第一篇：破產程序中的可訴行政行為與訴權配置

一、判例簡介：原告湖北摩擦材料總廠清算組訴

襄樊市土地局收回土地使用權案

一九九二年九月，湖北摩擦材料總廠經批準在襄樊市征用土地66.55畝，用于轎車配套技術引進改造項目建設，但因境外資方企業(yè)破產倒閉，致使合作建設項目失敗、土地閑置。后經襄樊市人民政府批準，被告襄樊市土地局于一九九九年四月作出行政處理決定，決定收回湖北摩擦材料總廠閑置的66.55畝土地使用權。同年六月，襄樊市高新技術開發(fā)區(qū)土地管理局與湖??

二、問題的提出

破產（bankrupty）程序的性質，理論研究中雖有訴訟事件、非訴訟事件、特殊事件三說之爭［2］，但我國破產法作為依特別法開始的特殊程序，其不同之處不僅在于其啟動程序＿＿破產申請的提出，須經破產申請人上級主管部門批準，而且基于我國計劃經濟傳統(tǒng)和對破產法功能的擴充，政府參與破產程序的色彩過于濃厚；在破產申請、破產宣告乃至破產終結的整個破產程序中，都直接或間接地滲透有相關行政管理行為，民事破產法律關系與破產行政法律關系相交織，是我國破產程序的一大特色。因此，加強破產程序中行政管理行為的研究，合理配置債權人、債務人和破產管理人的行政訴權，是維護破產程序參加人合法權益，控制和監(jiān)督破產程序中行政權力的有效途徑，對完善我國破產制度和行政訴訟制度也具有重要意義。

三、破產程序中的可訴行政行為分析

本文所稱破產程序中的可訴行政行為，指破產行政管理行為和發(fā)生在破產程序中的其它行政行為。主要包括以下五類：

（一）政府相關部門對債務人破產申請的批準行為

我國破產法第8條第1款規(guī)定“債務人經其上級主管部門同意后，可以申請宣告破產”。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國企業(yè)破產法＞若干問題的意見》第5條第（5）項規(guī)定，債務人提出破產申請，應當向人民法院提供“破產企業(yè)上級主管部門或政府授權部門同意其申請破產的意見”。可見，債務人的上級主管部門對債務人破產申請批準與否，直接關系到債務人破產申請權的實現(xiàn)和破產程序的啟動，具有行政行為的一般特征，屬可訴的具體行政行為。

（二）政府相關部門對全民所有制破產企業(yè)的整頓決定

我國破產法規(guī)定，全民所有制企業(yè)由債權人申請破產的，在人民法院受理案件三個月內，被申請破產企業(yè)的上級主管部門可以申請對企業(yè)進行整頓。整頓申請?zhí)岢龊螅髽I(yè)應當向債權人會議提出和解協(xié)議草案。債權人會議與債務人達成和解協(xié)議的，經人民法院認可后公告中止破產程序。企業(yè)的整頓由企業(yè)的上級主管部門負責主持［3］。

和解與整頓雖然緊密聯(lián)系在一起，但二者屬于兩個相對獨立的程序。我國破產法規(guī)定的整頓在運用范圍、條件、程序等方面均不同于公司重整。所謂整頓決定，是指債務人的上級主管部門決定提出整頓申請和在和解協(xié)議生效后實施的、以執(zhí)行和解協(xié)議為目的、力求臨界破產企業(yè)復蘇避免企業(yè)破產宣告的一系列行政管理行為。

有學者認為，整頓是破產程序之外進行的活動［4］，此觀點值得商榷。因為整頓雖以和解生效為前提，但決定提出整頓申請的行為，發(fā)生在已開始的破產程序之中；且我國并未采德、日等國和解生效即終結破產程序的立法例［5］，整頓并不必然發(fā)生破產程序終結的效力，只是破產程序的中止。因此，提出整頓申請的行為和企業(yè)主管部門于破產程序中止后的整頓措施，均屬破產程序中的行為。該行為是被申請破產企業(yè)上級主管部門依破產法賦予的職權實施的企業(yè)破產行政管理行為。

關于整頓決定的可訴性，實務中有不可訴論、部分可訴論和可訴論三種觀點。

不可訴論認為，整頓申請的提出雖是被申請破產企業(yè)上級主管部門實施的行為，但是否批準整頓申請，取決于被申請破產企業(yè)與債權人會議能否達成和解協(xié)議、以及人民法院對和解協(xié)議認可與否。破產程序中止后的整頓措施，仍受債權人會議和人民法院監(jiān)督。因為依破產法第20條的規(guī)定，企業(yè)的整頓情況應定期向債權人會議報告，且遇有破產企業(yè)不執(zhí)行和解協(xié)議以及破產法21條、35條規(guī)定情形的，人民法院可以裁定終結企業(yè)的整頓。因此，被申請破產企業(yè)上級主管部門提出整頓申請的行為和破產程序中止后的整頓措施，均受制于債權人會議和人民法院，并不當然具有行政拘束力和執(zhí)行力。

部分可訴論認為，被申請破產企業(yè)上級主管部門提出整頓申請的行為不具有可訴性，但其在破產程序中止后實施的整頓措施具有可訴性。

可訴論認為，我國破產法雖采用和解申請審查主義，被申請破產企業(yè)上級主管部門提出整頓申請的行為和破產程序中止后實施的整頓措施，雖受制于債權人會議和人民法院，但是整頓申請作為和解的啟動條件，對于被申請破產企業(yè)仍具有管理意義。換句話說，被申請破產企業(yè)能否進行和解，取決于其上級主管部門是否申請整頓。被申請破產企業(yè)上級主管部門提出整頓申請的行為，和破產程序中止后以履行和解協(xié)議、避免破產宣告為目的、依其單方意志作出的行政整頓措施，具有當然的可訴性。筆者同意可訴論的觀點。

（三）政府相關主管部門在破產臨界期內對臨界破產人實施的行政征收、攤派、處罰及行政強制措施以及對破產人經營權、財產權的處理行為

我國破產程序雖開始于破產申請的受理，但基于我國破產法第35條采英國破產法破產宣告效力溯及主義，規(guī)定破產宣告的效力溯及受理破產案件前六個月。因此，政府相關主管部門，于破產案件受理前六個月至破產宣告這一破產臨界期間，對臨界破產人實施的行政征收、行政處罰、行政強制措施以及其它涉及企業(yè)經營權、財產權的行政處置行為，均應屬破產程序中的可訴具體行政行為。

（四）破產宣告后的破產救濟管理行為

破產救濟是破產法規(guī)定的、由我國勞動法等社會保障制度保障的、對破產企業(yè)職工的善后救濟安置措施，是破產程序中的重要制度。它包括勞動債權的預先墊付、待業(yè)保險基金的籌集和發(fā)放以及待業(yè)職工的就業(yè)安置、離退休職工養(yǎng)老保險等內容。勞動債權主要指破產企業(yè)所欠職工工資。依國務院《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》等相關規(guī)范性文件規(guī)定，待業(yè)保險基金來源于企業(yè)繳納的待業(yè)保險費及其利息收入和財政補貼，主要用于支付待業(yè)救濟金和職工待業(yè)期間的醫(yī)療費、喪葬補助，職工供養(yǎng)的直系親屬的撫恤、救濟，待業(yè)職工轉業(yè)訓練等費用。待業(yè)及養(yǎng)老保險、職業(yè)介紹、就業(yè)訓練由勞動行政主管部門統(tǒng)一行使管理權。

（五）政府監(jiān)察部門和審計機關的破產監(jiān)察審計管理行為

依我國破產法和審計法的規(guī)定，政府監(jiān)察部門和審計機關應于企業(yè)宣告破產后，對破產企業(yè)實施監(jiān)察、審計，查明破產責任。企業(yè)法定代表人和企業(yè)上級主管部門負責人對破產負有主要責任的，應依法予追究。如審計法規(guī)定，對拒絕提供有關文件、帳簿、憑證、報表等材料，弄虛作假、打擊報復審計人員、拒不執(zhí)行審計結論和決定，審計機關可給予警告處罰并可處以罰款。破產程序中的這些行政行為都是可訴的，但由誰來行使訴權，則取決于各破產參加人的法律地位和相互關系以及其與某一具體行政法律關系的聯(lián)系。

四、破產程序參加人在破產行政法律關系中的地位及訴權配置

破產參加人有廣義和狹義兩種不同的理解。廣義的破產參加人指依法定事由參加到破產程序中來的債務人、債權人、破產管理人以及人民法院和相關行政主管部門。狹義的破產參加人指破產當事人即破產人、破產管理人、債權人。本文對破產參加人的討論僅限于狹義的范疇。法律關系是一般法理概念，指以特定法律為根據(jù)、產生于具體事件的、兩個或者多個法律主體之間的法律上的關系［6］。破產行政法律關系是破產行政主體與破產行政相對人之間形成的行政法上的權利義務關系，在本文中也包括發(fā)生在破產程序中、與破產參加人存在利害關系的其它一般行政法律關系。前面已談到的五類可訴行政行為均屬破產行政法律關系。

（一）破產人的行政法律關系地位

破產人在破產程序中的不同階段，其稱謂和民事法律關系主體地位是不同的。破產申請?zhí)岢鲆郧捌涫莻鶆杖耍惶岢銎飘a申請后則是破產申請人或是被申請破產人；法院受理破產案件后至破產宣告前，其屬臨界破產人，又稱準破產人，直至破產宣告，其才是名符其實的破產人。但破產人在破產行政法律關系中的主體地位則是完全一致的，即無論法律關系的內容如何變化，破產人都只能是行政法律關系的相對人。破產人的行政相對人地位取決于其民事主體資格是否有效獨立存在。人民法院受理破產案件前，破產人無論是作為債務人、還是破產申請人，其民事主體資格是獨立的、完整的，是當然的行政管理相對人。破產宣告以后，破產人的民事權利能力和行為能力雖受到一定限制，如對個別債權人的清償無效、破產申請的撤回禁止等，但其作為獨立的民事主體地位依然存在，其行政法律關系相對人地位也不應被排斥。就是說，相關行政主管部門并不因破產案件的受理而停止對破產人的行政管理。

對破產人行政相對人地位的真正挑戰(zhàn)，不是破產受理而是破產宣告。破產宣告對破產人民事主體地位的效力，主要有法人性質變更說、法人消滅說、擬制存續(xù)說等觀點［6］。筆者以為，事實上，法人并不因破產宣告立即消亡，就象法官對刑事被告人的死刑宣判，不等于死刑執(zhí)行一樣。法人消亡應以破產終結，法人依法注銷登記為標志。破產宣告的效力僅在于使原法人變成了以清算為目的的破產人，其雖已不能參加一般行政法律關系，但至少，其仍是破產審計行政法律關系的相對人。

（二）對破產管理人行政相對人地位的確認

關于破產管理人民事法律關系地位，理論研究中主要有代理說和職務說兩大學派［8］。

代理學派又有破產人代理說、債權人代理說、破產財團代理說、以及破產人和債權人共同代理說等觀點。破產人代理說認為，破產程序的實質為清算程序，破產管理人類似于公司清算人，破產宣告并不剝奪破產人對其財產的所有權，破產人只是暫時喪失對破產財團的管理處分權。破產管理人依據(jù)法律規(guī)定管理處分破產財團，只能以破產人而非自己的名義為法律行為，在有關破產財團的訴訟程序中，破產管理人也只能以破產人的法定代理人身份參加訴訟。債權人代理說則認為，破產宣告后，債權人取得對破產財團的排他性受償質權。破產管理人代表債權人行使質權，并依據(jù)法律規(guī)定無需債權人特別授權行使破產撤銷權。共同代理說認為破產管理人在管理和處分破產財團時，既是破產人的法定代理人，同時又是債權人的法定代理人。破產財團代理說以破產財團人格化為基礎，認為破產財團在破產程序中，僅為債權人的利益而存在，表現(xiàn)為集合體，取得破產程序主體地位，破產管理人實為破產財團的代理人。

職務學派認為，破產程序為概括的強制執(zhí)行程序，破產管理人是法院選任的負責破產財團管理和處分的具有公吏性質的執(zhí)行機關，日本學者多持此觀點［9］。我國多數(shù)學者認為，破產管理人為破產企業(yè)的法定代表人［10］。

筆者以為，行政相對人是處于被管理地位的當事人［11］。首先，破產管理人不具有公權機關的性質，職務學派的觀點不可取。其次，在我國民事法律理論與實務上，破產財產不具有法人或非法人團體主體地位，為破產清算的客體。破產管理人也不是破產人或債權人的代理人或代表人。我國破產法規(guī)定，破產管理人以自己名義從事必要的民事活動和破產清算并參加訴訟，表明破產管理人具有獨立的民事法律主體地位。因此，破產管理人可以成為海關、工商、技術監(jiān)督等行政法律關系的相對人。

（三）債權人會議的行政法律關系主體地位

破產程序中的債權人是指經債權申報登記參加到債權人會議中來的當事人。關于債權人會議的性質，有學者認為，其并非權利主體或非法人團體，不具有訴訟能力［12］。也有學者認為［13］，債權人會議是債權人團體的機關組織，是債權人全體參加破產程序的意思表示機關。筆者同意后一種觀點，因為在有多個債權人的情況下，破產程序不調整個別債權人的清償請求，債權人會議就成為債權人參加破產程序表達意思、行使權利的基本形式。債權人會議在破產程序中有獨立的意思表示能力，其雖不是民法上的權利主體，不能從事民事活動，也不具有民事訴訟能力，但其是破產程序中成立和解的一方當事人，是對破產管理人實施監(jiān)督的專門機構。因此，其雖不是當然的破產行政法律關系的相對人，但其顯然是破產行政法律關系的利害關系人，理論上應取得破產行政訴訟法律關系原告或第三人主體地位。

（四）破產程序參加人的訴權配置

破產程序是概括的執(zhí)行程序，本無訴訟可言，應不發(fā)生訴權及其配置問題。但前面已經論及，我國破產程序的一個顯著特點，就是政府行政管理行為的太多介入。而且介入的這些行政行為并非沒有爭議，并非不具有可訴性，也并非是人民法院全部都能在破產程序框架內予以處理的。因此，破產程序中的行政訴訟已在所難免，司法實踐中亦有較多案例出現(xiàn)，如前所舉判例既是。這就出現(xiàn)了訴權及其配置問題。

筆者認為，破產行政訴訟的訴權配置，既應遵循行政訴訟一般原理和行政訴訟法律具體規(guī)定，同時還要兼顧破產行政法律關系和破產程序特點。舍此不能構筑科學的破產行政訴訟法律關系。受理破產案件前六個月至破產宣告以前有關臨界破產人的可訴行政行為，臨界破產人享有當然訴權；其中，涉及財產權的可訴行政行為，破產宣告后成立的破產管理人、債權人會議，其分別作為法定破產撤銷權人和破產財團受償質權人，于法定期限內亦應享有訴權。除破產救濟管理行為的訴權應由相關權利人主張外，破產宣告至破產終結的所有行政行為，債權人會議、破產管理人均應享有訴權。

五、歸論

在原告湖北摩擦材料總廠清算組訴被告襄樊市土地局收回土地使用權一案中，法院的處理顯然是正確的。同時筆者也認為，如果被告襄樊市土地局向湖北摩擦材料總廠有效送達了收回土地使用權的處理決定書，原告湖北摩擦材料總廠清算組于法定期限內對該行政行為應享有訴權。

注釋［1］詳見湖北省襄樊市中級人民法院（2001）襄中行初字第74號行政訴訟案［2］劉清波《破產法新論》，（臺）東華書局1984年版第5頁；陸榮宗《破產法》，（臺）三民書局1986年版第10頁［3］《中華人民共和國企業(yè)破產法（試行）》第17＿20條［4］梁慧星主編，鄒海林蓍《破產程序和破產法實體制度比較研究》，法律出版社第171頁［5］詳見德國破產法第190條；日本破產法第324條［6］（德）哈特穆特.毛雷爾著《行政法學總論》，高家偉譯，第163頁［7］同［4］第204頁［8］同［4］第203頁［9］同［2］第247頁［10］柯善芳著《破產法概論》廣東高等教育出版社1988年版第144頁；王曉同著《試論破產清算組的法律地位》，載《西北政法學院學報》1988年第4期［11］熊文釗著《現(xiàn)代行政法原理》，法律出版社第231頁［12］陸宗榮《破產法》，（臺）三民書局1986年版第17頁［13］曹思源《企業(yè)破產法指南》，經濟出版社1988年版第90頁

第二篇：民事再審程序中的撤訴權探討

民事再審程序中的撤訴權探討

摘要：具有救濟功能的再審程序，在糾錯和保護當事人合法權益方面的確起到了一定作用；但如果再審程序的發(fā)動者意欲撤回再審之訴，甚至原審之訴時，法院應否準許？由于立法無明文規(guī)定，導致實踐中做法不一，理論界也時有爭論。若該問題能得到妥善解決，則對完善我國民事訴訟立法具有重要作用。

關鍵詞：再審；再審申請；申訴；原審；撤訴權

再審程序作為特殊的訴訟程序，是為了糾正已發(fā)生法律效力的錯誤裁判而設置的。出于最大限度地發(fā)揮再審程序作用的立法初衷，我國民事訴訟法規(guī)定了三種發(fā)動再審程序的途徑：即當事人基于訴權的申請；人民檢察院履行法律監(jiān)督職責的抗訴；人民法院內部的審判監(jiān)督。再審程序現(xiàn)有啟動途徑的多渠道化，在糾正錯誤裁判和保護當事人合法權益方面，的確起到了一定作用，但程序的發(fā)動者意欲撤回再審之訴，甚至原審之訴時，能否準許？因立法無明文規(guī)定，導致審判實踐中的處理措施大相徑庭，我國訴訟法理論界更是時有爭論。在此，筆者也就該問題做了一點粗淺探討。

一、當事人再審申請和申訴的撤回權

再審申請權是民事訴訟中當事人享有的權利，根據(jù)民事訴訟法第178、182條的規(guī)定：當事人在裁判生效后的2年內可向原審或上一級人民法院申請再審。申訴權是憲法賦予當事人的權利，只要當事人對生效的裁判不服，任何時候都可向人民檢察院和人民法院申訴。檢察院或法院經過審查認為申訴有理的，可隨時通過抗訴或審判監(jiān)督的方式啟動再審程序?？梢姡词?年后當事人喪失了申請再審的權利，他們仍然享有申訴權。

（一）當事人有權撤回再審申請

法院受理當事人的再審申請后，在未作出是否進行再審的裁定前，若當事人撤回申請，是否準許？筆者認為，只要申請人出于自愿，即使已發(fā)現(xiàn)案件確有錯誤，即符合民訴法第179、180條規(guī)定的應當再審的6種情形之一的，法院也應準許其撤回，在判決發(fā)生法律效力后的2年內，當事人仍可再次提出再審申請。因為就民事案件而言，當事人享有極大的處分權，其追求利益的最大化勝于對案件事實真相的查明。法院若能平紛止訟，形成雙贏的局面，就是極大地發(fā)揮了民事審判程序的功能。這就是說，當事人之間互相讓步達成協(xié)議后，自愿履行的，法院自然無需再審；若是當事人迫于恐嚇、威脅、重大誤解等原因；作了違背真實意思表示的決定，撤回了再審申請，也有相應的救濟程序：在2年之內仍可申請再審，超過2年期限的，還可行使申訴權，從而給法院、檢察院提供發(fā)現(xiàn)錯案的線索。

為了防止有的當事人濫用訴權，造成司法資源的無端浪費，法院可向再審申請人預先收取一定的申請保證金，案件進入再審后，不管申請人最終是否勝訴，一律退還；再審前，當事人撤回申請的，減半收取，剩余退還。這樣，當事人出于經濟的考慮，也會減少隨意申請的次數(shù)，司法人員也不必多次進行重復勞動。

（二）當事人有權撤回申訴

我國民訴法明文規(guī)定了發(fā)動再審的途徑之一為當事人的再審申請，而當事人向法院、檢察院、人大等機關的申訴并未納入其內。既然申訴僅僅是當事人行使權利的一種方式，是否會引起再審，完全由法院來決定。實踐中往往是“重復申訴”居多，“曲線申訴”（向人大、檢察院申訴或其他渠道擴大影響等）和“關系申訴”（通過領導、朋友等向能給法院施加影響的人中訴）也屢見不鮮，撤訴的卻是少之又少［1］。盡管形式上當事人享有無限申訴權，但在實際情況中，法院通過申訴信訪渠道立案復查的很少，只占提出申訴的很小一部分。顯然，大多數(shù)情況下，無論當事人是否撤回申訴，案件的結果并未有任何實質性地改變。若正在對當事人的申訴進行復查，當事人卻撤訴了，怎么辦？既然筆者對作為啟動再審程序途徑的再審申請都主張撤回，此時更應尊重當事人的處分權，準許其撤回申訴，同時這也是對法院負擔的減輕，當然申訴人以后還可以再次申訴。

二、再審程序發(fā)動者的撤訴權

人民法院依法啟動再審程序后，案件已進入實質性的審理階段，有些案件按第一審程序再審，有的依第二審程序再審。提起再審的主體在法院尚未作出判決、裁定之前，能否享有撤訴權？在此將分別論述。

（一）當事人申請引起的再審

1、當事人應享有撤訴權

有人認為，與一審、二審相比，再審啟動條件要嚴格得多，法院一旦依當事人申請而決定再審，就說明原裁判確有錯誤。根據(jù)有錯必糾原則，法院必須對原裁判作出最后的定論，而不能任由當事人隨便地撤訴，更不能準許當事人的撤訴申請，否則就是與再審程序的糾錯目的不符?；谝陨峡紤]，有些地方的高級人民法院內部規(guī)定：再審程序啟動后，再審申請人一律不得撤訴。

對于上述觀點和做法，筆者不敢茍同。雖然民訴法對再審程序中的撤訴權未做明確規(guī)定，但從民訴法第13條：“當事人有權在法律規(guī)定的范圍處分自己的民事權利和訴訟權利?！笨梢钥闯隽⒎ㄕ叩脑猓杭粗灰贿`背法律的禁止性規(guī)定和社會公共利益，當事人就可自由處分自己的權利，當然包括撤訴權。而且，根據(jù)民訴法原理，若再審是按第一審程序審理的，只要不與再審程序的性質相悖，當事人就享有一審程序中所擁有的訴訟權利。根據(jù)民訴法第129、131條的規(guī)定：宣判前，原告可申請撤訴；原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭的，可按撤訴處理。若再審是參照第二審程序審理的，當事人在二審中享有的訴訟權利，在再審程序中也同樣享有。根據(jù)民訴法第156條：第二審人民法院判決宣告之前，上訴人可申請撤回上訴。因此在再審判決宣告之前，當事人有權撤訴，這是任何機關、個人不可剝奪的權利。

2、法院享有準予撤訴的決定權

再審審理階段，人民法院經審查認為原審判決確有錯誤，在宣判前，當事人申請撤訴的，是否應予準許？理論界有兩種截然相反的觀點。一種觀點認為，當事人申請撤訴，往往是其訴訟目的已經通過訴訟外的方式得到了解決，對私權的處理，國家不應過分干預，應準許其撤訴。另一種觀點認為，依據(jù)實事求是、有錯必糾的原則，錯誤裁判必須糾正，才能發(fā)揮再審的糾錯補救功能，因此主張不予準許。

其實兩種觀點均有偏頗之處。一方面，裁判是一個需要公開進行的綜合證據(jù)材料的推斷審理過程，即使原判決可能存在錯誤，民事糾紛未經合法審判也不能作出最終結論。況且在司法實踐中提起再審的案件，維持原審裁判的還是占有相當比例的。另一方面，實事求是是政治原則，而非法律原則，現(xiàn)已成為越來越多的司法工作者的共識，限于人類認識能力的有限性，案件的查明達到“法律真實”即可，而不必盲目、不切實際地追求所謂的“客觀真實”。故而，筆者認為，參照第一審程序的再審，即使人民法院認為原審裁判確有錯誤，若申請人出于真實意愿而撤訴，且不損害社會公共利益的，就算損害了申請人本身的利益，也應準許；若是損害了另一方當事人的利益，申請人撤訴的，也應準許，因為另一方當事人根本就沒有因為自己的利益受損，而借助再審。出于對另一方當事人處分權的保護，法院不能越俎代庖，檢察院也不能通過抗訴橫加干涉。參照二審程序的再審應適用二審程序的有關規(guī)定，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第190條：“在二審程序中，當事人申請撤回上訴，人民法院經審查認為一審判決確有錯誤，或者雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權益的，不應準許?！睏l文中的“一審判決”在按二審程序審理的再審中，對應的就是原二審法院作出的生效判決。既然法律有明文規(guī)定，那么，一旦人民法院認為原生效判決（二審判決）確有錯誤的，均不應準許當事人的撤訴。因此，只要撤訴是當事人真實的意思表示，同時又在法律許可范圍之內，法院都應尊重當事人的決定。

3、當事人撤訴后的法律效果分析

依照法律規(guī)定，當事人撤回起訴后，只要還未超過訴訟時效，還可另行起訴。盡管法律對當事人撤回上訴后能否再次上訴，未做相應規(guī)定，但上訴一旦撤回，第一審裁決即告生效，當事人自然喪失了再次上訴的權利。一審程序中的撤訴效果能否在按照一審程序審理的再審程序中同樣發(fā)生？如前所述，再審程序尚未啟動，當事人撤回再審申請后，在法定期限內，依然還可再次申請再審。因為申請再審并不影響原審裁判的執(zhí)行，它依然生效。而人民法院啟動再審程序后，依據(jù)民訴法第183條規(guī)定，還應裁定中止原判決的執(zhí)行。此時原審判決效力處于待定階段，與第二審之訴相同，一旦當事人撤訴得到法院準許，原審裁判效力即時得到恢復。當事人若再次提出再審申請，就構成對訴訟權利的濫用，法院裁決的權威性和嚴肅性將嚴重動搖。而參照二審程序審理的再審，固然適用有關二審程序的有關規(guī)定，即當事人撤訴后，就喪失了再次申請再申的權利，同時這也符合再審程序的特性?？偟膩碚f，不論再申依一審亦或二審程序審理，當事人撤訴后，再次提出再審申請的，人民法院均不應再次受理。

（二）人民檢察院抗訴啟動的再審

檢察機關履行法律監(jiān)督職能提起抗訴后，僅僅只是啟動了再審程序。在法庭審理過程中，檢察院并非民事訴訟活動的當事人，也不參與訴訟對抗。盡管法院會考慮檢察院的抗訴意見，但因最終要解決的只是當事人之間的爭端，訴訟活動仍舊在法院與當事人之間進行，所以檢察院不能成為撤訴主體。而且從當前抗訴案件的審理機制來看，上級法院接到同級檢察院的抗訴后，一般指令作出生效判決的人民法院審理。而提請抗訴的檢察院若要撤回抗訴申請，就要先通過上級檢察院向其同級人民法院撤回抗訴，然后再函轉審理法院。因程序相當復雜、煩瑣，檢察機關一旦抗訴，一般也不會撤回。

其實，檢察院的抗訴一般也是基于當事人的申訴，但不能因為當事人的申訴權在進入再審程序的入口處借助了抗訴權，而剝奪當事人對自己申訴權的自由處分。為了便于實踐中操作的統(tǒng)一和協(xié)調，當事人申請引起的再審中撤訴權行使的有關論述同樣適用于抗訴啟動的再審。即當事人享有撒訴權，只要撤訴是當事人自愿，且不違背法律禁止性規(guī)定和社會公共利益，法院應該準許。具體地說，參照一審程序的再審，只要符合上述條件，不管原審裁判是否有錯，一律準予撤訴。參照二審程序的再審，除了要符合上述條件外，不存在法院認為原裁判確有錯誤和雙方當事人串通損害國家、集體利益、社會公共利益和他人合法權益兩種情況的，也準許撤訴。當然法院在審查撤訴的正當性時，應當征詢檢察機關的意見。若檢察機關也同意撤訴，他就喪失了再次抗訴的權利；若檢察機關不同意撤訴，與法院意見產生分歧，法院經再次審查依舊維持原來意見的，檢察機關仍享有再次抗訴權。

（三）人民法院的自行再審

人民法院內部依審判監(jiān)督程序發(fā)動的再審，先不論其正確與否，都是審判機關從追求公正的角度出發(fā)，對錯誤裁判的主動糾正。當事人是否愿意再審，則不在法院考慮之列。既然與當事人的意思表示無關，那么就不存在撤訴的問題。

三、再審程序中原審原告的撤訴權

進入再審程序后，原審原告能否申請撤回原審之訴，法律并無明文規(guī)定，在審判實踐中有不同的做法。一種做法是：當事人申請再審的，在案件尚未確定有錯之前，原審原告出于自愿，且撤回原審訴訟請求在法律許可范圍之內的，從尊重當事人處分權的角度出發(fā)，法院應當準許。根據(jù)民訴法第186條，人民檢察院抗訴，法院應當再審。再審是針對原審的再次審理，既然強制性的要求法院再審，原審之訴首先必須要存在，法院自然不能準許原審原告的撤訴申請。法院自身發(fā)現(xiàn)確有錯誤的裁判而發(fā)動了再審，便于落實錯案追究制，法院必須對原生效裁判作出正確的定論，而此裁判行為必須以原審裁判的有效存在為前提，自然不能讓原審原告撤訴。另一種做法是：不管再審是由何種途徑發(fā)動，一律不準許撤回原審訴訟請求。因為再審程序啟動后，原申裁判只是暫時中止執(zhí)行，而民訴法規(guī)定的撤訴權僅能在判決宣告前行使，再審案件并非不存在生效裁判，只是效力待定而已。如果準許當事人撤訴，就意味著給予當事人對原審裁判是否執(zhí)行的決定權，而此種權利只能由法院行使，自然不能賦予當事人。

筆者認為，以上兩種做法均有待商榷。再審案件的審理既然是參照一審或二審程序，原審原告是否享有撤訴權的問題，就應當遵循民訴法有關一、二審程序的規(guī)定。按照第一審程序進行的再審，若要撤消原判，只能由法院在庭審后決定，當事人無權撤消司法裁判。對于按第二審程序審理的再審案件，根據(jù)民訴法第153條：經法院審理，若原判決認定事實錯誤，或原判決認定事實不清、證據(jù)不足或違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。在原審裁判已被撤銷的情況下，以前的訴訟過程被合理推翻，處于一審宣判前的階段，原審當事人的地位恢復。依據(jù)民訴法第131條：宣判前，原告可以申請撤訴。所以原審裁判是否已被人民法院依法撤銷，是原審原告在再審中能否撤回原審之訴的重要判斷依據(jù)。案件發(fā)回重審后，撤訴申請出自原審原告自愿，法律又許可的，法院就應尊重原審原告的決定。

雖然原審原告在參照一審程序審理的再審中不能撤訴，但是他仍然可對自己能夠行使的權利進行合理地處分。《意見》第201條規(guī)定：再審案件可以調解結案，調解書送達后，原裁判即視為撤銷。既然最高人民法院已經以司法解釋的形式明確賦予原審原告變更或放棄訴訟請求的權利，原告就可與對方當事人達成和解協(xié)議，由人民法院以調解的方式結案，這樣既能達到終結訴訟的目的，又能妥善解決雙方當事人之間的爭端。

參考文獻

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［8］陳若斌，淺論撒訴的幾個法律問題［J］。人民司法，1999，（9）。

第三篇：破產重整與借殼上市程序

借殼上市屬于上市公司資產重組形式之一，指非上市公司購買上市公司一定比例的股權來取得上市地位。

方式 ：收購股權，分協(xié)議轉讓和場內收購。換殼即資產置換。

資產重組的一般程序：

一、收購主體與上市公司洽談，草簽轉讓協(xié)議。

二、國有股權收購先向上級主管部門申報文件批準。

三、獲得上級主管部門批準后再向證券監(jiān)管部門申報。

重組委批準，證監(jiān)會批準。

四、公告及過戶。

公告：當獲得重組委和證監(jiān)會批準后，應在指定的報紙上進行公告。

過戶：股權過戶是收購行為完成的標志。

五、向證交所申報恢復上市。

獲得批準后，應在指定的報紙上進行公告。

債務和解及資產重組操作流程

一、債權轉股權（按比例清償）

二、利息豁免

三、部分債務減免

四、股權、債權、資產拍賣出售

五、拍賣現(xiàn)金清償優(yōu)先債權

六、縮股（適用于大比例個股）

七、讓渡股權（大股東及小股東比例可能不同）

八、發(fā)行股份購買資產（發(fā)行價可重新商定）

破產重整操作流程

一、債務或債權人申請破產重整

二、法院受理申請（一般規(guī)定20天后停牌，并同時申請債務）

三、公告召開債權人會議（可數(shù)次）

四、成立清算小組，確定成員

五、公布出資益調整方案

六、征集出資人組對權益調整草案進行投票表決

七、各債權組進行表決（優(yōu)先債務組/擔保債權組、稅款債權組、職工債權組、普通債權組等），須全體通過才有效，不通過重新表決。

八、子公司股權、債權、資產進行拍賣并經法院確認（全部資產）。

九、公司申請，法院批準重整計劃（五個組必須通過），終止重整程序。

十、大股東股權拍賣

十一、公告一系列縮股、讓渡的股權處理結果、拍賣結果、讓渡股權抵債事宜

十二、簽署重組框架協(xié)議

十三、公告重組方案并董事會表決

十四、股東大會批準方案

十五、證監(jiān)會受理重組方案

十六、證監(jiān)會通過重組方案

十七、證監(jiān)會下發(fā)核準文件

十八、資產、股權轉移過戶

附件：

借殼上市操作流程

借殼上市屬于上市公司資產重組形式之一，指非上市公司購買上市公司一定比例的股權來取得上市地位。

一般要經過兩個步驟： 一是收購股權，分協(xié)議轉讓和場內收購，目前比較多的是協(xié)議收購；二是換殼，即資產置換。借殼上市完整的流程結束，一般需要半年以上的時間，其中最主要的環(huán)節(jié)是要約收購豁免審批、重大資產置換的審批，其中，尤其是核心資產的財務、法律等環(huán)節(jié)的重組、構架設計工作。這些工作必須在重組之前完成。

第一部分 資產重組的一般程序

第一階段 買殼上市 評估與判斷。

第二階段 資產置換及企業(yè)重建 宣傳與公關。

1、對中國證監(jiān)會、證券交易所、地方、國有資產管理部門以及目標公司股東和管理層開展公關活動，力圖使資產重組早日成功。

2、制定全面的宣傳與公共關系方案，在大眾媒體和專業(yè)媒體上為重組方及其資本運作進行宣傳。

第三階段：董事會重組

1、改組目標公司董事會，取得目標公司的實際控制權。

2、制定反并購方案，鞏固對目標公司的控制。

第二部分 資產重組流程

一、明確的合理的重組動機

二、目標公司的選擇

三、資產重組的前期準備

1． 設定合適的收購主體

2． 買方形象策劃

四、展開資產重組行動

1． 資產重組的基本原則：（1）合理的利益安排；（2）積極的與各方溝通；（3）處理好與關聯(lián)方的關系

2． 股權收購價格確定：（1）以凈資產為基礎，上下浮動：（2）以市場供求關系決定

五、申報與審批

1． 重組中的各種組織

管理部門（國有股權轉讓涉及財政部和地方各級國資局）、中國證監(jiān)會及地方證管辦、滬、深交易所、中介機構、律師事務所、會計師或審計師事務所、資產評估事務所、并購顧問

2． 國有股權收購申報文件（供參考）

①轉讓股權的可行性分析報告 ②或有關部門同意轉讓的意見 ③雙方草簽的轉讓協(xié)議④公司近期的財務報告⑤資產評估資料 ⑥公司章程 ⑦提供有關部門對公司產業(yè)政策的要求 ⑧其他需要提供的資料

3． 向證券監(jiān)管部門申報

將法人股轉讓簽定的合同（如國有股權轉讓獲財政部批準后簽署的正式合同）向中國證監(jiān)會申報。向深、滬證交所申報分兩種情況：若轉讓不超過總股本30％，僅需向相應證交所報告并申請豁免連續(xù)披露義務及申請公告和辦理登記過戶。若轉讓超過總股本30％，則應先后向中國證監(jiān)會和相應證交所申請豁免全面收購以及連續(xù)披露義務并申請公告和辦理登記過戶。

4． 上市公司收購申報程序

公告：重組委通過，證監(jiān)會通過。當獲得證券管理部門批準后，應在指定的報紙上進行公告。

過戶：法律意義上講，股權過戶是收購行為完成的標志。公告發(fā)布后，雙方應該去證券登記公司辦理過戶登記。

六、企業(yè)重建

1． 管理整合（1）改組董事會及管理層（2）文化融合（3）制度整合（4）人力資源問題（5）部門機構調整

2．戰(zhàn)略協(xié)同

（1）調整公司經營戰(zhàn)略

確立上市公司經營戰(zhàn)略：①注重公司專業(yè)形象，提高凈資產收益率；②注意避免同業(yè)競爭。

（2）重構公司核心優(yōu)勢

選擇和突出產品的競爭優(yōu)勢，擴大生產規(guī)模，降低成本開支，或加強技術開發(fā)、市場營銷。

（3）組織現(xiàn)金流

對原有資產保留經營或出售，投資建設新利潤增長點，包括配股、增發(fā)、發(fā)行企業(yè)債券、股權質押貸款、抵押貸款等。

第四篇：破產程序中職工利益的保護

破產法實施中勞動者權益保護實務問題研究

綜觀2006年8月通過的《中華人民共和國企業(yè)破產法》（以下簡稱《破產法》）立法進程，勞動者權利在破產程序中如何安排，是爭論最多也是一直爭論到最后的核心問題，以至于法案的通過時間幾度延后。從已通過的立法內容來看，對勞動者權益保護的重視是《破產法》的一個顯著特征，這反映了我國以廣大勞動群眾為政權基礎的國家政治體制，也體現(xiàn)了尊重大多數(shù)民眾呼聲的立法安排。

作為對破產企業(yè)最終的集中執(zhí)行程序，破產程序的適用，在各個方面都會對勞動者的權益產生重要影響。由于此次立法沒有充分注意和勞動法的協(xié)調，使得破產程序中勞動者權益保護的諸多實踐問題，尚無法直接從現(xiàn)有勞動法律和《破產法》中尋得答案，需要我們結合兩類法律之原則和既有規(guī)則作進一步的討論。

一、破產申請受理時未到期勞動合同的處理

如前所述，《破產法》第48條、第113條明確規(guī)定了可在破產程序中清償?shù)膭趧觽鶛喾N類，而根據(jù)相關的勞動法律規(guī)定，這些債權的計算均與勞動合同關系存續(xù)時間存在著一定的聯(lián)系。因此，勞動合同關系何時結束，對于破產程序中勞動債權數(shù)額的確定，是一個非常重要的事實因素。在企業(yè)破產申請受理前勞動合同已經解除或到期終止的情況，勞動債權嚴格按照相關勞動法律規(guī)定計算，應不會產生問題；但對于企業(yè)破產申請受理時尚未到期的勞動合同，如何處理則需考慮具體情況。根據(jù)破產企業(yè)是否繼續(xù)開展經營活動，在破產程序開始后未到期勞動合同的處理存在兩類情形：一是勞動合同繼續(xù)履行，二是勞動合同不再履行。以下分別進行討論。

1．勞動合同繼續(xù)履行。在破產企業(yè)因為繼續(xù)經營的需要而要求全部或部分勞動者繼續(xù)提供勞動的情形，除破產企業(yè)依照勞動法調整勞動報酬或雙方一致協(xié)商變更之外，原未到期的勞動合同將繼續(xù)履行，破產企業(yè)應按照約定向勞動者支付破產營業(yè)期間的工資和各類社會保險費用。并且，為了特別保障繼續(xù)提供勞動的職工權益，《破產法》將“為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此而產生的其他債務”明確界定為破產程序中的共益?zhèn)鶆?，其清償無需遵循普通勞動債權在財產分配程序中的順位，而是在分配前由破產財產按照勞動合同約定的支付時間隨時清償。需要指出的是，破產企業(yè)在破產申請前拖欠此部分勞動者的工資報酬等債務，不會因為勞動合同的延續(xù)而轉變?yōu)椤肮惨鎮(zhèn)鶆铡?，而需與勞動合同解除而產生的其他債權等，一起在破產財產分配程序中進行清償。

2．勞動合同不再履行。如果破產企業(yè)已經停產、歇業(yè)，客觀上無需勞動者提供勞動，而雙方又不能協(xié)商解除勞動合同時，如何處理未到期的勞動合同就會出現(xiàn)爭議。對此有兩種處理思路：一是適用勞動法進行處理。在此種法律適用思路中，仍有不同觀點。有觀點認為，應以破產宣告日為未到期勞動合同終止日，其依據(jù)是《勞動合同法》第44條。該條明確規(guī)定：有下列情形之一的，勞動合同終止：……(四)用人單位被依法宣告破產的。有觀點則認為，應適用《勞動合同法》第40條關于“解除無過錯勞動者勞動合同”及第41條關于“經濟性裁員”的規(guī)定，但需要擴張解釋，以賦予破產企業(yè)較為寬松的合同解除權。二是適用破產法進行處理。在這種思路中，《破產法》第18條被認為是解決這一問題的有力依據(jù)。其認為，《破產法》第18條明確賦予了管理人在破產受理后對雙方均未履行完畢合同的單方解除權利，未到期勞動合同作為此類合同的一種，管理人可決定是否解除。

在原《破產法》特別是以往的破產司法實踐中，由于破產程序僅限于破產清算，且破產受理與破產宣告程序往往被簡單地合二為一。因此，以破產宣告日為未到期勞動合同終止日，已足以解決未到期勞動合同的問題。但在此次的《破產法》中，破產程序被區(qū)分為破產清算、破產和解與破產重整三類獨立的程序。在破產和解與破產重整成功的情形，由于不會進行破產宣告，《勞動合同法》第44條的規(guī)定將無法予以適用。而在破產清算程序中，由于《破產法》將破產受理與破產宣告明確規(guī)定為破產程序中兩個獨立的階段。在破產程序依法正常進行的情況下，破產受理后到破產宣告之間一般會間隔一到幾個月；在經過破產和解或破產重整程序而轉入破產清算的情況，兩者間則會經過更長時間。在此期間，如果破產企業(yè)不再開展經營活動、不需要勞動者提供勞務，而破產企業(yè)只能消極等待破產宣告才可以終止勞動合同的話，就會使得勞動債權增加或者說破產財產的消耗減少，進而影響其他債權人的利益［1］。關于適用《勞動合同法》第40、41條的觀點，確實在一定程度上有利于破產企業(yè)對不需要留用職工的合同解除，特別是在破產重整時可直接循法進行經濟性裁員。但上述規(guī)定適用時必須提前一個月通知或支付替代工資、征詢職工意見和報告勞動行政管理部門等，與破產程序要求效率的原則和債權的公平對待存在沖突。而《勞動合同法》第42條作為前兩個法律條文的補充，限定不得以前兩種方式解除勞動合同的幾類職工，使得這一思路仍然無法全部解決破產企業(yè)需要及時解除勞動合同的問題。關于《破產法》解決思路的問題在于，未到期的勞動合同是否真能夠納入《破產法》第18條規(guī)范的合同范圍？對此筆者認為，盡管《破產法》第18條對于所謂均未履行完畢的合同類型沒有給出明文限定，但對該條文進行文字和整體解釋，此類合同應當是破產企業(yè)與企業(yè)外部人之間的合同關系。如果我們分析一下《破產法》第42條的立法結構，則對此會有進一步的印證。在《破產法》第42條中，其第一項關于繼續(xù)“履行雙方均未履行完畢的合同”的措辭與《破產法》第18條的表述完全一致，而第四項將因繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬等債務并列規(guī)定于第一項的立法安排表明，未到期勞動合同不屬《破產法》第18條規(guī)定的“雙方均未履行完畢的合同”。因此，目前我們尚無法適用《破產法》第18條處理未到期勞動合同的終止問題。

綜上所述，上述法律規(guī)定均無法作為解決破產程序中未到期勞動合同問題的最優(yōu)處理依據(jù)。從破產法公平保護各類債權的制度功能出發(fā)，將《破產法》第18條擴展適用于勞動合同的解除，是未來修法時的一個較好選擇。在沒有進一步的法律修訂之前，從保護勞動者權益和平衡其他債權人利益的角度出發(fā)，我們在破產實踐中可以根據(jù)實際情況，分別遵循《勞動合同法》第40、41、44條規(guī)定進行區(qū)別操作。對于無需繼續(xù)履行且可以解除的部分勞動合同，企業(yè)應在進入破產程序后盡快依據(jù)《勞動合同法》第40、41條規(guī)定處理，勞動合同解除日為企業(yè)通知解除之日。對于無法根據(jù)上述法律規(guī)定處理的，則只能等待破產宣告后終止勞動合同。經濟補償金及傷殘補償金等與合同結束日期相關的勞動債權，則按上述處理方式中合同的解除日和終止日為截止日進行計算。

二、破產申請受理前超標準支付的勞動者補償如何處理

實踐中，在提起破產申請前，一些企業(yè)會以妥善安置職工為名對解除勞動合同后的勞動者補償作特別安排。在此類安置方案中，除了勞動法律和《破產法》規(guī)定的企業(yè)應支付給勞動者的各種欠薪、傷殘補助、社保費用、補償金等等，還會出現(xiàn)諸如“簽約獎勵”或“工齡獎勵”、“一次性安置費”等名目的、法律規(guī)定之外對勞動者的支出。累計支付的結果是，勞動者獲得的補償數(shù)額遠遠超過法律規(guī)定的范圍。對此有論者認為，破產企業(yè)利用破產財產超發(fā)職工工資、安置費用確實造成了債務企業(yè)資產的轉移，將一些本應屬于破產企業(yè)債權人的財產轉讓至破產企業(yè)職工，但這種財產轉讓并非以侵害債權人為目的，且存在一定的國家法律政策依據(jù)，在本質上與欺詐性財產權轉讓存在差異，盡管屬于“不當行為”，但不宜采用破產法對欺詐性財產轉讓行為的規(guī)制手段解決［3］。筆者對此認為，破產清算程序作為清償債務人全部對外債務的法律程序，應當恪守的首要原則就是債權人的依法和公平受償。在破產企業(yè)財產有限的前提下，除破產法已經明確的債權清償順位和債權范圍外，某一債權人或債權群體的法外受償，侵害的是其他債權人的合法利益。從各國關于欺詐性財產轉讓的一般構成要件來看，勞動者超額受償部分的性質應當認定為欺詐性地轉讓財產［3］。如果按照所謂不當行為無需規(guī)制的觀點，就是以其他債權人的利益犧牲和法律秩序的破壞來換取個案中勞動者額外利益的增加，從長期來看絕對是得不償失的。

那么，在破產程序中應如何處理勞動者超額受償部分的清償呢？筆者認為，對此應適用《破產法》第33條關于虛構債務或承認不真實債務無效的規(guī)制方法，否認超額部分清償行為的效力，由管理人依據(jù)《破產法》第34條追回，追回后的財產由稅款債權人或普通破產債權人受償；對于無法追回的部分，可考慮由作出不正當清償決定的決策者承擔賠償責任。

三、破產財產分配前勞動債權墊付款的清償順位

實踐中，在申請破產前或在破產財產分配程序之前，出于對社會穩(wěn)定的考慮，一些缺乏流動資金的企業(yè)會通過第三人清償部分或全部的勞動債權。此類情形在國有企業(yè)破產時更為常見，墊付款項的第三人一般是其上級主管單位或其他關聯(lián)企業(yè)。在破產財產分配程序中，這部分墊付款能否得到清償，在哪一順位得到清償，是經常會遇到的問題。

對此筆者認為，不管是破產申請受理前的墊付還是破產申請受理后的墊付，除非第三人明確表示墊付屬于贈與性質、無需破產企業(yè)清償，否則該筆款項應屬破產企業(yè)的對外債務。同時，由于此類支付系對破產企業(yè)特定債權人進行的清償，不屬于《破產法》規(guī)定的為全體債權人利益而產生的共益?zhèn)鶆?，因此不能在破產財產分配程序之前進行清償。那么，該部分款項是否屬于普通破產債權呢？

對此筆者認為，從第三人墊付勞動債權的結果來看，破產企業(yè)減少名義上勞動債權的同時增加了第三人墊付款債權部分。因此，從公平的角度來講，第三人墊付款債權應當取代勞動債權的清償順位，這種處理與不存在墊付的情況相比，不會減損其他債權人的合法權益。從《破產法》關于依法保障勞動者合法權益的基本原則來考慮，第三人的墊付有利于勞動者基本權利的及早實現(xiàn)，如果不給與墊付者以勞動債權同等的清償順位，第三人支持破產企業(yè)解決勞動債權、維護社會穩(wěn)定的熱情將大受打擊，勢必會影響職工權益實現(xiàn)。

四、經生效法律文書確定的高管勞動債權調整問題

前文已經提到，《破產法》出于各種考慮，將破產企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資限制為“按照該企業(yè)職工的平均工資計算”。實踐中，對于破產申請受理之前的勞動仲裁或法院判決已確定但未支付的高管工資，是否需要按照上述規(guī)定進行調整，存在一定爭議。

筆者認為，除了高管利用職權從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產外，《破產法》按照上述規(guī)定調整高管工資的認知前提是，調整前的高管工資屬于合法債權。同樣，在經過爭議解決程序的情形，生效法律文書確認的也是高管的合法債權。兩種情形下的高管工資，在性質上不會有任何區(qū)別。因此，從公平的角度來講，與其他高管一樣，生效法律文書確認的高管工資亦應當依據(jù)《破產法》規(guī)定進行調整。至于生效法律文書的既判力問題，我們完全可以從破產法系包含了執(zhí)行內容的程序特別法角度加以解釋。也就是說，基于破產法的財產分配程序具有終局執(zhí)行的效果，《破產法》第113條對參與破產分配的高管勞動債權范圍的特別法律規(guī)定，應優(yōu)先于已生效的高管勞動債權裁判予以適用。在這種情況下，生效法律文書的既判力應受限制。

五、管理人聘用必要工作人員產生的債務

《破產法》第28條規(guī)定，管理人經法院許可后可以聘用必要的工作人員。第41、43條同時規(guī)定，管理人聘用工作人員的費用屬于破產費用，由破產財產隨時清償。實踐中，對于管理人聘用的此類工作人員與破產企業(yè)之間存在何種法律關系，以及由此所生債務的范圍如何，也缺乏統(tǒng)一的認識。

在這里，首先需明確“必要工作人員”的范圍。盡管《破產法》第28條對此并未有直接的描述，但從《破產法》相關條文的規(guī)定中，我們可以從反面作一個界定：(1)《破產法》第42條將破產企業(yè)繼續(xù)營業(yè)產生的勞動報酬列為共益?zhèn)鶆?，而管理人“聘用工作人員”的費用則由第41條確定為破產費用。從兩者分別規(guī)定的角度來看，為破產企業(yè)繼續(xù)營業(yè)提供勞動的勞動者應不屬于前述“必要工作人員”范疇。由此，只要與破產企業(yè)繼續(xù)營業(yè)相關的各類工作人員，不管是原有的、還是新聘的，都不屬于第28條所指“必要工作人員”。（2）《破產法》第41條將“管理、變價和分配債務人財產的費用”與“管理人聘用工作人員的費用”作并列規(guī)定。因此，為“管理、變價和分配債務人財產”而參與破產程序的審計師、評估師、拍賣師、律師等獨立的專業(yè)輔助人士，亦不屬于前述“必要工作人員”范疇。從前述兩點來看，這里的“必要工作人員”應限定為協(xié)助管理人履行管理人職責的相關人員。

從邏輯上來講，既然此“必要工作人員”系為完成管理人承辦的破產管理事務而參與破產程序，在《破產法》已明確擔任管理人的中介機構（或清算組組成單位）依法可以收取報酬的情況下，管理人完全可自行出資聘請必需的工作人員，而沒有必要由破產企業(yè)出面聘請并承擔費用。然而，查《破產法》第28條關于聘用“必要工作人員”需經法院許可、第41條將聘用費用與管理人報酬并列的立法意旨，“必要工作人員”顯然是與破產企業(yè)發(fā)生特定法律關系的人員。為什么會產生這樣的結果呢？分析《破產法》的其他相關規(guī)定，筆者認為這應適用在全部不取報酬的國家機關工作人員所組清算組擔任管理人的情形。在這種情況下，兼職的清算組組成人員自身無法直接承擔具體而繁雜的破產管理事務，也不可能為破產事務以管理人名義支出聘用費用。從責、權、利一致的角度出發(fā)，即應由破產企業(yè)出面聘用工作人員、享有工作成果并承擔費用。也就是說，《破產法》第28條的“必要工作人員”應作限縮解釋，原則上應僅限于管理人由國家機關工作人員組成時聘請的執(zhí)行破產管理事務的人員。此時，“必要工作人員”與破產企業(yè)之間存在特定的法律關系。

問題隨之產生：此種關系的性質究竟屬于勞動關系抑或勞務關系，債權債務范圍如何。實踐中有不同觀點。一種觀點認為，該關系屬于明顯的臨時性工作，應認定為勞務關系，破產企業(yè)只需承擔工作人員工作期間的報酬。另有觀點認為，應認定為完成一定工作任務為期限的勞動合同，破產企業(yè)需支付勞動報酬及各類社會保險。從更好地保障提供勞動者權益的角度出發(fā)，筆者贊同后一觀點，管理人應代表破產企業(yè)與相關人員簽訂以破產事務終了為履行期的勞動合同。在這種法律關系中，除勞動報酬外，破產企業(yè)還應承擔相關人員的各類社會保險費用。

六、從屬企業(yè)的勞動債權能否在破產企業(yè)中得到優(yōu)先清償

在審判實踐中，有破產企業(yè)的下屬公司職工以自己企業(yè)系殼公司、實際由破產企業(yè)控制為由，要求在破產程序中一并申報并受償勞動債權。這涉及控制企業(yè)應否直接承擔被控制企業(yè)職工勞動債權清償責任的問題，屬目前勞動和破產立法中的空白。

就目前的法律規(guī)定而言，關聯(lián)企業(yè)濫用控制權造成被控制企業(yè)債權人損失時，一般以公司法中的法人人格否認制度來直接追究控制企業(yè)的責任。即，在控制企業(yè)濫用從屬公司的法人獨立人格和有限責任、損害債權人利益時，否認從屬公司的法人人格，直接由控制公司承擔責任。然而，由于法人人格否認制度保護的是具體法律關系、特定交易事實中的債權人，對于被控制公司人格的否認也是暫時性的。因此，對于不屬于特定交易關系中的被控制企業(yè)職工，能否以被控制企業(yè)的法人人格否認為由，向控制公司主張持續(xù)性勞動關系產生的勞動債權，顯然存在疑問。同樣，在對債權人范圍作寬泛解釋的情況下，盡管從屬企業(yè)的職工可以根據(jù)《合同法》和《公司法》的規(guī)定，就破產企業(yè)通過關聯(lián)交易侵占從屬企業(yè)的財產行使撤銷權或宣告合同無效，在從屬企業(yè)不申報破產債權時甚至可以代位申報。但在此種情形下，從屬企業(yè)職工獲得申報的僅是針對被侵占財產部分的一個普通債權，而不是勞動債權，無法以勞動債權身份得到優(yōu)先清償。

在理論上，唯一能夠讓從屬企業(yè)職工在破產企業(yè)清算中享有勞動債權地位的制度是，由英美法國家判例確立的關聯(lián)企業(yè)破產實體合并規(guī)則。所謂關聯(lián)企業(yè)破產實體合并，是指在企業(yè)破產的情況下，將與破產企業(yè)存在特定緊密關聯(lián)的其他企業(yè)的資產、負債一起合并到破產程序中，使各關聯(lián)企業(yè)成為一個破產實體，各關聯(lián)企業(yè)之間的負債消滅，以合并后的資產統(tǒng)一地對外清償債務［4］。在這種規(guī)則框架下，各關聯(lián)企業(yè)的職工將以合并后的破產財產進行統(tǒng)一清償。由于這一制度涉及關聯(lián)企業(yè)法人人格的完全、徹底否認，與傳統(tǒng)企業(yè)法人制度存在很大的沖突，即使在國外目前亦屬例外適用，我國目前的《公司法》和《破產法》也未規(guī)定這一制度。綜上所述，我國目前尚無從屬企業(yè)勞動債權可以從控制企業(yè)受償?shù)姆芍贫龋痉▽嵺`在此問題上一般也嚴格遵循法人人格獨立原則，從屬企業(yè)勞動者期望在控制企業(yè)破產程序中，獲得勞動債權清償尚無法得到滿足。

七、勞動者是否有權提起破產申請

對于這一問題，此次破產法未作特別規(guī)定。實踐中，對此存在爭論的焦點主要在于：小金額的勞動債權能否提起破產申請［5］。對此筆者認為，因企業(yè)拖欠支付報酬而享有債權的勞動者應當享有申請企業(yè)破產的權利，理由有二：一是基于債權的平等原則；二是作為企業(yè)的內部關系人員，勞動者對于企業(yè)經營情況的感受是最真實和最敏感的，何況企業(yè)如果連勞動債權都無法及時清償，則企業(yè)的困難情況可見一斑，盡早進入破產程序將有利于全體債權人。

我們注意到，在拒絕勞動者作為破產申請人的意見中，往往把企業(yè)破產想象成一件有損勞動者利益的事情。因此，我們必須重申，破產程序的重要作用之一在于實現(xiàn)勞動者的債權。同時，除了將導致企業(yè)關閉的破產清算程序之外，破產和解與破產重整是面臨危機的企業(yè)適用破產制度的最好重生之道。在勞動者提起破產清算申請的情形，企業(yè)或者其他債權人完全可以根據(jù)企業(yè)的情況，選擇其他的破產程序，兼顧和平衡各方利益的實現(xiàn)。在實務安排中，如果法院受理勞動者的破產申請，法院也可以通過審查企業(yè)資產負債狀況后視情況協(xié)調企業(yè)和勞動者各方，推動破產和解和重整程序的適用，爭取企業(yè)的重生。

八、結語

破產制度是市場經濟作為法治經濟的一個重要環(huán)節(jié)，其健康發(fā)展有賴于市場經濟改革的深化和破產法律規(guī)定的進一步完善，同樣也有賴于我們對破產制度的正確認識和破產法律的嚴格實施。在勞動者權益保護這個問題上，我們既要看到企業(yè)破產對于勞動者暫時失去工作崗位的消極影響，同樣也要看到破產制度在保障這一群體權益方面的重要作用。在此過程中，注意總結破產程序適用中的具體問題，對于促進勞動者權益在《破產法》中的實現(xiàn)，定會產生積極務實的效果。

第五篇：破產程序中債權人權利的保障

破產程序中債權人權利的保障

新的企業(yè)破產法實施后，新建立的破產管理人制度、債權申報限制的放寬以及破產法律責任的強化等，為破產程序中各方利益的衡平及債權人利益的保護提供了制度保障，但在司法實踐中對債權人的權益保護并未起到顯著的效果提升。

對于破產管理人的地位，雖大多學者認可其獨立性，但實踐中其往往更多的是對破產企業(yè)、職工、受理法院、地方政府負責而不是對債權人負責，債權人雖處于監(jiān)督者的地位，卻由于債權人基本程序權利得不到保障而導致信息的不對等，使其權益受到損害。

無程序不公正，在破產司法實踐中，如何切實落實債權保護，筆者作為承辦過部分破產案件的管理人，從債權人角度考慮，對債權人的基本程序權利的明晰與保障試做以分析。

一、債權人眼中的破產清算程序—純粹的程序

從債權人角度來看，其所參與的破產程序無非分為三階段：一是破產債權申報階段，二是債權人會議召開及表決階段，三是破產財產的分配階段。

在實踐中，往往是債權人接到申報通知進行申報，參加一次債權人會議后等待分配，最后領取法院終結裁定。而對詳細的破產申請情況、會議程序、資產處置均不了解，有債權人戲稱參加的破產程序為“接到通知、感覺不妙；參加會議、一團糟糕；所得無幾、裁定事了”。無論作為資產管理公司、國家機關、各類公司以及個體工商和自然人，均難逃此窠臼。

而這一切均由于與債權人的不知甚至無法知道破產內情，無從保護權利而不得已走純粹的程序，由此導致一般債權人對參與破產程序的態(tài)度消極。作為破產管理人的筆者，也深深理解由于基本程序權利的不明晰和無保障而給債權人帶來的無助。

二、債權人的基本程序權利—知情權、質詢權、表決權

作為民事案件當事人，我國民事訴訟法賦予了當事人各項權利，民事訴訟法第五十條、六十六條規(guī)定了當事人的舉證權、法庭辯論權、閱卷及復制權、上訴權、質證權等，從而保障當事人可以了解到案件的實際情況、了解相對人的各項資料、提出自己的主張并反駁對方的主張，從而保障合法權不受損害。

筆者認為，根據(jù)民事訴訟法律的規(guī)定結合破產法律規(guī)定及破產案件實務，破產債權人享有以下基本程序權利 ：

1、知情權，即債權人有權了解破產案件全部事實及資料，知情權包含了作為其支撐的閱卷權及復制權；

2、質詢權，即債權人有權對破產案件其他當事人（包含其他債權人、債務人、破產管理人及委托的審計評估機構、債務人的出資人）提交的資料進行質證和詢問，質詢權包含了質證權、辯論權；

3、決議權，即債權人有權按照自己的權限和規(guī)定程序對破產案件相關事項進行表決，并要求相關人員執(zhí)行決議，決議權包含了提議權、合意決議權以及不懂決議異議復議權。

4、監(jiān)督權，即基于以上權利而形成的債權人有權對破產案件管理人、債務人行為進行監(jiān)察督促，其中包含了管理人更換權、刑事責任舉報權。

而我國破產法債權人的以上基本程序權利規(guī)定不明晰，甚至所規(guī)定的部分權利無法實施而得不到保障，其中：

1、對于知情權，未作具體規(guī)定，僅是在破產法第68條第二款關于債權人委員會的職權的規(guī)定中提及，委員會有權要求債務人、管理人作出說明或提供文件，而更嚴格的講，該規(guī)定是對債權人委員會監(jiān)督權的保證措施，若未設立債權人委員會，該權利的行使無從談起。

2、對于質詢權，破產法也僅是在第十五條、第二十三條關于債務人有關人員、管理人有回答債權人詢問義務的規(guī)定。

3、對于決議權，破產法對債權人會議的權限作出了明確規(guī)定，但在程序上并無具體要求，尤其對于所決議事項的事先準備與了解并無規(guī)定和要求。

實踐中一直出現(xiàn)的是只有債權人會議表決時方才知道表決事項的內容，無從了解其所依據(jù)資料，更無從提出異議。例如，申報債權的審核權在管理人而決議確認權在債權人會議，在無事先知情和得到資料的情況下，一個債權人如何對其他債權人的債權進行審核；對于破產企業(yè)的接收、審計評估情況無事先知情的情況下，如何對破產企業(yè)的經營與否、破產財產的管理方案、處置方案作出判斷，進而做出對債權保護最有力的決議呢！

4、對于監(jiān)督權，破產法第68條、69條的規(guī)定，確定了有債權人委員會行使監(jiān)督權，并明確了管理人應當向其報告的事項，但同時規(guī)定了未成立債權人委員會的，管理人向人民法院報告，從而導致了債權人監(jiān)督權的落空。同時，債權人委員會的成立雖然規(guī)定有債權人會議作出決定，但在現(xiàn)行破產程序下，債權人會議召開前并無證據(jù)交換或準備會議，各債權人在開會時尚互不了解，且債權人會議主席有人民法院指定，在并無議事規(guī)則或產生辦法的情況下，成立債權人委員會是無法實現(xiàn)的。

三、債權人基本程序權利的保障----幾點建議

為保障債權人的合法權益，從債權人參與破產程序的角度出發(fā)，筆者認為在具體破產操作程序上應當做出以下調整。

1、在破產債權申報階段，明晰和保障債權人的知情權，以便于債權人對破產案件進行了解，及時查閱、復制有關資料。

1）申報通知發(fā)出十日后，債務人破產申請資料的公開

對于破產申請所涉及的破產申請書、審計報告、評估報告、資產清冊、債權債務清冊、職工安置預案、股東會決議或政府審批文件均供債權人查閱復制，并在債權申報通知中明確告知查閱地點、時間。

2）破產債權人會議召開前十日，相關債權及資產全部資料的公開

公開的范圍包括：整體債權申報情況、各債權人申報資料及所附證據(jù)、職工債權審核及證據(jù)、留守人員名單、管理人接管破產企業(yè)情況及記錄、債務人破產前一年債權債務變化情況及是否存在撤銷權情況、委托中介機構作出的審計報告、評估報告及破產企業(yè)原始財務資料；

對于上述資料，人民法院明確告知債務人及管理人應當債權人提供場所供債權人查閱和復制，并對債權人提出的異議作以記錄。

3）債權人會議前七日，第一次債權人會議準備資料的公開

對于第一次債權人會議召開所涉及的表決事項的相關資料，包括是否繼續(xù)經營及依據(jù)、擬指定的債權人會議主席名單、破產管理人擬定的破產財產管理方案、破產財產處置方案、破產財產分配方案、債權人委員會的產生方案。

人民法院應當責令管理人提供上述資料并向債權人提供查閱復制。

2、債權人會議召開及表決階段，明晰和保障債權人的質詢權、決議權，對債權人會議具體程序進行調整

1）對于債權審核，債權人之間進行實體權利審查；

在破產管理人作出的債權表基礎上，確保每個債權人在庭前資料公開的情況下對其他債權人的債權發(fā)表意見，對管理人審核的自身債權、證據(jù)不足的其他債權提出異議，并可對管理人、債務人、其他債權人發(fā)問，審核債權證據(jù)，以核實債權；

債權異議無法確認的，可依程序另行提起訴訟。2）加強債權人的質詢權，并引入抗辯式程序；

各債權人對所涉及的需表決事項，在表決前，可對債務人管理人及審計評估機構就破產財產管理方案、處置方案、分配方案的所涉及內容進行質詢，由管理人作出說明并提供相關資料，并允許辯論。

3）確定表決事項的合意時間

對所表決事項，不采用背對背方式表決。在表決前應當允許債權人進行合意，并最終投票作出決議。

4）債權人會議主席職責與債權人委員會的成立

確立債權人委員會產生制度，債權人會議主席負責擬定債權人委員會的產生辦法、確定候選人并提交表決，以便債權人會議決議是否成立債權人委員會及其組成人員。

5）債權人會議記錄資料的審核

對于債權人會議記錄，改變由合議庭及債權人會議主席簽字的方式，應由參加會議的全體人員簽字確認并記載異議，并對已通過的各項方案共同簽字確認。

6)明確法院強行裁定通過事項的具體情形

對于債權人會議未通過事項，在何種情況下人民法院可以依法裁定通過加以明確規(guī)定，并在裁定通過時向債權人加以釋明。

3、在破產財產處置及分配階段，切實保障債權人監(jiān)督權，建立管理人定期報告制度。1）對破產法69條所涉及事項，建立專項報告制度，管理人應于行為實施后十日內書面報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會；未成立債權人委員會的，人民法院在接到報告后十日內通知債權人會議主席。

2)對于其他破產財產處置情況及整體處置進度，建立每月定期報告制度，以便債權人委員會和人民法院掌握破產進程。

4、加強職工勞動債權的審核與確認管理

1）對于職工勞動債權的審核，兼顧向職工公示確認與債權人審核。

出于和諧社會建設的需要，債權人往往對職工勞動債權采取放任審核態(tài)度，對職工債權的具體構成、第一順位與第二順位的區(qū)分等不甚了解，不排除出現(xiàn)藉此作假的問題。

從債權人知情權、質詢權角度講，職工勞動債權均應接受嚴格審，如對于所涉及的勞動保險等應當確保有相關勞動部門出具證明確認，同時在破產財產分配時，應當考慮欠繳勞動保險利息及滯納金被勞動部門豁免后而減少問題。

2）加強“”新老劃斷“職工勞動債權的審核，保證有擔保債權人權益。

企業(yè)破產法采取了“新老劃斷”的辦法解決擔保債權與職工勞動債權誰更優(yōu)先受償?shù)碾y題，但有擔保的債權人行使優(yōu)先受償權依然受到影響。查實破產人在2006年8月27日前、后存在的職工勞動債權，將由人民法院、勞動部門、勞動者、債權人共同完成。

3）經濟補償金的取舍、職工安置義務與土地資產處置的監(jiān)管

根據(jù)破產法的規(guī)定，職工依法應當獲得經濟補償金，但在實踐中往往存在政府安置職工而不計算和發(fā)放補償金，從而導致出現(xiàn)經濟補償金由安置單位承接支付的情況，而在此情況下，地方政府往往是以收回破產企業(yè)土地使用權作為前提，從而導致破產財產的減少，損害債權人利益；

同時，企業(yè)破產法實施后，企業(yè)破產依然實行“雙軌制”，區(qū)分政策性破產與依法破產，如果破產已列入國家破產兼并計劃，依照國務院政策實施破產。根據(jù)《國務院關于在若干城市試行國有企業(yè)破產有關問題的通知》[國發(fā)(1994)59號文]第2條的規(guī)定，破產企業(yè)土地使用權等財產處置所得，首先用于職工安置。企業(yè)破產時，企業(yè)依法取得的土地使用權，應當以拍賣或者招標方式為主依法轉讓，轉讓所得首先用于破產企業(yè)職工的安置。如果依法破產，那么破產企業(yè)財產處置所得，必須用于按比例清償債務，安置破產企業(yè)職工的費用只能從當?shù)卣a貼、民政救濟和社會保障等渠道解決。

在當前情況下，面對破產企業(yè)各級地方政府面臨巨大職工安置及群體上訪壓力，采取何種措施、如何實現(xiàn)土地使用權的有效合法處置，將是人民法院及破產債權人不得不面臨的選擇。