán)所可能具有的法律關(guān)系均具現(xiàn)于物權(quán)概念的文字表述之中。基于“自由——無權(quán)利”法律關(guān)系所具有的涵蓋和衍生能力，將物權(quán)的概念表達為一種自由即可。(所有權(quán)是物權(quán)概念項下的完全物權(quán)，具有典型性，所以，本文有時是將兩者在相互替代中論述的。)

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就其關(guān)系客體而言，物權(quán)法律關(guān)系非是人與物的關(guān)系(支配)，而是人與人之間的關(guān)系。所有的法律關(guān)系都是人與人之間的納入法律調(diào)整領(lǐng)域的社會關(guān)系，物權(quán)法律關(guān)系也不例外。與此相關(guān)的是法律關(guān)系的客體問題。盡管我國學(xué)者對這一問題的回答采取了“兼容并蓄”的中庸之道，但西方法學(xué)對這一問題的回答卻是大相徑庭的兩種答案：一是物論，二是行為論。[5](408)從邏輯的角度考慮，我們認為奧斯丁的“行為是權(quán)利的客體”的觀點值得贊同。筆者認為：人與物的關(guān)系不是法律學(xué)研究的問題，它應(yīng)是經(jīng)濟學(xué)關(guān)注的對象。試想：魯檳遜一人在荒島上生活定然也有人與物間的支配關(guān)系，但這不表現(xiàn)為法律。馬克思說過：“對于法律來說，除了我的行為之外，我是根本部存在的。我根本不是法律的對象?！狈墒轻槍π袨槎O(shè)立的，因而他首先對行為其作用，首先調(diào)整人的行為。對于法律來說，不通過行為控制就無法調(diào)整和控制社會關(guān)系。這是法區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征之一。[6]我們在界定一種行為時，首先應(yīng)當界定這一權(quán)利所指向所規(guī)范的行為。界定行為的方式方式往往有三種：一是以行為的客體來界定，如使用某物的行為，強調(diào)某物;二是以行為的方式來界定，如按某種專利的方法來生產(chǎn)產(chǎn)品的行為，強調(diào)專利方式;三是以行為的結(jié)果來界定，如致人損傷的行為，強調(diào)損傷的結(jié)果。[5](410)那么，關(guān)于“物是權(quán)利的客體”的觀點作何理解?原因在于：當界定所有權(quán)的所規(guī)范的行為時，我們往往突出的運用第一種方式，通過界定行為之客體來界定行為，最終界定某一所有權(quán)的特定含義。

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[5](412)物的概念之所以重要，因為它在權(quán)利的建構(gòu)中起著“支點”的作用。這個“支點”作用可以簡單的表述為：一種法律所建構(gòu)的權(quán)利，其內(nèi)容取決于他所指向的行為，而它所指向的行為其內(nèi)容是什么，則取決于與此行為相關(guān)聯(lián)的物。反過來表述就是：物決定行為的內(nèi)容，行為的內(nèi)容則決定權(quán)利的內(nèi)容 [5](412)。將物視為權(quán)利的客體，是法律史上的“兒童思維”方式。[5](414)既然人對物的支配關(guān)系不是物權(quán)法律關(guān)系的內(nèi)容，那么，將“直接支配特定物”寫入物權(quán)的概念就是不嚴謹?shù)牧恕＝Y(jié)論是：“直接支配特定物”這一內(nèi)容應(yīng)從物權(quán)概念和所有權(quán)概念中刪除。

至此，是本文應(yīng)給出物權(quán)定義的時候了。

筆者認為，我們可以這樣來界定物權(quán)：物權(quán)，是指物權(quán)人于法令限制之內(nèi)，有自由而全面地或有限制地(按照王涌博士對所有權(quán)這一權(quán)利的分析，所有權(quán)是一個可以被推定的權(quán)利，所有權(quán)人的自由度可以被推定，在所有權(quán)人的權(quán)利沒有受到明確的法律和他人的限制下，它可以享有其他任何的權(quán)利;相比之下，定限物權(quán)人的自由度是一個定量。不如此，所有權(quán)人在設(shè)定定限物權(quán)予他人后，就會出現(xiàn)空殼之失控現(xiàn)象。)使用、收益、處分物的權(quán)利。

關(guān)于所有權(quán)的概念可定義為：所有權(quán)，是指所有人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由支配標的物的權(quán)利。

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關(guān)于用益物權(quán)的概念可定義為：用益物權(quán)，是指對他人之物，于法令的限制范圍內(nèi)，對于物的使用價值有自由地使用、收益的定限物權(quán)。

關(guān)于擔保物權(quán)的概念可定義為：擔保物權(quán)，是指為確保債務(wù)之清償，而就債務(wù)人或第三人的物的交換價值為自由處分的定限物權(quán)。

由此，我們可推導(dǎo)出如下結(jié)論：不同的物權(quán)種類具有不同的“自由度”。不同的自由度也就表現(xiàn)為不同物權(quán)的不同的效力。

二、規(guī)范意義上的物權(quán)效力如何表達

以上是以物權(quán)的概念為基點，從抽象的角度談?wù)撐餀?quán)的效力。但是，只有概念或者是抽象的物權(quán)效力理論，并不能解決實際問題。因為，在物權(quán)法中僅規(guī)定物權(quán)的概念而不規(guī)定表達物權(quán)效力的法律原則和法律規(guī)則，物權(quán)法就不能實現(xiàn)其對行為人所應(yīng)該產(chǎn)生的指引、評價、預(yù)測、教育和強制等規(guī)范作用。[7](60)那么，如何規(guī)定物權(quán)效力的法律原則和法律規(guī)則哪?筆者認為，正如談?wù)撘粋€人的力量如何須在其與他人的力量對比中方可獲得認知一樣，探討物權(quán)的效力如何也應(yīng)將物權(quán)放置于其與其他權(quán)利(其他物權(quán)和債權(quán))的比較中。我要論證的前提是這樣的：因為物權(quán)的抽象效力表達為一種權(quán)利人的自由，當這樣的一種自由與他人對于該物的自由“相遇”時表達為什么?以及當這樣的一種自由與他人對于該物的另一種財產(chǎn)權(quán)利形式——

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債權(quán)——“相遇”時，他們的“力量對比”又表達為什么?這就是我們要探討的規(guī)范意義上的物權(quán)效力問題。

(一)物權(quán)相互間的效力表現(xiàn)——物權(quán)的排他效力

自由，作為物權(quán)效力抽象的表達字眼，是指權(quán)利人可以做什么的行為方位。這些行為必有其自己存在的“時、空”，而“時、空”具有一維性和唯一性。所以，首先，由物權(quán)的效力所決定，處于同一“時、空”下的同種類物權(quán)是不可能存在的;對于同一“時、空”下的同種類物權(quán)，有“成立上的排他效力”。[8](41)這是一種不能“共存”的物權(quán)效力，以時間之前后決定其命運，時間在后者不能成立。這種物權(quán)以完全物權(quán)——所有權(quán)和以占有為要件的定限物權(quán)為限。其次，由于“時”與“空”相結(jié)合方式的多樣化，某一物權(quán)與另一物權(quán)身處同一“空”而在不同“時”，或介于同一“時”而身處不同“空”的情況，則是可能的、也是經(jīng)常的。例如，處于同一“空”而在不同“時”下的物權(quán)，如“分期所有權(quán)”和重復(fù)抵押權(quán)，這些權(quán)利可共存于同一空間，但在其實現(xiàn)上萬不能在同一時間，此種情況被稱為“實現(xiàn)上的排他效力” [8](41);再次，介于同一“時”而身處不同“空”下的物權(quán)。(其實質(zhì)，這已非同一個物權(quán)，當然可以并存，)由于傳統(tǒng)物權(quán)時空觀念的影響，認為土地之所有權(quán)和用益物權(quán)之范圍上至天空下至地核。所以，不認可在同一土地之上可以成立兩個所有權(quán)或用益物權(quán)(地役權(quán)除外)。但是，由于空間物權(quán)的出現(xiàn)，這種傳統(tǒng)

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物權(quán)觀念被打破了。在同一時間，在不同的空間層次，現(xiàn)在完全可以成立并存的空間物權(quán)(空間完全物權(quán)、空間定限物權(quán))。

以上是對同一種物權(quán)在不同的“時與空”結(jié)合方式下的效力情況分析。不同物權(quán)在不同“時、空”結(jié)合方式下的效力如何?由于不同物權(quán)有不同的效力，加之意思自治原則的適用，其可以在同一“時、空”下并存。也就是說它們之間不存在成立上的排他效力。如，所有權(quán)與用益物權(quán)以及擔保物權(quán)可以并存于同一“時空”。但時間因素仍在其中發(fā)揮作用：在用益物權(quán)和擔保物權(quán)并存時，按成立之時間先后決定它們在實現(xiàn)上的排他性效力——時間在先成立者在實現(xiàn)上排斥時間在后成立者，如先設(shè)定的擔保物權(quán)在實行時如果受限于后設(shè)定的用益物權(quán)，則擔保物權(quán)人可以請求除去用益物權(quán)而拍賣一個無任何負擔的所有權(quán)，以此盡力實現(xiàn)所擔保債權(quán)之清償(關(guān)于此點，就是被有些學(xué)者稱之為物權(quán)之追擊效力的情形，而實際上，它是物權(quán)實現(xiàn)上所具有的排他效力的一種情況)。但是，按照意思自治原則，后設(shè)定的定限物權(quán)能夠限制先期完全物權(quán)。這些物權(quán)間的排他效力都是實現(xiàn)上的排他效力。

(二)物權(quán)與債權(quán)間的效力表達——物權(quán)有優(yōu)先于債權(quán)的效力

這是兩種不同權(quán)利之間的效力對比。用稍微俏皮一點的話說就是：此兩者不在同一個平臺上競爭，或曰不可同日而語。由于物權(quán)的

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效力表達為一種自由，其實現(xiàn)不依賴于其他任何人的協(xié)助，憑靠權(quán)利人自己的任意即可。而債權(quán)之效力表達為一種請求權(quán)，它只有在債務(wù)人協(xié)助下才可以實現(xiàn)其利益。也就是說，債權(quán)人對于債務(wù)人或他人所有且承擔其債權(quán)實現(xiàn)負擔的同一物，不具有物權(quán)人所具有的那份自由。他只有在債務(wù)人“交付”的情況下，才可以獲得物權(quán)并開始享有自由。所以，就同一個物，如果其既承擔著物權(quán)又承擔著債權(quán)的話，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)是解決其兩者間效力紛爭的唯一法律原則或法律規(guī)則。例如，在“一物二賣”之場合，因交付或登記而先取得標的物所有權(quán)的人，其權(quán)利優(yōu)先于其他未取得標的物所有權(quán)的債權(quán)人的權(quán)利;特定物雖為債權(quán)給付之內(nèi)容，該物上如有用益物權(quán)存在，無論其時間之先后，用益物權(quán)有優(yōu)先于債權(quán)的效力;債務(wù)人破產(chǎn)時，對債務(wù)人之特定財產(chǎn)有擔保物權(quán)的人，就該項財產(chǎn)享有“別處權(quán)”。至于“買賣不破租賃”以及物權(quán)不能優(yōu)先于法律賦予優(yōu)先權(quán)的債權(quán)，則已非是法律原則或法律規(guī)則，而是一項法律政策了——原則的例外。

三、物權(quán)的支配效力和追擊效力以及物權(quán)請求權(quán)何以不能為物權(quán)效力之一種

在主張物權(quán)四效力說者，追擊效力是物權(quán)效力的一個方面;相當多的學(xué)者也主張物權(quán)的支配效力是物權(quán)效力的當然方面;并且，受物權(quán)概念和物權(quán)性質(zhì)學(xué)說的影響，多數(shù)學(xué)者也把物權(quán)請求權(quán)納為物權(quán)效力的一個方面。本文認為：此三者均不能成為物權(quán)的效力之一種。

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所謂物權(quán)的支配效力，乃人與物之間的關(guān)系。雖可以說物權(quán)有此支配效力，但當這樣說時，我們所持的標準已是兩樣：支配效力的分類標準是人對物之間的關(guān)系，而前面已闡述的排他效力和優(yōu)先效力則是人對人之間的關(guān)系。況且，人對物的關(guān)系亦非法律關(guān)系的本質(zhì)所在，一如前言。將物視為權(quán)利的客體，是法律史上的“兒童思維”方式。再者，多數(shù)學(xué)者認為：“物權(quán)具有支配力，意味著物權(quán)人的以自己的意志直接對標的物為占有、使用、收益及處分等支配行為，并實現(xiàn)其權(quán)利質(zhì)內(nèi)容，而無需他人的意思匯行為的介入?！?[8](66)因此，所謂物權(quán)的支配效力，其實就是本文第一部分所闡述的“物權(quán)的效力是什么”，亦即是“以物權(quán)的概念為基點，從抽象的角度所談?wù)摰奈餀?quán)的效力”。所以，物權(quán)的支配效力，如果非要談的話，也不是與物權(quán)的排他效力和優(yōu)先效力放置于同一層次來談的問題?？梢缘贸龅慕Y(jié)論是：物權(quán)的支配效力不是物權(quán)法律原則和法律規(guī)則所要規(guī)范的問題。

所謂物權(quán)的追擊效力，按照一些教科書的觀點，又稱物權(quán)的“追擊效”或“追擊權(quán)”效力，指物權(quán)成立后，其標的物不論輾轉(zhuǎn)于何人之手，物權(quán)的權(quán)利人均得追擊物之所在，而直接支配其物之效力。并且舉例道：房屋所有人就其房屋設(shè)定抵押后，復(fù)將房屋讓與第三人。如抵押權(quán)人之債權(quán)屆期未受清償時，其即可追擊抵押物(房屋)并申請法院拍賣，以實現(xiàn)自己之債權(quán)。對于物權(quán)是否有此追擊效力(即是否有為物權(quán)的一項獨立效力)，學(xué)界歷來有兩種意見：否定者認為物權(quán)

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之追擊效力“只不過是物權(quán)請求權(quán)之一側(cè)面”，或“物權(quán)之追擊效力已為物權(quán)的優(yōu)先效力所包涵”。[9](66)即使是贊成物權(quán)之追擊效力的學(xué)者也認為，否定追擊效力為物權(quán)之一項獨立效力的見解，所持理由不無合理性，且如承認物權(quán)之追擊效力為一項獨立的物權(quán)效力，尚有與物權(quán)的優(yōu)先效力和物權(quán)請求權(quán)效力發(fā)生重疊之虞。盡管筆者不贊成否定者的證成理論，但對所得之結(jié)論則是贊成的。筆者認為，所謂的物權(quán)之追擊效力，其實質(zhì)是物權(quán)的排他效力或物權(quán)之優(yōu)先效力的通俗化和描述性法律生活之表達。“追擊”更是一種通俗用語而非法言法語。為便于常人理解，我們可以這么說說而已，如果非要使之成為一種抽象化、體系化和邏輯化的物權(quán)效力類型，則尤顯稚嫩和草率。

所謂排除他人干涉的物權(quán)之請求權(quán)。物權(quán)請求權(quán)，是指物權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨害或由被妨害之虞時，物權(quán)人為恢復(fù)其物權(quán)的圓滿狀態(tài)，得請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)，主要有債權(quán)說、準債權(quán)說、物權(quán)作用說、物權(quán)派生請求權(quán)說、以物權(quán)為基礎(chǔ)的獨立請求權(quán)說。通說認為，物權(quán)請求權(quán)是以物權(quán)為基礎(chǔ)的一種獨立請求權(quán)，是物權(quán)的效力之一。[8](72)但筆者認為：近來關(guān)于物權(quán)請求權(quán)之性質(zhì)為債權(quán)的主張則更具有說服力。(參見王明鎖《物權(quán)請求權(quán)與物權(quán)的民法的保護機制》載《中國法學(xué)》2003年第一期，第59-66頁;尹田《論物權(quán)請求權(quán)的制度價值》，載《法律科學(xué)》2001年第4期，第21-29頁。)那種將物權(quán)請求權(quán)之性質(zhì)確

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定為物權(quán)效力之一的觀點，是法律對生活的“直譯”。法律雖要反映生活并調(diào)處生活，但法律卻不能完全復(fù)制生活樣式。因為，法律是對社會生活的抽象化、體系化和邏輯化的思想。也就是說，法律源于生活卻要高于生活。盡管從關(guān)聯(lián)的角度講，物權(quán)請求權(quán)來自于物權(quán)保護之絕對性，但是，抽象化、體系化和邏輯化的法律在其調(diào)處生活時，卻可以把這種關(guān)聯(lián)切斷——將物權(quán)請求權(quán)體系化的納入債權(quán)法部分作制度安排。如果我們可以說物權(quán)請求權(quán)是以物權(quán)為基礎(chǔ)的一種獨立請求權(quán)，是物權(quán)的效力之一的話，那么，我們當然也可以說侵權(quán)損害賠償是物權(quán)的效力之一。但如眾所知，侵權(quán)損害賠償是債權(quán)編的內(nèi)容。所以，盡管法律之編纂應(yīng)當顧及社會生活的聯(lián)系，但這種聯(lián)系的顧及一般要受到抽象化、體系化和邏輯化的法典化思考的制約。物權(quán)請求權(quán)在多數(shù)國家的民法典中被安排在物權(quán)編，依此并不能說明物權(quán)請求權(quán)就是物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，這正像一些關(guān)于物權(quán)的法律規(guī)范被安排在債權(quán)法中，也并不能說明其就是債權(quán)性權(quán)利一樣。在考慮法典的抽象性、體系性和邏輯性的同時，法典之編纂也不是不考慮法律適用之方便的問題。至于一項權(quán)利規(guī)范被安排在何處，除了以上考慮之外，立法者的偏好甚至是一時之偏好，也不無影響。但權(quán)利規(guī)范被安置的處所，不應(yīng)影響對其性質(zhì)的判斷。權(quán)利性質(zhì)之判斷有其獨立的標準。(物權(quán)請求權(quán)之概念完全符合民法學(xué)關(guān)于債權(quán)的定義。)所以，物權(quán)請求權(quán)不是物權(quán)的效力。

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結(jié)束語：

物權(quán)效力的內(nèi)涵正如物權(quán)概念本身，法無明文界定。學(xué)說關(guān)于物權(quán)效力的理論則見仁見智。物權(quán)效力的內(nèi)涵應(yīng)揭示物權(quán)的本質(zhì)，反映物權(quán)的特性，以區(qū)別于債權(quán)。物權(quán)的效力有共同效力和特有效力之分。一般而言，物權(quán)的效力特指物權(quán)的共同效力，它是對所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)的所共同具備的效力運用法律技術(shù)予以概括地的結(jié)果。這種共同效力可以表達為物權(quán)人的自由——其他任何人對物權(quán)人的無權(quán)利。關(guān)于各種具體物權(quán)類型相互間以及物權(quán)與債權(quán)間效力的沖突與協(xié)調(diào)，則表達為物權(quán)間的排他效力以及物權(quán)與債權(quán)間的優(yōu)先效力。至于所謂的物權(quán)支配效力、追擊效力和物權(quán)請求權(quán)，則不是什么物權(quán)的效力。

注釋:

[1] 王澤鑒著《民法總則》(增訂版)，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第84頁。

[2] 劉保玉，《物權(quán)的效力問題之我見》，載《山東大學(xué)學(xué)報》2000年第2期，第65頁

[3] 梁慧星《中國物權(quán)法法草案建議稿》第5頁，社會科學(xué)文獻出版社，2000年版

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[4] 王利明主編《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》第2頁，中國法制出版社2001年版。

[5] 王涌《所有權(quán)制度研究》，載《物權(quán)法專題研究》(上)，王利明主編，吉林人民出版社，2002年版。

[6] 徐顯明主編《法理學(xué)教程》第17頁，中國政法大學(xué)出版社。1994年版。

[7] 丁文《物權(quán)請求權(quán)與我國物權(quán)法》，載《法學(xué)》2003年第3期，第60頁。

[8] 劉保玉 物權(quán)效力問題之我見 載《山東大學(xué)學(xué)報》2000年第2期。

[9] 梁慧星、陳華彬編著《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版。