第一篇：辦理行政案件中如何使用《送達(dá)回執(zhí)》

辦理行政案件中如何使用《送達(dá)回執(zhí)》

根據(jù)對(duì)公安機(jī)關(guān)辦理行政案件情況的了解，送達(dá)程序的執(zhí)行中存在不少問題，特別是《送達(dá)回執(zhí)》的使用不夠規(guī)范。按照《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》和執(zhí)法需要，決定將《送達(dá)回執(zhí)》作為公安行政法律文書使用。為了統(tǒng)一《送達(dá)回執(zhí)》的使用，規(guī)范送達(dá)程序的執(zhí)行，現(xiàn)就《送達(dá)回執(zhí)》的使用提出如下意見，供大家研究使用。

一、《送達(dá)回執(zhí)》的使用范圍：

1、不能向被處罰人當(dāng)面送達(dá)行政處罰決定書時(shí)；

2、向行政案件的被侵害人送達(dá)行政處罰決定書時(shí)；

3、向被勞動(dòng)教養(yǎng)人送達(dá)勞動(dòng)教養(yǎng)決定書時(shí)；

4、向被少年收容教養(yǎng)人員送達(dá)少年收容教養(yǎng)決定書時(shí)；

5、向被收容教育人員送達(dá)收容教育決定書時(shí)；

6、向被強(qiáng)制戒毒人員送達(dá)強(qiáng)制戒毒決定書時(shí)；

7、向行政案件的當(dāng)事人送達(dá)鑒定書時(shí)；

8、向聽證申請(qǐng)人送達(dá)不予受理聽證通知書或者舉行聽證通知書時(shí)；

9、向當(dāng)事人送達(dá)收繳物品決定書時(shí)；

10、向當(dāng)事人送達(dá)追繳財(cái)物決定書時(shí)。

二、送達(dá)的方式：

1、直接送達(dá)；

2、留置送達(dá)；

3、委托送達(dá)；

4、郵寄送達(dá)；

5、公告送達(dá)。

三、送達(dá)方式的適用：

1、直接送達(dá)。用于向被送達(dá)人本人當(dāng)面送達(dá)法律文書。送達(dá)的法律文書上設(shè)置有被送達(dá)人簽名欄的，只要被送達(dá)人在簽名欄簽名即為直接送達(dá)，不再使用《送達(dá)回執(zhí)》；如果被送達(dá)人接受法律文書后拒絕簽名，可由送達(dá)人在法律文書上注明，視為直接送達(dá)。向行政案件的被侵害人送達(dá)《行政處罰決定書》時(shí)，必須使用《送達(dá)回執(zhí)》，不能讓被侵害人在行政處罰決定書被處罰人簽名欄簽名。

2、留置送達(dá)。用于向被送達(dá)人的單位、住所等固定地址直接送達(dá)法律文書時(shí)，被送達(dá)人拒絕接受、又有其他人在場(chǎng)的情形。如無(wú)其他人在場(chǎng)證明，不能采取留置送達(dá)。

3、委托送達(dá)。用于不能向被送達(dá)人直接送達(dá)法律文書時(shí)，交由其他公安機(jī)關(guān)或者被送達(dá)人的領(lǐng)導(dǎo)、同事、親朋等有關(guān)人員轉(zhuǎn)交。

4、郵寄送達(dá)。用于被送達(dá)人距辦案單位很遠(yuǎn)，不能采用直接送達(dá)、留置送達(dá)和委托送達(dá)方式時(shí)，通過(guò)郵件向被送達(dá)人寄送法律文書的情形。辦理郵寄送達(dá)的憑證應(yīng)當(dāng)附卷。

5、公告送達(dá)。用于被送達(dá)人居住地不詳?shù)仍?，在采取?種送達(dá)方式后不能送達(dá)時(shí)，通過(guò)新聞媒體公告實(shí)現(xiàn)送達(dá)的情形。選用的新聞媒體包括報(bào)紙、雜志、廣播、電視等，以能覆蓋被送達(dá)人居住地、被送達(dá)人應(yīng)該知道為原則。辦理公告送達(dá)的憑證應(yīng)當(dāng)附卷。在沒有采取前4種送達(dá)方式時(shí)，不能直接采取公告送達(dá)。

四、如何填寫《送達(dá)回執(zhí)》：

1、《送達(dá)回執(zhí)》首部，要填寫送達(dá)回執(zhí)的文書順序號(hào)。

2、“文書名稱、文號(hào)”部分，應(yīng)填寫兩項(xiàng)內(nèi)容，上面填寫法律文書名稱（全稱），如“公安行政處罰決定書”、“強(qiáng)制戒毒決定書”等；下面填寫法律文書的文號(hào)，如“×公（治）決字［２００７］×號(hào)”等。兩項(xiàng)內(nèi)容要同時(shí)填寫，缺一不可。

3、“送達(dá)時(shí)間”，填寫法律文書送達(dá)給被送達(dá)人的時(shí)間，具體到時(shí)。郵寄送達(dá)時(shí)為交郵的時(shí)間，公告送達(dá)時(shí)為發(fā)布的時(shí)間。

4、“送達(dá)地點(diǎn)”，填寫進(jìn)行送達(dá)時(shí)的具體地點(diǎn)。郵寄送達(dá)時(shí)可填寫“××郵局”，公告送達(dá)時(shí)可填寫“××報(bào)紙”。

5、“送達(dá)方式”，填寫送達(dá)法律文書采取的方式，如直接送達(dá)、留置送達(dá)、委托送達(dá)或郵寄送達(dá)、公告送達(dá)。

6、“受送達(dá)人”，填寫法定被送達(dá)人的姓名。如果是被送達(dá)人本人接受的，由被送達(dá)人在此欄簽名；如果不是被送達(dá)人本人接受的，由送達(dá)人在此欄填寫法定被送達(dá)人姓名。不能將實(shí)際接收人和法定被送達(dá)人混為一談。

7、“代收人”，在委托送達(dá)時(shí)填寫接收法律文書人的姓名。應(yīng)由接收人親筆簽名，如果接收人不會(huì)寫字時(shí)，可由送達(dá)人填寫接收人姓名并注明情況。采取其他方式送達(dá)時(shí)，此欄不必填寫。

8、“代收原因”，在委托送達(dá)時(shí)填寫由代收人代為接收的原因，如“被送達(dá)人外出”等。采取其他方式送達(dá)時(shí)，此欄不必填寫。

9、“與受送達(dá)人關(guān)系”，在委托送達(dá)時(shí)填寫代收人與法定被送達(dá)人的關(guān)系，如“父子關(guān)系”、“同事關(guān)系”、“鄰居關(guān)系”等。采取其他方式送達(dá)時(shí)，此欄不必填寫。

10、“受送達(dá)人拒收原因”，在留置送達(dá)時(shí)填寫被送達(dá)人拒絕接收法律文書的原因，如“不服行政處罰決定”、“法律文書錯(cuò)誤”等。采取其他方式送達(dá)時(shí)，此欄不必填寫。

11、“見證人”，留置送達(dá)時(shí)填寫在場(chǎng)見證人的姓名，應(yīng)由見證人親筆簽名，見證人不會(huì)寫字的，由送達(dá)人填寫見證人姓名并注明情況。采取其他方式送達(dá)時(shí)，此欄不必填寫。

12、“送達(dá)人”，填寫執(zhí)行送達(dá)的辦案民警的姓名，應(yīng)當(dāng)由送達(dá)人親筆簽名。

第二篇：《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件》理解與使用

《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》的理解與適用

發(fā)布日期：2012-12-26 作者：張沂峰律師

修訂后的《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《程序規(guī)定》)已于8月24日由***部長(zhǎng)簽發(fā)公安部令第88號(hào)公布實(shí)施。為幫助廣大民警正確理解和適用《程序規(guī)定》，本文擬就修訂的有關(guān)情況和主要內(nèi)容作一介紹。

一、簡(jiǎn)化了辦案程序。

根據(jù)《程序規(guī)定》實(shí)施以來(lái)各地執(zhí)行中反映比較強(qiáng)烈的程序和法律文書比較繁瑣問題，修訂后的《程序規(guī)定》在保證程序公正的前提下，適當(dāng)簡(jiǎn)化了辦案程序，主要是注意區(qū)分對(duì)外的法律程序和內(nèi)部工作程序，取消了一些內(nèi)部審批程序和事后補(bǔ)辦手續(xù)的規(guī)定。例如，將扣押的事前審批程序修改為事后報(bào)告，取消了口頭傳喚補(bǔ)辦傳喚證和當(dāng)場(chǎng)檢查后補(bǔ)辦檢查證的規(guī)定。

《程序規(guī)定》頒布實(shí)施以來(lái)，各地普遍反映程序和法律文書比較繁瑣，影響了執(zhí)法效率。經(jīng)過(guò)調(diào)研，筆者發(fā)現(xiàn)，程序和法律文書繁瑣主要集中在內(nèi)部審批程序和手續(xù)上。這其中既有規(guī)定的審批環(huán)節(jié)較多，內(nèi)部審批表設(shè)計(jì)不合理的原因，也有地方公安機(jī)關(guān)理解和適用不當(dāng)?shù)膯栴}。例如，對(duì)于一案多人或者一人多案的情形，一些地方公安機(jī)關(guān)要求呈報(bào)審批時(shí)一案一表或者一人一表，造成辦案民警重復(fù)填表，影響執(zhí)法效率。我們認(rèn)為，內(nèi)部審批屬于內(nèi)部工作程序，具體審批方式由地方公安機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際確定，不一定采取審批表的形式，特別是對(duì)于程序性審批事項(xiàng)，可以采取由領(lǐng)導(dǎo)在文書存根或者附卷的文書上簽名、口頭報(bào)批等形式。對(duì)口頭報(bào)批的，應(yīng)當(dāng)記錄在案。今年3月印發(fā)的新版行政法律文書已經(jīng)取消了內(nèi)部審批表。但筆者發(fā)現(xiàn)，一些地方公安機(jī)關(guān)仍在適用。對(duì)此，筆者認(rèn)為，既然公安部已經(jīng)將內(nèi)部審批方式交地方公安機(jī)關(guān)規(guī)定，地方公安機(jī)關(guān)仍使用原來(lái)的審批表也不算錯(cuò)。但需要提醒的是，為了提高辦案效率，對(duì)于一案多人或者一人多案以及對(duì)一人有多個(gè)處理內(nèi)容(如拘留、罰款、收繳、追繳、收容教育等)的情形，可以使用一張審批表，要堅(jiān)決改變一人一表或者一事一表的做法。另外，為適應(yīng)一人多案和一案多人的情形，修訂后的《程序規(guī)定》第138條規(guī)定：“一人有兩種以上違法行為的，分別決定，合并執(zhí)行，可以制作一份決定書，分別寫明對(duì)每種違法行為的處理內(nèi)容和合并執(zhí)行的內(nèi)容。一個(gè)案件有多個(gè)違法行為人的，分別決定，可以制作一式多份決定書，寫明給予每個(gè)人的處理決定，分別送達(dá)每一個(gè)違法行為人?！币粋€(gè)案件有多個(gè)處理內(nèi)容的，如既有處罰，又有收繳、追繳或者收容教育、強(qiáng)制戒毒的，都可以填寫在一份處罰決定書中。這樣就可以大大減少法律文書的填寫，提高法律效率。為此，新版行政法律文書已經(jīng)對(duì)處罰決定書進(jìn)行了改革和完善，設(shè)計(jì)了制作式和填充式兩種行政處罰決定書，其中制作式行政處罰決定書相當(dāng)于法院的判決書形式，沒有固定格式，包容量大，完全可以適應(yīng)一案多人、一人多案和一案多個(gè)處理內(nèi)容等情形，希望地方公安機(jī)關(guān)推廣使用?？傊?，法律文書內(nèi)容能夠合并的要盡量合并。

另外，我們?cè)谡{(diào)研中還發(fā)現(xiàn)，一些地方公安機(jī)關(guān)對(duì)刑事案件不夠追究刑事責(zé)任轉(zhuǎn)為治安處罰的案件，要求辦案單位按照行政辦案程序的規(guī)定再重作一遍，甚至要重新填寫受案登記表、制作詢問筆錄等。筆者認(rèn)為，這些要求都是對(duì)法律理解和適用過(guò)于機(jī)械的表現(xiàn)。《程序規(guī)定》明確規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)辦理的刑事案件，尚不夠刑事處罰，依法應(yīng)當(dāng)給予公安行政處罰或者其他行政處理的，依照本章規(guī)定作出處理決定。辦理刑事案件中取得的證據(jù)，可以作為行政處罰或者其他行政處理的根據(jù)?！边@就是說(shuō)，刑事案件不夠追究刑事責(zé)任的，在撤銷刑事案件后，只依照本章(即“行政處罰的適用和決定”)作出處理決定，沒有要求再依照其他章節(jié)、特別是調(diào)查程序作出處理。因此，刑事案件轉(zhuǎn)行政處理的，在依法履行完告知程序后，可以直接作出行政處罰，沒有必要對(duì)證據(jù)材料進(jìn)行轉(zhuǎn)化。

二、確立了違法行為人居住地管轄原則。

在修訂過(guò)程中，不少地方提出，為提高行政執(zhí)法效率，節(jié)約執(zhí)法成本，確保違法行為人更好地改過(guò)自新，并與《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中關(guān)于“如果由犯罪嫌疑人居住地公安機(jī)關(guān)管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄”的規(guī)定相銜接，建議增加違法行為人居住地管轄原則。因此，修訂后的《程序規(guī)定》確立了違法行為人居住地公安機(jī)關(guān)管轄的原則。在適用該原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

一是違法行為人居住地公安機(jī)關(guān)管轄原則只是違法行為發(fā)生地管轄原則的輔助和補(bǔ)充原則，而不是管轄的主要原則。也就是說(shuō)，行政案件的一般管轄原則是違法行為發(fā)生地管轄原則。違法行為發(fā)生地包括違法行為實(shí)施地和違法行為結(jié)果發(fā)生地。只有在違法行為人居住地公安機(jī)關(guān)管轄更為適宜的時(shí)，才可以由違法行為人居住地公安機(jī)關(guān)管轄。所謂“更為適宜”是相對(duì)于違法行為發(fā)生地公安機(jī)關(guān)管轄而言，由違法行為人居住地公安機(jī)關(guān)管轄更有利于案件的處理和執(zhí)行，或者更有利于對(duì)違法行為人的教育，或者更有利于節(jié)約辦案成本(例如，違法行為人已經(jīng)回到居住地，違法行為地公安機(jī)關(guān)通知居住地公安機(jī)關(guān)，并移交了相關(guān)證據(jù)的，請(qǐng)求居住地公安機(jī)關(guān)管轄的)。由于違法行為人居住地管轄只是補(bǔ)充和輔助原則，違法行為地管轄原則是主要管轄原則，因此在認(rèn)定是否“更為適宜”時(shí)，違法行為地公安機(jī)關(guān)具有主導(dǎo)權(quán)。

二是違法行為人居住地管轄原則的排除。為防止一些地方公安機(jī)關(guān)濫用違法行為人居住地管轄原則，《程序規(guī)定》規(guī)定，涉及賣淫、嫖娼，引誘、容留、介紹賣淫，賭博的案件，不適用違法行為人居住地公安機(jī)關(guān)管轄原則。

三是辦案協(xié)作。《程序規(guī)定》雖然規(guī)定了違法行為人居住地管轄原則，但并不是違法行為地公安機(jī)關(guān)就沒有責(zé)任了。違法行為人居住地公安機(jī)關(guān)管轄案件，如果是違法行為地公安機(jī)關(guān)首先發(fā)現(xiàn)，并移交給違法行為人居住地公安機(jī)關(guān)的，違法行為地公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)收集固定證據(jù)，并在移交案件時(shí)，將違法行為證據(jù)一并移交，并配合違法行為人居住地公安機(jī)關(guān)開展調(diào)查取證工作，包括接受違法行為人居住地公安機(jī)關(guān)委托進(jìn)行詢問證人等工作。如果違法行為是由違法行為人居住地公安機(jī)關(guān)首先發(fā)現(xiàn)的，居住地公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與違法行為地公安機(jī)關(guān)協(xié)商管轄，如果由違法行為人居住地公安機(jī)關(guān)管轄，違法行為地公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)配合居住地公安機(jī)關(guān)做好調(diào)查取證工作。

三、增加了現(xiàn)場(chǎng)筆錄的證據(jù)種類。

為與《行政訴訟法》規(guī)定的證據(jù)種類保持一致，并根據(jù)執(zhí)法實(shí)際的需要，此次修訂在證據(jù)種類種增加了現(xiàn)場(chǎng)筆錄的證據(jù)。修訂草案曾經(jīng)還規(guī)定了現(xiàn)場(chǎng)筆錄的適用情形和現(xiàn)場(chǎng)筆錄的制作要求：“公安機(jī)關(guān)人民警察現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)違法行為的，應(yīng)當(dāng)制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄。現(xiàn)場(chǎng)筆錄應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：(一)執(zhí)法人員的姓名、職務(wù)；(二)當(dāng)事人的姓名、年齡、性別、聯(lián)系方式、住址或者工作單位；(三)發(fā)現(xiàn)的案件事實(shí)、證據(jù)及處理經(jīng)過(guò)；(四)制作筆錄的時(shí)間、地點(diǎn)；(五)執(zhí)法人員的簽名；(六)當(dāng)事人的簽名或者蓋章。當(dāng)事人拒絕簽名和蓋章的，予以注明?，F(xiàn)場(chǎng)有證人的，還應(yīng)當(dāng)記明證人的姓名、性別、聯(lián)系方式、住址或者工作單位等，并由其簽名，拒絕簽名的，予以注明?！痹趯徸h過(guò)程中，一些人提出，要求所有現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)違法行為，都制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄，而且現(xiàn)場(chǎng)筆錄內(nèi)容過(guò)多，不切實(shí)際，可能影響工作效率，建議《程序規(guī)定》不作統(tǒng)一規(guī)定，只在證據(jù)種類中明確該種證據(jù)，至于具體適用情形和記錄內(nèi)容由地方公安機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況規(guī)定，遂刪去了上述內(nèi)容。盡管如此，筆者認(rèn)為，現(xiàn)場(chǎng)筆錄既是重要的證據(jù)，也是固定證據(jù)的一種方式，還能夠?yàn)橄乱徊秸{(diào)查工作指明方向。筆者在基層調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)，一些地方公安機(jī)關(guān)民警不注意現(xiàn)場(chǎng)取證，往往到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后把當(dāng)事人帶回來(lái)了事，一旦當(dāng)事人不承認(rèn)，又找不到證人，就會(huì)影響案件的處理。如果制作了簡(jiǎn)單的現(xiàn)場(chǎng)筆錄，把現(xiàn)場(chǎng)情況以及現(xiàn)場(chǎng)證人的姓名和聯(lián)系方式記錄下來(lái)，不僅增加了證據(jù)，而且為下一步的調(diào)查取證工作可以指明方向、奠定基礎(chǔ)。因此，地方公安機(jī)關(guān)和執(zhí)法民警應(yīng)當(dāng)重視現(xiàn)場(chǎng)筆錄這種證據(jù)形式。當(dāng)然，考慮到執(zhí)法效率，現(xiàn)場(chǎng)筆錄要盡量簡(jiǎn)化，設(shè)計(jì)不要過(guò)于繁瑣。

四、明確了傳喚和拘留后的通知家屬方式。

《治安管理處罰法》規(guī)定傳喚應(yīng)當(dāng)通知被傳喚人家屬，拘留應(yīng)當(dāng)通知被拘留人家屬，但均未規(guī)定通知的方式?！冻绦蛞?guī)定》從執(zhí)法實(shí)際出發(fā)，明確了通知的方式和可予通知的情形?！冻绦蛞?guī)定》第45條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將傳喚原因和處所通過(guò)電話、手機(jī)短信、傳真等方式通知被傳喚人家屬。公安機(jī)關(guān)傳喚違法嫌疑人時(shí)，其家屬在場(chǎng)的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)將傳喚原因和處所口頭告知其家屬，并在詢問筆錄中注明。被傳喚人拒不提供家屬聯(lián)系方式或者有其他無(wú)法通知情形的，可以不予通知，但應(yīng)當(dāng)在詢問筆錄中注明?！边@里的“及時(shí)”應(yīng)當(dāng)把握在詢問查證時(shí)間內(nèi)?！冻绦蛞?guī)定》第150條規(guī)定“公安機(jī)關(guān)作出行政拘留處罰的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將處罰情況和執(zhí)行場(chǎng)所通知被處罰人家屬。被處罰人拒不提供家屬聯(lián)系方式或者有其他無(wú)法通知情形的，公安機(jī)關(guān)可以不予通知，但應(yīng)當(dāng)在決定書中注明。”這里雖然沒有明確通知方式，但筆者認(rèn)為可以參照傳喚通知的方式。另外，當(dāng)事人要求自行通知的，應(yīng)當(dāng)允許，但應(yīng)當(dāng)在辦案民警的監(jiān)管下通話，以防違法嫌疑人串供等。

五、進(jìn)一步明確了檢查的程序。

《程序規(guī)定》第6l條規(guī)定了對(duì)場(chǎng)所的檢查。在適用該條時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意辦案中的檢查與日常的監(jiān)督檢查和安全檢查的區(qū)別?！冻绦蛞?guī)定》第6l條規(guī)定的檢查是辦案中的檢查，相當(dāng)于刑事偵查中的搜查，是為了搜集違法行為的證據(jù)或者查獲違法嫌疑人而進(jìn)行的檢查，有明確而具體的目的。因此，一般情況下應(yīng)當(dāng)持有檢查證，而且檢查證一次有效，不能多次適用。公安機(jī)關(guān)及其人民警察對(duì)機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位或者公共場(chǎng)所進(jìn)行的日常監(jiān)督檢查，是例行性檢查，檢查的目的一般是檢查被檢查單位是否有違法行為，督促其遵守有關(guān)規(guī)定，不具有明確而具體的目的，因此憑工作證即可檢查，不需要開具檢查證。另外，為了保障公安機(jī)關(guān)及其人民警察和當(dāng)事人的安全，《程序規(guī)定》第36條還規(guī)定“人民警察對(duì)查獲或者到案的違法嫌疑人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行安全檢查，發(fā)現(xiàn)管制刀具、武器、易燃易爆等危險(xiǎn)品的，應(yīng)當(dāng)立即予以扣押。安全檢查不需要開具檢查證?！?/p>

六、進(jìn)一步明確了鑒定的條件和情形。

《程序規(guī)定》第65條重述了《治安管理處罰法》關(guān)于鑒定的規(guī)定：“為了查明案情，需要對(duì)行政案件中有爭(zhēng)議的專門性技術(shù)問題進(jìn)行鑒定的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派或者聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人員進(jìn)行鑒定?！边m用該條時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意把握兩點(diǎn)：一是只有專門性技術(shù)問題才需要鑒定；二是有爭(zhēng)議。如果不是專門性問題，而是根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)或者民警工作經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蛘J(rèn)定的事實(shí)，即使當(dāng)事人有異議，或者是雖然是專門性技術(shù)問題，但當(dāng)事人沒有異議的，都不需要進(jìn)行鑒定。在調(diào)研中，我們發(fā)現(xiàn)一些地方公安機(jī)關(guān)和民警對(duì)鑒定存在過(guò)分依賴鑒定，只要當(dāng)事人有異議就想去鑒定。筆者認(rèn)為，鑒定意見是重要的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以重視，但不應(yīng)當(dāng)迷信。公安機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)有進(jìn)行審查判斷、決定是否采信的權(quán)力，鑒定意見也不例外。另外，鑒定是認(rèn)定事實(shí)的方式之一，但不是唯一的方式。其他證據(jù)如果能夠證明案件事實(shí)，也應(yīng)當(dāng)采信。正是從這一理念和執(zhí)法實(shí)際出發(fā)，《程序規(guī)定》第67條第三款規(guī)定：“衛(wèi)生行政主管部門許可的醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)生出具的診斷證明，可以作為公安機(jī)關(guān)認(rèn)定人身傷害程度的依據(jù)?！薄冻绦蛞?guī)定》第70條第二款規(guī)定：“根據(jù)當(dāng)事人提供的購(gòu)買發(fā)票等票據(jù)能夠認(rèn)定價(jià)值的涉案物品，或者價(jià)值明顯不夠刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的涉案物品，公安機(jī)關(guān)可以不進(jìn)行價(jià)格鑒定?！?/p>

七、增加了辨認(rèn)程序。

根據(jù)辦案實(shí)際和基層公安機(jī)關(guān)的反映。此次修訂《程序規(guī)定》增加了辨認(rèn)程序。辨認(rèn)程序和規(guī)則基本上參照了《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》規(guī)定的辨認(rèn)程序和規(guī)則。因此，制作辨認(rèn)筆錄時(shí)，可以使用刑事程序中的辨認(rèn)筆錄。

八、修改了扣押的程序和期限。

原先的《程序規(guī)定》根據(jù)辦案實(shí)際需要，創(chuàng)設(shè)了扣押措施。《治安管理處罰法》規(guī)定了扣押措施，從而為《程序規(guī)定》規(guī)定扣押措施提供了法律依據(jù)。此次修訂，考慮到執(zhí)法實(shí)際，為提高執(zhí)法效率，將扣押前的審批程序修改為扣押后的報(bào)告程序。《程序規(guī)定》第90條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)人民警察扣押物品，應(yīng)當(dāng)在扣押后的十二小時(shí)向所屬公安機(jī)關(guān)辦案部門或者公安派出所負(fù)責(zé)人報(bào)告?！毙枰⒁獾氖?，這里的報(bào)告程序是內(nèi)部工作要求，不涉及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，書面報(bào)告、口頭報(bào)告皆可。為了與《治安管理處罰法》規(guī)定的治安案件辦理期限一致，修訂后的《程序規(guī)定》將扣押期限由原來(lái)的15日修改為30日，其中案情重大、復(fù)雜的，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)可以再延長(zhǎng)30日，并且明確規(guī)定對(duì)扣押物品需要進(jìn)行鑒定、檢測(cè)的，鑒定、檢測(cè)、檢驗(yàn)時(shí)間不計(jì)入扣押期間。

九、進(jìn)一步明確了治安調(diào)解的范圍和程序。

治安調(diào)解是具有中國(guó)特色的一項(xiàng)制度。它有利于化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧。因此，各級(jí)公安機(jī)關(guān)特別是基層公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重視調(diào)解?！冻绦蛞?guī)定》從《治安管理處罰法》規(guī)定的精神出發(fā)，進(jìn)一步明確了治安調(diào)解的范圍：“對(duì)于因民間糾紛引起的毆打他人、故意傷害、侮辱、誹謗、誣告陷害、故意損毀財(cái)物、干擾他人正常生活、侵犯隱私等情節(jié)較輕的治安案件，具有下列情形之一的，公安機(jī)關(guān)可以調(diào)解處理：(一)親友、鄰里、同事、在校學(xué)生之間因瑣事發(fā)生糾紛引起的；(二)行為人的侵害行為系由被侵害人事前的過(guò)錯(cuò)行為引起的；(三)其他適用調(diào)解處理更易化解矛盾的。”

同時(shí)《程序規(guī)定》還規(guī)定了不適用調(diào)解的情形：“有下列情形之一的，不適用調(diào)解處理：(一)雇兇傷害他人的；(二)結(jié)伙斗毆或者其他尋釁滋事的；(三)多次實(shí)施違反治安管理行為的；(四)當(dāng)事人明確表示不愿意調(diào)解處理的；(五)其他不宜調(diào)解處理的?！鼻叭?xiàng)規(guī)定主要是考慮只調(diào)解不處罰不利于對(duì)違法行為人的制裁和教育，第四項(xiàng)主要是基于調(diào)解需遵循自愿原則。

鑒于一些地方公安機(jī)關(guān)和民警對(duì)適用調(diào)解的案件“和稀泥”，不注意查明事實(shí)，收集、固定證據(jù)，一旦調(diào)解不成或者調(diào)解后當(dāng)事人反悔，需要處罰時(shí)，證據(jù)不足，處罰不了的問題，修訂后的《程序規(guī)定》特別強(qiáng)調(diào)了“公安機(jī)關(guān)調(diào)解處理案件，應(yīng)當(dāng)首先查明事實(shí)，收集證據(jù)”。這既是做好調(diào)解工作的前提和基礎(chǔ)，也是為了當(dāng)事人不愿意調(diào)解或者調(diào)解反悔后處罰提供證據(jù)。需要說(shuō)明的是，調(diào)解協(xié)議書不僅是調(diào)解協(xié)議的載體，也是案件事實(shí)的載體。調(diào)解協(xié)議書由當(dāng)事人雙方簽名，說(shuō)明當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)已經(jīng)認(rèn)可。如果當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后反悔，協(xié)議書上記明的事實(shí)可以作為處罰的依據(jù)。

十、明確了收繳和追繳的權(quán)限。

《治安管理處罰法》規(guī)定了收繳非法財(cái)物和追繳違法所得措施，但沒有明確收繳和追繳的決定權(quán)限。在《程序規(guī)定》修訂過(guò)程中有三種意見。第一種意見認(rèn)為，當(dāng)前基層執(zhí)法中最容易發(fā)生問題的環(huán)節(jié)就是涉案財(cái)物的處理，收繳、追繳應(yīng)當(dāng)由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)決定。第二種意見認(rèn)為，雖然實(shí)踐中涉案財(cái)物處理中存在的問題較多，但如果收繳、追繳一律由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)決定，則可能影響執(zhí)法效率，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)派出所的收繳、追繳權(quán)限進(jìn)行適當(dāng)限制，使派出所收繳、追繳的權(quán)限與其處罰權(quán)相適應(yīng)。第三種意見認(rèn)為，同一起案件中，收繳和追繳的主體應(yīng)當(dāng)與處罰主體統(tǒng)一，即誰(shuí)處罰誰(shuí)收繳或者追繳，沒必要對(duì)收繳和追繳權(quán)限作出規(guī)定。綜合上述意見，《程序規(guī)定》第159條采納了第二種意見：“收繳由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)決定。但是，違禁品，吸食、注射毒品的器具以及非法財(cái)物價(jià)值在五百元以下且當(dāng)事人對(duì)物品價(jià)值沒有異議的，公安派出所可以收繳。追繳由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)決定。但是，追繳違法所得的財(cái)物應(yīng)當(dāng)退還被侵害人的，公安派出所可以追繳?！睘楸ＷC案件處理的統(tǒng)一性，在一個(gè)案件中，收繳、追繳和處罰應(yīng)當(dāng)由一個(gè)執(zhí)法主體一并作出，不宜分別作出。

十一、明確了取締的執(zhí)行方式。

《治安管理處罰法》規(guī)定，對(duì)未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營(yíng)按照國(guó)家規(guī)定需要由公安機(jī)關(guān)許可的行業(yè)的，應(yīng)當(dāng)予以取締，但沒有明確如何執(zhí)行。在修訂《程序規(guī)定》過(guò)程中，基層公安機(jī)關(guān)普遍要求明確取締的具體執(zhí)行方式。根據(jù)各地意見，《程序規(guī)定》第171條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)作出取締決定的，可以采取在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所張貼公告等方式予以公告，責(zé)令被取締者立即停止非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；有違法所得的，依法予以沒收或者追繳。拒不停止非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，公安機(jī)關(guān)可以依法沒收或者收繳其專門用于從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的工具、設(shè)備。已經(jīng)取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知工商行政管理部門依法撤銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！惫矙C(jī)關(guān)在適用該條“依法”沒收或者收繳違法所得或者工具、設(shè)備的，首先適用《治安管理處罰法》或者設(shè)立該行政許可的法律、法規(guī)，如果這些法律法規(guī)沒有規(guī)定沒收或者收繳違法所得或者工具、設(shè)備的，公安機(jī)關(guān)可以依據(jù)國(guó)務(wù)院2003年1月6日370號(hào)令發(fā)布的《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》執(zhí)行，該《辦法》第17條規(guī)定：“許可審批部門查處本辦法第四條第一款第(一)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定的違法行為，應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰；相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)違法行為的處罰沒有規(guī)定的，許可審批部門應(yīng)當(dāng)依照本辦法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定處罰?！?/p>

王大敏 公安部法制局一處副處長(zhǎng)

第三篇：辦理行政案件程序規(guī)定中期間總結(jié)

公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定中

關(guān)于期限的匯總

一、熱點(diǎn)詞匯：

所屬公安機(jī)關(guān)；案情重大、復(fù)雜的；

二、期限匯總：

1、期間以時(shí)、日、月計(jì)算，期間開始之時(shí)或者日不計(jì)算在內(nèi)。

2、期間不包括路途上的時(shí)間。

3、期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿的日期。

4、一般的行政處罰決定被處理人不在場(chǎng)的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在作出決定的七日內(nèi)將決定書送達(dá)被處理人。

5、治安管理處罰的被處理人不在場(chǎng)的，治安管理處罰應(yīng)當(dāng)在二日內(nèi)送達(dá)。

6、送達(dá)法律文書的順序：

直接送達(dá)——>成年家屬、單位負(fù)責(zé)人、居民委員會(huì)代收——>留置送達(dá)（拒絕接收、簽名蓋章）——>委托送達(dá)或郵寄送達(dá)——>公告送達(dá)。

7、公告送達(dá)的期限不得少于六十日。

8、當(dāng)場(chǎng)處罰的備案期限：

（1）人民警察當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)于作出決定后24小時(shí)內(nèi)報(bào)所屬公安機(jī)關(guān)備案。

（2）在旅客列車、民航飛機(jī)、水上作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)在返回后的24小時(shí)內(nèi)報(bào)所屬公安機(jī)關(guān)備案。

9、對(duì)醉酒人的約束時(shí)間不計(jì)算在詢問查證時(shí)間內(nèi)。

10、對(duì)屬于公安機(jī)關(guān)職責(zé)范圍，但不屬于被單位管轄的，應(yīng)當(dāng)在受理后24小時(shí)內(nèi)移送有管轄權(quán)的單位受理，并告知報(bào)案人。

11、行政案件移送管轄的，詢問查證時(shí)間和扣押等措施的期限重新計(jì)算。

12、對(duì)被傳喚的違法嫌疑人，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)詢問查證，詢問查證的時(shí)間不得超過(guò)8小時(shí)；案情復(fù)雜，違法行為依法可能適用行政拘留處罰的，詢問查證的時(shí)間不得超過(guò)24小時(shí)。

13、違法嫌疑人或者被侵害人對(duì)鑒定意見有異議的，可以在三日內(nèi)提出重新鑒定的申請(qǐng)。重新鑒定以一次為限。

14、辨認(rèn)違法嫌疑人時(shí)，被辨認(rèn)的人數(shù)不得少于七人；對(duì)違法嫌疑人照片進(jìn)行辨認(rèn)的，不得少于十人的照片。

15、公安機(jī)關(guān)人民警察扣押物品，應(yīng)當(dāng)在扣押后12小時(shí)內(nèi)向所屬公安機(jī)關(guān)辦案部門或者公安派出所負(fù)責(zé)人報(bào)告。

16、扣押期限：扣押期限為30日，案情重大、復(fù)雜的，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)可以延長(zhǎng)30日。

17、對(duì)先行登記保存的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出處理決定。逾期不作出處理決定的，視為自動(dòng)解除。

18、違法嫌疑人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在公安機(jī)關(guān)告知后三日內(nèi)提出申請(qǐng)。

19、公安機(jī)關(guān)收到聽證申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在二日內(nèi)決定是否受理。

20、公安機(jī)關(guān)受理聽證后，應(yīng)當(dāng)在舉行聽證的七日前將舉行聽證通知書送達(dá)聽證申請(qǐng)人，并將舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)通知其他聽證參加人。

21、聽證應(yīng)當(dāng)在公安機(jī)關(guān)收到聽證申請(qǐng)之日起十日內(nèi)舉行。

22、追究時(shí)效：違反治安管理行為在六個(gè)月內(nèi)沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，其他違法行為在二年內(nèi)沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。

23、辦案期限：公安機(jī)關(guān)辦理治安案件的期限，自受理之日起不得超過(guò)三十日；案情重大，復(fù)雜的，經(jīng)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三十日。

24、辦案人民警察應(yīng)當(dāng)自收繳罰款之日起二日內(nèi)，將當(dāng)場(chǎng)收繳的罰款交至其所屬公安機(jī)關(guān)；在水上當(dāng)場(chǎng)收繳的罰款，應(yīng)當(dāng)自抵岸之日起二日內(nèi)將當(dāng)場(chǎng)收繳的法律交至所屬公安機(jī)關(guān)；在旅客列車上當(dāng)場(chǎng)收繳的罰款，應(yīng)當(dāng)自返回之日起二日內(nèi)將當(dāng)場(chǎng)收繳的罰款交至其所屬公安機(jī)關(guān)。

25、六個(gè)月內(nèi)曾受過(guò)治安管理處罰或者一年內(nèi)因同類違法行為受到兩次以上公安行政處罰的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

26、刑事處罰執(zhí)行完畢、勞動(dòng)教養(yǎng)解除或者受治安管理處罰后六個(gè)月內(nèi)，或者在緩刑期間，違反治安管理的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

27、暫緩執(zhí)行行政拘留的決定期限：24小時(shí)內(nèi)。

公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到被處罰人提出暫緩執(zhí)行行政拘留申請(qǐng)之時(shí)起24小時(shí)內(nèi)作出決定。

28、收取保證金：保證金應(yīng)當(dāng)由銀行代收。在銀行非營(yíng)業(yè)期間，公安機(jī)關(guān)可以先行代收，并在受到保證金后的三日內(nèi)存入指定的銀行賬戶。

29、對(duì)外國(guó)人拘留審查時(shí)間，不得超過(guò)一個(gè)月；對(duì)于案情重大、復(fù)雜的，經(jīng)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)一個(gè)月。

30、對(duì)外國(guó)人監(jiān)視居住時(shí)間，不得超過(guò)三個(gè)月；對(duì)案情重大、復(fù)雜的，經(jīng)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)至六個(gè)月。

31、對(duì)當(dāng)事人及其法定代理人提出的回避申請(qǐng)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在二日內(nèi)作出決定并通知申請(qǐng)人。

第四篇：律師辦理行政案件規(guī)范

律師辦理行政案件規(guī)范

（2005年3月11日經(jīng)中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)第五屆常務(wù)理事會(huì)審議通過(guò)）第一章 總則

第一條 為了指導(dǎo)律師從事行政法律業(yè)務(wù)，規(guī)范律師承辦行政案件的執(zhí)業(yè)行為，根據(jù)中華人民共和國(guó)有關(guān)法律、行政法規(guī)以及最高人民法院的 相關(guān)司法解釋，遵循國(guó)家司法行政機(jī)關(guān)和中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)制定的律師執(zhí)業(yè)規(guī)則，制定本規(guī)范。

第二條 律師有權(quán)接受當(dāng)事人的委托，依據(jù)行政法律規(guī)范，從事行政訴訟、行政復(fù)議、行政賠償以及其他行政案件的代理業(yè)務(wù)，為社會(huì)提供法 律服務(wù)。

第三條 律師承辦行政案件，必須遵守憲法、法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，并接受社會(huì)的監(jiān)督和律師行業(yè)管理部門的指導(dǎo)。

第四條 律師承辦行政案件，應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)守信、審慎及時(shí)、勤勉盡責(zé)、積極維護(hù)委托人的合法權(quán)益。

第五條 律師承辦行政案件，應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密及個(gè)人隱私。

第六條 律師承辦行政案件，依法履行代理職責(zé)，受法律保護(hù)。第七條 律師承辦行政案件，依法獨(dú)立執(zhí)業(yè)，不受非法干涉。

第二章 接受委托

第八條 律師承辦行政案件，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂書面委托合同，明確委托代理事項(xiàng)。律師不得私自接 受委托。

第九條 律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)指派執(zhí)業(yè)律師承辦案件，不得指派無(wú)執(zhí)業(yè)資格的人員承辦，也不得指派實(shí)習(xí)律師單獨(dú)承辦案件。

第十條 律師事務(wù)所接受委托后，承辦律師無(wú)正當(dāng)理由，不得拒絕代理。但承辦律師發(fā)現(xiàn)委托事項(xiàng)違法，委托人隱瞞事實(shí)，或者委托人提出不 合理要求，致使律師無(wú)法正常履行代理職責(zé)的除外。

第十一條 承辦律師發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知委托人，委托人同意變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更委托手續(xù)。

第十二條 未經(jīng)委托人同意，律師事務(wù)所不得將案件轉(zhuǎn)委托給他所。第十三條 律師應(yīng)當(dāng)在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)行使代理權(quán)。

第三章 律師代理行政復(fù)議案

第十四條 律師可以接受委托，擔(dān)任行政復(fù)議案件的代理人。

第十五條 律師應(yīng)依法審查確定申請(qǐng)的事項(xiàng)是否屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議案件的范圍。

第十六條 律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，公民、法人或其他組織已經(jīng)向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請(qǐng)行政復(fù)議。

第十七條 律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù) 議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：(一)國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定；

(二)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定；(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。

前款所列規(guī)定不含國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。

第十八條 律師應(yīng)當(dāng)依法審查確定行政復(fù)議的申請(qǐng)期限。因不可抗力或者其他正當(dāng)理由耽誤法定申請(qǐng)期限的，申請(qǐng)期限自障礙消除之日起繼續(xù) 計(jì)算。

第十九條 律師應(yīng)當(dāng)依法審查確定行政復(fù)議的申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人。

第二十條 申請(qǐng)人的代理律師應(yīng)依法協(xié)助申請(qǐng)人審查確定行政復(fù)議機(jī)關(guān)

第二十一條 申請(qǐng)人的代理律師應(yīng)代理申請(qǐng)人撰寫、提交行政復(fù)議申請(qǐng)書，協(xié)助申請(qǐng)人調(diào)取、收集、提交相關(guān)證據(jù)材料。

第二十二條 被申請(qǐng)人的代理律師應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)書副本或者申請(qǐng)筆錄復(fù)印件之日起l0日內(nèi)，協(xié)助被申請(qǐng)人向復(fù)議機(jī)關(guān)提出書面答復(fù)，并提交 當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。第二十三條 行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，律師可以根據(jù)案件需要要求復(fù)議機(jī)關(guān)向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人 和第三人的意見。

第二十四條 申請(qǐng)人的代理律師有權(quán)查閱被申請(qǐng)人提出的書面答復(fù)、做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘 密或者個(gè)人隱私的，按相關(guān)規(guī)定辦理。

第二十五條 在行政復(fù)議過(guò)程中，被申請(qǐng)人及代理律師不得自行向申請(qǐng)人和其他有關(guān)組織或者個(gè)人收集證據(jù)。

第二十六條 律師應(yīng)當(dāng)注意，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，或者做出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機(jī)關(guān)提交 的證據(jù)，不能作為人民法院認(rèn)定原具體行政行為合法的依據(jù)。第二十七條 律師應(yīng)告知委托人，在行政復(fù)議期間，具體行政行為不停止執(zhí)行。但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：(一)被申請(qǐng)人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；

(二)行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；

(三)申請(qǐng)人申請(qǐng)停止執(zhí)行，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為其要求合理，決定停止執(zhí)行的：(四)法律規(guī)定停止執(zhí)行的。

第二十八條律師應(yīng)當(dāng)告知委托人所代理案件的行政復(fù)議決定 依法是否屬于最終裁決。

第二十九條 對(duì)于委托人不服行政復(fù)議決定的，律師可以代理委托人在法定期限內(nèi)向人民法院提起行政訴訟，或依法向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決，但作 為最終裁決的行政復(fù)議決定除外。

第三十條 申請(qǐng)人逾期不起訴又不履行行政復(fù)議決定的，或不履行最終裁決的行政復(fù)議決定的，被申請(qǐng)人的代理律師可以代理被申請(qǐng)人在法定 期限內(nèi)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

第四章 律師代理行政訴訟案件 第—節(jié) 訴前準(zhǔn)備

第三十一條 律師可以接受委托，擔(dān)任行政訴訟案件的代理人。

第三十二條 原告的代理律師應(yīng)對(duì)案件性質(zhì)進(jìn)行審查，確定是否屬于人民法院受理行政訴訟案件的范圍。

第三十三條 律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，申請(qǐng)人已經(jīng)申請(qǐng)行政復(fù)議，并且行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提 起行政訴訟。

第三十四條 律師應(yīng)審查案件是否依法必須先行復(fù)議。對(duì)于依法必須先行復(fù)議的案件，律師應(yīng)告知委托人先進(jìn)行行政復(fù)議，只有復(fù)議機(jī)關(guān)不受 理復(fù)議申請(qǐng)或者在法定期限內(nèi)不作出復(fù)議決定的，才可以直接提起行政訴訟。第三十五條 律師應(yīng)依法審查確定案件的訴訟主體。

第三十六條 律師應(yīng)當(dāng)依法對(duì)案件的起訴期限進(jìn)行審查。第三十七條 律師在審查起訴期限時(shí)應(yīng)注意考慮以下情況：(一)對(duì)于公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定起訴期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請(qǐng)延長(zhǎng)期限，是否延長(zhǎng)期限由人民法院決定；

(二)由于不屬于起訴人自身的原因超過(guò)起訴期限的，被耽誤的時(shí)間不計(jì)算在起訴期間內(nèi)。因人身自由受到限制而不能提起訴訟的，被限制人身自由的時(shí)間不計(jì)算在起訴期間內(nèi)；

(三)公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對(duì)行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)不履行的，起訴期限不受前款規(guī)定的限制。

第三十八條 對(duì)于超過(guò)法定起訴期限，且無(wú)正當(dāng)理由起訴的，律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，該起訴可能被法院裁定不予受理或者駁回。

第三十九條 律師應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)真審查確定案件的管轄法院。

第四十條 律師經(jīng)審查認(rèn)為法院管轄不當(dāng)時(shí)，應(yīng)告知委托人可以在接到人民法院應(yīng)訴通知之日起10日內(nèi)以書面形式向法院提出管轄異議。第二節(jié) 調(diào)查取證

第四十一條 律師應(yīng)根據(jù)案件需要協(xié)助委托人依法調(diào)查、收集證據(jù)材料。第四十二條 律師應(yīng)當(dāng)注意，以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

第四十三條 律師不得偽造或授意委托人偽造證據(jù)、捏造事實(shí)。

第四十四條 委托人和律師無(wú)法自行收集的證據(jù)，律師可以申請(qǐng)人民法院收集和調(diào)取證據(jù)。

第四十五條 律師可以代理委托人向人民法院申請(qǐng)勘驗(yàn)現(xiàn)場(chǎng)

第四十六條 需要申請(qǐng)人民法院調(diào)取證據(jù)的，律師應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提交調(diào)取證據(jù)書面申請(qǐng)。

第四十七條 需要申請(qǐng)證人出庭作證的，律師應(yīng)在舉證期限屆滿前向法院提出書面申請(qǐng)。

第四十八條 律師代理委托人向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說(shuō)明證據(jù)的名稱和地點(diǎn)、保全的內(nèi)容和 范圍、申請(qǐng)保全的理由等事項(xiàng)。

第四十九條 如有證據(jù)或者正當(dāng)理由表明對(duì)方據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的鑒定結(jié)論有錯(cuò)誤，律師可以代理委托人在舉證期限內(nèi)書面申請(qǐng)重新鑒定。第五十條 在訴訟過(guò)程中，被告及其代理律師不得自行向原告和證人收集證據(jù)。第五十一條 律師應(yīng)妥善保管委托人提供的證據(jù)材料原件；因律師保管不善，遺失原件，給委托人造成損失的，律師事務(wù)所及承辦律師應(yīng)承擔(dān) 相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第三節(jié) 起訴和應(yīng)訴

第五十二條 原告的代理律師應(yīng)以事實(shí)為根據(jù)、法律為準(zhǔn)繩的原則，代理原告撰寫起訴狀并在法定起訴期限內(nèi)向法院提起訴訟。

第五十三條 原告的代理律師可以代理原告向人民法院提出緩交、減免訴訟費(fèi)的申請(qǐng)。

第五十四條 原告的代理律師可以代理原告向人民法院提出停止執(zhí)行具體行政行為的申請(qǐng)。

第五十五條 原告或第三人的代理律師應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日，向人民法院提供證據(jù)。因正當(dāng)事由申請(qǐng)延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在法庭調(diào)查中提供。第五十六條 律師應(yīng)當(dāng)注意，原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)，原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對(duì)被訴具體行政行為合法性的舉證責(zé)任。第五十七條 律師應(yīng)當(dāng)注意，原告或第三人在第一審程序中無(wú)正當(dāng)事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予接納。

第五十八條 被告的代理律師應(yīng)認(rèn)真分析案情、調(diào)取證據(jù)、審查具體行政行為的合法性，作好答辯準(zhǔn)備，并應(yīng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)，協(xié)助被告整理出被告據(jù)以做出被訴具體行政行為的相關(guān)證據(jù)及所依據(jù)的規(guī)范性文件，并向人民法院提供。

第五十九條 律師應(yīng)當(dāng)注意，被告對(duì)做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任。被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴的具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。

第六十條 律師應(yīng)當(dāng)注意，被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由，不能在規(guī)定的期限內(nèi)提供證據(jù)的，律師應(yīng)當(dāng)在被告收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提出延期提供證據(jù)的書面申請(qǐng)。人民法院準(zhǔn)許延期提供的，被告應(yīng)當(dāng)在正當(dāng)事由消除后十日內(nèi)提供證據(jù)。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。

第六十一條 律師應(yīng)當(dāng)注意，有下列情形之一的，被告經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以補(bǔ)充相關(guān)的證據(jù)：

(一)被告在作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)事由不能提供的；

(二)原告或者第三入在訴訟過(guò)程中，提出了其在被告實(shí)施行政行為過(guò)程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。

第六十二條 律師應(yīng)當(dāng)注意，一審被告在二審過(guò)程中向法庭提交在一審過(guò)程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)。

第六十三條 律師可以根據(jù)案件需要，代理當(dāng)事人向人民法院提出追加第三人的申請(qǐng)。

第四節(jié) 庭審

第六十四條 在庭審開始前，律師可根據(jù)案件是否涉及國(guó)家機(jī)密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私以及法律有無(wú)特別規(guī)定等情況，與委托人協(xié)商，是否申請(qǐng)不公開審理。第六十五條 律師可以根據(jù)案件需要代理委托人向法院申請(qǐng)延期開庭。第六十六條 律師應(yīng)按照人民法院通知的開庭時(shí)間，準(zhǔn)時(shí)出庭；如因特殊緊急情況，無(wú)法準(zhǔn)時(shí)出庭，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與法院聯(lián)系，申請(qǐng)延期開庭；律師申請(qǐng)延期開庭，未獲批準(zhǔn)，又確實(shí)不能出庭的，應(yīng)通知委托人變更承辦律師：

第六十七條 律師出席庭審，應(yīng)當(dāng)遵守法庭規(guī)則和法庭秩序，遵守司法禮儀。律師應(yīng)當(dāng)尊重法官，不得藐視法庭和誹謗法官，不做有損人民法院威信的行為。第六十八條 律師應(yīng)在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)，代理委托入行使訴訟權(quán)利。若因越權(quán)代理致使委托人遭受損失，律師事務(wù)所和承辦律師應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。第六十九條 律師在庭審中享有以下權(quán)利：

(一)可以對(duì)本案審判人員、書記員、鑒定人員和翻譯人員提出回避申請(qǐng)；(二)陳述案件事實(shí)；

(三)出示、宣讀本方證據(jù)材料；

(四)申請(qǐng)法庭通知本方證人出庭作證：

(五)經(jīng)法庭許可，向?qū)Ψ疆?dāng)事人、證人、鑒定人發(fā)問；(六)就對(duì)方證據(jù)提出異議；

(七)就對(duì)方代理人的不當(dāng)發(fā)問提出異議；(八)發(fā)表代理意見；

(九)依法享有的其他權(quán)利。

第七十條 律師出席庭審，應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性，針對(duì)證據(jù)有無(wú)證明效力以及證明效力大小，進(jìn)行質(zhì)證。

第七十一條 律師應(yīng)當(dāng)注意，除行政訴訟附帶賠償案件外，法院審理行政訴訟案件時(shí)不適用調(diào)解。

第七十二條 律師應(yīng)當(dāng)注意，人民法院審理二審行政訴訟案件，可以采取書面審理的方式。律師代理上訴時(shí)，應(yīng)審查案件是否適合書面審理，對(duì)于不適合書面審理的案件，應(yīng)當(dāng)建議合議庭開庭審理。第五節(jié) 庭審后的工作

第七十三條 庭審后，律師可以向人民法院提交書面代理意見。

第七十四條 當(dāng)事人對(duì)于—審判決、裁定不服的，律師可以代理其在法定期限內(nèi)提起上訴。

第七十五條 對(duì)于不履行生效的人民法院判決、裁定的，律師可以代理委托人向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

第五章 律師代理行政賠償案件

第七十六條 律師可以接受委托，擔(dān)任行政賠償案件的代理人。第七十七條 律師接受委托后，應(yīng)對(duì)下列內(nèi)容進(jìn)行審查：(一)對(duì)于單獨(dú)提起的行政賠償案件，應(yīng)審查賠償請(qǐng)求人是否己向行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求；

(二)是否可以在申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟時(shí)一并提出；(三)是否超過(guò)法定起訴期限。

第七十八條 原臺(tái)的代理律師應(yīng)協(xié)助原告依法審查確定適格的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。第七十九條 律師應(yīng)指導(dǎo)、協(xié)助委托人就被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)收集、調(diào)取證據(jù)。

第八十條 律師應(yīng)協(xié)助委托人及時(shí)準(zhǔn)備辦理案件的法律文書，進(jìn)行調(diào)查、取證，申請(qǐng)鑒定，參加庭審，舉證質(zhì)證，進(jìn)行辯論，發(fā)表代理意見等

第八十一條 律師在庭審中的權(quán)利義務(wù)參照本規(guī)范第四章第四節(jié)的規(guī)定辦理。第八十二條 委托人對(duì)于一審判決、裁定不服的，律師可以代理其在法定期限內(nèi)提起上訴。

第八十三條 進(jìn)入二審程序后，律師應(yīng)注意，原告或者第三人在第一審程序中無(wú)正當(dāng)事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予接納。

第八十四條 對(duì)于不履，行生效的人民法院判決、裁定、行政賠償調(diào)解書的，律師可以代理委托人向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

第六章 律師代理行政執(zhí)行案件

第八十五條 律師可以接受委托，擔(dān)任行政執(zhí)行案件的代理人。

律師可以代理當(dāng)事人就已經(jīng)生效的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書、行政賠償調(diào)解書等法律文書，向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

行政機(jī)關(guān)依法作出具體行政行為后，相對(duì)人在法定期限內(nèi)不起訴又不履行的，律師可以代理行政機(jī)關(guān)或具體行政行為確定的權(quán)利人，向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。第八十六條 律師代理行政執(zhí)行案件，應(yīng)審查下列內(nèi)容：(一)據(jù)以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的行政判決書、裁定書或者行政賠償調(diào)解書等法律文書是否已經(jīng)發(fā)生法律效力；

(二)是否在中請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的法定期限之內(nèi)；(三)執(zhí)行事項(xiàng)是否具有可執(zhí)行性；

(四)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為是否可以由人民法院執(zhí)行；

(五)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為是否已經(jīng)生效，并具有可執(zhí)行內(nèi)容；(六)申請(qǐng)執(zhí)行具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是否為作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)；(七)對(duì)于行政機(jī)關(guān)中請(qǐng)執(zhí)行具體行政行為，應(yīng)審查法律、法規(guī)是否賦予該行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)，以及被申請(qǐng)入是否為該具體行政行為所確定的義務(wù)人；(八)是否屬于受理中請(qǐng)執(zhí)行的人民法院管轄。

第八十七條 律師應(yīng)告知委托人，對(duì)于逾期申請(qǐng)執(zhí)行，除有正當(dāng)理由外，人民法院不予受理。

第八十八條 中請(qǐng)人的代理律師應(yīng)代理申請(qǐng)人撰寫執(zhí)行申請(qǐng)書。

第八十九條 中請(qǐng)入的代理律師應(yīng)代理申請(qǐng)人在法定期限內(nèi)向人民法院提交申請(qǐng)執(zhí)行書、據(jù)以執(zhí)行的生效法律文書，以及其他必須提交的材料

第九十條 申請(qǐng)人的代理律師可以代理申請(qǐng)人向人民法院提出財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)。

第九十一條 律師應(yīng)對(duì)人民法院裁定執(zhí)行中止的事實(shí)與理由進(jìn)行審查，確定是否提出執(zhí)行中止的異議，協(xié)助委托人做好執(zhí)行程序的恢復(fù)準(zhǔn)備工作。

第九十二條 律師應(yīng)嚴(yán)格審查人民法院終結(jié)執(zhí)行是否符合法律規(guī)定。對(duì)于不符合條件的終結(jié)執(zhí)行，律師應(yīng)代理委托人及時(shí)提出異議。

第九十三條 律師可根據(jù)案件的性質(zhì)及被執(zhí)行人的執(zhí)行能力等情況，提請(qǐng)委托人注意是否申請(qǐng)延期執(zhí)行。

第九十四條 可執(zhí)行回轉(zhuǎn)的案件，律師可代理委托人提出執(zhí)行回轉(zhuǎn)申請(qǐng)，協(xié)助委托人提出有利于回轉(zhuǎn)執(zhí)行的措施。

第七章 律師代理涉外行政案件

第九十五條 律師可以接受委托，擔(dān)任涉外行政案件的代理人。

第九十六條 律師接受委托，承辦涉外行政案件，應(yīng)當(dāng)依法辦理委托手續(xù)。律師應(yīng)當(dāng)注意，在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織從我國(guó)領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)我因駐該國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行我國(guó)與該所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有委托效力。

第九十七條 律師接受委托人委托，承辦涉外行政案件，應(yīng)當(dāng)依法審查確定案件的管轄法院。

第九十八條 律師接受委托人委托，承辦涉外行政案件，應(yīng)當(dāng)注意程序法、實(shí)體法及國(guó)際條約的適用。

第九十九條 律師接受委托人委托，承辦涉外行政訴訟案件，應(yīng)就司法解釋中規(guī)定的涉外送達(dá)方式，與委托人協(xié)商并達(dá)成一致意見。第八章 附則

第一百條 律師可以代理行政許可、行政聽證、行政裁決等其他行政法律業(yè)務(wù)。在代理中應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)的法律、行政法規(guī)和司法解釋。律師代理其他行政法律業(yè)務(wù)的規(guī)范，將在適時(shí)另行制定。

第一百零一條 本規(guī)范適用于全國(guó)律師承辦行政案件代理業(yè)務(wù)。由中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)解釋。

第一百零二條 本規(guī)范經(jīng)中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)第五屆常務(wù)理事會(huì)審議通過(guò)，自發(fā)布之日起試行。

第五篇：淺談在辦理林業(yè)行政案件中遇到的難點(diǎn)問題

辦理林業(yè)行政案件中產(chǎn)生的幾點(diǎn)思考

在當(dāng)前國(guó)家越來(lái)越重視生態(tài)環(huán)境建設(shè)，全方位實(shí)行天然林保護(hù)工程的大形勢(shì)下，擺在基層森林公安機(jī)關(guān)面前的工作壓力也隨之不斷加大，如何更好的保護(hù)好森林資源安全，維護(hù)森林資源的可持續(xù)發(fā)展就成為了各級(jí)林業(yè)主管部門和森林公安機(jī)關(guān)的首要任務(wù)。但是多年來(lái)林區(qū)群眾形成的靠山吃山的老觀念已經(jīng)根深蒂固，各類林業(yè)行政案件的發(fā)生也是必不可免，燒柴、建房等等生產(chǎn)生活過(guò)程中都要涉及到林木等資源，這就對(duì)森林資源安全構(gòu)成了一定的威脅。國(guó)家一再倡導(dǎo)最大限度的緩解和減小農(nóng)林矛盾的發(fā)生，對(duì)森林公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法質(zhì)量提出了很高的要求。執(zhí)法要依法，所有案件的處罰和辦理都要在法律的規(guī)范之下，但是近年來(lái)實(shí)際工作當(dāng)中，在辦理林業(yè)行政案件過(guò)程中遇到了一些問題，現(xiàn)在，我就出現(xiàn)的一些難點(diǎn)問題談一談我個(gè)人的粗淺看法。

不同法律之間，對(duì)涉林案件的處罰標(biāo)準(zhǔn)尺度不一 林業(yè)行政案件中，出現(xiàn)最多的無(wú)外乎就是盜伐林木案件，此類案件也是對(duì)森林資源破壞比較嚴(yán)重違法行為之一，盜伐林木是行為人違法《森林法》及其他保護(hù)森林法規(guī)，以非法占有為目的，擅自砍伐國(guó)家、集體所有（包括他人依法承包經(jīng)營(yíng)管理國(guó)家或者集體所有）的森林或者其他林木，以及擅自砍伐他人自留山上林木的行為。根據(jù)《森林法實(shí)施條例》規(guī)定，盜伐森林或者其他林木，不足2立方米的，處以林木價(jià)值3-10倍的罰款，責(zé)令補(bǔ)種盜伐株數(shù)10倍的樹木。這里講的“森林、林木”是指正在生長(zhǎng)的、發(fā)揮著維護(hù)生態(tài)平衡，保持水土等重要作用的林木。而對(duì)于相同數(shù)量的已采伐林木，行為人實(shí)施盜竊行為，在《刑法》和《治安處罰法》中的處罰標(biāo)準(zhǔn)尺度要明顯高于《森林法》及其《實(shí)施條例》的處罰標(biāo)準(zhǔn)。例如王某看見路邊有林場(chǎng)在運(yùn)輸過(guò)程中由于車輛事故而掉落的木材，便偷偷的使用油鋸和自家農(nóng)用車將其中3根木材運(yùn)回家中準(zhǔn)備用作燒菜，后被公安機(jī)關(guān)抓獲，根據(jù)檢尺、作價(jià)，王某盜竊的木材數(shù)量為1.1立方米，按照每立方米1000元的價(jià)格，總價(jià)值1100元，其行為以構(gòu)成盜竊罪，追究其刑事責(zé)任，根據(jù)我國(guó)《刑法》第264條之規(guī)定，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。如果王某盜竊的木材價(jià)格為每立方米500元，總價(jià)值在550元，在不構(gòu)成盜竊罪打擊處理的情況下，應(yīng)適用《治安處罰法》以盜竊公私財(cái)物進(jìn)行處罰，根據(jù)《治安處罰法》第49條之規(guī)定，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款，這里所將的林木是采伐后的林木，已失去生態(tài)作用。同樣是相同數(shù)量的林木（換算成立木材積約為1.8立方米），如果王某是實(shí)施的是盜伐林木行為，根據(jù)《森林法實(shí)施條例》的規(guī)定，處以林木價(jià)值3-10罰款，并責(zé)令補(bǔ)種盜伐株數(shù)10倍的樹木。從以上舉例可以說(shuō)明，王某非法得到的林木數(shù)量是相同的，但是侵害的客體和實(shí)施不同的手段也就觸犯了不同的法律，隨之處罰的尺度也是相差甚遠(yuǎn)，《刑法》和《治安處罰法》都對(duì)行為人的人身自由進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰，而《森林法》及《森林法實(shí)施條例》只對(duì)行為人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的處罰，明顯在處罰尺度的嚴(yán)厲性上不及以上兩部法 律。雖然各法之間所調(diào)節(jié)的行為和范圍不同，但從老百姓的角度上并不會(huì)去想什么是“法理”，只會(huì)去考慮最實(shí)實(shí)在在的問題，這樣就會(huì)在產(chǎn)生一個(gè)訊號(hào)，那就是盜竊采伐后的木材不如去山上直接盜伐新鮮的林木，只要立木材積不夠2立方米，一旦被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)查處，不會(huì)被拘留乃至被判刑，只是罰款種樹罷了。而作為森林資源的保護(hù)者和受益者，我所想到的是（生長(zhǎng)的林木）=（生態(tài)作用）+（木材），(采伐后木材)=(木材)，這些生長(zhǎng)著的林木，正在對(duì)生態(tài)環(huán)境發(fā)揮著它們至關(guān)重要的作用的，但是以上幾種不同處罰情況的出現(xiàn)，我個(gè)人認(rèn)為，對(duì)于森林資源的保護(hù)極為不利。

同一行為在《森林法實(shí)施條例》中處罰標(biāo)準(zhǔn)不一 《森林法實(shí)施條例》第四十一條二款規(guī)定：違反森林法和本條例規(guī)定，擅自開墾林地，致使森林、林木受到毀壞的，依照森林法第四十四條的規(guī)定予以處罰；對(duì)森林、林木未造成毀壞或者被開墾的林地上沒有森林、林木的，由縣級(jí)以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令停止違法行為，限期恢復(fù)原狀，可以處非法開墾林地每平方米10元以下的罰款。第四十三條規(guī)定：未經(jīng)縣級(jí)以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意，擅自改變林地用途的，由縣級(jí)以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令限期恢復(fù)原狀，并處非法改變用途林地每平方米10元至30元的罰款。臨時(shí)占用林地，逾期不歸還的，依照前款規(guī)定處罰。

四十一條二款中所指的“擅自開墾林地”是行為人未經(jīng)林業(yè)主管部門或者其授權(quán)的單位批準(zhǔn)，或者經(jīng)批準(zhǔn)后沒有按照批準(zhǔn)的規(guī)定進(jìn)行開墾?？梢岳斫鉃槲慈〉昧值?的使用權(quán)或者取得使用權(quán)進(jìn)行開墾而未按照規(guī)定進(jìn)行開墾。四十三條中所指的“擅自改變林地用途”是依法取得林地使用權(quán)的單位或者個(gè)人，未經(jīng)有關(guān)林業(yè)主管部門批準(zhǔn)擅自將林地用于非林業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。可以理解為取得林地的用于林業(yè)生產(chǎn)的使用權(quán)而用于非林業(yè)生產(chǎn)。下面就四十一條二款中未取得使用權(quán)與四十三條進(jìn)行舉例比較說(shuō)明。

某農(nóng)民在未取得任何手續(xù)的情況下，在國(guó)有林區(qū)內(nèi)擅自開墾林地0.3公頃用于種植農(nóng)作物，該林地?zé)o森林、林木，根據(jù)四十一條二款之規(guī)定應(yīng)該處每平方米10元以下罰款并限期恢復(fù)原狀的處罰；而某人經(jīng)申請(qǐng)批準(zhǔn)在國(guó)有林區(qū)內(nèi)承包使用0.3公頃林地（無(wú)森林、林木）用于林業(yè)生產(chǎn)，但該人將所承包林地開墾用于種植農(nóng)作物，此行為應(yīng)適用四十三條處每平方米10-30元罰款、限期恢復(fù)原狀的處罰。以上兩人造成了同樣為毀壞0.3公頃林地的危害后果，但是在取得和未取得使用權(quán)前提下有著不同的處罰結(jié)果，況且取得使用權(quán)而改變用途的處罰尺度標(biāo)準(zhǔn)要明顯的高于未取得使用權(quán)的，合理但不合情。

法律法規(guī)不完善，造成執(zhí)法難

野生林蛙，現(xiàn)在被定義為“三有”動(dòng)物，即“有重大經(jīng)濟(jì)效益、重大科研價(jià)值、重大生態(tài)意義”的動(dòng)物，不屬于國(guó)家及省重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物。從藥用和營(yíng)養(yǎng)學(xué)的角度來(lái)看，在今天越來(lái)越受到人們的追捧，價(jià)格也是一路的攀升，一些不法份子也看準(zhǔn)了這快蛋糕，想盡辦法倒買倒賣，為野生林蛙的正常管理造成了一定的危害。但是執(zhí)法人員在執(zhí)法中遇到 此類問題時(shí)，卻苦于沒有具體的法律依據(jù)而難以履行職責(zé)，給一些不法份子以可乘之機(jī)。

既然林蛙并未被定義為國(guó)家及省重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物，那么非法倒賣林蛙的行為就不能適用《森林法》及《森林法實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行調(diào)節(jié)，那么適用什么法律法規(guī)呢？1997年8月15日，我省頒布了《吉林省禁止獵捕陸生野生動(dòng)物》，其中第第十六條規(guī)定“收購(gòu)、銷售、加工馴養(yǎng)繁殖的非國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動(dòng)物或者其產(chǎn)品的單位和個(gè)人，應(yīng)由其所在地的縣林業(yè)行政主管部門核發(fā)《野生動(dòng)物收購(gòu)銷售加工許可證》后（已辦理《非國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物馴養(yǎng)繁殖許可證》者除外），方可從事收購(gòu)、銷售、加工活動(dòng)?！边@里所指的“非國(guó)家重點(diǎn)”從字面意思上講應(yīng)該是包含省重點(diǎn)和非國(guó)家及省重點(diǎn)，而該辦法第二十五條規(guī)定“違反本規(guī)定，出售、收購(gòu)國(guó)家、省重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動(dòng)物或者其產(chǎn)品的，由工商行政管理部門或者其授權(quán)的林業(yè)行政主管部門沒收實(shí)物和違法所得，可并處相當(dāng)于實(shí)物價(jià)值５—１０倍的罰款。”未對(duì)無(wú)證出售、收購(gòu)非國(guó)家及省重點(diǎn)陸生野生動(dòng)物的行為進(jìn)行標(biāo)明處罰標(biāo)準(zhǔn)。而黑龍江省頒布的《黑龍江省野生動(dòng)物保護(hù)條例》中第三十六條和第三十八條都對(duì)一般保護(hù)野生動(dòng)物及其制品有著詳細(xì)的規(guī)定，分別規(guī)定了“第三十六條 違反本條例規(guī)定，出售、收購(gòu)野生動(dòng)物及其產(chǎn)品的，由野生動(dòng)物行政主管部門或者工商行政管理部門按規(guī)定權(quán)限沒收野生動(dòng)物及 5 其產(chǎn)品和違法所得，可以并處相當(dāng)于實(shí)物價(jià)值１０倍以下的罰款、吊銷經(jīng)營(yíng)許可證?！薄暗谌藯l 違反本條例規(guī)定，無(wú)運(yùn)輸證明運(yùn)輸、攜帶、郵寄野生動(dòng)物及其產(chǎn)品的，由野生動(dòng)物行政主管部門予以沒收，屬國(guó)家和省地方重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物及其產(chǎn)品的，可以并處相當(dāng)于實(shí)物價(jià)值１０倍以下的罰款；屬一般保護(hù)野生動(dòng)物及其產(chǎn)品的，可以并處相當(dāng)于實(shí)物價(jià)值３倍以下的罰款；運(yùn)輸、攜帶、郵寄的野生動(dòng)物及其產(chǎn)品與運(yùn)輸證明不符的，沒收其超出部分，可以并處超出部分實(shí)物價(jià)值２倍以下的罰款?！钡谌鶙l款中，只注明的是野生動(dòng)物，并沒有具體針對(duì)哪種保護(hù)級(jí)別的野生動(dòng)物，這樣，就同時(shí)適用于各級(jí)別的野生動(dòng)物的管理工作，我省的實(shí)施辦法中只多了那么幾個(gè)字，在實(shí)際執(zhí)法工作中就相差千里之外。黑龍江省頒布的《保護(hù)條例》第三十八條中對(duì)一般保護(hù)野生動(dòng)物及其產(chǎn)品的運(yùn)輸也有著比較詳細(xì)的管理辦法和處罰依據(jù)，這樣才能使執(zhí)法人員在執(zhí)法過(guò)程中做到有法可依，更好的去履行職責(zé)。

在法律不斷完善，法制化不斷進(jìn)步的今天，有法可依是執(zhí)法辦案的首要前提，只有進(jìn)一步的完善法律法規(guī)，才能讓基層執(zhí)法工作者更好的履行職責(zé)。