第一篇：酒店管理合同談判要點(diǎn)及注意事項(xiàng)(良治先生-2018)

酒店管理合同談判要點(diǎn)

酒店業(yè)管理權(quán)與所有權(quán)的分離已成為世界酒店行業(yè)的主流趨勢(shì)，許多國(guó)內(nèi)酒店投資者通過(guò)訂立委托管理合同的方式加入國(guó)際酒店聯(lián)號(hào)，以求得到國(guó)際知名酒店集團(tuán)在管理技術(shù)上的幫助，借助國(guó)際品牌的影響力迅速推升其持有的商業(yè)價(jià)值。此類委托管理關(guān)系中，管理方通常是具有品牌和市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)的國(guó)際酒店集團(tuán)，國(guó)內(nèi)酒店業(yè)主作為委托方在談判中往往處于劣勢(shì)，談判時(shí)國(guó)際酒店集團(tuán)將擬定的酒店委托管理格式合同作為談判的基礎(chǔ)，在合同的談判和履行中占據(jù)上風(fēng)，而國(guó)內(nèi)的酒店業(yè)主則由于忽略格式合同中隱藏的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，在發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候付出了不必要的代價(jià)。

因此，酒店委托管理中涉及的最首要問(wèn)題就在于委托管理合同的磋商，若能保證合同條款內(nèi)容訂立嚴(yán)密，考慮周全，那么將避免許多日后的紛爭(zhēng)。由于在談判過(guò)程中，國(guó)際酒店管理公司相對(duì)處于天然的優(yōu)勢(shì)地位，酒店業(yè)主在面臨大量的格式條款合同時(shí)，往往不知從何找到規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的核心。

本文旨在提示酒店管理合同談判中應(yīng)主要關(guān)注的合同條款并略作簡(jiǎn)要分析。

一、財(cái)務(wù)管理

酒店業(yè)主對(duì)酒店財(cái)務(wù)的監(jiān)督方式通常包括：審核年度預(yù)算；款項(xiàng)支取的雙簽制；指派業(yè)主代表，以及委派人員擔(dān)任酒店具體職務(wù)；審計(jì)；賬戶設(shè)置等方面。問(wèn)題集中在年度預(yù)算與年度審計(jì)的處理中：（1）預(yù)算內(nèi)容的監(jiān)督應(yīng)保證具備：初始審批，預(yù)算的偏離和調(diào)整，業(yè)主對(duì)預(yù)算偏離和調(diào)整的控制。

（2）年度審計(jì)的處理上，不同管理公司有不同的操作方式，無(wú)論管理公司實(shí)行哪種具體操作方式，業(yè)主均應(yīng)有權(quán)自行承擔(dān)費(fèi)用對(duì)于酒店的財(cái)務(wù)狀況單獨(dú)進(jìn)行審計(jì)，一旦業(yè)主進(jìn)行第三方獨(dú)立審計(jì)與原審計(jì)結(jié)果存在不一致，業(yè)主有權(quán)要求管理公司作出解釋、進(jìn)行調(diào)查、重新核算管理費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用等。業(yè)主應(yīng)注意避免上述業(yè)主權(quán)利在管理合同中被直接排除。

二、賬戶管理?xiàng)l款

這類條款是對(duì)業(yè)主方風(fēng)險(xiǎn)最大的條款，也是整個(gè)酒店管理合同談判中的核心問(wèn)題。由于目前市場(chǎng)上的酒店管理模式一般均為全權(quán)委托管理模式，因此管理方均要求酒店經(jīng)營(yíng)賬戶由業(yè)主所設(shè)立，但支配、使用權(quán)均為管理公司，管理方擁有絕對(duì)權(quán)從銀行賬戶存款或提款，業(yè)主不得干涉，但業(yè)主方需對(duì)賬戶資金所蒙受的損失自行承擔(dān)責(zé)任。這顯然存在不對(duì)等性，但也一定程度上符合上述全權(quán)委托管理模式的原理，往往讓業(yè)主方很頭疼，談判時(shí)難度較大。

對(duì)這類條款，建議業(yè)主方仍需保留銀行賬戶使用會(huì)簽的權(quán)利（雙簽），有的大型酒店項(xiàng)目甚至需要“三簽”甚至“四簽”。同時(shí)，對(duì)于賬戶資金風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于管理方由于故意或過(guò)失造成的損失，也應(yīng)增加賠償責(zé)任約定。

三、稅金及逾期利息條款

對(duì)于國(guó)際品牌酒店來(lái)說(shuō)，管理費(fèi)、品牌費(fèi)和稅負(fù)承擔(dān)是生命線，其往往約定業(yè)主方應(yīng)支付的一切款項(xiàng)均為稅后款（即稅費(fèi)由業(yè)主承擔(dān)）和約定高額的逾期付款違約金。就此類稅金條款業(yè)主方要特別注意，在談判時(shí)應(yīng)盡量爭(zhēng)取更少的承擔(dān)相應(yīng)稅種而交由管理方承擔(dān)，如果能夠爭(zhēng)取到僅支付稅前款項(xiàng)，則至為有利。由于涉及大量付往境外的款項(xiàng)，因此對(duì)于預(yù)提稅、代扣代繳稅可能在談判時(shí)難度很大，但總之應(yīng)由管理方自行承擔(dān)的費(fèi)用應(yīng)盡量避免讓管理方轉(zhuǎn)嫁到自己身上。對(duì)于逾期付款利息，管理方不僅會(huì)約定法定利息，還會(huì)在法定利息基礎(chǔ)上增加一定比例的罰息，這一點(diǎn)上的爭(zhēng)取也尤為重要。

四、支付地點(diǎn)、方式及付款幣種等支付條款

因酒店管理合同中必然涉及境外公司支付問(wèn)題（往往為酒店管理方的關(guān)聯(lián)公司），此類條款往往規(guī)定管理方有權(quán)不時(shí)指定之其他貨幣、不時(shí)指定地點(diǎn)并不時(shí)指定付款方式要求業(yè)主予以支付，并要求業(yè)主承擔(dān)由此產(chǎn)生的相應(yīng)費(fèi)用，對(duì)業(yè)主方潛在風(fēng)險(xiǎn)極大。按此約定，業(yè)主將有可能承擔(dān)由于服務(wù)提供者不時(shí)指定之行為帶來(lái)的額外成本（比如匯率風(fēng)險(xiǎn)、購(gòu)匯成本和外匯監(jiān)管問(wèn)題），并可能導(dǎo)致經(jīng)常性出現(xiàn)逾期付款情形。事實(shí)上，這種條款就是管理方經(jīng)常留下的“小技巧”，由于大品牌酒店往往為世界連鎖酒店，其在不同國(guó)家、不同地區(qū)都有酒店項(xiàng)目和銀行賬戶，如果約定不時(shí)指定賬戶、不時(shí)指定幣種，管理方可以憑借此條款在境外“炒匯”，對(duì)于業(yè)主方來(lái)說(shuō)也會(huì)承擔(dān)相應(yīng)匯率成本。建議對(duì)于此類約定，應(yīng)當(dāng)將收款賬戶、幣種固定在一定范圍內(nèi)，以防止后期實(shí)際操作的不穩(wěn)定所帶來(lái)的逾期付款風(fēng)險(xiǎn)。

五、酒店建設(shè)及籌備

在酒店建設(shè)進(jìn)度及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方面，管理合同及技術(shù)服務(wù)合同的約定多以保護(hù)管理公司及其關(guān)聯(lián)方為主，在酒店開(kāi)發(fā)階段，管理公司及其關(guān)聯(lián)方基本處于第三方顧問(wèn)的角色，落實(shí)酒店開(kāi)發(fā)工作都將由業(yè)主進(jìn)行。對(duì)此，業(yè)主應(yīng)注意：

（1）重視管理方提供技術(shù)服務(wù)的合同內(nèi)容，在談判《技術(shù)服務(wù)合同》時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)未來(lái)爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)可能發(fā)生的情況和問(wèn)題有所考慮，盡量爭(zhēng)取到一旦出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)方便業(yè)主維護(hù)合法權(quán)利的合同條款。

（2）若管理合同與技術(shù)服務(wù)合同由業(yè)主與管理方不同的主體簽訂，應(yīng)要求管理方在管理合同及技術(shù)服務(wù)合同中作出保證：該等不同簽約主體為關(guān)聯(lián)公司，且在酒店建設(shè)、開(kāi)業(yè)籌備過(guò)程中兩者作出的任何意見(jiàn)應(yīng)保持一致性和統(tǒng)一性。

（3）在合同談判中，需結(jié)合項(xiàng)目整體定位及建設(shè)周期安排、我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定規(guī)范及主管部門(mén)實(shí)際要求來(lái)考慮執(zhí)行品牌標(biāo)準(zhǔn)、酒店建設(shè)周期等約定可能會(huì)出現(xiàn)的技術(shù)、政策、進(jìn)度、成本上的障礙。

（4）業(yè)主在履行合同中，應(yīng)盡量保全與管理公司溝通往來(lái)的書(shū)面證據(jù)（包括送達(dá)方面），以及視情況要求簽署相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議以對(duì)原合同下不利約定進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

（5）在與設(shè)計(jì)、建筑等專業(yè)單位簽署相關(guān)合同時(shí)，有必要在合同中明確其有義務(wù)將管理方的技術(shù)意見(jiàn)結(jié)合酒店的實(shí)際條件及國(guó)家相關(guān)規(guī)定規(guī)范進(jìn)行具體落實(shí)。

六、酒店管理區(qū)域的確定

通常管理合同中都會(huì)對(duì)酒店管理區(qū)域的進(jìn)行具體描述，但在項(xiàng)目具有以下情形下，管理合同中一般還需要明確在非管理公司管理區(qū)域上，雙方的管理職責(zé)以及費(fèi)用承擔(dān)。在這些領(lǐng)域中存在兩類模式，第一類模式：酒店范圍內(nèi)的部分區(qū)域由業(yè)主自行經(jīng)營(yíng)或發(fā)包第三方經(jīng)營(yíng)，比如部分餐廳；第二類模式酒店所在物業(yè)為綜合體項(xiàng)目，除酒店區(qū)域外所在物業(yè)還包含其他不同業(yè)態(tài)、功能區(qū)域。

（1）對(duì)于酒店內(nèi)業(yè)主自行經(jīng)營(yíng)或發(fā)包第三方經(jīng)營(yíng)區(qū)域（以下簡(jiǎn)稱為業(yè)主保留區(qū)域）的情形，業(yè)主需要考慮以下條件：業(yè)主保留區(qū)域是否會(huì)導(dǎo)致酒店無(wú)法滿足管理公司的品牌標(biāo)準(zhǔn)或中國(guó)酒店星級(jí)評(píng)定標(biāo)準(zhǔn);業(yè)主保留區(qū)域是否需要與酒店經(jīng)營(yíng)區(qū)域共用某些設(shè)備設(shè)施、通道、出入口等，若有責(zé)任和費(fèi)用如何劃分；管理公司除了要求該等區(qū)域上管理職責(zé)與其無(wú)關(guān)外，可能還會(huì)以其品牌標(biāo)準(zhǔn)為由要求業(yè)主保留區(qū)域內(nèi)的招商品牌、經(jīng)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)需滿足一定要求（即便在物理上可以清晰分割情形）。

（2）對(duì)于酒店處于綜合體項(xiàng)目?jī)?nèi)的情形，雙方在管理合同談判過(guò)程中，通常需要解決以下問(wèn)題：車(chē)位數(shù)量、酒店是否有專屬停車(chē)區(qū)域；人流交通動(dòng)線；噪音及其他干擾；酒店專用及共用設(shè)備設(shè)施，以及相應(yīng)的費(fèi)用承擔(dān)方式。

以上事項(xiàng)除了費(fèi)用承擔(dān)上雙方可在合同簽訂后進(jìn)一步協(xié)商解決外，需要在綜合體項(xiàng)目設(shè)計(jì)階段就予以考慮，即在物業(yè)整體設(shè)計(jì)規(guī)劃上考慮酒店?duì)I運(yùn)的實(shí)際需要，以及與其他功能區(qū)域之間的協(xié)調(diào)布局。

七、人事條款

就一個(gè)酒店的后期經(jīng)營(yíng)來(lái)說(shuō)，總經(jīng)理人選至為關(guān)鍵，此類人員都是酒店管理方指定或推薦，業(yè)主僅擁有一項(xiàng)決定任命權(quán)，故而對(duì)于總經(jīng)理的面試考核需要在合同中做細(xì)化規(guī)定，特別是總經(jīng)理的聘用、任命程序和薪酬福利方面。在此建議：

（1）業(yè)主方在談判中應(yīng)加大參與選人的比重。總經(jīng)理面試候選人的人數(shù)要求和否決批次都必須有業(yè)主的發(fā)言權(quán)。同時(shí)，在總經(jīng)理決策流程上，業(yè)主方也要給自己留下足夠的簡(jiǎn)歷初選時(shí)間和面試時(shí)間，以便有充足的時(shí)間進(jìn)行內(nèi)部商討和決策。

（2）業(yè)主應(yīng)增加總經(jīng)理業(yè)績(jī)考核條款，這種業(yè)績(jī)考核可結(jié)合對(duì)管理方的業(yè)績(jī)考核一并適用。除此之外，對(duì)于酒店財(cái)務(wù)總監(jiān)、行政總監(jiān)級(jí)外籍行政人員等高管的選擇和任命流程，也應(yīng)在合同中加以強(qiáng)化，以使管理方認(rèn)識(shí)到業(yè)主方在酒店管理方面并非“外行”。1有的酒店管理合同會(huì)約定管理方將依次推選總經(jīng)理候選人，業(yè)主方在面試一名后如果認(rèn)為不合適，可以再面試一名管理方推薦的候選人，但最多不能超過(guò)3次（即3名），并約定業(yè)主方如遲遲不批準(zhǔn)該等人選，管理方有權(quán)自行指定一名人選作為酒店總經(jīng)理。建議業(yè)主方在前期談判中應(yīng)加大總經(jīng)理面試候選人的人數(shù)要求和否決批次，比如每批次面試人選要同時(shí)推選兩人，并約定如果之前已否決的人選不得作為可重復(fù)推薦的人選并不得作為最終管理方可指定的總經(jīng)理人選。

2在總經(jīng)理決策流程上，業(yè)主方也要給自己留下足夠的簡(jiǎn)歷初選時(shí)間和面試時(shí)間，以便有充足的時(shí)間進(jìn)行內(nèi)部商討和決策（管理方往往在合同中要求業(yè)主需在很短的時(shí)間內(nèi)作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定，從而可以增加最后期限有權(quán)自行指定總經(jīng)理人選的可能性）。

八、業(yè)績(jī)考核條款

實(shí)踐中，酒店管理合同訂立中，酒店業(yè)主很少主動(dòng)加上對(duì)自己業(yè)績(jī)考核的約定（也稱“表現(xiàn)測(cè)試”）。但這往往也是對(duì)業(yè)主方最重要的一項(xiàng)內(nèi)容。在管理合同中需要考慮的問(wèn)題是，若酒店盈利能力低下時(shí)，作為酒店管理公司無(wú)可厚非的存在著管理經(jīng)營(yíng)方面的缺失責(zé)任，這里一般有兩種解決方式，一種是當(dāng)酒店管理公司無(wú)法在一個(gè)時(shí)限內(nèi)，實(shí)現(xiàn)雙方約定的利益的一個(gè)比值時(shí)，存在一個(gè)酒店管理公司的“贖買(mǎi)”機(jī)制，即酒店管理公司可以通過(guò)支付一個(gè)業(yè)績(jī)測(cè)評(píng)的差額款項(xiàng)，來(lái)獲得委托管理的繼續(xù)。另一種是業(yè)主可以在某個(gè)條件出現(xiàn)時(shí)，設(shè)定一個(gè)合同的解除權(quán)。以上均給予了業(yè)主一個(gè)退出機(jī)制，應(yīng)予管理合同中進(jìn)行約定。但需要注意：

（1）管理方往往選擇回避該項(xiàng)事宜。管理方往往會(huì)在合同中明確管理方僅承擔(dān)經(jīng)營(yíng)管理的責(zé)任，不會(huì)對(duì)酒店的經(jīng)營(yíng)效果和收益負(fù)責(zé)，更不會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)收益預(yù)期作出保證，如果按照此 3實(shí)踐中，酒店管理合同一般都是管理方統(tǒng)一制作的范本，內(nèi)容也多為格式條款，給予業(yè)主方可以修改的權(quán)利也

3非常有限，更不要提會(huì)主動(dòng)加上對(duì)自己業(yè)績(jī)考核的約定。但這往往也是對(duì)業(yè)主方最重要的一項(xiàng)內(nèi)容，試想，業(yè)主將一座酒店交給一家酒店管理公司全權(quán)委托進(jìn)行管理，目的無(wú)非是通過(guò)好的品牌和管理取得市場(chǎng)口碑從而獲得收益，但管理方也往往會(huì)在合同中明確管理方僅承擔(dān)經(jīng)營(yíng)管理的責(zé)任，不會(huì)對(duì)酒店的經(jīng)營(yíng)效果和收益負(fù)責(zé)，更不會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)收益預(yù)期作出保證，有的酒店管理公司還會(huì)在條款中特別明確管理方對(duì)于經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的營(yíng)業(yè)收益、預(yù)算、計(jì)劃或相關(guān)信息均基于假設(shè)和估計(jì)，最終所取得的實(shí)際結(jié)果可能不同于任何該等酒店預(yù)算、計(jì)劃或其他信息中的預(yù)測(cè)并且該等不同可能會(huì)是重大的，管理方不因此承擔(dān)違約責(zé)任。如果按照此類約定，業(yè)主方事實(shí)上進(jìn)入了一種無(wú)保障的境地。因此，建議就業(yè)主方來(lái)說(shuō)應(yīng)盡可能地要求在合同中增加“業(yè)績(jī)考核”的條款。

業(yè)績(jī)考核條款一般分為三種：第一種是營(yíng)業(yè)毛利業(yè)績(jī)考核，比如約定自第X個(gè)完整的會(huì)計(jì)年度開(kāi)始后，連續(xù)X年酒店獲得的營(yíng)業(yè)毛利少于該完整會(huì)計(jì)年度經(jīng)核年度預(yù)算的營(yíng)業(yè)毛利的XX%，業(yè)主方即有權(quán)終止合同或有權(quán)要求管理方更換酒店總經(jīng)理；第二種是Revpar考核模式，Revpar（Revenue Per Available Room）是國(guó)際酒店業(yè)普遍采用的衡量手段，它是指每間可營(yíng)業(yè)客房產(chǎn)生的平均實(shí)際營(yíng)業(yè)收入，用實(shí)際平均房?jī)r(jià)乘以出租率，可以看出其反映的目標(biāo)就是要求管理方通過(guò)客房出租率和平均房?jī)r(jià)的提高來(lái)實(shí)現(xiàn)RevPar的最大化。在采用Revpar考核模式時(shí)一般會(huì)選取幾個(gè)臨近同等級(jí)酒店作為比較，以要求本酒店的Revpar排名不得低于幾個(gè)比較酒店中的某一順位；第三種是結(jié)合以上兩種考核模式要求管理方務(wù)必完成，否則即構(gòu)成違約。類約定，業(yè)主方事實(shí)上進(jìn)入了一種無(wú)保障的境地。

（2）管理公司在業(yè)績(jī)條款中會(huì)盡量多地列舉免責(zé)事由，例如：不可抗力事件、經(jīng)濟(jì)大環(huán)境的整體下滑、酒店可用房間數(shù)減少等等，業(yè)主應(yīng)盡量縮小上述事項(xiàng)的內(nèi)涵和外延，防止管理公司為其業(yè)績(jī)不達(dá)標(biāo)尋找可以逃脫懲罰的客觀理由。

九、違約金的設(shè)置

委托管理合同中常涉及違約問(wèn)題，在設(shè)置和履行管理合同違約金條款時(shí)應(yīng)慎重考慮不同情況下的后果和責(zé)任，以為己方爭(zhēng)取最大可能的彌補(bǔ)損失：

（1）合同設(shè)置的違約金少于造成的損失時(shí)，索賠方可請(qǐng)求予以增加，增加后的違約金數(shù)額以不超過(guò)實(shí)際損失為限。

（2）合同設(shè)置的違約金過(guò)分高于造成的損失時(shí)，被索賠方可請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。但根據(jù)舉證規(guī)則，被索賠方需收集證據(jù)證明所受損失遠(yuǎn)低于約定的違約金。

（3）合同中未設(shè)置違約金，僅原則性規(guī)定雙方各自按照適用法律索賠損失，索賠方需自行舉證證明其受到的損失。酒店委托管理合同中，違約的情況時(shí)有發(fā)生，制定完備的違約金條款是對(duì)約束合同履行以及自身利益實(shí)現(xiàn)的最大保障。

十、轉(zhuǎn)讓與抵押條款

轉(zhuǎn)讓條款也是幾乎所有酒店管理合同中都必備的條款，其一般約定管理方無(wú)須征得業(yè)主同意有權(quán)向其關(guān)聯(lián)方（一般即指同一酒店集團(tuán)下屬的關(guān)聯(lián)公司）轉(zhuǎn)讓本管理合同。

（1）酒店管理方轉(zhuǎn)讓的任意性。這對(duì)業(yè)主方的風(fēng)險(xiǎn)是巨大的，根據(jù)我國(guó)《合同法》規(guī)定：義務(wù)的轉(zhuǎn)讓或權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓（概括承受）都需要相對(duì)方的同意。如果接受此條款，將意味著管理方在某種情形下可以“全身而退”，無(wú)須征得業(yè)主方的同意就可以將酒店交由一個(gè)關(guān)聯(lián)的管理公司來(lái)管理。而無(wú)論誰(shuí)都對(duì)于這個(gè)新的管理公司的管理能力和履約能力根本無(wú)法保證，將導(dǎo)致業(yè)主出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于此類條款應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持修改為管理方的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)業(yè)主事先書(shū)面同意。

（2）業(yè)主選擇轉(zhuǎn)讓的限制。雖然日后業(yè)主與第三方轉(zhuǎn)讓交易行為并不因未能滿足管理同中可轉(zhuǎn)讓的條件而導(dǎo)致無(wú)效（除非存在惡意、串通等情形），但業(yè)主就此需要向管理公司承擔(dān)違約賠償責(zé)任。為了方便日后退出酒店項(xiàng)目或資產(chǎn)變現(xiàn)，業(yè)主需盡量減少或弱化合同條款中對(duì)轉(zhuǎn)讓的限制性條件，為自身爭(zhēng)取盡可能的權(quán)益。特別是，在向關(guān)聯(lián)公司轉(zhuǎn)讓時(shí)以及業(yè)主為上市公司，第三方通過(guò)公開(kāi)市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)業(yè)主股票或所有者權(quán)益時(shí)。

十一、發(fā)展限制條款

這不是一個(gè)必設(shè)的條款，發(fā)展限制條款是否在委托管理協(xié)議里面出現(xiàn)，取決于業(yè)主的偏好和投資計(jì)劃的安排，有的業(yè)主愿意在同一市場(chǎng)區(qū)域聘請(qǐng)或容忍別的業(yè)主聘請(qǐng)同一家酒店管理公司管理兩家或以上同一品牌系列的酒店，而有的業(yè)主不愿意看到同一個(gè)市場(chǎng)區(qū)域內(nèi)出現(xiàn)“同室操戈”。

對(duì)于后者的業(yè)主，建議設(shè)定一個(gè)發(fā)展限制條款，要求酒店管理公司會(huì)在一定的區(qū)域內(nèi)，一定的時(shí)期內(nèi)，不在約定市場(chǎng)范圍內(nèi)，再管理一家同一品牌系列的酒店。當(dāng)然，無(wú)論所處的城市大小，這個(gè)區(qū)域都應(yīng)當(dāng)是合理的。

十二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)

在酒店委托管理合同中所涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍非常廣，除了商標(biāo)本身以外，還包括手冊(cè)、許可方技術(shù)、品牌標(biāo)準(zhǔn)以及管理方開(kāi)發(fā)和經(jīng)營(yíng)品牌酒店的方法、構(gòu)思、步驟和方案等。如果從更為廣義的角度理解，管理方所提供的標(biāo)準(zhǔn)化的中央集團(tuán)服務(wù)、會(huì)員獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃等都可以算作管理方知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一部分。這部分最常涉及的事項(xiàng)集中在：

（1）酒店品牌注冊(cè)。業(yè)主應(yīng)主要從兩個(gè)角度來(lái)謹(jǐn)慎判斷品牌的合法性：首先，作為許可合同工的簽約主體，許可人是否是商標(biāo)的所有權(quán)人，或合法的授權(quán)許可人，擁有充分的授權(quán)在酒店日常經(jīng)營(yíng)中使用該品牌商標(biāo)；其次，該管理公司的商標(biāo)是否已在中國(guó)合法注冊(cè)，或者通過(guò)國(guó)際申請(qǐng)程序，使該品牌在其他國(guó)家經(jīng)政策的商標(biāo)權(quán)延伸至我國(guó)。

若管理方未取得相應(yīng)的商標(biāo)權(quán)，在合同的實(shí)際履行中可能出現(xiàn)以下幾種局面：商標(biāo)權(quán)利人禁止酒店使用該商標(biāo)，并提出索賠；商標(biāo)權(quán)權(quán)利人并未向酒店主張權(quán)利，暫未實(shí)際使用該商標(biāo)或在酒店之外的經(jīng)營(yíng)范圍上使用該商標(biāo)，酒店可以繼續(xù)使用；商標(biāo)權(quán)利人并未禁止酒店使用，但在其自己的酒店上使用該商標(biāo)，給酒店經(jīng)營(yíng)造成一定影響。一旦發(fā)生上述情形，即便根據(jù)合同約定，業(yè)主有權(quán)解除合同并要求管理方賠償損失，但對(duì)業(yè)主而言，結(jié)果將是：實(shí)際損失遠(yuǎn)超出所能獲得的賠償范圍，或因第三方未提出索賠，或無(wú)法量化具體損失而很難向管理方提出索賠。

（2）合同終止后的摘牌涉及三類物品的處理。包括標(biāo)牌、標(biāo)示或標(biāo)志；低值易耗品；家具、裝置及設(shè)備（FF&E）：這類物品的價(jià)值通常比較大，在合同終止時(shí)尚未滿折舊年限，如果在合同終止后不能使用將給業(yè)主造成很大的成本浪費(fèi)。因此，應(yīng)該盡量尋找變通方案解決。

十三、保險(xiǎn)維持條款

保險(xiǎn)條款是所有知名品牌酒店管理合同中都會(huì)涉及的條款，由于國(guó)際品牌酒店對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁極為重視，因此這種酒店集團(tuán)都要求在全世界各地的管理合同中要求若干業(yè)主應(yīng)購(gòu)買(mǎi)的保險(xiǎn)和管理方應(yīng)維持的保險(xiǎn)（但保費(fèi)需計(jì)入酒店預(yù)算成本），并要求保險(xiǎn)合同中需要具備交叉責(zé)任或放棄代為求償權(quán)等條款。

同時(shí)，管理方一般都會(huì)要求業(yè)主在購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)時(shí)需要將管理方增加為“附加被保險(xiǎn)人”（或稱“額外保險(xiǎn)人”），以防止在由于自己的原因造成酒店損害時(shí)，保險(xiǎn)公司向業(yè)主賠付后再向自己追償。對(duì)于此類約定，業(yè)主方雖然可以接受，但要注意由此可能會(huì)導(dǎo)致保費(fèi)的增加。

此外，對(duì)于管理方要求購(gòu)買(mǎi)的險(xiǎn)種，也要與保險(xiǎn)公司或保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人核實(shí)清楚，確定存在管理方要求的險(xiǎn)種，因?yàn)閷?duì)于有些國(guó)際品牌酒店來(lái)說(shuō)，在歐美或其他國(guó)家存在的險(xiǎn)種，可能我國(guó)或我國(guó)的保險(xiǎn)公司并不一定有。

十四、爭(zhēng)議解決條款

爭(zhēng)議解決條款往往是業(yè)主方保障自己權(quán)益的最后一步砝碼，因此在合同審核或談判時(shí)也應(yīng)盡力向有利于自己一方的方向引導(dǎo)。由于酒店管理公司多為跨國(guó)企業(yè)，因此在法律適用方面多以英美法系的習(xí)慣為主，故合同約定常出現(xiàn)與我國(guó)法律規(guī)定不一致之處，應(yīng)特別加以重視。

（1）管轄地點(diǎn)的確定。在約定管轄時(shí)，建議將管轄地和管轄機(jī)關(guān)約定為業(yè)主所在地或酒店所在地的法院或仲裁機(jī)構(gòu)，這樣也有利于保護(hù)業(yè)主方的權(quán)益、節(jié)省業(yè)主方的爭(zhēng)議解決成本。

（2）選擇爭(zhēng)議解決方式需謹(jǐn)慎。在酒店管理合同中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)諸如“酒店專家決議”、“棒球規(guī)則”等一些特別的爭(zhēng)議解決機(jī)制。

此類解決機(jī)制相較訴訟或仲裁程序較為簡(jiǎn)便，有較好的保密，具有更高的專業(yè)性。但是選擇這樣的解決方式時(shí)雙方需要考慮兩個(gè)方面，一是專家解決機(jī)制的適用范圍。二是專家所作裁定的具體效力。

審查這類條款時(shí)應(yīng)注意是否能夠接受該等特殊的解決機(jī)制，如無(wú)法接受，應(yīng)統(tǒng)一采用仲裁或訴訟的方式處理；如確需保留的，也要審查關(guān)于專家的挑選機(jī)制，對(duì)于專家候選人的選擇也應(yīng)充分保留業(yè)主方的權(quán)益。

酒店管理項(xiàng)目中常見(jiàn)的司法解決途徑依舊是仲裁，因其相對(duì)于訴訟來(lái)說(shuō)具有更大的靈活性和更好的保密性。相對(duì)于專家解決機(jī)制來(lái)說(shuō)，仲裁又更具有權(quán)威性，但是，一般的仲裁員沒(méi)有像酒店專家對(duì)酒店行業(yè)規(guī)則、專業(yè)知識(shí)等有深入了解，仲裁程序的時(shí)間也比較長(zhǎng)，成本較高。所以，對(duì)于選擇何種仲裁方式是最有利于己方的問(wèn)題上，酒店業(yè)主應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎予以考量。

4“專家決議”往往是對(duì)涉及一些酒店經(jīng)營(yíng)特別事項(xiàng)（如總經(jīng)營(yíng)收入、服務(wù)費(fèi)、許可費(fèi)、預(yù)算、經(jīng)營(yíng)計(jì)劃等）產(chǎn)生

45爭(zhēng)議時(shí)的解決方式，即不通過(guò)諸如訴訟、仲裁等司法途徑，而是由酒店行業(yè)的專家來(lái)判定責(zé)任的分擔(dān)。

5“棒球規(guī)則”是指當(dāng)出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，每一方應(yīng)向上述專家提交其對(duì)爭(zhēng)議解決的建議，專家只能支持各方提交的論點(diǎn)中的其中一方論點(diǎn)，而不能作出非各方提交的論點(diǎn)之一的任何決定。這一點(diǎn)與司法途徑解決爭(zhēng)議有很大不同。

第二篇：酒店管理合同談判技巧

管理合同談判技巧：

1、利益的角逐，雙方籌碼；

2、耐心的較量

3、純技術(shù)：早上吃飽，九點(diǎn)開(kāi)始談，談到下午三點(diǎn)不吃午飯，談到晚上11點(diǎn)不吃晚餐！

4、有成本費(fèi)用的概念，市場(chǎng)行情、過(guò)去的實(shí)踐

5、角色互換，讓對(duì)方站在業(yè)主角度考量問(wèn)題

6、中國(guó)人愛(ài)國(guó)情懷：現(xiàn)在管理公司都是中國(guó)人在運(yùn)作，不排除新式利益出賣(mài)者，但也有有

良心的中國(guó)人。

7、別在已構(gòu)成在對(duì)我有利的事情上糾纏

8、模糊淡化處理（該明確的明確，不該明確的模糊），別都太認(rèn)真

9、雙方對(duì)等原則：對(duì)方提單方對(duì)他有利的，我們要加入“雙方”字樣，以爭(zhēng)取同等權(quán)利10、11、別冷場(chǎng)，需要一定的人際關(guān)系處理能力，忽悠能力 別被對(duì)方追問(wèn)得啞口無(wú)言

12、不懂的，當(dāng)場(chǎng)不能定奪的，答語(yǔ)：回去請(qǐng)示領(lǐng)導(dǎo)，千萬(wàn)不可當(dāng)場(chǎng)給予肯定答案，對(duì)

于我方做出的任何一點(diǎn)讓步，均應(yīng)讓對(duì)方感覺(jué)到爭(zhēng)取的難度與不易（即使我們內(nèi)心明白是容易的事情）

13、所有談判細(xì)節(jié)，需我方私下預(yù)演過(guò)，溝通好?！邦A(yù)演”很重要。

14、別透漏其他公司的企業(yè)機(jī)密！不可以其他公司事例來(lái)佐證你的觀點(diǎn)??！切記！15、16、代表好公司，不是代表個(gè)人來(lái)談合同！任何一個(gè)前期種下的錯(cuò)誤的條款，會(huì)對(duì)后續(xù)談判造成被動(dòng)，所以不要輕易埋下隱患！

17、借助好外部資源：如外聘律師等，充分利用好他們的第三方角色，對(duì)于任何一次談

判都要進(jìn)行預(yù)演。準(zhǔn)備得越充分，就越占有主動(dòng)性。

18、合同談判主談人，在涉及運(yùn)營(yíng)議題時(shí)，一定要懂酒店的運(yùn)營(yíng)，資深財(cái)務(wù)人士擔(dān)任最

好。19、20、凡事都留有備手，所謂求人不如求已，不能一棵樹(shù)上吊死。時(shí)刻做好失敗的準(zhǔn)備。

21、所謂合同，要明白談合同的核心就是談合同執(zhí)行失敗時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范，對(duì)已方越能在雙方執(zhí)行分手時(shí)有利的，就越是核心條款。

22、要準(zhǔn)備打一場(chǎng)馬拉松的持久戰(zhàn)。23、24、25、26、經(jīng)常談合同的人一定要談之前跑幾個(gè)馬拉松進(jìn)行意志鍛煉。買(mǎi)賣(mài)不成仁義在，凡事不可把話說(shuō)絕。即使不可能合做，也要雙方互留美好預(yù)期。談之前對(duì)不懂的條款一定搞懂。對(duì)方一讓步的事情，馬上進(jìn)行確認(rèn)，事后立即進(jìn)行郵件確認(rèn)。即使對(duì)方口頭上的確

認(rèn)，對(duì)已方有利的也一定要抓住。

27、雙方合作一定要有戰(zhàn)略眼光，對(duì)于公司名稱等事項(xiàng)，一定要堅(jiān)持。跨國(guó)之間的合同，要考慮與這個(gè)國(guó)家的歷史及未來(lái)走向、政治風(fēng)險(xiǎn)、民族情緒等因素。

28、……言之不盡，先總結(jié)這些。

第三篇：合同審查要點(diǎn)及其注意事項(xiàng)

合同審查要點(diǎn)及其注意事項(xiàng)

對(duì)企業(yè)而言，合同行為是公司存續(xù)期間重要的商事活動(dòng)。合同審查應(yīng)盡量做到“絕事于未萌，防患于未然”，應(yīng)樹(shù)立以下立約觀念：“事先防范、過(guò)程跟蹤、事后補(bǔ)救”。技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的動(dòng)力，通過(guò)法律來(lái)規(guī)范企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為同樣也能贏得可觀的效益。

本人總結(jié)審查合同工作中的常見(jiàn)問(wèn)題和注意事項(xiàng)如下，和大家一同交流學(xué)習(xí)。第一節(jié)、第二節(jié)簡(jiǎn)單引出合同審查目的和合同文本通用條款，第三節(jié)重點(diǎn)闡述合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查。我司為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，因此在第四節(jié)單獨(dú)列出建筑工程施工合同審查要點(diǎn)，并在第五節(jié)中結(jié)合實(shí)踐，對(duì)建筑工程施工合同簽訂過(guò)程中的幾個(gè)問(wèn)題做一些歸納總結(jié)，并提出初步探討意見(jiàn)。

第一節(jié)

合同審查的目的一、二、第二節(jié)

合同文本通用條款

一、鑒于條款

二、合同目的和范圍

三、合同各方權(quán)利義務(wù)及保證履約條款

四、結(jié)算、支付條款

五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款

六、保密條款

七、違約責(zé)任條款

八、不可抗力條款、免責(zé)條款

九、爭(zhēng)議解決條款

十、法律適用條款

十一、合同期限條款 達(dá)到交易目的

有效保障當(dāng)事人的權(quán)益

十二、合同的變更、解除條款

十三、通知送達(dá)條款

十四、合同附件條款

十五、生效條款

十六、合同文本條款

第三節(jié)

合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)

一、形式審查要點(diǎn)

1、形式及審批流程是否符合公司規(guī)定

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）會(huì)簽表基本信息填寫(xiě)不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。（2）未按公司要求使用公司制定的范本。

（3）缺乏立項(xiàng)審批、超標(biāo)審批；合同內(nèi)容超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍。（4）合同相對(duì)方的選擇方式不符合規(guī)定（如：應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的項(xiàng)目，沒(méi)有進(jìn)行招投標(biāo)）。

（5）流程選擇不符合權(quán)限分工的要求。（6）缺乏合法有效的授權(quán)委托書(shū)。

（提示：審查授權(quán)委托書(shū)，可盡量避免與無(wú)權(quán)代理、越權(quán)代理、無(wú)權(quán)處分的主體簽訂合同，避免可能導(dǎo)致的合同被變更、被撤銷(xiāo)或無(wú)效的后果。）

2、報(bào)審資料完整性、一致性 常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）審查報(bào)審資料不完整，缺少合同附件、立項(xiàng)審批文件、招投標(biāo)評(píng)審結(jié)果文件、對(duì)方資質(zhì)證明等。

（2）合同的標(biāo)的種類、數(shù)量與審批文件有偏差；中標(biāo)單位與合同相對(duì)方主體不一致等。

（3）未按要求提供資料原件；合同相對(duì)方營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件未加蓋公章等。

3、合同文本形式要文字準(zhǔn)確；表述嚴(yán)謹(jǐn)；格式規(guī)范；前后邏輯一致。常見(jiàn)問(wèn)題：

2（1）合同結(jié)構(gòu)不完整（如缺少開(kāi)頭、正文、結(jié)尾）；

（2）合同各方當(dāng)事人信息不正確（如當(dāng)事人名稱與營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致；當(dāng)事人銀行賬號(hào)、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。（3）合同名稱與內(nèi)容不符（如：把租賃寫(xiě)成承包；把借款寫(xiě)成投資）。（4）法律用語(yǔ)不準(zhǔn)確（如“定金”錯(cuò)寫(xiě)成“訂金”，“權(quán)利”寫(xiě)成“權(quán)力”，使用“大約”、“相當(dāng)”等模糊詞。）（5）前后邏輯不一致

①稱謂前后不一致（如：甲方乙方、買(mǎi)方賣(mài)方均出現(xiàn)，且沒(méi)有指代關(guān)系）； ②金額大小寫(xiě)不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等；

③期限表述不一（如：“期限一年”與“2009年3月至2010年4月”）； ④序號(hào)、附件指代矛盾； ⑤簽訂日期前后不一致；

⑥印章上的公司名稱與合同中書(shū)寫(xiě)的單位名稱不一致； ⑦所蓋章非公章或合同專用章（如：合同上蓋財(cái)務(wù)專用章）。

二、實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)

1、審查合同主體資格、履約能力

常見(jiàn)問(wèn)題: 合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力。

如：（1）不具備營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)；

（2）未成年人、精神病人；（3）營(yíng)業(yè)執(zhí)照過(guò)期或未通過(guò)年檢；

（4）連續(xù)兩年未年檢被工商吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照；

（5）對(duì)于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同項(xiàng)下行為的資格，（建筑承包資質(zhì)共四級(jí)，只能承包與其級(jí)別相符的工程，通信類、供電類還要經(jīng)過(guò)特定審批）

展開(kāi)說(shuō)明企業(yè)分支機(jī)構(gòu)對(duì)外簽約問(wèn)題： 由于法人分支機(jī)構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定法律風(fēng)險(xiǎn)。如果法人的分支機(jī)構(gòu)依法設(shè)立并已領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，則屬于《民事訴訟法意見(jiàn)》 3 中規(guī)定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應(yīng)結(jié)合該分支機(jī)構(gòu)規(guī)模衡量其履約能力，對(duì)于金額特別巨大或存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)的合同，從安全考慮，最好要求該分支機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)法人對(duì)其簽署合同的授權(quán)文件。如果是法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立但沒(méi)有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其不具有民事主體資格，其對(duì)外簽訂的合同一般會(huì)被確認(rèn)無(wú)效。如其事后經(jīng)法人追認(rèn)，可視為法人行為。因此，盡量避免同此類分支機(jī)構(gòu)簽訂合同。

2、審查合同效力、合同條款效力

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）存在《合同法》第52條規(guī)定的5種導(dǎo)致合同無(wú)效的情形；

①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國(guó)家利益的；

②惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；

③以合法形式掩蓋非法目的的；

④損害社會(huì)公共利益的；

⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。（2）存在《合同法》第53條規(guī)定的無(wú)效免責(zé)條款。

①造成對(duì)方人身?yè)p害的

②因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的

（3）需要依法辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的或約定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后合同才生效的，未跟蹤了解合同是否向有關(guān)機(jī)關(guān)辦理批準(zhǔn)或登記備案

（4）涉外合同約定公證生效的，沒(méi)有實(shí)際辦理公證。（5）約定的生效條件、期限不合法。

提示：需審查合同所附條件或期限的必要性、合理性、合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等。

3、審查合同條款是否完備

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）缺少《合同法》要求的基本條款；

①當(dāng)事人的名稱或姓名和住所，②標(biāo)的，4 ③數(shù)量，④質(zhì)量，⑤價(jià)款或者報(bào)酬，⑥履行期限、地點(diǎn)和方式，⑦違約責(zé)任，⑧解決爭(zhēng)議的方法。

（2）缺少依合同特點(diǎn)須具備的條款

如：①知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款，②保密條款，③對(duì)方使用我方商標(biāo)的合同，沒(méi)有明確限制商標(biāo)的使用方式及范圍。

4、合同付款條款

（1）原則：把價(jià)款的支付和合同履行過(guò)程中對(duì)方合同義務(wù)的履行和防控對(duì)方違約風(fēng)險(xiǎn)結(jié)合起來(lái)，把價(jià)款的支付條件和對(duì)方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過(guò)設(shè)定價(jià)款支付的時(shí)間點(diǎn)和付款比例來(lái)促使合同對(duì)方如約履行合同義務(wù)，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險(xiǎn)控制作用。

付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對(duì)于保證合同的履行質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)合同的目的具有重要意義。

（2）常見(jiàn)問(wèn)題：

①不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；

②分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)，首付款比例過(guò)高； ③付款條件未與制約對(duì)方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。（3）不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式：

一次性付款：通常用于合同期限較短且對(duì)方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問(wèn)題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購(gòu)合同等），可約定到貨驗(yàn)收合格后一次性付款。但一般設(shè)備或中小型的采購(gòu)合同，應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。

分期付款：對(duì)于設(shè)備采購(gòu)（涉及安裝、調(diào)試、試運(yùn)行、初檢終檢等）、技術(shù)開(kāi)發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護(hù)服務(wù)類或合作類的合同，由于合同期限有較長(zhǎng)的持續(xù)性，合同對(duì)方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的方式。

5（4）付款節(jié)點(diǎn)：①合同生效時(shí)間；

②合同經(jīng)相關(guān)管理部門(mén)批準(zhǔn)、登記、備案的時(shí)間（如有）；

③交付時(shí)間；

④驗(yàn)收合格時(shí)間；

⑤質(zhì)量保證期屆滿時(shí)間。

（5）注意：補(bǔ)簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當(dāng)導(dǎo)致遲延支付的違約風(fēng)險(xiǎn)。

5、審查違約責(zé)任

盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。

約定違約情形、違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補(bǔ)償（如對(duì)于可預(yù)期利益的范圍的界定）。

（1）違約責(zé)任的承擔(dān)方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措施、違約金責(zé)任、定金責(zé)任。

（2）如果合同對(duì)公司具有特殊的商業(yè)價(jià)值或利益，而存在對(duì)方單方違約解除合同的可能時(shí)，可視情況采用加重對(duì)方的違約成本，制約對(duì)方的違約行為。如在約定違約金、賠償損失之外，約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同，保護(hù)守約方締約目的的實(shí)現(xiàn)。

（3）對(duì)違約責(zé)任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況： 如：①約定“按照《合同法》解決爭(zhēng)議”，②約定“按照《合同法》有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”。

（4）最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計(jì)算方式，如以合同總金額的一定比例計(jì)算違約金，或按中國(guó)人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)能計(jì)算日違約金。如未實(shí)現(xiàn)約定具體計(jì)算方法，守約方須舉證實(shí)際損失的多少，而損失計(jì)算通常復(fù)雜且爭(zhēng)議較多，不利于損失的及時(shí)彌補(bǔ)、糾紛的順利化解。

（5）如何判斷違約金過(guò)高的問(wèn)題?！逗贤ā返?14條第2款規(guī)定了“當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過(guò)分高于實(shí)際損失的，經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少?！薄逗贤ń忉尪返?9條第2款規(guī)定了“當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過(guò)分高于造成的損失”。6

6、審查管轄約定

常見(jiàn)問(wèn)題：對(duì)管轄權(quán)的選擇不符合專屬管轄、級(jí)別管轄的規(guī)定，仲裁條款無(wú)效。

如：①不動(dòng)產(chǎn)合同糾紛，約定了不動(dòng)產(chǎn)所在地以外的法院管轄；

②知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定了沒(méi)有管轄權(quán)的基層人民法院管轄； ③約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱錯(cuò)誤； ④同時(shí)約定仲裁和法院管轄； ⑤同時(shí)約定了兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)。

7、審查合同條款是否明確具有可操作性

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）引用已失效的法律法規(guī)（如：“本合同依據(jù)《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定簽訂”）

（2）約定一方嚴(yán)重違約時(shí)對(duì)方可以解除合同，但沒(méi)有明確什么樣的情況屬于嚴(yán)重違約。

（3）約定了構(gòu)成違約的條件，但沒(méi)有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。（4）約定的檢驗(yàn)、考核周期過(guò)短，實(shí)際不可能做到。（5）標(biāo)的條款缺少名稱、規(guī)格、型號(hào)、性能等信息。

（6）未對(duì)可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，造成權(quán)利義務(wù)不明確（如：廣告發(fā)布合同中，未對(duì)廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問(wèn)題明確約定）。

8、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款

（1）應(yīng)當(dāng)設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類合同、技術(shù)類合同、委托設(shè)計(jì)制作類合同。

視具體情況設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：采購(gòu)類合同、咨詢服務(wù)類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。

無(wú)須設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃合同。

（2）對(duì)于設(shè)計(jì)制作合同，委托方企業(yè)可能采取的條款模式：

①完全歸屬本公司，非經(jīng)事先書(shū)面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；

②完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績(jī)需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容；

③歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對(duì)方同意；

④歸受托方所有，但受托方對(duì)該作品的任何使用或處置均不得侵害本公司的合法權(quán)益。

9、不可抗力條款

（1）對(duì)于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來(lái)具體分析。

如合同中的主要義務(wù)由相對(duì)方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類合同中，公司主要義務(wù)為支付工程價(jià)款，而相對(duì)方的主要義務(wù)為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時(shí)合同不可抗力條款設(shè)置宜較為原則，列舉情況較少，則相對(duì)方援引不可抗力條款免除責(zé)任的可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護(hù)。

但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對(duì)不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細(xì)化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對(duì)公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便發(fā)生此類情況時(shí)，可援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

(2)援引不可抗力條款的程序。

如公司義務(wù)相對(duì)較輕的，可規(guī)定較為嚴(yán)格的援引程序和要求，例如發(fā)生不可抗力后應(yīng)提交當(dāng)?shù)卣蛘吖C機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對(duì)方主張不可抗力。反之，可規(guī)定較為寬松的程序和要求。

（3）另外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權(quán)力的行為，致合同完全或部分不能履行的，視為不可抗力。

第四節(jié) 建設(shè)工程施工合同審查

建設(shè)工程施工合同是公司日常合同管理工作中常見(jiàn)的合同類型，數(shù)量多、金 8 額巨大、涉及專業(yè)問(wèn)題較多。

一、合同主體的審查

需具備相應(yīng)的資質(zhì)。審核資質(zhì)時(shí)應(yīng)注意審核其資質(zhì)證書(shū)的資質(zhì)等級(jí)、有效期限等是否符合工程建設(shè)項(xiàng)目的要求，持證單位名稱是否與承包單位名稱一致等。

相關(guān)法條：《建筑法》第13條“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、涉及單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)?！钡?6條“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

二、合同效力審查

2004第14號(hào)《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》：將五種合同依法認(rèn)定為無(wú)效：

1、承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的；

2、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的；

4、承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；

5、承包人違法分包建設(shè)工程的。

三、施工合同第一部分協(xié)議書(shū)的內(nèi)容審查

施工合同第一部分為協(xié)議書(shū)，概括約定施工合同的主要內(nèi)容如工程概況（工程名稱、地點(diǎn)、內(nèi)容）、承包范圍、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價(jià)款，該部分屬于合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的主要內(nèi)容，審查時(shí)應(yīng)注意核對(duì)是否與項(xiàng)目審批文件一致（如屬招投標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)核對(duì)承包人名稱、承包條件是否與中標(biāo)結(jié)果一致），約定內(nèi)容是否具體、9 準(zhǔn)確，如有不一致應(yīng)進(jìn)行修改。

1、審查工程承包范圍，包括土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等等。注意與招投標(biāo)文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致。

2、開(kāi)工日期的審查，項(xiàng)目開(kāi)工日期的明確對(duì)工期的認(rèn)定，具有重要意義。一般標(biāo)明：開(kāi)工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開(kāi)工通知日期為準(zhǔn)。實(shí)際開(kāi)工日期與約定日期不一致，以實(shí)際開(kāi)工日期為準(zhǔn)（開(kāi)工通知書(shū)等證實(shí)）。施工許可證日期和實(shí)際施工日期不一致，以施工許可證日期為準(zhǔn)。

四、合同內(nèi)容合法性的審查

根據(jù)《合同法》、《建筑法》等相關(guān)法律規(guī)定，工程合同不得有違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容，審查時(shí)如有違反內(nèi)容應(yīng)進(jìn)行刪改。

常見(jiàn)問(wèn)題：

1、將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程直接成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人；

2、同意承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人；

3、同意承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；

4、同意分包單位將其承包的工程再分包；

5、同意建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工非由承包人自行完成；

6、合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位制定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者制定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商；

7、將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的；

8、與非中標(biāo)人簽訂合同（也包括中標(biāo)人向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目的情況）；

9、不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同，或再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議；

10、其他違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容。

五、合同價(jià)款、計(jì)價(jià)方式 計(jì)價(jià)方式一般有三種：

1、采用固定價(jià)格合同。（如：合同約定工程總價(jià)款包含全部工程量?jī)?nèi)容，承包人無(wú)論何種原因沒(méi)有列入單價(jià)或總價(jià)款中的工程，發(fā)包人都沒(méi)有增加支付的義務(wù)，并認(rèn)為該項(xiàng)目已包含在總承包價(jià)款中。本工程竣工結(jié)算時(shí)，只計(jì)算變更部分和材料價(jià)差調(diào)整部分，不再對(duì)報(bào)價(jià)書(shū)、標(biāo)底價(jià)及中標(biāo)價(jià)進(jìn)行重新核對(duì)。）

2、采用可調(diào)價(jià)格合同。（如：合同價(jià)款調(diào)整方法，招標(biāo)范圍以內(nèi)的工程量按實(shí)計(jì)算，定額計(jì)價(jià)，稅前總價(jià)下浮。設(shè)計(jì)變更及現(xiàn)場(chǎng)簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場(chǎng)工程師共同認(rèn)可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項(xiàng)

元以內(nèi)不予計(jì)取，元以上單項(xiàng)的變更或簽證于竣工決算時(shí)調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項(xiàng)條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。）

3、采用成本加酬金合同。（此種方式采用不多。）

應(yīng)當(dāng)約定：

1、預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時(shí)限及抵扣方式；

2、工程進(jìn)度款的支付方式、數(shù)額及時(shí)限；

3、工程施工中發(fā)生變更時(shí)，工程價(jià)款的調(diào)整方法、索賠方式、時(shí)限要求及金額支付方式；

4、發(fā)生工程價(jià)款糾紛的解決方法；

5、約定承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法；

6、工程竣工價(jià)款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時(shí)限；

7、工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時(shí)限；

8、安全措施和意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)用；

9、工期及工期提前或延后的獎(jiǎng)懲辦法；

10、與履行合同、支付價(jià)款相關(guān)的擔(dān)保事項(xiàng)。

提示：審核計(jì)價(jià)方式的約定內(nèi)容應(yīng)注意審核是否清楚明確地約定了計(jì)價(jià)方式及價(jià)格調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)范圍和調(diào)整方法、上下文約定的計(jì)價(jià)方式是否一致等（常見(jiàn)問(wèn)題如:前面約定“包干造價(jià)，固定不變價(jià)”，后面又約定“按實(shí)結(jié)算”）。

六、關(guān)于合同價(jià)款支付條件、期限的約定

1、方式：節(jié)點(diǎn)形象進(jìn)度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根據(jù)工程進(jìn)度約定相應(yīng)價(jià)款支付比例外，還需視公司審批流程所需期限等相關(guān)因素約定合理的付款期限。

如：“合同生效后”、“工程竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格后”補(bǔ)充具體期限“XX個(gè)工作日內(nèi)”，以便安排付款事宜，避免遲延支付。

2、通用條款中關(guān)于合同價(jià)款變更、工程量確認(rèn)、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、索賠報(bào)告等均約定了確認(rèn)期限，如超過(guò)約定期限未予答復(fù)將被視為認(rèn)可。因此如果通用條款約定的各個(gè)確認(rèn)期限根據(jù)各公司實(shí)際履行需要不夠長(zhǎng)，應(yīng)在專用條款中進(jìn)行變更，延長(zhǎng)相應(yīng)期限，以免因公司審核流程較長(zhǎng)在未答復(fù)前已被視為認(rèn)可的情況發(fā)生。提示注意：

常有承包方要求發(fā)包方將其應(yīng)收的合同款支付給其自行制定的分包單位或包工頭，發(fā)票的開(kāi)具也由分包單位或包工頭自己解決。承包人試圖通過(guò)轉(zhuǎn)讓債權(quán)這一形式將合同履行過(guò)程中存在的轉(zhuǎn)包或違法分包行為合法化，甚至連發(fā)票開(kāi)具的合同義務(wù)也同時(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。對(duì)于承包人的這種要求應(yīng)予拒絕，并應(yīng)注意在施工合同中明確約定工程款的收款賬戶、發(fā)票開(kāi)具的方式等。

七、審查對(duì)監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設(shè)置

1、明確工程師授權(quán)范圍；

2、對(duì)于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認(rèn)。

提示注意：對(duì)于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過(guò)發(fā)包人或承包人認(rèn)可后生效。

八、審查對(duì)于工期順延的約定

1、工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對(duì)于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計(jì)變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，最好約定標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)；

2、工期順延的程序性約定：承包方在一定時(shí)間內(nèi)，書(shū)面報(bào)發(fā)包方認(rèn)可、監(jiān)理認(rèn)可?？梢栽黾印耙暈椤睏l款。（視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，12 視為認(rèn)可。）

九、對(duì)于隱蔽工程和中間驗(yàn)收的條件和程序的審查

1、程序：“按照國(guó)家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗(yàn)收前

小時(shí)，以書(shū)面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理驗(yàn)收后方可進(jìn)行施工。”等。

2、通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負(fù)零、封頂”等主要節(jié)點(diǎn)的驗(yàn)收要求。

十、審查關(guān)于工程變更的約定

未經(jīng)過(guò)規(guī)劃的批準(zhǔn)、設(shè)計(jì)的批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計(jì)變更；承包方原則不作變更；但實(shí)務(wù)上需做變更。

（此類約定 舉例如：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后

日內(nèi)，承包人須向工程師提交書(shū)面報(bào)告，工程師審批通過(guò)書(shū)面報(bào)告后報(bào)發(fā)包人核準(zhǔn)，書(shū)面報(bào)告經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價(jià)款的有效簽證,在工程結(jié)算時(shí)支付。承包人逾期不報(bào)，視為不涉及工程造價(jià)增加。設(shè)計(jì)變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書(shū)，否則不視為設(shè)計(jì)變更。施工期間變更調(diào)整單項(xiàng)

元以內(nèi)不予計(jì)取，元以上單項(xiàng)的變更于竣工決算時(shí)調(diào)整。）

十一、審查關(guān)于竣工驗(yàn)收和結(jié)算的約定

重點(diǎn)注意：驗(yàn)收過(guò)程、工程交付、資料交付、竣工結(jié)算等方面的約定；關(guān)于驗(yàn)收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時(shí)間和補(bǔ)充要求。

提示注意“視為條款“的約定：作為發(fā)包方，可約定“承包方不按時(shí)與發(fā)包方共同結(jié)算的，已發(fā)包方審定的結(jié)算金額為準(zhǔn)；作為承包方可約定“結(jié)算文件提交后，在約定時(shí)間內(nèi)發(fā)包方不予以審計(jì)的，視為認(rèn)可結(jié)算資料”。

十二、農(nóng)民工工資問(wèn)題的約定

實(shí)踐中曾發(fā)生此類糾紛：公司將工程施工任務(wù)承包給某施工單位進(jìn)行，由于施工單位拖欠農(nóng)民工工資，導(dǎo)致農(nóng)民工向建設(shè)單位討薪或向建設(shè)行政部門(mén)上訪，很多地方政府要求建設(shè)單位承擔(dān)墊付責(zé)任。

為解決此問(wèn)題，可在施工合同中增加關(guān)于對(duì)方不按時(shí)發(fā)放農(nóng)民工工資導(dǎo)致農(nóng)民工到公司或有關(guān)部門(mén)上訪給公司造成影響及算是的違約責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的約定，以約束對(duì)方合法用工并及時(shí)支付農(nóng)民工工資。也可要求施工方提供銀行出具的支付農(nóng)民工工資的保函。

十三、違約責(zé)任

通用條款中的違約責(zé)任約定比較泛泛。詳細(xì)的約定可參照如下條款：

1、對(duì)于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時(shí)間、保證金退還的時(shí)間及利息約定；

2、對(duì)于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價(jià)款的違約金。

3、對(duì)于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時(shí)支付工程款的，自逾期之日起按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。

4、對(duì)于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過(guò)仲裁或者訴訟解決，但是無(wú)論是否發(fā)生或者爭(zhēng)議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗(yàn)收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭(zhēng)議被確認(rèn)屬于發(fā)包人過(guò)錯(cuò)的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（留置權(quán)）

5、對(duì)于質(zhì)量爭(zhēng)議的約定：質(zhì)量問(wèn)題認(rèn)定的中間機(jī)構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序?？杉s定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門(mén)。

6、對(duì)于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長(zhǎng)短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問(wèn)題。

7、于安全文明施工過(guò)程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。

8、關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標(biāo)價(jià)10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標(biāo)引起的房屋銷(xiāo)售信譽(yù)受損帶來(lái)的直接、間接經(jīng)濟(jì)、名譽(yù)賠償責(zé) 14 任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。

9、對(duì)于工程保修責(zé)任的認(rèn)定：承包方不保修情況下的處理和費(fèi)用承擔(dān)。（如：“承包方應(yīng)在規(guī)定時(shí)限內(nèi)通過(guò)修理、重作等補(bǔ)救措施使工程質(zhì)量合格，并應(yīng)支付工程總價(jià)款 %的違約金，如超過(guò)規(guī)定改正期限工程質(zhì)量仍未驗(yàn)收合格的，發(fā)包方有權(quán)單方解除本合同，并要求承包方賠償相應(yīng)的損失。承包方違約除應(yīng)按照上述約定支付違約金外，當(dāng)約定的違約金不足以彌補(bǔ)發(fā)包方所受到的損失時(shí)，還應(yīng)賠償發(fā)包方損失”。）

十四、安全責(zé)任

1、通用條款中有約定“承包方承擔(dān)施工生產(chǎn)過(guò)程中發(fā)生的安全責(zé)任”。實(shí)踐中，常有受害人將建設(shè)單位一并作為共同被告起訴，導(dǎo)致建設(shè)單位花費(fèi)大量人力物力處理糾紛。

為有效約束承包方嚴(yán)格履行安全施工責(zé)任，避免發(fā)包方因安全事故等原因而使受害人通過(guò)投訴、起訴、信訪等方式向發(fā)包人主張權(quán)利，承包方應(yīng)承擔(dān)發(fā)包方因此支出的調(diào)查費(fèi)、律師費(fèi)等合理費(fèi)用，并可約定每發(fā)生一起安全事故，發(fā)包方有權(quán)要求承包方支付合同總價(jià)款 %的違約金，可在工程款中直接扣除?！?/p>

2、實(shí)踐中，建筑工地發(fā)生人身傷亡事故后，有些地方行政管理部門(mén)或受害人要求公司作為業(yè)主單位承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)于該問(wèn)題，分析如下：

一般情況下，建設(shè)單位對(duì)承包方在施工過(guò)程中造成他人損害是不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，更無(wú)法律依據(jù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（《建筑法》第45條規(guī)定：“施工現(xiàn)場(chǎng)安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實(shí)行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)管理?！保?/p>

關(guān)于連帶賠償責(zé)任，根據(jù)《民法通則》第130條、《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的依據(jù)是建設(shè)單位與加害行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，如沒(méi)有共同侵權(quán)，無(wú)須因是業(yè)主單位即承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

特殊情況下，依據(jù)《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條，承攬人在完成工作過(guò)程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng) 15 的賠償責(zé)任。此種情況下，如果建設(shè)單位發(fā)出錯(cuò)誤甚至違法違規(guī)的只是，或選擇沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)承包建設(shè)工程的，則可能因此過(guò)錯(cuò)責(zé)任而承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

為減少此類爭(zhēng)議，可采用的做法是：除要求承包方投保意外傷害保險(xiǎn)外，同時(shí)要求承包方為職工、農(nóng)民工投保工傷保險(xiǎn)，一定程度上減少了建設(shè)單位的風(fēng)險(xiǎn)。

十五、保修責(zé)任條款

建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告時(shí)，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書(shū)。質(zhì)量保修書(shū)中應(yīng)明確建設(shè)工程的質(zhì)量保修項(xiàng)目?jī)?nèi)容及范圍、質(zhì)量保修期限、質(zhì)量保修責(zé)任、質(zhì)量保修金的支付方法等。此外，還需明確工程質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)對(duì)方的反應(yīng)機(jī)制問(wèn)題，反映時(shí)限問(wèn)題，工程維修的費(fèi)用承擔(dān)問(wèn)題等。

第五節(jié) 建設(shè)工程施工合同相關(guān)問(wèn)題分析

選擇以下幾個(gè)問(wèn)題探討：

一、根據(jù)我國(guó)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)法》及國(guó)有計(jì)委頒發(fā)的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，國(guó)家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國(guó)有資金投資、政府投資項(xiàng)目、國(guó)際組織如世行貸款項(xiàng)目，必須通過(guò)招投標(biāo)。商品住宅項(xiàng)目屬于關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公共事業(yè)項(xiàng)目的范圍，應(yīng)該依法采取公開(kāi)招標(biāo)的方式確定施工企業(yè)。按照上述法律規(guī)定，在招投標(biāo)前發(fā)包方不得與施工方進(jìn)行任何有關(guān)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的談判，在通過(guò)招投標(biāo)后不得改變合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

例:在進(jìn)行招投標(biāo)前,施工方已經(jīng)按照其與發(fā)包方的口頭約定進(jìn)行了實(shí)際施工。為滿足行政機(jī)關(guān)的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進(jìn)行了公開(kāi)招標(biāo)、投標(biāo)、開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo)一系列的程序，實(shí)際施工方成為本項(xiàng)目的中標(biāo)人，并與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同。簽訂合同以后，雙方又對(duì)工程量等進(jìn)行了補(bǔ)充約定，相應(yīng)的對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了調(diào)整。

此例中的建設(shè)工程合同和補(bǔ)充協(xié)議的效力如何？ 施工合同的簽訂與招投標(biāo)的關(guān)系及效力

雖然本案發(fā)包方、施工方在招投標(biāo)前進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的溝通，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但由于后來(lái)雙方通過(guò)招投標(biāo)方式進(jìn)行招標(biāo)后中標(biāo)者即為實(shí)際施工人，根據(jù)我國(guó)理論界中合同效力補(bǔ)正的理論，該施工合同應(yīng)為有效合同。在補(bǔ)充協(xié)議中雙方對(duì)工程量和相應(yīng)的工程款進(jìn)行調(diào)整，應(yīng)認(rèn)定為有效。

二、施工合同簽訂主體及其效力

目前，建設(shè)工程承包活動(dòng)中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托開(kāi)發(fā)、合作開(kāi)發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權(quán)等方式來(lái)借用資質(zhì)。那么如何來(lái)確定在這些情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力呢？

簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，與承包方簽訂合同的發(fā)包方可能并不是真正的項(xiàng)目所有人，如在委托開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，發(fā)包人可能就是受托房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而真正的項(xiàng)目所有人卻時(shí)委托人；在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，發(fā)包人可能只是負(fù)責(zé)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而另一方可能時(shí)出地方。根據(jù)合同相對(duì)性原理，合同只對(duì)簽訂合同的發(fā)包人有效，對(duì)另外的委托方或合作方是沒(méi)有法律效力的。

對(duì)于承包方?jīng)]有資質(zhì)時(shí)借用有資質(zhì)的企業(yè)名稱來(lái)承包企業(yè)，我們國(guó)家已明令禁止，且在建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋中明確這種情況屬于無(wú)效合同。但有些個(gè)體施工隊(duì)沒(méi)有資質(zhì)，但他們可能會(huì)成為某一個(gè)有資質(zhì)單位的項(xiàng)目部，成為該單位的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，并接受該有資質(zhì)企業(yè)的統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一管理，利用公司的設(shè)備等，在該單位的授權(quán)下簽訂建設(shè)工程施工合同并履行義務(wù)，至于其內(nèi)部如何進(jìn)行利益分配是其企業(yè)內(nèi)部的管理問(wèn)題，與合同效力沒(méi)有關(guān)系。此種情形應(yīng)認(rèn)定為合同有效。

三、違法工程與建設(shè)工程施工合同的效力

某些工程在進(jìn)行建設(shè)施工發(fā)包時(shí)，其工程沒(méi)有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可、建設(shè)工程施工許可甚至土地使用權(quán)也不在發(fā)包方名下，該工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力如何？

一種意見(jiàn)認(rèn)為，違反工程所簽訂的施工合同應(yīng)屬無(wú)效。理由：任何一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目都要經(jīng)歷從立項(xiàng)、規(guī)劃、用地、施工、銷(xiāo)售指導(dǎo)竣工驗(yàn)收的審批登記手續(xù)。17 這些審批程序既相互獨(dú)立又相互聯(lián)系，而且有著嚴(yán)格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)一般無(wú)法完成，而任何一個(gè)程序的審批手續(xù)沒(méi)有完成之前，當(dāng)事人就進(jìn)行了實(shí)際的開(kāi)發(fā)建設(shè)，致使工程項(xiàng)目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標(biāo)的物違法，其建設(shè)行為有可能被認(rèn)定違法，所建建筑物則是違法建筑。對(duì)于以這樣的建設(shè)內(nèi)容為標(biāo)的的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)是合同內(nèi)容違法，當(dāng)然也是違法的，無(wú)效的。就像買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂合同買(mǎi)賣(mài)國(guó)家文物一樣，因?yàn)楹贤瑯?biāo)的物是國(guó)家禁止的，所以合同無(wú)效。雖然施工合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但這種真實(shí)意思表示所指向的內(nèi)容或標(biāo)的應(yīng)當(dāng)合法，否則便無(wú)效。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，施工合同是發(fā)包人與承包人就工程的建筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)的合同，其標(biāo)的物是經(jīng)過(guò)有關(guān)政法部門(mén)批準(zhǔn)的準(zhǔn)備建設(shè)的工程項(xiàng)目。一方面，施工合同的內(nèi)容是合同雙方對(duì)項(xiàng)目施工中權(quán)利義務(wù)的約定，并不是對(duì)項(xiàng)目本身進(jìn)行約定，項(xiàng)目是否違法與合同本身是否有效沒(méi)有必然聯(lián)系，即使工程違法并不影響合同本身的法律效力，當(dāng)事人約定的標(biāo)的違法并不等于建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容違法，因而不能作為認(rèn)定合同無(wú)效的依據(jù)。另一方面，施工合同的履行結(jié)果如何和合同本身的效力沒(méi)有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時(shí)是否違反法律規(guī)定為依據(jù)來(lái)判斷其法律效力，不能因?yàn)楹贤男羞^(guò)程而導(dǎo)致合同的效力發(fā)生變化?，F(xiàn)實(shí)生活中，有很多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目是采取合作開(kāi)發(fā)，委托開(kāi)發(fā)的名義進(jìn)行，項(xiàng)目的相關(guān)手續(xù)包括土地使用權(quán)甚至可能根本就不在發(fā)包方名下，有些建設(shè)項(xiàng)目在沒(méi)有取得政府相關(guān)許可的情況下就簽訂了建設(shè)工程施工合同，或者甚至在取得土地使用權(quán)時(shí)就簽訂了建設(shè)工程施工合同然后再邊施工邊審批，更何況建設(shè)工程施工許可證須在建設(shè)工程施工合同簽訂后才可能辦理，而沒(méi)有施工許可的情況下進(jìn)行的施工同樣是違法的。本人認(rèn)為，上述情形都有可能導(dǎo)致工程違法，但不能僅因此而認(rèn)定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無(wú)效合同。存在上述情形時(shí)導(dǎo)致工程違法的，一方有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)其相應(yīng)的違約責(zé)任，并受到相應(yīng)的行政處罰。

四、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)放棄的法律效力問(wèn)題

為解決工程欠款問(wèn)題，保障社會(huì)穩(wěn)定，維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，合同法第286條確定了工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)的法律地位，2002年6月27日，又出臺(tái)了 18 最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)，對(duì)建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)、效力等級(jí)及范圍、行使條件及期限等作出了進(jìn)一步的規(guī)定。為了保障資金安全，各大銀行隨即針對(duì)法律規(guī)定采取措施，即在對(duì)開(kāi)發(fā)商貸款時(shí)要求承包人承諾放棄建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)。為取得貸款，在建設(shè)工程施工合同的補(bǔ)充協(xié)議中，開(kāi)發(fā)商作為發(fā)包人就會(huì)設(shè)立要求承包人承諾放棄優(yōu)先權(quán)的約定。對(duì)于采取該約定的做法，該約定有效嗎？

從我國(guó)合同法的起草過(guò)程分析，合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)從設(shè)計(jì)、起草、討論、修改、審議直至正式通過(guò)，始終是指法定抵押權(quán)。而法定抵押權(quán)具有不同于一般抵押權(quán)的特點(diǎn)：首先，它是依法律規(guī)定而產(chǎn)生的，不需要當(dāng)事人事先約定，因此通常不需要進(jìn)行登記，符合法律規(guī)定的條件即成立；其次，它的受償順序及受償范圍也依法律規(guī)定，當(dāng)事人不能自行變更。有人認(rèn)為，我國(guó)的合同法主要是任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以通過(guò)約定來(lái)變更或放棄該法律賦予給當(dāng)事人的權(quán)利，這恰恰是合同自由的最好體現(xiàn)。本人認(rèn)為，法律作出的這條規(guī)定更多的是從保護(hù)承包人的利益，最終保障民工等承包人的雇員的生存利益考慮，而生存利益優(yōu)先的原則應(yīng)當(dāng)是人權(quán)原則的最基本要求，對(duì)其的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是最大限度的，應(yīng)當(dāng)大于其他權(quán)利，因此該權(quán)利不容許放棄，放棄也是無(wú)效的。從另一個(gè)角度分析，根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。從物權(quán)的角度看，約定的抵押權(quán)在經(jīng)過(guò)登記后不會(huì)因一方承諾放棄抵押權(quán)就會(huì)使抵押不存在，至少需要到登記部門(mén)解除抵押登記才能使該工程上的抵押權(quán)真正歸于消滅，相比之下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要進(jìn)行登記即存在，那么其更不可能由于一方承諾放棄而歸于消滅。綜上所述，筆者認(rèn)為在建設(shè)工程施工合同中承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)是無(wú)效條款，得不到法律支持。

在司法實(shí)踐中，為避免承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)成為無(wú)效條款，有的約定附條件的放棄優(yōu)先受償權(quán)條款，即在發(fā)包人在已經(jīng)支付給承包人建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用后，承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)。由此一來(lái)，這種條件下的放棄即可能已經(jīng)符合立法原意，達(dá)到了立法目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。一方面，這個(gè)條款即使有這種設(shè)計(jì)依然是變更法律規(guī)定的法定抵押權(quán)，依然是無(wú)效條款。另一方面，即使有效，這個(gè)條款操作性不強(qiáng)，所 19 附條件實(shí)際已涵蓋了法律規(guī)定優(yōu)先受償建筑工程價(jià)款的全部?jī)?nèi)容，其所謂的放棄的條件中本身就已經(jīng)確認(rèn)了承包人的優(yōu)先權(quán)，沒(méi)有實(shí)際意義。

五、關(guān)于合同價(jià)款結(jié)算的約定

按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第二十條的規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。實(shí)踐中下列情形，其竣工結(jié)算文件的效力有待探討：

在發(fā)包方和承包方的建設(shè)工程施工合同中，雙方約定，承包方應(yīng)按照合同約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)答復(fù)，否則視為認(rèn)可該結(jié)算文件。在該合同履行過(guò)程中，承包方未按雙方約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款，而是按照其他方法計(jì)算工程款，發(fā)包方收到該結(jié)算文件后，認(rèn)為該文件不是按雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，未予答復(fù)。為此，承包方以發(fā)包方在收到結(jié)算報(bào)告后在約定期限內(nèi)未提出異議為由要求發(fā)包方按該結(jié)算報(bào)告付款。

對(duì)于此案，一種意見(jiàn)認(rèn)為，結(jié)算報(bào)告中的結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該結(jié)算報(bào)告不是雙方約定的竣工結(jié)算文件，因此發(fā)包方?jīng)]有義務(wù)對(duì)該文件進(jìn)行回復(fù)，因此承包方以此要求付款沒(méi)有法律依據(jù)；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，基于建設(shè)工程施工合同履行的特殊性，雙方約定該條款的目的是要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)結(jié)束審價(jià)，履行合同約定的支付工程款的義務(wù)，平衡雙方利益。在承包人提供的結(jié)算報(bào)告結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定的情況下，作為發(fā)包方更應(yīng)該及時(shí)提出異議，否則應(yīng)當(dāng)視為發(fā)包方同意結(jié)算報(bào)告的標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果，放棄提出異議的權(quán)利。本人同意后一種意見(jiàn)。

結(jié)語(yǔ)：

以上問(wèn)題與大家共同討論交流，希望能夠拋磚引玉，引發(fā)大家更多的思考、更深的分析，促進(jìn)我公司法律團(tuán)隊(duì)的共同成長(zhǎng)。謝謝。

第四篇：合同審查要點(diǎn)及其注意事項(xiàng)

合同審查要點(diǎn)及其注意事項(xiàng)

對(duì)企業(yè)而言，合同行為是公司存續(xù)期間重要的商事活動(dòng)。合同審查應(yīng)盡量做到“絕事于未萌，防患于未然”，應(yīng)樹(shù)立以下立約觀念：“事先防范、過(guò)程跟蹤、事后補(bǔ)救”。技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的動(dòng)力，通過(guò)法律來(lái)規(guī)范企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為同樣也能贏得可觀的效益。

本人總結(jié)審查合同工作中的常見(jiàn)問(wèn)題和注意事項(xiàng)如下，和大家一同交流學(xué)習(xí)。第一節(jié)、第二節(jié)簡(jiǎn)單引出合同審查目的和合同文本通用條款，第三節(jié)重點(diǎn)闡述合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查。我司為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，因此在第四節(jié)單獨(dú)列出建筑工程施工合同審查要點(diǎn)，并在第五節(jié)中結(jié)合實(shí)踐，對(duì)建筑工程施工合同簽訂過(guò)程中的幾個(gè)問(wèn)題做一些歸納總結(jié)，并提出初步探討意見(jiàn)。

第一節(jié)

合同審查的目的一、達(dá)到交易目的二、有效保障當(dāng)事人的權(quán)益

第二節(jié)

合同文本通用條款

一、鑒于條款

二、合同目的和范圍

三、合同各方權(quán)利義務(wù)及保證履約條款

四、結(jié)算、支付條款

五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款

六、保密條款

七、違約責(zé)任條款

八、不可抗力條款、免責(zé)條款

九、爭(zhēng)議解決條款

十、法律適用條款

十一、合同期限條款

十二、合同的變更、解除條款

十三、通知送達(dá)條款

十四、合同附件條款

十五、生效條款

十六、合同文本條款

第三節(jié)

合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)

一、形式審查要點(diǎn)

1、形式及審批流程是否符合公司規(guī)定

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）

會(huì)簽表基本信息填寫(xiě)不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。

（2）

未按公司要求使用公司制定的范本。

（3）

缺乏立項(xiàng)審批、超標(biāo)審批；合同內(nèi)容超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍。

（4）

合同相對(duì)方的選擇方式不符合規(guī)定（如：應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的項(xiàng)目，沒(méi)有進(jìn)行招投標(biāo)）。

（5）

流程選擇不符合權(quán)限分工的要求。

（6）

缺乏合法有效的授權(quán)委托書(shū)。

（提示：審查授權(quán)委托書(shū)，可盡量避免與無(wú)權(quán)代理、越權(quán)代理、無(wú)權(quán)處分的主體簽訂合同，避免可能導(dǎo)致的合同被變更、被撤銷(xiāo)或無(wú)效的后果。）

2、報(bào)審資料完整性、一致性

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）

審查報(bào)審資料不完整，缺少合同附件、立項(xiàng)審批文件、招投標(biāo)評(píng)審結(jié)果文件、對(duì)方資質(zhì)證明等。

（2）

合同的標(biāo)的種類、數(shù)量與審批文件有偏差；中標(biāo)單位與合同相對(duì)方主體不一致等。

（3）未按要求提供資料原件；合同相對(duì)方營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件未加蓋公章等。

3、合同文本形式要文字準(zhǔn)確；表述嚴(yán)謹(jǐn)；格式規(guī)范；前后邏輯一致。

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）合同結(jié)構(gòu)不完整（如缺少開(kāi)頭、正文、結(jié)尾）；

（2）合同各方當(dāng)事人信息不正確（如當(dāng)事人名稱與營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致；當(dāng)事人銀行賬號(hào)、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。

（3）合同名稱與內(nèi)容不符（如：把租賃寫(xiě)成承包；把借款寫(xiě)成投資）。

（4）法律用語(yǔ)不準(zhǔn)確（如“定金”錯(cuò)寫(xiě)成“訂金”，“權(quán)利”寫(xiě)成“權(quán)力”，使用“大約”、“相當(dāng)”等模糊詞。）

（5）前后邏輯不一致

①稱謂前后不一致（如：甲方乙方、買(mǎi)方賣(mài)方均出現(xiàn)，且沒(méi)有指代關(guān)系）；

②金額大小寫(xiě)不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等；

③期限表述不一（如：“期限一年”與“2009年3月至2010年4月”）；

④序號(hào)、附件指代矛盾；

⑤簽訂日期前后不一致；

⑥印章上的公司名稱與合同中書(shū)寫(xiě)的單位名稱不一致；

⑦所蓋章非公章或合同專用章（如：合同上蓋財(cái)務(wù)專用章）。

二、實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)

1、審查合同主體資格、履約能力

常見(jiàn)問(wèn)題:

合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力。

如：

（1）不具備營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)；

（2）未成年人、精神病人；

（3）營(yíng)業(yè)執(zhí)照過(guò)期或未通過(guò)年檢；

（4）連續(xù)兩年未年檢被工商吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照；

（5）對(duì)于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同項(xiàng)下行為的資格，（建筑承包資質(zhì)共四級(jí)，只能承包與其級(jí)別相符的工程，通信類、供電類還要經(jīng)過(guò)特定審批）

展開(kāi)說(shuō)明企業(yè)分支機(jī)構(gòu)對(duì)外簽約問(wèn)題：

由于法人分支機(jī)構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定法律風(fēng)險(xiǎn)。

如果法人的分支機(jī)構(gòu)依法設(shè)立并已領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，則屬于《民事訴訟法意見(jiàn)》中規(guī)定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應(yīng)結(jié)合該分支機(jī)構(gòu)規(guī)模衡量其履約能力，對(duì)于金額特別巨大或存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)的合同，從安全考慮，最好要求該分支機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)法人對(duì)其簽署合同的授權(quán)文件。

如果是法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立但沒(méi)有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其不具有民事主體資格，其對(duì)外簽訂的合同一般會(huì)被確認(rèn)無(wú)效。如其事后經(jīng)法人追認(rèn)，可視為法人行為。因此，盡量避免同此類分支機(jī)構(gòu)簽訂合同。

2、審查合同效力、合同條款效力

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）存在《合同法》第52條規(guī)定的5種導(dǎo)致合同無(wú)效的情形；

①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國(guó)家利益的；

②惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；

③以合法形式掩蓋非法目的的；

④損害社會(huì)公共利益的；

⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。

（2）存在《合同法》第53條規(guī)定的無(wú)效免責(zé)條款。

①造成對(duì)方人身?yè)p害的②因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的（3）需要依法辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的或約定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后合同才生效的，未跟蹤了解合同是否向有關(guān)機(jī)關(guān)辦理批準(zhǔn)或登記備案

（4）涉外合同約定公證生效的，沒(méi)有實(shí)際辦理公證。

（5）約定的生效條件、期限不合法。

提示：需審查合同所附條件或期限的必要性、合理性、合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等。

3、審查合同條款是否完備

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）

缺少《合同法》要求的基本條款；

①當(dāng)事人的名稱或姓名和住所，②標(biāo)的，③數(shù)量，④質(zhì)量，⑤價(jià)款或者報(bào)酬，⑥履行期限、地點(diǎn)和方式，⑦違約責(zé)任，⑧解決爭(zhēng)議的方法。

（2）缺少依合同特點(diǎn)須具備的條款

如：①知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款，②保密條款，③對(duì)方使用我方商標(biāo)的合同，沒(méi)有明確限制商標(biāo)的使用方式及范圍。

4、合同付款條款

（1）原則：把價(jià)款的支付和合同履行過(guò)程中對(duì)方合同義務(wù)的履行和防控對(duì)方違約風(fēng)險(xiǎn)結(jié)合起來(lái)，把價(jià)款的支付條件和對(duì)方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過(guò)設(shè)定價(jià)款支付的時(shí)間點(diǎn)和付款比例來(lái)促使合同對(duì)方如約履行合同義務(wù)，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險(xiǎn)控制作用。

付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對(duì)于保證合同的履行質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)合同的目的具有重要意義。

（2）

常見(jiàn)問(wèn)題：

①不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；

②分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)，首付款比例過(guò)高；

③付款條件未與制約對(duì)方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。

（3）不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式：

一次性付款：通常用于合同期限較短且對(duì)方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問(wèn)題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購(gòu)合同等），可約定到貨驗(yàn)收合格后一次性付款。但一般設(shè)備或中小型的采購(gòu)合同，應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。

分期付款：對(duì)于設(shè)備采購(gòu)（涉及安裝、調(diào)試、試運(yùn)行、初檢終檢等）、技術(shù)開(kāi)發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護(hù)服務(wù)類或合作類的合同，由于合同期限有較長(zhǎng)的持續(xù)性，合同對(duì)方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的方式。

（4）付款節(jié)點(diǎn)：①合同生效時(shí)間；

②合同經(jīng)相關(guān)管理部門(mén)批準(zhǔn)、登記、備案的時(shí)間（如有）；

③交付時(shí)間；

④驗(yàn)收合格時(shí)間；

⑤質(zhì)量保證期屆滿時(shí)間。

（5）注意：補(bǔ)簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當(dāng)導(dǎo)致遲延支付的違約風(fēng)險(xiǎn)。

5、審查違約責(zé)任

盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。

約定違約情形、違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補(bǔ)償（如對(duì)于可預(yù)期利益的范圍的界定）。

（1）違約責(zé)任的承擔(dān)方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措施、違約金責(zé)任、定金責(zé)任。

（2）如果合同對(duì)公司具有特殊的商業(yè)價(jià)值或利益，而存在對(duì)方單方違約解除合同的可能時(shí)，可視情況采用加重對(duì)方的違約成本，制約對(duì)方的違約行為。如在約定違約金、賠償損失之外，約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同，保護(hù)守約方締約目的的實(shí)現(xiàn)。

（3）對(duì)違約責(zé)任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況：

如：①約定“按照《合同法》解決爭(zhēng)議”，②約定“按照《合同法》有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”。

（4）最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計(jì)算方式，如以合同總金額的一定比例計(jì)算違約金，或按中國(guó)人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)能計(jì)算日違約金。如未實(shí)現(xiàn)約定具體計(jì)算方法，守約方須舉證實(shí)際損失的多少，而損失計(jì)算通常復(fù)雜且爭(zhēng)議較多，不利于損失的及時(shí)彌補(bǔ)、糾紛的順利化解。

（5）如何判斷違約金過(guò)高的問(wèn)題?！逗贤ā返?14條第2款規(guī)定了“當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過(guò)分高于實(shí)際損失的，經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少?！薄逗贤ń忉尪返?9條第2款規(guī)定了“當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過(guò)分高于造成的損失”。

6、審查管轄約定

常見(jiàn)問(wèn)題：對(duì)管轄權(quán)的選擇不符合專屬管轄、級(jí)別管轄的規(guī)定，仲裁條款無(wú)效。

如：①不動(dòng)產(chǎn)合同糾紛，約定了不動(dòng)產(chǎn)所在地以外的法院管轄；

②知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定了沒(méi)有管轄權(quán)的基層人民法院管轄；

③約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱錯(cuò)誤；

④同時(shí)約定仲裁和法院管轄；

⑤同時(shí)約定了兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)。

7、審查合同條款是否明確具有可操作性

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）引用已失效的法律法規(guī)（如：“本合同依據(jù)《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定簽訂”）

（2）約定一方嚴(yán)重違約時(shí)對(duì)方可以解除合同，但沒(méi)有明確什么樣的情況屬于嚴(yán)重違約。

（3）約定了構(gòu)成違約的條件，但沒(méi)有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。

（4）約定的檢驗(yàn)、考核周期過(guò)短，實(shí)際不可能做到。

（5）標(biāo)的條款缺少名稱、規(guī)格、型號(hào)、性能等信息。

（6）未對(duì)可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，造成權(quán)利義務(wù)不明確（如：廣告發(fā)布合同中，未對(duì)廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問(wèn)題明確約定）。

8、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款

（1）應(yīng)當(dāng)設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類合同、技術(shù)類合同、委托設(shè)計(jì)制作類合同。

視具體情況設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：采購(gòu)類合同、咨詢服務(wù)類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。

無(wú)須設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃合同。

（2）對(duì)于設(shè)計(jì)制作合同，委托方企業(yè)可能采取的條款模式：

①完全歸屬本公司，非經(jīng)事先書(shū)面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；

②完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績(jī)需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容；

③歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對(duì)方同意；

④歸受托方所有，但受托方對(duì)該作品的任何使用或處置均不得侵害本公司的合法權(quán)益。

9、不可抗力條款

（1）對(duì)于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來(lái)具體分析。

如合同中的主要義務(wù)由相對(duì)方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類合同中，公司主要義務(wù)為支付工程價(jià)款，而相對(duì)方的主要義務(wù)為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時(shí)合同不可抗力條款設(shè)置宜較為原則，列舉情況較少，則相對(duì)方援引不可抗力條款免除責(zé)任的可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護(hù)。

但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對(duì)不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細(xì)化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對(duì)公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便發(fā)生此類情況時(shí)，可援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

(2)援引不可抗力條款的程序。

如公司義務(wù)相對(duì)較輕的，可規(guī)定較為嚴(yán)格的援引程序和要求，例如發(fā)生不可抗力后應(yīng)提交當(dāng)?shù)卣蛘吖C機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對(duì)方主張不可抗力。反之，可規(guī)定較為寬松的程序和要求。

（3）另外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權(quán)力的行為，致合同完全或部分不能履行的，視為不可抗力。

第四節(jié)

建設(shè)工程施工合同審查

建設(shè)工程施工合同是公司日常合同管理工作中常見(jiàn)的合同類型，數(shù)量多、金額巨大、涉及專業(yè)問(wèn)題較多。

一、合同主體的審查

需具備相應(yīng)的資質(zhì)。審核資質(zhì)時(shí)應(yīng)注意審核其資質(zhì)證書(shū)的資質(zhì)等級(jí)、有效期限等是否符合工程建設(shè)項(xiàng)目的要求，持證單位名稱是否與承包單位名稱一致等。

相關(guān)法條：《建筑法》第13條“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、涉及單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)?！钡?6條“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

二、合同效力審查

2004第14號(hào)《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》：將五種合同依法認(rèn)定為無(wú)效：

1、承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的；

2、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的；

4、承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；

5、承包人違法分包建設(shè)工程的。

三、施工合同第一部分協(xié)議書(shū)的內(nèi)容審查

施工合同第一部分為協(xié)議書(shū)，概括約定施工合同的主要內(nèi)容如工程概況（工程名稱、地點(diǎn)、內(nèi)容）、承包范圍、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價(jià)款，該部分屬于合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的主要內(nèi)容，審查時(shí)應(yīng)注意核對(duì)是否與項(xiàng)目審批文件一致（如屬招投標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)核對(duì)承包人名稱、承包條件是否與中標(biāo)結(jié)果一致），約定內(nèi)容是否具體、準(zhǔn)確，如有不一致應(yīng)進(jìn)行修改。

1、審查工程承包范圍，包括土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等等。注意與招投標(biāo)文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致。

2、開(kāi)工日期的審查，項(xiàng)目開(kāi)工日期的明確對(duì)工期的認(rèn)定，具有重要意義。一般標(biāo)明：開(kāi)工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開(kāi)工通知日期為準(zhǔn)。實(shí)際開(kāi)工日期與約定日期不一致，以實(shí)際開(kāi)工日期為準(zhǔn)（開(kāi)工通知書(shū)等證實(shí)）。施工許可證日期和實(shí)際施工日期不一致，以施工許可證日期為準(zhǔn)。

四、合同內(nèi)容合法性的審查

根據(jù)《合同法》、《建筑法》等相關(guān)法律規(guī)定，工程合同不得有違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容，審查時(shí)如有違反內(nèi)容應(yīng)進(jìn)行刪改。

常見(jiàn)問(wèn)題：

1、將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程直接成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人；

2、同意承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人；

3、同意承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；

4、同意分包單位將其承包的工程再分包；

5、同意建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工非由承包人自行完成；

6、合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位制定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者制定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商；

7、將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的；

8、與非中標(biāo)人簽訂合同（也包括中標(biāo)人向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目的情況）；

9、不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同，或再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議；

10、其他違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容。

五、合同價(jià)款、計(jì)價(jià)方式

計(jì)價(jià)方式一般有三種：

1、采用固定價(jià)格合同。（如：合同約定工程總價(jià)款包含全部工程量?jī)?nèi)容，承包人無(wú)論何種原因沒(méi)有列入單價(jià)或總價(jià)款中的工程，發(fā)包人都沒(méi)有增加支付的義務(wù)，并認(rèn)為該項(xiàng)目已包含在總承包價(jià)款中。本工程竣工結(jié)算時(shí)，只計(jì)算變更部分和材料價(jià)差調(diào)整部分，不再對(duì)報(bào)價(jià)書(shū)、標(biāo)底價(jià)及中標(biāo)價(jià)進(jìn)行重新核對(duì)。）

2、采用可調(diào)價(jià)格合同。（如：合同價(jià)款調(diào)整方法，招標(biāo)范圍以內(nèi)的工程量按實(shí)計(jì)算，定額計(jì)價(jià)，稅前總價(jià)下浮。設(shè)計(jì)變更及現(xiàn)場(chǎng)簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場(chǎng)工程師共同認(rèn)可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項(xiàng)

元以內(nèi)不予計(jì)取，元以上單項(xiàng)的變更或簽證于竣工決算時(shí)調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項(xiàng)條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。）

3、采用成本加酬金合同。（此種方式采用不多。）

應(yīng)當(dāng)約定：

1、預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時(shí)限及抵扣方式；

2、工程進(jìn)度款的支付方式、數(shù)額及時(shí)限；

3、工程施工中發(fā)生變更時(shí)，工程價(jià)款的調(diào)整方法、索賠方式、時(shí)限要求及金額支付方式；

4、發(fā)生工程價(jià)款糾紛的解決方法；

5、約定承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法；

6、工程竣工價(jià)款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時(shí)限；

7、工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時(shí)限；

8、安全措施和意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)用；

9、工期及工期提前或延后的獎(jiǎng)懲辦法；

10、與履行合同、支付價(jià)款相關(guān)的擔(dān)保事項(xiàng)。

提示：審核計(jì)價(jià)方式的約定內(nèi)容應(yīng)注意審核是否清楚明確地約定了計(jì)價(jià)方式及價(jià)格調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)范圍和調(diào)整方法、上下文約定的計(jì)價(jià)方式是否一致等（常見(jiàn)問(wèn)題如:前面約定“包干造價(jià)，固定不變價(jià)”，后面又約定“按實(shí)結(jié)算”）。

六、關(guān)于合同價(jià)款支付條件、期限的約定

1、方式：節(jié)點(diǎn)形象進(jìn)度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根據(jù)工程進(jìn)度約定相應(yīng)價(jià)款支付比例外，還需視公司審批流程所需期限等相關(guān)因素約定合理的付款期限。

如：“合同生效后”、“工程竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格后”補(bǔ)充具體期限“XX個(gè)工作日內(nèi)”，以便安排付款事宜，避免遲延支付。

2、通用條款中關(guān)于合同價(jià)款變更、工程量確認(rèn)、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、索賠報(bào)告等均約定了確認(rèn)期限，如超過(guò)約定期限未予答復(fù)將被視為認(rèn)可。因此如果通用條款約定的各個(gè)確認(rèn)期限根據(jù)各公司實(shí)際履行需要不夠長(zhǎng)，應(yīng)在專用條款中進(jìn)行變更，延長(zhǎng)相應(yīng)期限，以免因公司審核流程較長(zhǎng)在未答復(fù)前已被視為認(rèn)可的情況發(fā)生。提示注意：

常有承包方要求發(fā)包方將其應(yīng)收的合同款支付給其自行制定的分包單位或包工頭，發(fā)票的開(kāi)具也由分包單位或包工頭自己解決。承包人試圖通過(guò)轉(zhuǎn)讓債權(quán)這一形式將合同履行過(guò)程中存在的轉(zhuǎn)包或違法分包行為合法化，甚至連發(fā)票開(kāi)具的合同義務(wù)也同時(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。對(duì)于承包人的這種要求應(yīng)予拒絕，并應(yīng)注意在施工合同中明確約定工程款的收款賬戶、發(fā)票開(kāi)具的方式等。

七、審查對(duì)監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設(shè)置

1、明確工程師授權(quán)范圍；

2、對(duì)于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認(rèn)。

提示注意：對(duì)于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過(guò)發(fā)包人或承包人認(rèn)可后生效。

八、審查對(duì)于工期順延的約定

1、工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對(duì)于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計(jì)變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，最好約定標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)；

2、工期順延的程序性約定：承包方在一定時(shí)間內(nèi)，書(shū)面報(bào)發(fā)包方認(rèn)可、監(jiān)理認(rèn)可?？梢栽黾印耙暈椤睏l款。（視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可。）

九、對(duì)于隱蔽工程和中間驗(yàn)收的條件和程序的審查

1、程序：“按照國(guó)家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗(yàn)收前

小時(shí)，以書(shū)面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理驗(yàn)收后方可進(jìn)行施工?！钡?。

2、通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負(fù)零、封頂”等主要節(jié)點(diǎn)的驗(yàn)收要求。

十、審查關(guān)于工程變更的約定

未經(jīng)過(guò)規(guī)劃的批準(zhǔn)、設(shè)計(jì)的批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計(jì)變更；承包方原則不作變更；但實(shí)務(wù)上需做變更。

（此類約定

舉例如：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后

日內(nèi)，承包人須向工程師提交書(shū)面報(bào)告，工程師審批通過(guò)書(shū)面報(bào)告后報(bào)發(fā)包人核準(zhǔn)，書(shū)面報(bào)告經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價(jià)款的有效簽證,在工程結(jié)算時(shí)支付。承包人逾期不報(bào)，視為不涉及工程造價(jià)增加。設(shè)計(jì)變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書(shū)，否則不視為設(shè)計(jì)變更。施工期間變更調(diào)整單項(xiàng)

元以內(nèi)不予計(jì)取，元以上單項(xiàng)的變更于竣工決算時(shí)調(diào)整。）

十一、審查關(guān)于竣工驗(yàn)收和結(jié)算的約定

重點(diǎn)注意：驗(yàn)收過(guò)程、工程交付、資料交付、竣工結(jié)算等方面的約定；關(guān)于驗(yàn)收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時(shí)間和補(bǔ)充要求。

提示注意“視為條款“的約定：作為發(fā)包方，可約定“承包方不按時(shí)與發(fā)包方共同結(jié)算的，已發(fā)包方審定的結(jié)算金額為準(zhǔn)；作為承包方可約定“結(jié)算文件提交后，在約定時(shí)間內(nèi)發(fā)包方不予以審計(jì)的，視為認(rèn)可結(jié)算資料”。

十二、農(nóng)民工工資問(wèn)題的約定

實(shí)踐中曾發(fā)生此類糾紛：公司將工程施工任務(wù)承包給某施工單位進(jìn)行，由于施工單位拖欠農(nóng)民工工資，導(dǎo)致農(nóng)民工向建設(shè)單位討薪或向建設(shè)行政部門(mén)上訪，很多地方政府要求建設(shè)單位承擔(dān)墊付責(zé)任。

為解決此問(wèn)題，可在施工合同中增加關(guān)于對(duì)方不按時(shí)發(fā)放農(nóng)民工工資導(dǎo)致農(nóng)民工到公司或有關(guān)部門(mén)上訪給公司造成影響及算是的違約責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的約定，以約束對(duì)方合法用工并及時(shí)支付農(nóng)民工工資。也可要求施工方提供銀行出具的支付農(nóng)民工工資的保函。

十三、違約責(zé)任

通用條款中的違約責(zé)任約定比較泛泛。

詳細(xì)的約定可參照如下條款：

1、對(duì)于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時(shí)間、保證金退還的時(shí)間及利息約定；

2、對(duì)于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價(jià)款的違約金。

3、對(duì)于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時(shí)支付工程款的，自逾期之日起按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。

4、對(duì)于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過(guò)仲裁或者訴訟解決，但是無(wú)論是否發(fā)生或者爭(zhēng)議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗(yàn)收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭(zhēng)議被確認(rèn)屬于發(fā)包人過(guò)錯(cuò)的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（留置權(quán)）

5、對(duì)于質(zhì)量爭(zhēng)議的約定：質(zhì)量問(wèn)題認(rèn)定的中間機(jī)構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序?？杉s定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門(mén)。

6、對(duì)于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長(zhǎng)短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問(wèn)題。7、于安全文明施工過(guò)程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。

8、關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標(biāo)價(jià)10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標(biāo)引起的房屋銷(xiāo)售信譽(yù)受損帶來(lái)的直接、間接經(jīng)濟(jì)、名譽(yù)賠償責(zé)任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。

9、對(duì)于工程保修責(zé)任的認(rèn)定：承包方不保修情況下的處理和費(fèi)用承擔(dān)。（如：“承包方應(yīng)在規(guī)定時(shí)限內(nèi)通過(guò)修理、重作等補(bǔ)救措施使工程質(zhì)量合格，并應(yīng)支付工程總價(jià)款

%的違約金，如超過(guò)規(guī)定改正期限工程質(zhì)量仍未驗(yàn)收合格的，發(fā)包方有權(quán)單方解除本合同，并要求承包方賠償相應(yīng)的損失。承包方違約除應(yīng)按照上述約定支付違約金外，當(dāng)約定的違約金不足以彌補(bǔ)發(fā)包方所受到的損失時(shí)，還應(yīng)賠償發(fā)包方損失”。）

十四、安全責(zé)任

1、通用條款中有約定“承包方承擔(dān)施工生產(chǎn)過(guò)程中發(fā)生的安全責(zé)任”。

實(shí)踐中，常有受害人將建設(shè)單位一并作為共同被告起訴，導(dǎo)致建設(shè)單位花費(fèi)大量人力物力處理糾紛。

為有效約束承包方嚴(yán)格履行安全施工責(zé)任，避免發(fā)包方因安全事故等原因而使受害人通過(guò)投訴、起訴、信訪等方式向發(fā)包人主張權(quán)利，承包方應(yīng)承擔(dān)發(fā)包方因此支出的調(diào)查費(fèi)、律師費(fèi)等合理費(fèi)用，并可約定每發(fā)生一起安全事故，發(fā)包方有權(quán)要求承包方支付合同總價(jià)款

%的違約金，可在工程款中直接扣除?！?/p>

2、實(shí)踐中，建筑工地發(fā)生人身傷亡事故后，有些地方行政管理部門(mén)或受害人要求公司作為業(yè)主單位承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)于該問(wèn)題，分析如下：

一般情況下，建設(shè)單位對(duì)承包方在施工過(guò)程中造成他人損害是不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，更無(wú)法律依據(jù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（《建筑法》第45條規(guī)定：“施工現(xiàn)場(chǎng)安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實(shí)行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)管理?！保?/p>

關(guān)于連帶賠償責(zé)任，根據(jù)《民法通則》第130條、《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的依據(jù)是建設(shè)單位與加害行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，如沒(méi)有共同侵權(quán)，無(wú)須因是業(yè)主單位即承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

特殊情況下，依據(jù)《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條，承攬人在完成工作過(guò)程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。此種情況下，如果建設(shè)單位發(fā)出錯(cuò)誤甚至違法違規(guī)的只是，或選擇沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)承包建設(shè)工程的，則可能因此過(guò)錯(cuò)責(zé)任而承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

為減少此類爭(zhēng)議，可采用的做法是：除要求承包方投保意外傷害保險(xiǎn)外，同時(shí)要求承包方為職工、農(nóng)民工投保工傷保險(xiǎn)，一定程度上減少了建設(shè)單位的風(fēng)險(xiǎn)。

十五、保修責(zé)任條款

建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告時(shí)，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書(shū)。質(zhì)量保修書(shū)中應(yīng)明確建設(shè)工程的質(zhì)量保修項(xiàng)目?jī)?nèi)容及范圍、質(zhì)量保修期限、質(zhì)量保修責(zé)任、質(zhì)量保修金的支付方法等。此外，還需明確工程質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)對(duì)方的反應(yīng)機(jī)制問(wèn)題，反映時(shí)限問(wèn)題，工程維修的費(fèi)用承擔(dān)問(wèn)題等。

第五節(jié)

建設(shè)工程施工合同相關(guān)問(wèn)題分析

選擇以下幾個(gè)問(wèn)題探討：

一、施工合同的簽訂與招投標(biāo)的關(guān)系及效力

根據(jù)我國(guó)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)法》及國(guó)有計(jì)委頒發(fā)的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，國(guó)家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國(guó)有資金投資、政府投資項(xiàng)目、國(guó)際組織如世行貸款項(xiàng)目，必須通過(guò)招投標(biāo)。商品住宅項(xiàng)目屬于關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公共事業(yè)項(xiàng)目的范圍，應(yīng)該依法采取公開(kāi)招標(biāo)的方式確定施工企業(yè)。按照上述法律規(guī)定，在招投標(biāo)前發(fā)包方不得與施工方進(jìn)行任何有關(guān)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的談判，在通過(guò)招投標(biāo)后不得改變合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

例:在進(jìn)行招投標(biāo)前,施工方已經(jīng)按照其與發(fā)包方的口頭約定進(jìn)行了實(shí)際施工。為滿足行政機(jī)關(guān)的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進(jìn)行了公開(kāi)招標(biāo)、投標(biāo)、開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo)一系列的程序，實(shí)際施工方成為本項(xiàng)目的中標(biāo)人，并與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同。簽訂合同以后，雙方又對(duì)工程量等進(jìn)行了補(bǔ)充約定，相應(yīng)的對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了調(diào)整。

此例中的建設(shè)工程合同和補(bǔ)充協(xié)議的效力如何？

雖然本案發(fā)包方、施工方在招投標(biāo)前進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的溝通，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但由于后來(lái)雙方通過(guò)招投標(biāo)方式進(jìn)行招標(biāo)后中標(biāo)者即為實(shí)際施工人，根據(jù)我國(guó)理論界中合同效力補(bǔ)正的理論，該施工合同應(yīng)為有效合同。在補(bǔ)充協(xié)議中雙方對(duì)工程量和相應(yīng)的工程款進(jìn)行調(diào)整，應(yīng)認(rèn)定為有效。

二、施工合同簽訂主體及其效力

目前，建設(shè)工程承包活動(dòng)中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托開(kāi)發(fā)、合作開(kāi)發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權(quán)等方式來(lái)借用資質(zhì)。那么如何來(lái)確定在這些情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力呢？

簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，與承包方簽訂合同的發(fā)包方可能并不是真正的項(xiàng)目所有人，如在委托開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，發(fā)包人可能就是受托房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而真正的項(xiàng)目所有人卻時(shí)委托人；在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，發(fā)包人可能只是負(fù)責(zé)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而另一方可能時(shí)出地方。根據(jù)合同相對(duì)性原理，合同只對(duì)簽訂合同的發(fā)包人有效，對(duì)另外的委托方或合作方是沒(méi)有法律效力的。

對(duì)于承包方?jīng)]有資質(zhì)時(shí)借用有資質(zhì)的企業(yè)名稱來(lái)承包企業(yè)，我們國(guó)家已明令禁止，且在建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋中明確這種情況屬于無(wú)效合同。但有些個(gè)體施工隊(duì)沒(méi)有資質(zhì)，但他們可能會(huì)成為某一個(gè)有資質(zhì)單位的項(xiàng)目部，成為該單位的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，并接受該有資質(zhì)企業(yè)的統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一管理，利用公司的設(shè)備等，在該單位的授權(quán)下簽訂建設(shè)工程施工合同并履行義務(wù)，至于其內(nèi)部如何進(jìn)行利益分配是其企業(yè)內(nèi)部的管理問(wèn)題，與合同效力沒(méi)有關(guān)系。此種情形應(yīng)認(rèn)定為合同有效。

三、違法工程與建設(shè)工程施工合同的效力

某些工程在進(jìn)行建設(shè)施工發(fā)包時(shí)，其工程沒(méi)有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可、建設(shè)工程施工許可甚至土地使用權(quán)也不在發(fā)包方名下，該工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力如何？

一種意見(jiàn)認(rèn)為，違反工程所簽訂的施工合同應(yīng)屬無(wú)效。理由：任何一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目都要經(jīng)歷從立項(xiàng)、規(guī)劃、用地、施工、銷(xiāo)售指導(dǎo)竣工驗(yàn)收的審批登記手續(xù)。這些審批程序既相互獨(dú)立又相互聯(lián)系，而且有著嚴(yán)格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)一般無(wú)法完成，而任何一個(gè)程序的審批手續(xù)沒(méi)有完成之前，當(dāng)事人就進(jìn)行了實(shí)際的開(kāi)發(fā)建設(shè)，致使工程項(xiàng)目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標(biāo)的物違法，其建設(shè)行為有可能被認(rèn)定違法，所建建筑物則是違法建筑。對(duì)于以這樣的建設(shè)內(nèi)容為標(biāo)的的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)是合同內(nèi)容違法，當(dāng)然也是違法的，無(wú)效的。就像買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂合同買(mǎi)賣(mài)國(guó)家文物一樣，因?yàn)楹贤瑯?biāo)的物是國(guó)家禁止的，所以合同無(wú)效。雖然施工合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但這種真實(shí)意思表示所指向的內(nèi)容或標(biāo)的應(yīng)當(dāng)合法，否則便無(wú)效。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，施工合同是發(fā)包人與承包人就工程的建筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)的合同，其標(biāo)的物是經(jīng)過(guò)有關(guān)政法部門(mén)批準(zhǔn)的準(zhǔn)備建設(shè)的工程項(xiàng)目。一方面，施工合同的內(nèi)容是合同雙方對(duì)項(xiàng)目施工中權(quán)利義務(wù)的約定，并不是對(duì)項(xiàng)目本身進(jìn)行約定，項(xiàng)目是否違法與合同本身是否有效沒(méi)有必然聯(lián)系，即使工程違法并不影響合同本身的法律效力，當(dāng)事人約定的標(biāo)的違法并不等于建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容違法，因而不能作為認(rèn)定合同無(wú)效的依據(jù)。另一方面，施工合同的履行結(jié)果如何和合同本身的效力沒(méi)有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時(shí)是否違反法律規(guī)定為依據(jù)來(lái)判斷其法律效力，不能因?yàn)楹贤男羞^(guò)程而導(dǎo)致合同的效力發(fā)生變化?，F(xiàn)實(shí)生活中，有很多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目是采取合作開(kāi)發(fā)，委托開(kāi)發(fā)的名義進(jìn)行，項(xiàng)目的相關(guān)手續(xù)包括土地使用權(quán)甚至可能根本就不在發(fā)包方名下，有些建設(shè)項(xiàng)目在沒(méi)有取得政府相關(guān)許可的情況下就簽訂了建設(shè)工程施工合同，或者甚至在取得土地使用權(quán)時(shí)就簽訂了建設(shè)工程施工合同然后再邊施工邊審批，更何況建設(shè)工程施工許可證須在建設(shè)工程施工合同簽訂后才可能辦理，而沒(méi)有施工許可的情況下進(jìn)行的施工同樣是違法的。本人認(rèn)為，上述情形都有可能導(dǎo)致工程違法，但不能僅因此而認(rèn)定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無(wú)效合同。存在上述情形時(shí)導(dǎo)致工程違法的，一方有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)其相應(yīng)的違約責(zé)任，并受到相應(yīng)的行政處罰。

四、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)放棄的法律效力問(wèn)題

為解決工程欠款問(wèn)題，保障社會(huì)穩(wěn)定，維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，合同法第286條確定了工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)的法律地位，2002年6月27日，又出臺(tái)了最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)，對(duì)建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)、效力等級(jí)及范圍、行使條件及期限等作出了進(jìn)一步的規(guī)定。為了保障資金安全，各大銀行隨即針對(duì)法律規(guī)定采取措施，即在對(duì)開(kāi)發(fā)商貸款時(shí)要求承包人承諾放棄建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)。為取得貸款，在建設(shè)工程施工合同的補(bǔ)充協(xié)議中，開(kāi)發(fā)商作為發(fā)包人就會(huì)設(shè)立要求承包人承諾放棄優(yōu)先權(quán)的約定。對(duì)于采取該約定的做法，該約定有效嗎？

從我國(guó)合同法的起草過(guò)程分析，合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)從設(shè)計(jì)、起草、討論、修改、審議直至正式通過(guò)，始終是指法定抵押權(quán)。而法定抵押權(quán)具有不同于一般抵押權(quán)的特點(diǎn)：首先，它是依法律規(guī)定而產(chǎn)生的，不需要當(dāng)事人事先約定，因此通常不需要進(jìn)行登記，符合法律規(guī)定的條件即成立；其次，它的受償順序及受償范圍也依法律規(guī)定，當(dāng)事人不能自行變更。有人認(rèn)為，我國(guó)的合同法主要是任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以通過(guò)約定來(lái)變更或放棄該法律賦予給當(dāng)事人的權(quán)利，這恰恰是合同自由的最好體現(xiàn)。本人認(rèn)為，法律作出的這條規(guī)定更多的是從保護(hù)承包人的利益，最終保障民工等承包人的雇員的生存利益考慮，而生存利益優(yōu)先的原則應(yīng)當(dāng)是人權(quán)原則的最基本要求，對(duì)其的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是最大限度的，應(yīng)當(dāng)大于其他權(quán)利，因此該權(quán)利不容許放棄，放棄也是無(wú)效的。從另一個(gè)角度分析，根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。從物權(quán)的角度看，約定的抵押權(quán)在經(jīng)過(guò)登記后不會(huì)因一方承諾放棄抵押權(quán)就會(huì)使抵押不存在，至少需要到登記部門(mén)解除抵押登記才能使該工程上的抵押權(quán)真正歸于消滅，相比之下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要進(jìn)行登記即存在，那么其更不可能由于一方承諾放棄而歸于消滅。綜上所述，筆者認(rèn)為在建設(shè)工程施工合同中承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)是無(wú)效條款，得不到法律支持。

在司法實(shí)踐中，為避免承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)成為無(wú)效條款，有的約定附條件的放棄優(yōu)先受償權(quán)條款，即在發(fā)包人在已經(jīng)支付給承包人建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用后，承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)。由此一來(lái)，這種條件下的放棄即可能已經(jīng)符合立法原意，達(dá)到了立法目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。一方面，這個(gè)條款即使有這種設(shè)計(jì)依然是變更法律規(guī)定的法定抵押權(quán)，依然是無(wú)效條款。另一方面，即使有效，這個(gè)條款操作性不強(qiáng)，所附條件實(shí)際已涵蓋了法律規(guī)定優(yōu)先受償建筑工程價(jià)款的全部?jī)?nèi)容，其所謂的放棄的條件中本身就已經(jīng)確認(rèn)了承包人的優(yōu)先權(quán)，沒(méi)有實(shí)際意義。

五、關(guān)于合同價(jià)款結(jié)算的約定

按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第二十條的規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。實(shí)踐中下列情形，其竣工結(jié)算文件的效力有待探討：

在發(fā)包方和承包方的建設(shè)工程施工合同中，雙方約定，承包方應(yīng)按照合同約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)答復(fù)，否則視為認(rèn)可該結(jié)算文件。在該合同履行過(guò)程中，承包方未按雙方約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款，而是按照其他方法計(jì)算工程款，發(fā)包方收到該結(jié)算文件后，認(rèn)為該文件不是按雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，未予答復(fù)。為此，承包方以發(fā)包方在收到結(jié)算報(bào)告后在約定期限內(nèi)未提出異議為由要求發(fā)包方按該結(jié)算報(bào)告付款。

對(duì)于此案，一種意見(jiàn)認(rèn)為，結(jié)算報(bào)告中的結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該結(jié)算報(bào)告不是雙方約定的竣工結(jié)算文件，因此發(fā)包方?jīng)]有義務(wù)對(duì)該文件進(jìn)行回復(fù)，因此承包方以此要求付款沒(méi)有法律依據(jù)；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，基于建設(shè)工程施工合同履行的特殊性，雙方約定該條款的目的是要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)結(jié)束審價(jià)，履行合同約定的支付工程款的義務(wù)，平衡雙方利益。在承包人提供的結(jié)算報(bào)告結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定的情況下，作為發(fā)包方更應(yīng)該及時(shí)提出異議，否則應(yīng)當(dāng)視為發(fā)包方同意結(jié)算報(bào)告的標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果，放棄提出異議的權(quán)利。本人同意后一種意見(jiàn)。

結(jié)語(yǔ)：

以上問(wèn)題與大家共同討論交流，希望能夠拋磚引玉，引發(fā)大家更多的思考、更深的分析，促進(jìn)我公司法律團(tuán)隊(duì)的共同成長(zhǎng)。謝謝。

僅供參考

第五篇：酒店管理要點(diǎn)

1、酒店的概念：酒店是指提供住宿、飲食、娛樂(lè)、購(gòu)物以及其他綜合服務(wù)來(lái)獲得經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和環(huán)境效益的一個(gè)綜合性的企業(yè)。

2、金鑰匙服務(wù)：金鑰匙代表著酒店頂級(jí)的專業(yè)化服務(wù)，這種服務(wù)雖不是萬(wàn)能的額，但以追求卓越、盡善盡美為宗旨，涵蓋了賓客所需要的接、送、買(mǎi)、印、寄、取、租、代等廣泛的服務(wù)內(nèi)容，凡是不違背法律和社會(huì)道德的服務(wù)都是金鑰匙服務(wù)的業(yè)務(wù)范疇。

3、現(xiàn)代酒店的創(chuàng)始人：埃爾斯沃斯·彌爾頓·斯塔特勒

4、酒店管理意識(shí)：營(yíng)銷(xiāo)、酒店質(zhì)量、酒店經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)

①市場(chǎng)意識(shí)（市場(chǎng)是酒店業(yè)務(wù)決策的依據(jù)，應(yīng)適應(yīng)賓客；掌握市場(chǎng)信息，適應(yīng)市場(chǎng)變化；確定市場(chǎng)定位，做好促銷(xiāo)工作；以顧客為中心；全員促銷(xiāo)；創(chuàng)立品牌占領(lǐng)市場(chǎng)）；②競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)（價(jià)格、非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)）；③創(chuàng)新意識(shí)（產(chǎn)品質(zhì)量、管理、市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)、產(chǎn)品內(nèi)容的創(chuàng)新）；④效益觀念（提高酒店利用率、控制成本、靈活經(jīng)營(yíng)）；⑤人本管理意識(shí)（認(rèn)識(shí)人、使用人、培育人、愛(ài)護(hù)人、激勵(lì)人）；⑥酒店質(zhì)量管理意識(shí)（質(zhì)量只有好壞之分，沒(méi)有較好、較差）；⑦經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)觀念（拓展經(jīng)營(yíng)意識(shí)、市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)意識(shí)）

5、前廳部的功能：銷(xiāo)售客房產(chǎn)品、提供各項(xiàng)前臺(tái)服務(wù)、協(xié)調(diào)飯店各部門(mén)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、建立并管理和利用各類信息檔案

6、酒店常用經(jīng)營(yíng)指標(biāo)：客房出租率、收支平衡點(diǎn)、客房雙開(kāi)率（指一間標(biāo)間由兩客人租用）

7、衡量服務(wù)質(zhì)量：賓客滿意率、賓客投訴率

8、客戶預(yù)訂服務(wù)程序：①崗前準(zhǔn)備、②受理預(yù)訂（電話預(yù)訂的受理、函件預(yù)訂的受理、柜臺(tái)預(yù)訂的受理）③承諾預(yù)訂、④核對(duì)預(yù)訂、⑤更改預(yù)訂、⑥取消預(yù)訂、⑦超額預(yù)訂

9、客房銷(xiāo)售技巧：①掌握賓客特點(diǎn)、②介紹產(chǎn)品優(yōu)點(diǎn)、③巧報(bào)價(jià)格：從高到低報(bào)價(jià)、介紹性報(bào)價(jià)（沖擊式報(bào)價(jià)，適合低價(jià)房推；銷(xiāo)魚(yú)尾式報(bào)價(jià)，適合高價(jià)房；三明治式報(bào)價(jià)，中價(jià)房）、報(bào)明所有房?jī)r(jià)、④展示產(chǎn)品、⑤實(shí)時(shí)促成交易

10、前廳接待程序：①接待準(zhǔn)備工作、②入住接待程序：A、散客：熱情迎接，詢問(wèn)是否預(yù)訂；請(qǐng)客人填寫(xiě)入住登記表；請(qǐng)客人出示身份證或護(hù)照，確認(rèn)客房種類價(jià)格付款方式，離店日期；根據(jù)客人的需要安排客房；B、團(tuán)隊(duì)：抵店前準(zhǔn)備；到達(dá)后接待；協(xié)商客人用餐時(shí)間地點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)人數(shù)，以及叫醒服務(wù)收取行李時(shí)間等；遇未預(yù)定團(tuán)隊(duì)，應(yīng)盡快按散客安排入??；登記客人信息，打印團(tuán)隊(duì)資料；C、重要客人：獲取貴賓姓名職務(wù)到達(dá)時(shí)間等信息，準(zhǔn)備好相關(guān)物品；到達(dá)由客務(wù)關(guān)系人員到門(mén)口迎接；填寫(xiě)歡迎卡，登記入住信息；③退房業(yè)務(wù)程序：正常時(shí)間退房、延時(shí)退房（12時(shí)、18時(shí)）、退房后的信息管理；④總臺(tái)報(bào)表管理程序：報(bào)表分類、數(shù)據(jù)錄入、分析統(tǒng)計(jì)、打印分送、存檔；

11、客人投訴處理程序：1）投訴產(chǎn)生原因：①硬件的設(shè)施、設(shè)備出現(xiàn)故障；②客人對(duì)于作為軟件的無(wú)形服務(wù)不滿；③酒店管理不善；④客人對(duì)酒店的有關(guān)政策規(guī)定不了解或誤解引起的；2）投訴處理：①做好接待投訴的心理準(zhǔn)備；②設(shè)法使客人消氣；③認(rèn)真傾聽(tīng)客人投訴，并注意做好記錄；④對(duì)客人的不幸表示同情理解抱歉；3）注意事項(xiàng)：①切不可在客人面前推卸責(zé)任；②給客人多種選擇方案；③盡量給客人肯定的回答；④對(duì)投訴的處理結(jié)果予以關(guān)注；⑤與客人進(jìn)行再次溝通，詢問(wèn)客人對(duì)處理結(jié)果是否滿意；

12、客房部的特點(diǎn)：1）客房部在飯店的地位具有特殊性：是飯店存在的基礎(chǔ)；經(jīng)營(yíng)面積最大，時(shí)間最長(zhǎng)，收入最高；決定飯店等級(jí)最重要的因素之一；帶動(dòng)飯店一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的樞紐；2）具有自身的特點(diǎn)：服務(wù)特性突出、服務(wù)內(nèi)容負(fù)責(zé)繁瑣、成本控制難度大、與其他部門(mén)協(xié)作性強(qiáng)；3）賓客的客房消費(fèi)心理特點(diǎn)：求安全心理需要、求衛(wèi)生心理需要、求親切心理需要、求舒適心理需要、求方便心理需要；

13、客房部日常清掃通用程序：①將用品放在手推車(chē)上，一般于上午9時(shí)到11時(shí)，下午3到4時(shí)開(kāi)始整理房間；②客人退房后要馬上整理，以便再次出租；③先敲門(mén)，得回應(yīng)后才進(jìn)去，注意使用禮貌用語(yǔ)；④更換床單、清潔垃圾；⑤擦洗室內(nèi)家具、清潔浴室、衛(wèi)生臺(tái)等；⑥清潔地毯；⑦將調(diào)溫器調(diào)到適當(dāng)位置，關(guān)好門(mén)窗；⑧填寫(xiě)客房工作人員工作日志。

13、客房清掃程序：進(jìn)入客房（觀察、敲門(mén)、開(kāi)門(mén)、敞開(kāi)房門(mén)）；開(kāi)電源；拉窗簾；倒煙灰缸、紙簍；整理物品；撤床；做床；擦拭房間設(shè)備；物品歸位；檢查房間；添置更換服務(wù)用品；地面吸塵；觀察效果；關(guān)電源；鎖房門(mén)；填服務(wù)操作表；衛(wèi)生間清掃程序：進(jìn)、開(kāi)、倒、撤（用過(guò)的物品）、洗（杯）、擦、查、添、看（是否有漏項(xiàng)）、關(guān)

14、客房服務(wù)的質(zhì)量和安全：1）硬件質(zhì)量（客房設(shè)備設(shè)施用品質(zhì)量和客房環(huán)境質(zhì)量）；2）軟件質(zhì)量（服務(wù)意識(shí)和禮節(jié)、服務(wù)方式和技巧、服務(wù)效率、清潔衛(wèi)生）；3）服務(wù)安全：職業(yè)安全、消防安全、財(cái)務(wù)安全

15、菜單設(shè)計(jì)：1）依據(jù)：①對(duì)自身技術(shù)力量的分析；②對(duì)餐飲消費(fèi)市場(chǎng)的分析；③成本與價(jià)格分析；④食品原料供應(yīng)市場(chǎng)分析；⑤食品營(yíng)養(yǎng)和花色品種的搭配；2）主要因素：①菜單形式的選擇、②菜肴種類、③菜肴的編排、④精練的文字、⑤設(shè)計(jì)菜單時(shí)要注意的事項(xiàng)（制作材料選擇不當(dāng)；菜單面積和字號(hào)小、裝幀簡(jiǎn)陋；菜單有涂改過(guò)的痕跡；缺乏描述性文字說(shuō)明；菜單上有，但賣(mài)完了；菜單沒(méi)有，但廚房有）；3）選擇原則：①菜肴應(yīng)迎合目標(biāo)顧客的口味；②菜肴應(yīng)與餐廳環(huán)境協(xié)調(diào)；③菜肴品種的總數(shù)不宜過(guò)多；④菜肴中毛利較大的品種應(yīng)作為主要選擇對(duì)象；⑤菜肴應(yīng)該經(jīng)常更換；⑥菜肴品種要平衡：價(jià)格、原料的搭配、烹調(diào)方法、口味、營(yíng)養(yǎng)；⑦菜肴品種要有獨(dú)特性；⑧菜肴的烹調(diào)加工技術(shù)；

16、酒店集團(tuán)：1）概念：又稱連鎖酒店，酒店聯(lián)號(hào)，指酒店公司在本國(guó)或世界各地?fù)碛谢蚩刂苾杉乙陨系木频?，這些酒店通常采用統(tǒng)一的店名、店標(biāo)，統(tǒng)一的經(jīng)營(yíng)管理方式和風(fēng)格，統(tǒng)一的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和管理規(guī)范，采取聯(lián)合經(jīng)營(yíng)的形式，形成一個(gè)系統(tǒng)。2）特征：①擁有本身產(chǎn)權(quán)的酒店，有其經(jīng)營(yíng)管理權(quán)；②采取統(tǒng)一的經(jīng)營(yíng)管理，形成品牌和進(jìn)入市場(chǎng)退出；③聯(lián)合經(jīng)營(yíng)體。3）經(jīng)營(yíng)形式：①直接經(jīng)營(yíng)；②合同經(jīng)營(yíng)；③租賃經(jīng)營(yíng)；④特許經(jīng)營(yíng)；⑤聯(lián)合經(jīng)營(yíng)；4）優(yōu)勢(shì)：品牌優(yōu)勢(shì)；規(guī)模優(yōu)勢(shì)；質(zhì)量管理優(yōu)勢(shì)；人力資源優(yōu)勢(shì)；市場(chǎng)信息優(yōu)勢(shì)；

17、酒店服務(wù)意識(shí)：1)Service：S（微笑待客）；E（精通業(yè)務(wù)工作）；R（準(zhǔn)備，對(duì)顧客的態(tài)度親切友善）；V（看待，將每位顧客都視為特殊的和重要的大人物）；I（邀請(qǐng)，歡迎下次再度光臨）；C（創(chuàng)造，創(chuàng)造出熱情服務(wù)的氛圍）；2）服務(wù)意識(shí)觀念：①預(yù)測(cè)并提前或及時(shí)到位解決客人遇到的問(wèn)題。②發(fā)生情況按規(guī)范化的服務(wù)程序解決。③遇到特殊情況，提供專門(mén)服務(wù)。④杜絕不應(yīng)該發(fā)生的事情；3）“客人總是對(duì)的”服務(wù)意識(shí)；4）“賓至如歸”的服務(wù)意識(shí)；5）“用心為客人服務(wù)”的服務(wù)意識(shí)：①服務(wù)中要突出感情的投入，處處為客人著想，讓客人子啊酒店能感受到溫馨。②在不違背原則的前提下，應(yīng)滿足客人提出的“超常服務(wù)”的要求。③強(qiáng)化微笑服務(wù)。④特別講究溫馨的語(yǔ)言、說(shuō)話的藝術(shù)和形體語(yǔ)言。

18、ISO9000系列：

1）概念：由國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織質(zhì)量管理和質(zhì)量保證技術(shù)委員會(huì)制定，被全球60多個(gè)國(guó)家采用的一套質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)體系；

2）酒店質(zhì)量管理的特點(diǎn)：①綜合性；②管理的內(nèi)容復(fù)雜；③管理的時(shí)效性強(qiáng)；④管理評(píng)價(jià)的主觀性；⑤管理依賴員工的素質(zhì)；⑥管理的雙向溝通

3）酒店質(zhì)量管理的方法：①“PDCA”循環(huán)管理法：計(jì)劃階段（明確管理任務(wù)，建立管理機(jī)構(gòu)，設(shè)立管理標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)計(jì)質(zhì)量問(wèn)題檢查、分析和處理的程序）、實(shí)施階段（完成計(jì)劃制定的各種任務(wù)，主要是實(shí)施管理標(biāo)準(zhǔn)）、檢查階段（對(duì)效果進(jìn)行檢查，并與實(shí)施前進(jìn)行對(duì)比，確保是否有效果）、處理階段（對(duì)現(xiàn)存問(wèn)題進(jìn)行糾正，對(duì)未來(lái)的質(zhì)量改進(jìn)方案不斷提出建議）；②全面質(zhì)量管理法（TQM）：全面滿足顧客需求、全員參與、全過(guò)程控制、全方位管理；③ZD管理法（零缺點(diǎn)管理法）：建立服務(wù)質(zhì)量檢查制度、一次就把事情做對(duì)、開(kāi)展零缺點(diǎn)競(jìng)爭(zhēng)；

19、酒店產(chǎn)品：1）有形：飯店主體建筑、附屬建筑及各類客房，飯店設(shè)備、環(huán)境、服務(wù)項(xiàng)目、各種商品、消耗用品、餐飲食品；2）無(wú)形：服務(wù)員的衣著、儀表、氣質(zhì)、交際能力、知識(shí)視野、應(yīng)變能力；服務(wù)態(tài)度、技能、效率、效果、技巧、程序標(biāo)準(zhǔn)。3）特點(diǎn)：無(wú)形性、不可貯存性、差異性、生產(chǎn)與銷(xiāo)售同步性

20、餐廳服務(wù)流程：1）餐前服務(wù)工作：餐廳的裝飾和擺臺(tái)；2）餐前服務(wù)流程和服務(wù)藝術(shù)：引座、上菜（冷盤(pán)、羹菜類、熱炒菜、湯菜類、點(diǎn)心、炒飯、甜品、水果）、盯桌、跑菜

21、酒店管理目標(biāo)：①最大限度地獲取利潤(rùn)或投資回報(bào)；②給員工提供優(yōu)厚的工資福利待遇和舒適的工作環(huán)境；③生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品；④提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)；⑤在公眾中樹(shù)立良好的形象；

22、中國(guó)旅游酒店的發(fā)展趨勢(shì)：①管理理念深化；②文化內(nèi)涵升值；③新技術(shù)廣泛應(yīng)用；④集團(tuán)化和品牌經(jīng)營(yíng)；⑤酒店產(chǎn)品的多樣化、特色化、個(gè)性化；⑥市場(chǎng)高度細(xì)化與多元化營(yíng)銷(xiāo)；⑦創(chuàng)建綠色酒店，倡導(dǎo)綠色消費(fèi)和綠色管理；⑧酒店人員開(kāi)發(fā)和用工制度社會(huì)化。

23、酒店安全管理：1）概念：主要是指在酒店服務(wù)運(yùn)作，經(jīng)營(yíng)管理中對(duì)服務(wù)對(duì)象、服務(wù)主體（企業(yè)和員工）等進(jìn)行積極的保護(hù)與防范，并使之不發(fā)生危險(xiǎn)與事故的制度與措施；2）特點(diǎn)：政策性、復(fù)雜性、廣泛性、參與性；

24、酒店安全管理體系：酒店安全管理組織、酒店安全管理制度、酒店安全管理的設(shè)備設(shè)施（酒店基本防護(hù)設(shè)施、酒店鑰匙系統(tǒng)、酒店道路交通指示及其設(shè)施、通訊系統(tǒng)、報(bào)警系統(tǒng)、筆錄監(jiān)控系統(tǒng)、客房安全設(shè)備設(shè)施、財(cái)務(wù)管理設(shè)備設(shè)施）

25、酒店內(nèi)部不安全因素：酒店建筑及設(shè)備；酒店內(nèi)財(cái)務(wù)、商品等；飯?zhí)貌块T(mén)衛(wèi)生；酒店服務(wù)人員身患傳染病

26、危機(jī)管理：1）危機(jī)管理階段：①危機(jī)防范階段（監(jiān)理危機(jī)預(yù)警機(jī)制、強(qiáng)化危機(jī)意識(shí)、設(shè)立警戒指標(biāo)、擬訂危機(jī)應(yīng)變計(jì)劃、進(jìn)行危機(jī)應(yīng)變計(jì)劃、進(jìn)行危機(jī)模擬訓(xùn)練）；②危機(jī)管理階段（做好危機(jī)隔離、快速啟動(dòng)危機(jī)應(yīng)變計(jì)劃）；③危機(jī)總結(jié)階段（調(diào)查事態(tài)全貌、評(píng)價(jià)處理過(guò)程、提出整改措施）；2）對(duì)策：①設(shè)置危機(jī)管理機(jī)構(gòu)；②確立“發(fā)言人”制度；③啟動(dòng)各類應(yīng)急程序；④充分利用現(xiàn)代通訊網(wǎng)絡(luò)

27、酒店利益相關(guān)者：指能夠影響酒店或受酒店決策和行為影響的個(gè)人與團(tuán)體，包括股東、雇員、顧客、供應(yīng)商、零售商、社區(qū)及政府等。

28、酒店公共關(guān)系的基本職能：①搜集信息，咨詢建議；②傳播溝通，協(xié)調(diào)關(guān)系：協(xié)調(diào)內(nèi)部關(guān)系，增強(qiáng)組織凝聚力；協(xié)調(diào)外部關(guān)系，建立和諧的公共環(huán)境（與賓客的、與政府部門(mén)的、與競(jìng)爭(zhēng)者的）；③建立信譽(yù)，樹(shù)立形象（擴(kuò)大知名度、提高美譽(yù)度）酒店公共關(guān)系創(chuàng)新思路：①以人為本，強(qiáng)化公關(guān)人員素質(zhì)；②善于把握媒體效應(yīng)和名人效應(yīng)；③準(zhǔn)確影響主要公眾；④把握關(guān)鍵性問(wèn)題，正確處理公關(guān)危機(jī)；⑤提高全員公關(guān)知識(shí)，努力打造全員公關(guān)效應(yīng)

29、星級(jí)酒店：1）3星：①提供食宿、會(huì)議室、游藝廳、酒吧間等；②客房面積20平，>30間客房，有冰箱、彩電、空調(diào)；③24h接待，18h在崗服務(wù)和客人提供行李服務(wù)，設(shè)大堂經(jīng)理；2）4星：①有中央空調(diào)，24h行李服務(wù)，18h大堂經(jīng)理在崗服務(wù)，安排出租車(chē)服務(wù)；②70%客房面積（不含衛(wèi)生間）>20平，40以上的客房；③提供自助早餐，正式西餐；3）5星：四個(gè)或以上豪華套房，有室內(nèi)泳池，能提供同聲翻譯的多功能會(huì)議室；4）白金5星：具備兩年以上五星級(jí)酒店資格，處在城市中心商務(wù)區(qū)，行政樓層提供24h管家式服務(wù)，普通客房面積36以上。