第一篇：合同法培訓講稿(法務(wù)針對銷售部采購部)

合同法培訓講義

第一部分 合同概述

（一）合同內(nèi)涵：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。調(diào)整的是動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系。

（二）合同特點：合同當事人法律地位平等，堅持自愿、公平和誠實信用原則。

（三）合同主要風險點：

合同主體

合同標的 合同權(quán)利義務(wù)

合同履行

違約

第二部分 合同主體

（一）合同主體——你在和誰交易？

合同主體可以是自然人、法人和其他組織。

在合同關(guān)系中，首先就要先弄清楚，與你簽訂合同的相對方是誰？不能張冠李戴，也不能未審查對方的資信能力就隨意簽訂合同。

（二）主要的法律風險點：

1、合同相對人不具備相應(yīng)資信、能力。

2、合同相對人為法人的職能部門、未辦理營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)或直屬機構(gòu)，缺乏履約能力。

3、合同相對人無代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)過期。

4、我方代理人未經(jīng)授權(quán)或授權(quán)終止后仍進行簽約。

（三）『案例一』合同主體身份認不清

認錯借款人，幾十萬血本無歸 甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2004年3月，乙向甲借款十多萬，出具了正式的借據(jù)，蓋A公司公章。事后，乙拒絕還錢。甲把乙告上了法庭。乙辯稱是A公司借款，因為上面蓋得是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份簽的字。法院以起訴主體錯誤為由駁回了甲的起訴。甲隨后起訴A公司，勝訴，可A公司經(jīng)營虧損，根本就沒有償還能力。乙雖然有房有車，但按《公司法》規(guī)定，公司的股東只以出資額為限承擔有限責任。甲的借款，最終血本無歸。

『案例二』表見代理（合同法第49條）

概念：指代理人雖然不具有代理權(quán)，但合同相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，被代理人需要承擔由此產(chǎn)生的一切法律后果。

員工簽單，公司買單

A房地產(chǎn)公司的中高層管理人員甲、乙兩人從2002年4月至2003年5月期間，在B餐飲娛樂公司進行簽單消費，單位名稱一欄都注明為“A公司”，消費目的為A公司員工用餐或公務(wù)接待等，累計簽單欠款共25520.3元。后甲、乙兩人離開A公司，B公司知悉后多次向A公司催收欠款，A公司以甲乙兩人并無授權(quán)簽單消費為由拒絕支付欠款。B公司向法院提起訴訟，其法律后果應(yīng)當由A承擔，因此支持了B公司的訴訟請求。

幾種可能構(gòu)成表見代理的情況：

A企業(yè)對外聲明授予某人代理權(quán)，而實際上并沒有授權(quán)的； B知道他人以自己的名義從事經(jīng)濟活動而不做否認表示的；

C將企業(yè)的公章、合同專用章、以及蓋章的業(yè)務(wù)介紹信和空白合同書交給他人的； D授權(quán)委托書中授權(quán)不明的；

E代理權(quán)消滅后未及時收回授權(quán)委托書的； F代理權(quán)消滅后未及時通知第三人的。

（四）合同主體風險防范要點

?

1、審查主體

法人：審查營業(yè)執(zhí)照、供貨業(yè)績、信譽狀況、資質(zhì)等級等情況。

非法人單位：審查其是否登記取得營業(yè)執(zhí)照或其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。外方當事人：是否合法存在；是否為法人；名稱、注冊地等。自然人：是否具有相應(yīng)的民事行為能力。保證人：主體資格的合法性。

代訂立合同的代理人：代理身份和代理資格。

其他：特殊行業(yè)的當事人，需審查對方的生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。

?

2、認清主體身份

第三部分 合同標的

（一）合同標的——交易指向?qū)ο螅?/p>

明確合同交易內(nèi)容

? 不同類型的合同，其標的也存在區(qū)別，比如買賣合同的標的一般為物，而服務(wù)合同的標的為服務(wù)。明確了合同標的便明確了合同的交易內(nèi)容。

重要性

? 在貿(mào)易實踐中，對合同標的物的確定是買賣雙方訂立合同的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在復(fù)雜的交易中，標的物有可能處于不斷變化的狀態(tài)，可能對合同效力產(chǎn)生重要影響。

（二）合同標的的法律風險點

1、合同標的不合法。

2、合同標的不可能給付。

3、合同標的不確定。

4、實際交付的標的與合同約定的標的不符。

（三）合同標的常見問題及案例分析

1、合同標的確定性

『案例一』合同標的物不清，形成爭議 甲、乙兩單位簽訂一設(shè)備租賃協(xié)議，甲方將真空離子鍍膜機出租給乙方，雙方約定了租期、租金等事項。租期屆滿時，乙方交付設(shè)備時，甲方發(fā)現(xiàn)不是其出租的設(shè)備。由于時間較長，原辦事人員都已離職，從雙方的協(xié)議中，找不到租賃物的型號或是明顯特征，因此引發(fā)糾紛。經(jīng)法院主持達成調(diào)解協(xié)議。甲方拉回一臺不屬于自己的設(shè)備，約損失15萬元。

2、實際交付的標的不符

? 『案例二』標的物被調(diào)包

市民楊先生的朋友為其買了一臺二手筆記本電腦，價值4000多元，通過一家快遞公司托

運給他。日后，速遞公司的業(yè)務(wù)員當面把包裹交給他。楊先生支付給對方50元郵費，簽單接收了包裹，但忘記當場驗看。稍后，他回到住處打開包裹，發(fā)現(xiàn)被騙。于是他帶包裹到速遞公司進行交涉。由于送貨單上沒有寫明貨物的名稱、重量和單價等，楊先生也未當場驗貨，因此雙方各執(zhí)一詞，難辨真?zhèn)巍?/p>

（四）合同標的風險防范要點

1、應(yīng)熟悉相關(guān)法律法規(guī)，審查合同標的是否合法，是否為法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標的物。

2、審查合同標的相關(guān)條款，查明合同標的名稱是否確定。

3、根據(jù)不斷變動的現(xiàn)實條件，審查合同標的是否可能給付，明確合同的效力。

第四部分 權(quán)利和義務(wù)

（一）合同權(quán)利義務(wù)——具體交易內(nèi)容？

當事人雙方應(yīng)明確自身的權(quán)利和義務(wù)，以保證合同的順利履行。

合同權(quán)利義務(wù)是互相對應(yīng)的，特別是在強調(diào)等價有償?shù)馁I賣合同中，買方和賣方的權(quán)利義務(wù)相對平衡。比如買賣合同中賣方的義務(wù)有：

?

交付標的物的義務(wù)

實際交付標的物；交付提取標的物的單證；交付必要的有關(guān)資料；按期交付標的物；按照約定地點交付標的物；按照約定的質(zhì)量要求交付標的物；按照約定的包裝方式交付標的物；轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)；瑕疵擔保義務(wù)

（二）合同權(quán)利義務(wù)的法律風險點

1、合同權(quán)利義務(wù)約定不清，對標的物數(shù)量、質(zhì)量、包裝、運輸、風險、檢驗標準或是檢驗期間等缺乏明確約定。

2、對法律規(guī)定的義務(wù)認識不清。

3、對自身的權(quán)利沒有充分認識，無法充分保護自身利益。

（三）合同權(quán)利義務(wù)常見問題及案例分析

1、缺乏包裝條款

『案例一』 包裝費由誰負擔？

甲乙雙方簽訂了買賣合同，約定乙向甲購買加工成品建筑材料，共計貨款45萬元，但未約定包裝標準和費用等問題。后甲自行以木箱包裝了貨物并按約交付給乙，要求乙支付貨款45萬和包裝費3萬。乙收到貨物后支付了貨款45萬元，但不肯支付包裝費。自此甲向法院提出訴訟，向乙索要貨物包裝費3萬余元以及利息。法院認為在雙方未約定包裝標準和費用的情況下，按合同法第150條的規(guī)定，甲應(yīng)采取通用或者足以保護貨物的方式包裝，用木箱包裝貨物是甲應(yīng)履行的義務(wù)。因此，法院未支持甲的訴訟請求。

2、交付地點約定不清

『案例二』漏掉一個字，運費多開支

某公司與水果商簽訂了水果購銷合同。雙方約定在公司大倉庫交貨。但雙方合同都寫成了“公司倉庫交貨”，漏掉了“大”字，結(jié)果又將貨物裝箱重新進行運輸，費時費力費錢。

3、瑕疵擔保義務(wù)

概念：賣方需承擔的一項基本義務(wù)，指出賣人對其所交付的標的物，應(yīng)擔保其有依通常交易觀念或當事人的意思認為應(yīng)當具有的價值、效用或品質(zhì)。

種類：質(zhì)量（物的）瑕疵擔保義務(wù)和權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)。

（四）合同權(quán)利義務(wù)審查要點

1、在合同中明確雙方的權(quán)利義務(wù)，特別是質(zhì)量、數(shù)量、包裝、檢驗等容易產(chǎn)生爭議的地方。

2、明確合同和法律規(guī)定的義務(wù)。

3、明確自身所擁有的各種權(quán)利，充分保護自身利益。

第五部分

合同履行

（一）、合同履行——如何交易？

概念：指債務(wù)人全面地、適當?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實現(xiàn)。

合同的履行是依法成立的合同應(yīng)該發(fā)生的法律效果，是構(gòu)成法律效力的主要內(nèi)容。

（二）、合同履行的法律風險點

1、沒有按照約定全面履行義務(wù)或是履行合同義務(wù)沒有堅持誠實信用原則。

2、沒有充分利用合同履行中的抗辯權(quán)。

3、合同變更、轉(zhuǎn)讓或解除時沒有履行相關(guān)法律程序。

（三）、合同履行常見問題及案例分析

1、同時履行抗辯權(quán)（合同法第66條）

當事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

『案例一』你不付款，我不交貨

2008年6月20日，甲乙訂立合同約定：甲向乙購買鋼材，總價款450 萬元。合同簽訂后，甲未按約支付貨款，則乙可以拒絕交付鋼材。

2、不安抗辯權(quán)（合同法第68條）

應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；

（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

（三）喪失商業(yè)信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責任。

? 『案例二』你虧損嚴重，我停止履行

某電熱廠從某煤礦廠購煤，約定交貨期限為2011年9月30日，付款期限為2011年10月30日。9月底，煤礦廠發(fā)現(xiàn)電熱廠經(jīng)營不善，財務(wù)狀況嚴重惡化，并有確切證據(jù)可以證明電熱廠已無付款之可能，此時煤礦廠可行使不安抗辯權(quán)，要求電熱廠提供擔?；蛘呓獬贤?。

3、順序履行抗辯權(quán)（合同法第67條）

當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！喊咐荒畴姛釓S從某煤礦廠購煤，約定交貨期限為2011年9月30日，付款期限為2011年10月30日。9月底，礦場交付約定數(shù)量的煤，后電熱廠經(jīng)檢驗發(fā)現(xiàn)煤的含硫量遠遠超過

標準，根據(jù)政府規(guī)定不能在該廠附近燃燒，此時電熱廠可以拒絕交付貨款。

4、合同變更（合同法第77條）

? 《合同法》第78條規(guī)定：“當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明的，推定為未變更。”

5、合同解除（合同法第93、94條）①單方解除（約定、法定）

法定：第一，因不可抗力不能實現(xiàn)合同目的；

第二，一方當事人根本違約；

第三，法律規(guī)定的其它。

? 『案例四』某水果銷售公司與某運輸公司簽訂水果運輸合同，約定由運輸公司將一批水果于1天內(nèi)運到，然而運輸公司卻在第2天將水果運到，第2天水果已經(jīng)腐爛變質(zhì)，此時水果銷售公司有權(quán)單方解除運輸合同，并要求運輸公司承擔違約責任

②協(xié)議解除

6、情勢變更（合同法司法解釋二第26條）

比如：物價飛漲、匯率大幅度變化、政策重大調(diào)整

『案例五』甲乙簽訂一份房屋租賃合同，約定租賃期限10年，年租金為45000元。不料履行過程中，該國發(fā)生了嚴重的通貨膨脹，年通貨膨脹率高達50%，則甲有權(quán)以情勢變更為由，向法院起訴請求調(diào)整租金或解除合同

7、債權(quán)轉(zhuǎn)讓（合同法第80條）

? 『案例六』債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知債務(wù)人，該轉(zhuǎn)讓不對債務(wù)人產(chǎn)生效力

甲對乙享有10萬元債權(quán)，甲將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了丙，但未通知乙，則該債權(quán)讓與對乙不發(fā)生效力。若乙向甲支付10萬元后，乙的債務(wù)因履行而消滅，丙只能要求甲將10萬元返還給自己。

（四）、合同履行風險防范要點

1、應(yīng)嚴格按合同約定全面履行義務(wù)，并堅持誠信信用原則。

2、充分利用合同履行中的各種權(quán)利，比如同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等。

3、合同變更時應(yīng)簽訂書面協(xié)議，需要履行通知、登記等法律程序時，需及時履行。

4、合同轉(zhuǎn)讓時需履行相關(guān)法律程序。

5、合同解除條件成就時，需要履行通知等法律程序。

第六部分

違約

（一）違約——交易存在問題，如何處理？

概念：違反合同義務(wù)，即不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定。

違約行為

? 不能履行，客觀上沒有履行能力或法律禁止履行； ? 遲延履行：能履行，但在期限屆滿時還沒履行； ? 不完全履行：履行行為不符合債務(wù)本旨；

? 拒絕履行（預(yù)期違約）：明示或默示的表示不履行； ? 債權(quán)人遲延：受領(lǐng)遲延。

違約救濟方式

強制履行；解除合同；賠償損失；支付違約金；恢復(fù)原狀等其他補救措施。

（二）違約的法律風險點

1、未按合同約定的時間、金額支付價款。

2、逾期交付、提取標的物。

3、未按約定的方式、地點、數(shù)量、質(zhì)量等履行合同。

4、未盡到通知、保密、協(xié)助等附隨義務(wù)。

5、對方違約時，未采取合理措施防止損失擴大。

6、我方未充分行使違約救濟權(quán)利。

（三）違約常見問題及案例分析

1、加害履行（合同法第122條）

概念：指債務(wù)人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致債權(quán)人受履行利益以外的損害的情形。

『案例一』賣方需賠償產(chǎn)品對第三方造成的損失 某鄉(xiāng)機械加工廠按合同規(guī)定，購進某市電機廠電機30臺，在使用中，有14臺發(fā)生漏電，造成一名工人致殘。為此，機械加工廠向法院起訴，不僅要求退貨，而且還要求某電機廠賠償他們的經(jīng)濟損失以及致殘工人的住院費等各種損失10萬元。法院支持了機械加工廠的請求。

『案例二』買方的收貨義務(wù)

某水果銷售公司與某運輸公司簽訂水果運輸合同，約定由運輸公司將一批水果于星期一運到，后運輸公司按約定將該批水果在星期一運到指定地點，然而銷售公司卻未前來受領(lǐng)，第2天水果已經(jīng)腐爛變質(zhì)，此時損失只能由銷售公司自己承擔

3、違約金、定金以及損害賠償?shù)年P(guān)系

違約金以造成損失價值的30%為額度： 過低：當事人可以請求法院增加 過高：當事人可以請求法院減

當事人就延遲履行約定違約金的，違約方支付違約金后還應(yīng)當繼續(xù)履行

定金僅僅為了擔保合同的履行，作用主要是“定金罰則”，即交付定金的一方有不履行合同的行為的，無權(quán)要求返還定金，而收受定金一方不履行合同的，應(yīng)當雙倍返還定金

合同法116條規(guī)定：違約金和定金不可兼得

（四）違約風險防范要點

1、完善企業(yè)合同管理制度。

2、關(guān)注合同履行進展，一旦發(fā)現(xiàn)異常狀況，及時采取處理措施。

3、及時搜集和保存好各種證據(jù)。

4、充分利用合同法和合同賦予自身的權(quán)利。

小結(jié)

合同在企業(yè)的發(fā)展和管理過程中起著舉足輕重的作用。充分認識到合同的重要性和合同可能帶來的風險，采取各種措施規(guī)避這些風險將有利于企業(yè)的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。

第二篇：合同法培訓講稿

合同法培訓講稿

合同的訂立

買賣合同的訂立技巧及常見問題 承攬合同的訂立技巧及常見問題 第一部分

合同的訂立

案例分析：

百貨商場是一家經(jīng)營電器的商場。1997年1月20日，明星電視機廠向百貨商場發(fā)函稱：愿以每臺2000元價格賣給該商場電視機50臺.百貨商場回函：要以每臺1800元價格買50臺。

電視機廠收到函后又發(fā)一公函稱：愿以每臺1900元價格賣給百貨商場50臺電視機，且函到即發(fā)貨。

百貨商場因?qū)l件不滿，故未予理睬。

l月30日，明星電視機廠將50臺電視機運至商場，商場拒收。明星電視機廠訴至法院。要求商場履行合同。法院會支持電視機廠的訴訟主張嗎？ 本案涉及以下問題：

1、電視機廠第一次向百貨商場所發(fā)函是否具有法律效力？為什么？

2、百貨商場的回函屬于什么性質(zhì)？為什么？

3、電視機廠收到函后又發(fā)的公函屬于什么性質(zhì)？

4、商場拒收于法有據(jù)嗎？

要

約

一、要約的概念

《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂義合同的意思表示?！?所謂要約，就是訂立合同的當事人一方向另一方發(fā)出的締結(jié)合同的提議。發(fā)出要約的一方當事人為要約人，另一方當事人為受要約人。要約又稱報價、發(fā)價或發(fā)盤。

二、要約應(yīng)具備的條件

第一，要約必須是特定的人發(fā)出。第二，要約應(yīng)當向特定的當事人提出。第三，要約必須是以訂約為目的。

第四，要約必須具有決定合同內(nèi)容的條件。

三、要約與要約邀請的區(qū)別

要約邀請只是希望通過產(chǎn)品宣傳，使對方產(chǎn)生與自己訂立合同的愿望而向自己發(fā)出要約，即引誘對方向自己發(fā)出要約，而不是自己向?qū)Ψ桨l(fā)出要約。因此，要約邀請又叫要約引誘。

《合同法》第15條第2款規(guī)定：“商品廣告內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！?/p>

例：

銷售廣告可以成為商品房買賣合同內(nèi)容

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（自２００３年６月１日起施行）第三條規(guī)定：

“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應(yīng)當承擔違約責任?！?/p>

四、要約的法律效力

要約的法律效力又稱要約的拘束力。

（一）要約開始生效的時間 第一是發(fā)信主義

第二是到達主義，又稱為受信主義

大陸法大都采納第二種觀點。我國法律采納了到達主義。

（二）要約法律效力的內(nèi)容

1、要約對要約人的拘束力。

此種拘束力又稱為要約的形式拘束力。是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷或?qū)κ芤s人隨意加以限制、變更和擴張。

2、要約的撤回和撤銷。（1）要約的撤回

如：甲于某日給乙去函要求購買某種機器，但甲于當日又與丙達成了購買該機器的協(xié)議，即立即給乙發(fā)去傳真要求撤回要約，甲能否撤回要約？

所謂要約的撤回是指要約人在發(fā)出要約以后，未達到受要約人之前，有權(quán)宣告取消要約。

（2）要約的撤銷

如：甲于某日給乙去函要求購買某種機器，但甲于次日與丙又達成了購買該機器的協(xié)議，隨即給乙發(fā)去函要求撤銷要約，甲能否撤銷要約？

要約的撤銷是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，受要約人未發(fā)出承諾之前，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。

我國：原則上可以撤銷，但兩種情況下不得撤銷：

A、要約規(guī)定了有效期。因為如撤銷，產(chǎn)生損害。

B、雖沒規(guī)定有效期，但要約發(fā)出后，受要約人已產(chǎn)生信賴，并本著信賴進行了準備。（這與國際貨物銷售合同公約是一致的）

五、要約失效

所謂要約失效，是指要約喪失了法律拘束力，即不再對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束。

要約失效的原因主要有以下幾種： 第一，拒絕要約的通知到達要約人。第二，要約人依法撤銷要約。

第三，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。第四，受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。案例分析：

廣東華成公司在報紙、雜志上刊登廣告，聲稱：心靈付出，為紀念本公司成立50周年，推出優(yōu)惠價黃金項鏈。項鏈為24K金，重10克，每條售價1000元。廣告詳細介紹了項鏈的特點，并有彩色圖形作輔助說明。

廣告稱，欲購者請匯款至本公司，本公司將在一周內(nèi)將項鏈寄出，廣告3個月內(nèi)有效。北京李某收集項鏈，見廣告后即寄1000元給華成公司。一周后被告知黃金項鏈是限量銷售，已經(jīng)全部售出。李某遂向消費者協(xié)會反映，并要求華成公司承擔違約責任。

承

諾

一、承諾的概念

《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！? 所謂承諾，就是受要約人同意接受要約的全部條件的締結(jié)合同的意思表示，承諾又稱為接受。

二、承諾的條件

第一，承諾必須是由特定的受要約人向要約人作出。

第二，承諾必須在規(guī)定的承諾期限內(nèi)作出，沒有規(guī)定期限的應(yīng)當在合理的期限內(nèi)作出。

第三，承諾應(yīng)當是完全地無條件地同意要約人的要約條件。第四，承諾的方式符合要約的要求。練習：

下列行為中，屬于默示表示合同成立或繼續(xù)有效的行為包括（）。

A．行人向出租車招手，出租車司機將車?？吭谛腥伺赃叺群蛐腥松宪?/p>

B．租賃期屆滿，承租人繼續(xù)支付租金，出租人予以接受

C．要約中附有如果受要約人接到要約后8天內(nèi)不作否認表示即視為同意的內(nèi)容，受要約人8天過后未作否認表示

D．甲向乙出售一塊手表，價值100元，甲問乙是否愿意購買，乙沉默不語

三、承諾的生效標準

我國《合同法》第25條規(guī)定，“承諾生效時合同成立。” 大陸法采納了到達主義，或稱送達主義，英美法采納了送信主義，或稱為發(fā)送主義，在美國也常常稱為“信筒規(guī)則” 大陸法的規(guī)則有利于交易安全，而英美法的規(guī)則有利于交易迅速達成。我國現(xiàn)行立法采納了到達主義。

四、承諾撤回

所謂承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。

撤回的通知必須在承諾生效之前到達要約人，或與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。

合同的成立

一、合同成立的時間

合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。承諾生效的時間以承諾到達要約人的時間為準。

1.受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出了承諾，但因其他原因?qū)е鲁兄Z到達遲延。除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。2.采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的。

如果要約人指定了特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，則受要約人的承諾的數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；

未指定特定系統(tǒng)工程，該數(shù)據(jù)電文進入要約人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

3.以直接方式作出承諾，應(yīng)以收到承諾通知的時間為承諾生效時間。如果合同必須以書面形式訂立，則應(yīng)以雙方在合同書上簽字或蓋章的時間為承諾生效時間。

如果合同必須經(jīng)批準或登記才能成立，則應(yīng)以批準或登記的時間為承諾生效的時間。

二、合同成立的地點

不要式合同應(yīng)以承諾發(fā)生效力的地點為合同成立地點，而要式合同則應(yīng)以完成法定或約定形式的地點為合同成立地點。第二部分

買賣合同的訂立及常見問題

一、買賣合同與承攬加工合同的區(qū)別

承攬合同與買賣合同很容易混淆，尤其是承攬人提供全部材料時。兩者主要的區(qū)別是：

1、買賣合同的目的在于轉(zhuǎn)移所有權(quán)，承攬合同的目的在于獲得一定的工作成果。承攬合同中涉及轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)的，這是合同的從屬義務(wù)；而買賣合同中轉(zhuǎn)移所有權(quán)是最基本的義務(wù)。

2、買賣合同的標的物是否是由賣方加工制作的無關(guān)緊要，而在承攬合同中，工作成果如果是一定的物，則一般要求承攬人親自加工制作。

3、在買賣合同中，買方對賣方僅得要求交付符合質(zhì)量要求的標的物，對賣方無檢查監(jiān)督的權(quán)利；在承攬合同中，定作方有權(quán)在不影響承攬方工作的情況下對工作情況進行檢查、監(jiān)督，在承攬人未按約定的條件和期限進行工作，或者不能按質(zhì)完成工作成果時，定作方有權(quán)解除合同并要求賠償損失。定做人同時負有協(xié)助義務(wù)，而且如定做人違反協(xié)助義務(wù)嚴重的，甚至可能導致承攬方解除合同。

4、承攬合同具有合同標的的特定性，承攬人交付的勞動成果必須是合同指定的、滿足定做人特殊需要的物或其他財產(chǎn)或其他工作成果，這種標的通常不能通過市場大量供應(yīng)，需要通過雙方訂立合同，由承攬人的特殊技術(shù)、勞動滿足定做人的特殊需要。而買賣合同的當事人卻不一定關(guān)心標的物的特定性。

二、買賣合同的主要內(nèi)容

(1)產(chǎn)品名稱(注明牌號或商標)、品種、型號、規(guī)格、等級、花色;(2)產(chǎn)品的技術(shù)標準(含質(zhì)量要求);(3)產(chǎn)品的數(shù)量和計量單位;(4)產(chǎn)品的包裝標準與包裝物的供應(yīng)和回收;(5)產(chǎn)品的交貨單位、交貨方法、運輸方式、到貨地點(包括專用線、專用碼頭);(6)接(提)貨單位或接(提)貨人;(7)交(提)貨期限;(8)驗收的方法;(9)產(chǎn)品的價格;(10)結(jié)算方式、開戶銀行、賬戶名稱、賬號、結(jié)算單位;(11)違約責任;(12)當事人協(xié)商同意的其他事項。

三、買賣合同主要條款的議定(一)買賣合同主要條款的議定

1、產(chǎn)品的名稱、品種、規(guī)格和質(zhì)量。產(chǎn)品的名稱要用全稱，注明牌號或商標、生產(chǎn)廠家，同時要把品種、型號、規(guī)格、等級、花色等寫清楚。產(chǎn)品的名稱不要用方言、俗語、習慣名稱，以免造成雙方在履行過程中的糾紛。合同中要明確規(guī)定賣方對產(chǎn)品質(zhì)量負責的條件和期限。對成套產(chǎn)品，在合同中應(yīng)明確規(guī)定附件的質(zhì)量要求。對某些必須安裝運轉(zhuǎn)后才能發(fā)現(xiàn)內(nèi)在質(zhì)量缺陷的產(chǎn)品，除主管部門另有規(guī)定者外，合同中應(yīng)具體規(guī)定提出質(zhì)量異議的條件和時間。實行抽樣檢驗質(zhì)量的產(chǎn)品，合同中應(yīng)注明采用的抽樣標準或抽檢方法和比例。有些產(chǎn)品在商定技術(shù)條件后需要封存樣品的，應(yīng)由當事人雙方分別封存，分別保管，作為檢驗依據(jù)。如果合同中質(zhì)量標準不明確，則需要適用合同法六十二條進行補缺：國家標準；行業(yè)標準；通常標準；符合合同目的的特殊標準。補缺對賣方要求比較嚴格。

2、產(chǎn)品的技術(shù)標準。產(chǎn)品的技術(shù)標準是合同中對產(chǎn)品的質(zhì)量的要求。根據(jù)技術(shù)標準，賣方安排產(chǎn)品的生產(chǎn)，買方在接受產(chǎn)品時對產(chǎn)品進行驗收，在發(fā)生糾紛時判定產(chǎn)品質(zhì)量的責任歸屬。因此，必須在合同中把產(chǎn)品的技術(shù)標準明確下來。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律的規(guī)定，產(chǎn)品的技術(shù)標準通?？梢苑譃閲覙藴?、專業(yè)標準和企業(yè)標準三類。產(chǎn)品的技術(shù)標準，有國家標準的按國家標準執(zhí)行;沒有國家標準但有專業(yè)標準，按專業(yè)標準執(zhí)行;沒有國家標準、專業(yè)標準的，按企業(yè)標準執(zhí)行。在合同中必須寫明執(zhí)行的標準代號、編號和標準名稱。沒有上述標準，或雖有上述標準，但買方有特殊要求的，按買賣雙方在合同中商定的技術(shù)條件、樣品或補充的技術(shù)要求執(zhí)行。

3、產(chǎn)品的數(shù)量和計量方法。產(chǎn)品的數(shù)量是賣方應(yīng)當轉(zhuǎn)讓給買方產(chǎn)品的總量，也包括在連續(xù)供貨合同中每一批的數(shù)量。產(chǎn)品的數(shù)量是買賣合同中最核心、最基本的條款，沒有產(chǎn)品的數(shù)量就無法進行交易。數(shù)量條款還應(yīng)包括計量方法，計量單位，正負尾差，自然增減量等。計量方法應(yīng)當根據(jù)國務(wù)院頒布的《關(guān)于在我國統(tǒng)一實行法定計量單位的命令》采用《中華人民共和國法定計量單位》統(tǒng)一規(guī)定的計量方法、標準執(zhí)行。當事人更不能隨意設(shè)定計量單位如“有多少要多少”，“一捆”，“一箱”等。否則，數(shù)量條款不明確，就容易出現(xiàn)合同糾紛。例如:河南省某國有沙廠與某建筑公司簽訂了一份協(xié)議。合同中的數(shù)量條款規(guī)定“某建筑公司派車到某國有沙廠自運大沙，每天一車，共拉十天。”后來，建筑公司自運大沙時，所派車輛越來越大，使某國有沙廠吃了大虧。這里大沙購銷協(xié)議中，所用計量單位“車”顯然不符合法律規(guī)定，是錯誤的。因為“車”有大有小，不能作為一個確切的計量單位，用它來表述大沙的數(shù)量，是很容易發(fā)生糾紛的。

在簽訂工礦產(chǎn)品買賣合同中，對于產(chǎn)品數(shù)量的計量方法，按國家或主管部門規(guī)定的計量方法執(zhí)行;國家或主管部門沒有規(guī)定的，由買賣雙方商定。對某些產(chǎn)品，必要時應(yīng)當在合同中寫明有關(guān)主管部門頒發(fā)的(沒有主管部門規(guī)定的由當事人商定)交 7 貨數(shù)量的正負尾差、合理磅差和在途自然減(增)量規(guī)定及計算方法。這是在訂立合同時應(yīng)注意的標的物的科學性。對機電設(shè)備，必要時應(yīng)當在合同中明確規(guī)定隨主機的輔機、附件、配套的產(chǎn)品、易損耗備品、配件和安裝修理工具等。對成套供應(yīng)的產(chǎn)品，應(yīng)當明確成套供應(yīng)的范圍，并提出成套供應(yīng)清單。

4、產(chǎn)品的包裝標準和包裝物的供應(yīng)與回收包裝是異地交貨的工礦產(chǎn)品買賣合同中必備的條款之一。產(chǎn)出地相交付地不在同一地方，必然發(fā)生運輸問題，而運輸則必然發(fā)生包裝問題。沒有包裝或包裝不善常常導致貨物受損，而且在交付時也必須有一定的包裝。合同申的包裝條款，主要包括包裝標準以及包裝物的供應(yīng)與回收。

關(guān)于包裝標準，為了保證貨物運輸安全，產(chǎn)品包裝按國家標準或?qū)I(yè)(部)標準規(guī)定執(zhí)行;沒有國家標準或?qū)I(yè)(部)標準的，可按承運、托運雙方商定并在合同中寫明的標準進行包裝。有特殊要求或采用包裝代用品的，應(yīng)征得運輸部門的同意，并在合同中明確規(guī)定。運輸包裝上的標記由賣方印刷(合同另有規(guī)定的除外)。產(chǎn)品包裝時，必須附有裝箱清單。關(guān)于包裝物的供應(yīng)與回收，一般應(yīng)當由賣方提供，或者買賣雙方商定達成協(xié)議，作為合同附件。

關(guān)于產(chǎn)品的包裝費用，除國家另有規(guī)定者外，不得向買方另外收取。如果買方有特殊要求的，雙方應(yīng)當在合同中商定，其包裝費超過原定標準的，超過部分由買方負擔;其包裝費低于原定標準的，相應(yīng)降低產(chǎn)品價格?！段褰鸾浑娂译娀ど唐焚I賣合同實施辦法》第32條進一步做出規(guī)定:在發(fā)運時，承運部門為防止污染其他商品或者為保證貴重商品安全，要求另外加套、加固包裝(如麻袋、布袋、塑料編織袋、木箱等)的費用，由買方負擔;買方自備包裝，經(jīng)賣方加工整理所產(chǎn)生的一切費用，由買方負擔;進口商品的原包裝凡屬于不符合國內(nèi)運輸要求，如在發(fā)運時必須改裝換袋時的一切費用由買方負擔。

5、產(chǎn)品的運輸與交接。產(chǎn)品的運輸與交接是合同雙方當事人最關(guān)切的事。在簽訂買賣合同時，必須十分關(guān)注產(chǎn)品的運輸與交接這一條款。這一條款主要有兩方面的內(nèi)容: 交貨方式和交貨地點。關(guān)于交貨方式，有三種:代運，送貨和自提。產(chǎn)品的交付一般應(yīng)由賣方實行送貨或代運。實行送貨的產(chǎn)品，國家主管部門規(guī)定有送貨辦法的，按規(guī)定的辦法執(zhí)行;沒有規(guī)定送貨辦法的，按雙方協(xié)議執(zhí)行。代運則是賣方代辦發(fā)運。實行代運的，由賣方代辦運輸，賣方應(yīng)充分考慮買方的要求，商定合理的交貨地點、運輸工具和運輸方式，并訂入合同，遵照執(zhí)行。某些實行送貨或代運的產(chǎn)品，必須由買方派人押運或者由有關(guān)部門簽發(fā)裝運證明的，應(yīng)在合同中明確規(guī)定。送貨、代運確有困難，或者買方要求自提的產(chǎn)品，經(jīng)買賣雙方商定，也可以由買方自提。實行自提的，買賣雙方應(yīng)在合同中規(guī)定自提的時間和要求。關(guān)于交接地點，在買賣合同中也必須明確規(guī)定，不能馬虎。交接地點有賣方商品儲存地、車站和港口幾種。8 無論是哪種情況下交接，都必須把交接地點寫得清楚、具體、明確，特別是車站和港口的具體地址，必須細心。我國許多縣、市都有車站港口，全國同名同音同字的車站街道很多。如雙方在簽訂合同中稍不注意，就有可能寫錯交接地點，就會在交貨時將貨物運錯地點，引起諸多麻煩。如在四川成都鐵路局有大小三個相同名字的“三河站”。一次外省的一家金屬站與四川省的某工程指揮部簽訂了一份魚尾鋼板合同，交貨地點是四川省重慶地區(qū)的三河縣東站，可由于合同中寫得不清楚，結(jié)果錯發(fā)到另外一個三河站，造成很大損失。

6、產(chǎn)品的交(提)貨期限。產(chǎn)品的交貨期限就是賣方交付產(chǎn)品，買方接受產(chǎn)品的期限。判斷賣方是否按時履行和延遲履行，主要依據(jù)產(chǎn)品的交貨期限。因此，產(chǎn)品的交貨期限不但對賣方而且對買方都產(chǎn)生約束力。工礦產(chǎn)品買賣合同中必須明確規(guī)定產(chǎn)品的交(提)貨期限，不能言辭模糊，避免產(chǎn)生糾紛。根據(jù)產(chǎn)品的交貨期限，賣方遲交或早交，買方在交貨期限拒不收貨都構(gòu)成違約，而含糊其辭則無法確定雙方的違約責任。

合同中的產(chǎn)品交(提)貨期限，應(yīng)寫明月份。有條件的和有季節(jié)性的產(chǎn)品，要規(guī)定更具體的交貨期限(如旬、日等);有特殊原因的，也可以按季度規(guī)定交貨期限。屬于分配指標的訂貨，必須在本內(nèi)商定具體的交貨期限，除特殊情況外不得跨年供貨;生產(chǎn)周期超過一年的大型專用設(shè)備和試制產(chǎn)品，可以由買賣雙方商定交貨期限。不得簽訂沒有交貨期限的合同。

產(chǎn)品的交(提)貨期限的計算標準，也是十分重要的。規(guī)定送貨或代運的產(chǎn)品的交貨日期，以賣方發(fā)運產(chǎn)品時承運部門簽發(fā)戳記的日期為準(另有規(guī)定或當事人另行商定者除外);合同規(guī)定買方自提的產(chǎn)品，以賣方按合同規(guī)定通知的提貨日期為準。賣方的提貨通知中，應(yīng)給買方以必要的途申時間。實際交(提)貨日期早于或遲于合同規(guī)定的交(提)貨期限，即視為提前或逾期交(提)貨。

7、產(chǎn)品的驗收。為了保證合同標的物的質(zhì)量達到規(guī)定標準，必須進行產(chǎn)品的驗收。工礦產(chǎn)品的驗收主要包括驗收方法、驗貨的時間和地點以及包裝費用的負擔。驗收方法有三種:憑封印驗收、憑現(xiàn)狀驗收和憑樣品驗收。驗收的時間和地點一般應(yīng)在合同中約定，如無約定，也有三種情況:在裝運地時間、地點驗收;在目的地時間、地點驗收;在裝運地和目的地雙重驗收。驗收費用的負擔即由誰來支付驗收費用。關(guān)于驗收費用的負擔，慣例是:如產(chǎn)品合格，驗收費用由買方負擔;如產(chǎn)品不合格，造成拒收或退貨，則驗收費用由賣方支付。無論是驗收的方法，驗收的時間、地點還是驗收費用的負擔，都要在合同中明確約定。

8、產(chǎn)品的價格。合同中產(chǎn)品的價格，必須遵守國家有關(guān)物價管理的規(guī)定。有國家定價的，按國家定價執(zhí)行;應(yīng)由國家定價的產(chǎn)品而尚無定價的，其價格應(yīng)報請物價主管部門批準。不屬于國家定價的產(chǎn)品，由買賣雙方協(xié)商定價。如因?qū)Ξa(chǎn)品有特殊 9 技術(shù)要求需要提高或降低價格的，由買賣雙方商定。如果在簽訂合同時確定價格有困難的，可以由買賣雙方協(xié)商暫定價格，并在合同中注明:“按買賣雙方最后商定的價格(或物價主管部門批準的價格)結(jié)算，多退少補?！眻?zhí)行國家定價的，在合同規(guī)定的交(提)貨期限內(nèi)，遇國家調(diào)整價格時，按交貨時的價格執(zhí)行。逾期交貨的，遇價格上漲時，按原價執(zhí)行;遇價格下降時，按新價執(zhí)行。逾期提貨或者逾期付款的，遇價格上漲時，按新價執(zhí)行;遇價格下降時，按原價格執(zhí)行。凡實行市場調(diào)節(jié)價的產(chǎn)品可以由當事人雙方自行商定價格。

9、產(chǎn)品貨款的結(jié)算。這一條款是賣方最為關(guān)注的條款。合同中要明確規(guī)定結(jié)算的方式和結(jié)算期限。產(chǎn)品的貨款，實際支付的運雜費和其他費用的結(jié)算方式，應(yīng)當在合同中確定或按照中國人民銀行結(jié)算辦法的規(guī)定辦理。結(jié)算方式主要有托收承付、銀行匯票和商業(yè)匯票三種。用托收承付方式結(jié)算的，合同中應(yīng)當注明驗單付款或驗貨付款。驗貨付款的承付期一般為十天，從運輸部門向收貨(付款)單位發(fā)出提貨通知的次日起算。凡收、付雙方在合同中商定縮短或延長驗貨期限的，應(yīng)當在托收憑證上寫明，銀行從其規(guī)定。產(chǎn)品貨款的結(jié)算期限在合同中也要明確規(guī)定。產(chǎn)品貨款的結(jié)算的早晚，不僅涉及到利息問題，而且對賣方盡快實現(xiàn)自己的經(jīng)濟利益有重要影響。產(chǎn)品貨款的結(jié)算地點如開戶銀行、賬戶名稱和賬號也要在合同中明確規(guī)定。

10、違約責任。買賣雙方在訂立工礦產(chǎn)品買賣合同中時明確規(guī)定違約責任，有利于督促雙方認真地履行合同。一旦發(fā)生糾紛，也便于分清責任，盡快解決糾紛。違約金的比例等要在訂立合同時商定。

11、解決合同糾紛的方式。需雙方在訂立合同時應(yīng)當寫明，一旦出現(xiàn)合同糾紛，將采用何種方式加以解決。合同糾紛處理方法大致有四種:雙方友好協(xié)商解決;請雙方共同信任的第三方解決;申請仲裁機關(guān)仲裁;向法院起訴，請求判決。

四、簽訂買賣合同中應(yīng)注意的問題

第一，在簽訂買賣合同中，要注意區(qū)別通用產(chǎn)品和專用產(chǎn)品。根據(jù)《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》的規(guī)定，賣方不能交貨、買方中途退貨的，應(yīng)向?qū)Ψ絻敻哆`約金。通用產(chǎn)品的違約金為不能交貨部分或申途退貨部分貨款總值的1-5%,專用產(chǎn)品的違約金為不能交貨部分或中途退貨部分貨款總值的10-30%?？梢?，通用產(chǎn)品和專用產(chǎn)品適用的罰則是不同的。

所謂通用產(chǎn)品就是指各行業(yè)均能使用的產(chǎn)品，例如石油、煤炭、水泥、機床、鋼材、紡織品、針織品、五金交電化工產(chǎn)品、日用百貨、家用電器、文體用品等。所謂專用產(chǎn)品是指專門在某個行業(yè)才能使用的產(chǎn)品，例如紡織機械、石油冶煉設(shè)備等。一般來講，通用產(chǎn)品由于其適用范圍較廣在履行合同違約時僅給對方造成較小的損失，而專用產(chǎn)品則因其適用范圍較窄在履行合同違約時給對方較大的損失。

第二，在簽訂買賣合同中，如合同標的物有特別用途，在合同中應(yīng)加注明。如 10 酒精，就有工業(yè)酒精和飲用酒精之分，二者不但在用途方面是不同的，而且在成份和價格上也有很大差異，應(yīng)特別注意。

第三，在簽訂買賣合同時，要注意合同的蓋章生效這一程序。合同的全部條款議定之后，雙方當事人必須在合同書最后簽字并加蓋單位公章或合同專用章，合同方才生效。因此，簽字蓋章是簽訂買賣合同十分重要的手續(xù)。當事人一旦簽字蓋章后，就表明完全接受合同的全部條款，合同便發(fā)生法律約束力。

在實務(wù)中，還應(yīng)注意一些問題:在簽字蓋章前，應(yīng)對合同文本進行最后的審查。如果發(fā)現(xiàn)有不當之處，及時與對方協(xié)商修訂。由于在實踐中許多合同都是在外地議定的，這時合同承辦人先不要急于簽字蓋章，應(yīng)先回去交單位再行審查，然后決定簽字蓋章。

在蓋章時，要審查所加蓋公章或合同專用章的單位名稱與合同當事人的名稱是否完全一致。對于委托他人代訂合同的單位，也要注意先訂合同后再加蓋公章或合同專用章，以免代理人拿著蓋有公章的空白合同書越權(quán)簽訂合同。

五、簽訂買賣合同中的正誤評判(一)標的物規(guī)格型號含義不明

服裝買賣合同規(guī)定:“全毛雪花大衣呢。產(chǎn)品質(zhì)量標準，按7030型號標準?！焙贤幸?guī)定為全毛雪花大衣呢，同時合同中又寫明型號為7030。7030既非標準，也不是貨品，7030表示的是混紡比例，即含羊毛70%，含粘膠30%,屬二合一混紡，7030不應(yīng)該與“全毛”兩字同時出現(xiàn)。

(二)標的物質(zhì)量數(shù)量條款言辭模糊

舊西服買賣合同規(guī)定:“由某貿(mào)易公司向某實業(yè)公司銷售舊西服，數(shù)量200包，質(zhì)量為八成新，無破口，每包500元，共計價款10萬元?！痹跀?shù)量條款中，以“包”作為計量單位，不符合法律規(guī)定。因為包有大有小，容量不一;在質(zhì)量條款中，雙方的協(xié)定只簡單籠統(tǒng)地寫了“八成新，無破口”，對于一般的質(zhì)量要求也沒做規(guī)定。

(三)結(jié)算方式和違約責任條款規(guī)定模糊

某企業(yè)集團公司與某市農(nóng)工商總公司簽訂了大米買賣合同：“分五批交貨，每批150噸。結(jié)算方式為交貨付款。如有違約，均嚴懲不貸?！睕]有說清楚付款的方式和期限，是收到第一批貨就付款?還是收到全部貨再付款?是當天一次性付清全部貨款?還是分期分批支付?是用現(xiàn)金支付?還是通過銀行辦理轉(zhuǎn)賬結(jié)算?這些問題在雙方簽訂的買賣合同中是得不到解決的。另外，在違約責任條款中，“嚴懲不貸”是廢話。違約責任條款作為買賣合同的主要條款，理應(yīng)在合同中注明違約金的具體比例。

(四)在產(chǎn)品品名條款中使用假品名

為銷售需要等目的，故意使用假品名，可能導致買方借機不付款而毀約。(五)合同中無質(zhì)量要求 產(chǎn)品整體質(zhì)量、使用材料質(zhì)量。(六)包裝條款規(guī)定籠統(tǒng)

雙方約定“由賣方負責，應(yīng)確保產(chǎn)品安全”。包裝條款至少應(yīng)該包括包裝的具體標準、包裝物的供應(yīng)與回收以及包裝費用的負擔三項內(nèi)容。該合同中僅約定“由賣方負責，應(yīng)確保產(chǎn)品安全”。既沒有明確怎樣包裝、使用什么包裝物等包裝的具體要求，而且也沒有明確包裝費用究竟由誰負擔。

(七)合同承辦人疏忽計量單位條款

鉛印合同上注明的數(shù)量計量單位“千?！保瑪?shù)量欄目中填上數(shù)字1000，結(jié)果數(shù)量就由1000粒變成1000千粒，即1百萬粒。在這一案例中，合同條款本身并無漏洞和錯誤。造成錯誤的原因是由于合同承辦人在訂立合同時沒有認真審查合同的主要條款。審查。

(八)合同價格條款含糊

“暫按每公斤0·20元”。難以確定產(chǎn)品的價格，可以由買賣雙方協(xié)商暫定價格，并在合同中注明:“按買賣雙方最后商定的價格計算，多退少補。

第三部分 承攬合同的簽訂技巧及常見問題

一、承攬合同的概念和種類

承攬合同是當事人約定一方為他人完成了定工作或提供一定的勞務(wù)，并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并支付一定報酬的合同。在承攬合同的雙方當事人中，完成工作或提供勞務(wù)并交付工作成果的一方叫承攬人或承攬方，接受工作或并支付報酬的一方為定作人或定作方。

一般承攬合同包括以下幾類:

1、加工合同。加工合同是承攬方根據(jù)定作方提出的名稱、品種、質(zhì)量和數(shù)量要求，使用定作方提供的原材料，為定作方加工特定的產(chǎn)品而收取一定的加工費用的合同。如用定作方的

衣料加工成服裝，用定作方的木料加工成家俱，用定作方的半成品加工成制成品等。

2、定作合同。定作合同是承攬方根據(jù)定作方提出的名稱、品質(zhì)、質(zhì)量和數(shù)量要求，使用自己的材料進行生產(chǎn)，為定作方加工特定的產(chǎn)品并收取相應(yīng)的報酬的合同。如定作服裝、定作

家俱、定作設(shè)備等。定作合同和加工合同的唯一不同之處就是定作合同承攬方使用自己的原材料而加工合同的原材料由定作方提供。

3、修理合同。

4、修繕合同。

5、印刷合同。

6、廣告合同。

7、其他一般承攬合同，如測繪、測試、裝配、出版、包裝、裝演、印染、復(fù)制、化驗、翻譯、專業(yè)航空等。

二、承攬合同當事人的權(quán)利義務(wù)(一)一般承攬合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)

1、承攬方的主要義務(wù)

(1)除合同另有規(guī)定外，承攬方必須以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成加工、定作、修繕任務(wù)的生要工作，非經(jīng)定作方同意，不得把接受的任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方。經(jīng)第三方協(xié)助完成的，在取得定作方同意后，可將部分工作交給第三方完成，但承攬方應(yīng)對全部工作成果負責;(2)承攬方應(yīng)按照合同約定的質(zhì)量、數(shù)量、時間完成承攬工作，并交付定作方驗 收;(3)承攬方應(yīng)依合同約定，按定作方的要求和技術(shù)條件完成工作，非經(jīng)定作方同意，不得擅自變更。在工作期間，如果發(fā)現(xiàn)定作方提供的圖紙或技術(shù)要求不合格，應(yīng)及時通知定作方，如果定作方在規(guī)定的時間內(nèi)沒有回復(fù)，承攬方也不能擅自修改標的，但有權(quán)停止工作，并通知定作方，由此造成的損失，由定作方負責賠償;(4)在完成某些工作期間，如修繕房屋或加工成批標準化物品，承攬方應(yīng)當接受定作方必要的檢查、監(jiān)督;(5)由承攬方提供原材料的，承攬方必須依照合同約定選用原材料，并接受定作方檢驗。承攬方隱瞞原材料的缺陷或者使用不符合合詞理定的原材料而影響定作物的質(zhì)量時，定作方有權(quán)要求重作、修理;減少價款或退貨;(6)由定作方提供原材料的，承攬方對定作方提供的材料要按合同規(guī)定及時檢驗，不符合要求的，應(yīng)立即通知定作方調(diào)換或補齊。如果承攬方不對定作方提供的材料及時檢驗，并因此造成定作物的質(zhì)量問題或定作物不能如期提交，承攬方應(yīng)當承擔責任;(7)承攬方應(yīng)對定作方提供的材料妥善保管。由于保管不善，致使定作方提供的材料損壞、滅失的，承攬方要負賠償責任;(8)由定作方提供原材料的，承攬方應(yīng)按合同中規(guī)定的原材料消耗定額合理使用原材料，如果合同中沒有明確規(guī)定原材料的消耗定額，承攬方應(yīng)盡量節(jié)約使用原材料。在工作完成后剩余的原材料，承攬方應(yīng)當返還給定作方，如征得定作方同意，也可以折價收購。承攬方對原材料不得擅自更換，對修理品不得偷換零部件。

(9)承攬方承攬的復(fù)制、設(shè)計、翻譯和物品性能測試、檢驗等任務(wù)，定作方要求保密的，應(yīng)嚴格遵守。未經(jīng)定作方許可，承攬方不得保存技術(shù)資料和復(fù)制品。

2、定作方的主要義務(wù)

(1)如果合同中約定由定作方提供原材料，定作方應(yīng)按合同規(guī)定的時間、數(shù)量、質(zhì)量、規(guī)格提供原材料。如果合同中約定由定作方提供圖紙、技術(shù)資料和包裝物的，定作方也應(yīng)當按

照合同的約定按時提供。如果承攬方發(fā)現(xiàn)定作方提供的圖紙或技術(shù)要求不合理，并通知定作方的，定作方應(yīng)及時回復(fù)，否則，定作方要承擔因此而造成的損失;(2)定作方有權(quán)對承攬方的工作進行檢查，但不得因此而妨礙承攬方的正常工作;(3)定作方應(yīng)當按照合同規(guī)定的期限、地點、方式驗收承攬方所完成的工作并接受工作成果。如果在驗收中發(fā)現(xiàn)定作物有瑕疵，應(yīng)及時向承攬方提出;(4)定作方應(yīng)當按照合同規(guī)定向承攬方支付價款或酬金。

三、訂立承攬合同的基本要求

(一)訂立一般承攬合同的必要準備 無論是加工承攬合同的承攬方，還是定作方，在訂立合同選擇簽約伙伴時都要進行市場調(diào)查和資信審查，盡可能地做好簽約前加工承攬業(yè)務(wù)的可行性研究，盡可能地了解對方的情況。

第一，審查簽約伙伴是否具有簽訂加工承攬合同的主體資格。作為加工承攬合同的當事人，社會組織必須具有法人資格，個體工商戶必須領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照。

第二，審查簽約伙伴是否具備履行合同的能力。作為承攬方，要了解定作方的合作誠意、付款能力、信譽好壞等情況，作為定作方，要了解承攬方是否具有完成承攬任務(wù)所必須具備的設(shè)備能力、工藝水平、技術(shù)條件等。

第三，進行成本預(yù)算，做到心中有數(shù)，切忌盲目簽約，特別是承攬方，要匯總各方面的資料和情況，從不同角度、不同方面進行分析、比較和綜合測算，以得出一個初步的可行性研究意見。在由承攬方自己提供原材料的加工承攬合同的簽訂中，這一點尤其值得注意。

(二)訂立一般承攬合同的程序和方式

加工承攬合同的簽訂和其他種類合同的簽訂一樣，也必須經(jīng)過要約和承諾兩個階段。簽訂加工承攬合同的要約就是由定作方根據(jù)自己的需求向承攬方提出具體的要求;承諾就是承攬方根據(jù)自己的人員、技術(shù)、設(shè)備狀況和工作能力認為能夠滿足對方的需求，就接受下來。雙方將需要完成工作成果的項目、名稱、質(zhì)量、數(shù)量、期限、報酬等主要內(nèi)容用文字形式表達出

來，雙方在合同上簽字或蓋章，合同即告成立。

四、承攬合同主要條款的議定

1、承攬的品名或項目

承攬的品名或項目就是指承攬方按照定作方提出的要求完成工作成果，也就是合同的標的物。在加工合同相定作合同中，標的物一般稱為品名，而在其他加工承攬合同中標的物被

稱為項目。無論是品名還是項目，都要在合同中注明，要用全稱，準確、具體，不能含糊其辭。這一條款是加工承攬合同必須具備的首要條款。沒有品名或項目，或者品名或項目不明確的加工承攬合同，當事人雙方權(quán)利義務(wù)就無所指向，合同就不能成立，也就無法履行。

2、數(shù)量、質(zhì)量、包裝、承攬方法

數(shù)量是衡量合同標的物的尺度。數(shù)量不但包括承攬方完成的工作成果的數(shù)目，還包括零配件的要求。質(zhì)量是指合同標的物的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形態(tài)優(yōu)劣程度的標志，是標的物適應(yīng)一定用途，滿足人們一定需要的特性。在質(zhì)量方面，技術(shù)標準、標量、代號、標準名稱都要寫明并附圖紙，如需制作并保存樣品的，樣品要由雙方當面封鑒，妥善保存，作為驗收及解決糾紛的依據(jù)，對于質(zhì)量標準，有國家標準、部頒標 15 準或有地方標準規(guī)定的，按照規(guī)定的標準簽訂合同。沒有規(guī)定質(zhì)量標準的，雙方應(yīng)商定由定作方提供實樣、模型或圖紙，暫定一個標準或封制樣品。關(guān)于在加工承攬合同中確定質(zhì)量技術(shù)標準的方式主要有兩種:一是憑規(guī)格、等級、說明書和圖表確定。規(guī)格，是指用來反映標的物質(zhì)量的若干指標如成份、含量、純度、長短、粗細、大小等。等級，是指同一類物品，按其規(guī)格上的差異，用數(shù)碼或文字表示的不同等次級別。在憑等級確定標準時，只要注明標的物的等級，不需列明規(guī)格，即可了解所定作標的物的質(zhì)量。標準，是指政府機關(guān)或商業(yè)團體統(tǒng)一制定和公布的標準化質(zhì)量指標。在憑說明書制作時，應(yīng)輔以圖樣、照片、設(shè)計圖、分析表和各種數(shù)據(jù)用以說明定作物或項目的構(gòu)造、用材、性能和使用等。并在合同中注明說明書和圖表是合同的附件，與合同具有同等的效力。定作物完成后，承攬方應(yīng)向定作方提供質(zhì)量技術(shù)說明書，作為驗收依據(jù)。包裝也是加工承攬合同中的一項重要條款。包裝不善常常導致定作物受損，造成糾紛。包裝一般由承攬方負責，根據(jù)國家標準或?qū)ｍ棙藴实囊?guī)定進行包裝。定作方如有特殊要求，或者是定作方提供原材料的，應(yīng)在合同中注明。承攬方用哪種承攬方法也應(yīng)在合同中注明，如是自己加工還是部分轉(zhuǎn)讓給第三者加工。以上數(shù)量、質(zhì)量、包裝、承攬方法四項條款，均須做出具體、明確的規(guī)定，在合同中寫明。

3、原材料的提供規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量

原材料的提供是承攬合同中的一項重要條款，它不但涉及到價款或酬金的支付，而且關(guān)系著雙方在違約時適用的罰則。如果承攬合同的原材料由定作方提供，則價款酬金就較低，違約時給承攬方造成損失較小;而合同的原材料如由承攬方自己提供，無論價款或酬金還是違約時給承攬方造成的損失都較大。因此，在合同中要注明原材料是由定作方提供還是由承攬

方提供，以及所提供原材料的規(guī)格·數(shù)量和質(zhì)量。如果由定作方提供原材料，合同中還應(yīng)明確規(guī)定材料消耗定額，定作方應(yīng)按合同規(guī)定的時間、數(shù)量、質(zhì)量、規(guī)格提供原材料，承攬方要及時檢驗，發(fā)現(xiàn)不符合要求的立即通知定作方更換或補齊。如果原材料由承攬方提供，要經(jīng)過定作方的檢驗認可后方可使用。

4、價款或酬金

在原材料由承攬方提供時，定作方支付給承攬方的價金稱為價款，它包括承攬方提供的輔助材料、燃料動力、包裝費用、勞務(wù)費等項的價金總額。在原材料由定作方提供時，定作方支付給承攬方的價金稱為酬金，它是承攬方提供勞務(wù)服務(wù)的費用。價款和酬金，國家或主管部門有統(tǒng)一定價的，按照規(guī)定的定價計算;定作方因特殊要求需要另行定價的，由雙方協(xié)商確定，但不得任意抬價或壓價，為了擔保合同的切實履行或者為了滿足承攬方的需要，雙方還可商定支付一定數(shù)量的定金或預(yù)付款。

5、履行的期限、地點、方式

承攬方和定作方應(yīng)當按照完成特定工作任務(wù)的具體情況議定履行的期限、地點和方式，不得簽訂沒有交付日期、地點和方式的加工承攬合同。履行的期限不僅關(guān)系著定作方能否及時使用定作物，而且也關(guān)系到承攬方能否及時取得價金。所以履行期限或交付期限應(yīng)當在合同中明確規(guī)定。不得在合同中約定于”X年X月X日前交付“，因為這樣的交貨日期是不確切的，不能從中知道是X年X月X日前開始交貨，還是到X年X月X日交完貨。關(guān)于交(提)貨日期的計算，根據(jù)《加工承攬合同條例》的規(guī)定，承攬方自備運輸工具送交定作物的，以定作方接收的戳記日期為準;委托運輸部門運輸?shù)?，以發(fā)運定作物時承運部門簽發(fā)的戳記日期為準;定作方自提定作物的，以承攬方通知的提取日期為準，但承攬方在發(fā)出提取定作物的通知時，必須留給定作方以必要的在途時間;雙方也可以自行約定期限的計算方法。原材料等物品的交(提)貨日期的計算，參照上述辦法執(zhí)行。關(guān)于履行的地點，要在合同中寫明準確的地址，如”xx市xx街x號“等。履行方式要明確分幾批交付，是一次性交付全部定作物，還是分批交清全部定作物。定作物交(提)的地點和方式一經(jīng)在合同中規(guī)定，就不得隨意變更。如須變更，要有雙方當事人協(xié)商同意。一方擅自變更交(提)定作物的地點或方式，要承擔因此而多支出的費用。

6、驗收標準和方法

承攬方和定作方必須在合同中明確具體地規(guī)定驗收標準和方法、。廠驗收標準是判定交驗的定作物是否符合合同規(guī)定的定作物的規(guī)格質(zhì)量等的尺度。驗收力驗收定作物時采用的方法。驗收方法多種多樣，w收，憑樣品驗收和憑技術(shù)資料驗收。無論采用哪種驗收方法，雙方當事人在商定后均應(yīng)在合同中注明。例如在合同中僅約定”交付定作物時當場按圖紙驗收“，就是驗收條款不明確。因為在一般情況下，圖紙只能說明定作物的規(guī)格、式樣，而不能說明其他質(zhì)量標準，如定作物的工藝質(zhì)量、定作物所用原材料的質(zhì)量等，這些質(zhì)量標準如果不明確規(guī)定，都會嚴重損害定作方的利益。在驗收時，定作方應(yīng)當按照合同規(guī)定的期限、標準和方法進行驗收。有技術(shù)資料、圖紙的，技術(shù)資料和圖紙應(yīng)當作為合同的一部分。在驗收前，承攬方應(yīng)當向定作方提供必要的技術(shù)資料和質(zhì)量證明，定作方驗收時要按照技術(shù)資料和圖紙驗收。有些定作物在短期內(nèi)難以發(fā)現(xiàn)其缺陷的，應(yīng)由雙方協(xié)商一定的保證期限，如在保證期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，除能夠證明是因定作方使用、保管不當?shù)脑蛟斐傻囊酝猓袛埛綉?yīng)當負責修復(fù)或調(diào)換。承攬方和定作方還可以約定，當定作物的質(zhì)量發(fā)生爭議時，由法定的質(zhì)量監(jiān)督檢驗機構(gòu)提供檢驗證明。

7、結(jié)算方式、開戶銀行、賬號

承攬方和定作方應(yīng)當商定適當?shù)慕Y(jié)算方式。要在合同中明確規(guī)定結(jié)算方式是憑現(xiàn)金結(jié)算，還是通過銀行轉(zhuǎn)賬結(jié)算。對于標的物價金不大的加工承攬合同，雙方當 17 事人可以約定憑現(xiàn)金結(jié)算。通過銀行轉(zhuǎn)賬結(jié)算，通常使用的有三種方式:托收承付、銀行匯票和商業(yè)匯票。不論選擇哪種結(jié)算方式，都必須在合同中寫明，并寫明當事人雙方和開戶銀號、賬號，不得含混不清。例如，某省三建公司材料科和某工業(yè)公司在訂立加工三合板協(xié)議時，在結(jié)算條款約定貨到驗收付款，這是很不明確的。簡單地憑”貨到驗收付款"這句話，不能確定結(jié)算的具體方式。

8、違約責任

為了確保合同的履行，承攬方和定作方應(yīng)在合同中具體明確地規(guī)定違約責任。在簽訂合同時，可根據(jù)《加工承攬合同條例》的規(guī)定，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，商定違約金的具體比例。關(guān)于違約金比例的范圍，《加工承攬合同條例》中作出了如下規(guī)定:承攬方不能交付定作物或完成工作的，應(yīng)當償付不能交付定作物或不能完成工作部分價款總額的10-30%，或酬金總額的20%。定作方中途廢止合同時，屬承攬方提供原材料的，要償付承攬方未履行部分價款總額1-30的違約金;不屬承攬方提供原材料的，要償付承攬方履行部分酬金總額的20%的違約金。

9、雙方約定的其他條款

在承攬合同中，經(jīng)雙方協(xié)商，可以規(guī)定定作方向承攬方交付定金，定作方不履行合同，無權(quán)請求返還定金，承攬方不履行合同的，應(yīng)雙倍返還定金。經(jīng)雙方商定，定作方也可向承攬方給付預(yù)付款。承攬方不履行合同的，預(yù)付款除抵作違約金和賠償金的外，余額應(yīng)返還。隨著承攬合同范圍的擴大，法律、法規(guī)規(guī)定的主要條款不能滿足實際情況的需要時，雙方當事人還可以約定某一事項作為合同的主要條款，當事人須嚴格履行。

五、承攬合同的漏洞與補救

承攬合同作為一種雙務(wù)有償合同，帶有典型的交易性質(zhì)。其主要內(nèi)容是承攬人完成定作人交付的工作并交付工作成果，定作人給付報酬。就一般的承攬合同而言，承攬的標的、數(shù)量、質(zhì)量、報酬等主要條款不可或缺，否則承攬合同將不能成立，其他如承攬方式、履行期限、驗收方法等條款也不易遺漏。唯有關(guān)于定作人支付報酬的期限，當事人常常不加注意，未在合同中規(guī)定或者規(guī)定得不明確，從而形成承攬合同的漏洞。

當事人尤其是定作人一般認為，交付工作成果和報酬支付是相應(yīng)的，無須在合同中明確約定。但法律實踐是復(fù)雜多變的，有時承攬人可能半途要求支付部分報酬，有時承攬人可能要求就完成定作物的相應(yīng)的部分支付報酬，這些情況下，承攬人的要求或許不無道理，但合同卻無相應(yīng)的約定。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，對支付報酬的期限沒有約定或者約定不明確的，當事人可以協(xié)商補充確定;不能達成補充協(xié)議的，可以根據(jù)合同中相關(guān)條款以及交易習慣確定;仍不確定的，定作人應(yīng)當在承攬人交付工作成果時支付;工作成果部分交付的，定作人應(yīng)當相應(yīng)支付部分報酬。

六、承攬合同欺詐的特征和手法

所謂承攬合同欺詐，是指承攬合同的一方當事人在訂立承攬合同時，利用故意告知另一方當事人虛假情況的手段故意隱瞞真實情況，誘使或誤導另一方當事人陷于認識錯誤而為意思表示和簽訂承攬合同，以達到騙取對方當事人錢物的欺詐行為。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的發(fā)展，承攬合同適用范圍越來越廣，發(fā)揮的作用也越來越大，所以利用承攬合同進行欺詐的案件也不斷增多，花樣不斷翻新。但不論承攬合同的欺詐方采取何種欺詐手段，都具有承攬合同欺詐的一般特征。

第一，承攬合同欺詐行為是在訂立承攬合同時就已經(jīng)開始的，其表現(xiàn)形式是定作方、發(fā)包方或承攬方、承包方發(fā)出虛假性的要約或欺騙性的要約，引誘對方訂立承攬合同。這就是說，欺詐方的欺詐故意在簽訂承攬合同階段就已經(jīng)存在。例如，定作方為騙取承攬方的定金，在訂立加工承攬合同時就有欺詐故意。

第二，承攬合同欺詐行為的主要表現(xiàn)是欺詐方對承攬合同的主要條款作出不利于受欺詐方的介紹，或者隱瞞事實真相，以達到促使受欺詐方做出錯誤的意思表示而與其簽訂承攬合同。例如，承攬方本沒有加工定作物的技術(shù)水平，卻在簽訂加工合同時對自己的加工工藝水平進行鼓吹，便定作方轉(zhuǎn)而相信其技術(shù)水平有保證，從而沒有明確約定定作物的質(zhì)量檢驗標準。

第三，承攬合同欺詐行為中，欺詐方騙取的錢物是:定金、預(yù)付款、違約金、損害賠償金或交付的定作物。如屬沒有履約能力的欺詐，欺詐方往往以騙取對方交付的定金或預(yù)付款為目的，或者騙取承攬方交付的定作物;如屬有一定履約能力的欺詐，欺詐方一般騙取的是違約金或者損害賠償金。

[案例] 某縣農(nóng)用機械廠與某拖拉機配件廠于1991年8月簽訂了一份農(nóng)用手扶拖拉機反光鏡定作合同。合同規(guī)定:加工反光鏡的數(shù)量根據(jù)農(nóng)用機械廠的預(yù)付款多少而定。交貨期在年底，逾期交貨罰未交部分價款的20%。合同還規(guī)定每只反光鏡單價為2·5元。農(nóng)用機械廠要求某商貿(mào)公司給配件廠作保證人，配件廠同意由商貿(mào)公司作為定作合同的保證人。配件廠了解農(nóng)用機械廠的資信情況，認為預(yù)付款不會太多。然而農(nóng)用機械廠向商貿(mào)公司借款，言明將來得違約金后兩家平分。結(jié)果商貿(mào)公司借款15萬元給農(nóng)用機械廠。9月5日，農(nóng)用機械廠匯款20萬元給配件廠。配件廠認為，依自己的加工能力，年底前只能加工7萬只反光鏡，因而要求退還13萬元預(yù)付款，并變更合同，規(guī)定定作的反光鏡數(shù)量為7萬只。農(nóng)用機械廠不予同意，9月15日，配件廠向某縣人民法院起訴，要求以農(nóng)用機械廠采取欺詐手段誘使配件廠簽訂合同騙取違約金為由，判決雙方簽訂的定作合同無效。

人民法院受理后，查明案情認為，農(nóng)用機械廠利用合同的不確定條款，與商貿(mào)公司惡意串通，意圖詐取配件廠的違約金，是欺詐性的民事行為，農(nóng)用機械廠和配 19 件廠簽訂的定作合同無效。人民法院判決如下:

1、雙方簽訂的定作合同自始無效。

2、配件廠返還給農(nóng)用機械廠預(yù)付款20萬元。

3、農(nóng)用機械廠賠償配件廠損失7000元，由商貿(mào)公司承擔連帶責任。[評析] 在本案中農(nóng)用機械廠與拖拉機配件廠簽訂的農(nóng)用手扶拖拉機反光鏡定作合同是欺詐性的承攬合同。在這一欺詐性的承攬合同中，農(nóng)用機械廠采取訂立不確定的條款的手法，使拖拉機

配件廠陷入錯誤認識，認為農(nóng)用機械廠只能支付少量的預(yù)付款，從而與其訂立承攬合同，在承攬合同的履行中，農(nóng)用機械廠轉(zhuǎn)而提供大批預(yù)付款，意圖造成配件廠違約從而騙取其違約

金。這一系列行為具備欺詐行為的構(gòu)成要件，是加工承攬合同中典型的欺詐行為。

七、承攬合同簽訂中的反欺詐(一)承攬合同簽訂前的反欺詐

當事人為了訂立承攬合同，往往在承攬合同簽訂前作一些準備工作，如對訂約伙伴的主體資格、資信和履約能力進行審查，這些審查成為承攬合同簽訂前反欺詐應(yīng)當做的主要工作。

1、審查訂約伙伴的主體資格

訂立承攬合同的當事人必須具有訂立承攬合同的主體資格。這種主體資格就是訂立承攬合同當事人的權(quán)利能力和行為能力。

2、審查簽約伙伴的資信

簽訂承攬合同，是要使合同中的權(quán)利義務(wù)得到履行，實現(xiàn)雙方各自的經(jīng)濟目的。我國《民法通則》規(guī)定，當事人從事民事活動必須遵循誠實信用的原則。承攬合同的當事人也必須在簽訂履行合同時遵循誠實信用原則，雖然如此，在承攬合同的簽訂和履行中，當事人不講誠實、不守信用的現(xiàn)象也是存在的。所以在簽訂承攬合同之前，審查簽約伙伴的履約信用很有必要。審查簽約伙伴的履約信用主要通過工商行政管理部門和企業(yè)的上級主管部門進行。

3、審查簽約伙伴的履約能力當事人簽訂承攬合同的目的就是為了實際履行承攬合同。因此，為防止承攬合同簽訂后對方無履約能力，在簽訂承攬合同之前就必須先審查對方的履約能力。在簽訂加工承攬合同前，定作方應(yīng)向承攬方了解其設(shè)備能力、技術(shù)條件和工藝水平等情況，承攬方應(yīng)如實告知，不得欺騙;承攬方應(yīng)向定作方了解其注冊資金、生產(chǎn)經(jīng)營情況等，還應(yīng)向定作方了解定作物的數(shù)量、質(zhì)量的特定要求，需要達到的加工標準。

20(二)承攬合同簽訂時的反欺詐

(1)審查合同中的質(zhì)量條款

在加工承攬合同申，由于承攬方所要完成的工作具有特定性，因此質(zhì)量條款內(nèi)容必須在合同中明確規(guī)定。在審查合同中的質(zhì)量條款時，首先要看合同中有無質(zhì)量條款。如果合同申沒有對承攬方所要完成的工作的質(zhì)量要求和技術(shù)標準加以規(guī)定，合同雙方當事人要再協(xié)商補齊。其次要看合同中的質(zhì)量條款是否明確。質(zhì)量要求一般包括內(nèi)在的和外在的兩部分。內(nèi)在質(zhì)量要求是定作物的性能要求，外在質(zhì)量要求是人的感覺器官所能感覺到的定作物的外在形態(tài)。在實踐中，對于確定質(zhì)量技術(shù)標準條款，往往有多種方式。如果確定定作物的質(zhì)量技術(shù)標準采用統(tǒng)一標準的，要審查是否寫明其名稱、代號或編號;如果憑說明書確定定作物的質(zhì)量技術(shù)標準的，要審查說明書中有無輔以圖樣、照片、設(shè)計圖、分析表和各種數(shù)據(jù)以說明定作物的構(gòu)造、用料、性能和使用等;如果是憑樣品確定定作物的質(zhì)量技術(shù)標準的，要審查封存樣品是否當面進行，雙方當事人是否親自簽名貼封，合同中是否注明以樣品質(zhì)量為準。

(2)審查原材料的提供和使用條款

加工制作定作物的原材料，可以由定作方自帶，也可以由承攬方提供。在審查原材料的提供與使用條款時，首先要審查合同中有無原材料的提供條款，如果有這一條款，要審查是由定作方提供原材料，還是由承攬方提供原材料。其次要審查原材料的規(guī)格、質(zhì)量、數(shù)量等問題在合同中有無規(guī)定，如果是由承攬方提供原材料的，要審查合同中是否規(guī)定在使用前原材料必須經(jīng)定作方檢驗，才能使用;是否規(guī)定承攬方有意隱瞞原材料的缺陷或者使用不符合合同規(guī)定的原材料而影響定作物的質(zhì)量及此時定作方享有的權(quán)利，如果是由定作方提供原材料的，要審查合同中是否明確使用原材料的消耗定額;是否規(guī)定定作方提供原材料的具體時間、數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格;是否規(guī)定承攬方擅自更換定作方提供的原材料，擅自偷換修理物品的零部件的后果。再次，要審查合同中對原材料提交日期的計算方法。

(3)審查合同的驗收標準和方法條款

驗收標準和方法條款是加工承攬合同的重要條款之一。在簽訂合同時，要審查合同中有無載明驗收標準，由誰驗收，怎樣進行驗收;以及驗收的期限、地點和發(fā)現(xiàn)問題的處理辦法。關(guān)于驗收標準，定作方有技術(shù)資料、圖紙的，按照所提供的技術(shù)資料和圖紙規(guī)定的標準驗收;沒有技術(shù)資料或圖紙的，當事人有約定標準的，按照當事人的約定標準進行驗收。無論哪種

驗收標準，要審查合同中有無明確規(guī)定。對需要經(jīng)過在一定時間里放置或者使用中才能發(fā)現(xiàn)質(zhì)量缺陷的，要審查合同中有無規(guī)定保證期限。

(4)要審查承攬方的義務(wù)規(guī)定條款

在實踐中，有些承攬方在簽訂加工承攬合同后，不是親自完成工作，而是把合 21 同轉(zhuǎn)包給他人，從中漁利。因此，要審查合同中是否明確規(guī)定承攬方必須以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成加工定作或修繕任務(wù)的主要部分，承攬方是完成工作的主要部分還是完成全部工作量，是否明確規(guī)定承攬方未經(jīng)定作方同意，不得把接受的任務(wù)轉(zhuǎn)交給第三人完成。

(5)要審查合同標的物的風險負擔條款

由于不可抗力的原因造成定作物或原材料毀損滅失的，承攬方在取得合法證明以后才能免除責任，所以在簽訂承攬合同時，要審查這一條款是否規(guī)定得清楚。

(6)審查違約責任條款

違約責任條款對于在簽訂加工承攬合同中進行反欺詐具有重要意義。因而，在簽訂加工承攬合同時，要審查雙方在履行義務(wù)中的違約責任有無規(guī)定，規(guī)定得是否具體明確。尤其是違約責任中的違約金的償付比例。要審查違約金的償付比例是否具體確定，違約金的計算基數(shù)是依據(jù)定作物的總價款，還是依據(jù)加工承攬的酬金總額。因為計算基數(shù)不同，違約金的數(shù)額也就不同。

（7）承攬合同反欺詐中擔保手段的運用 定金、保證、留置

定金，是指合同當事人為了擔保合同中義務(wù)的履行，依法律規(guī)定或雙方當事人的約定，由當事人一方在合同訂立時或在訂立后履行前，預(yù)先付給對方的一定數(shù)量的金錢或其他代替物。通過一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯私桓兑欢〝?shù)量的金錢或其他代替物，便當事人履行合同義務(wù)與否與該金錢或其他代替物的得失掛鉤，使當事人有履行合同義務(wù)的心理壓力，以擔保合同的履行。定金的運用，一般是由于雙方合同中一方當事人先為履行，而對方當事人不為同時履行，這就造成了雙方利益的不平衡，因而，后為履行的一方向先為履行的一方交付一定數(shù)額的定金可以擔保合同的履行。在承攬合同中，也可以運用定金的擔保手段。但定金的運用必須是由后為履行的一方即定作方向先為履行的一方即承攬方交付。而先為履行的承攬方?jīng)]有必要向后為履行的定作方交付定金，如果雙方當事人在合同中約定由承攬方向定作方交付定金，則其中往往有一方意思表示不真實的情況導致欺詐行為的發(fā)生。因此，在簽訂承攬合同時，承攬方不可向定作方交付定金或質(zhì)量保證金。

第三篇：合同法講稿

《合同法》講座

民二庭

當前，中國經(jīng)濟正處于高速發(fā)展的時期，企業(yè)之間的交往愈發(fā)密切，由此引發(fā)的糾紛也逐漸增多。而商事審判是經(jīng)濟發(fā)展的晴雨表，與政策變化、市場變動、經(jīng)濟發(fā)展息息相關(guān)。近幾年我庭受理的案件數(shù)量呈逐年上升趨勢，案件的性質(zhì)與以往相比也呈多樣化、復(fù)雜化。為此，我們民二庭始終以“保增長、保穩(wěn)定、保民生”為目標，延伸商事審判職能，通過剖析近年來我市企業(yè)的涉訴糾紛，積極調(diào)查研究當前經(jīng)濟形勢下企業(yè)面臨的法律風險，以期預(yù)防和降低企業(yè)經(jīng)營與治理中的法律風險，從而幫助企業(yè)獲得安全穩(wěn)定的發(fā)展。

一、當前我市企業(yè)在合同簽訂、履行過程中存在的法律風險。

１、口頭合同存在的風險。合同有書面形式、口頭形式或其他形式，但口頭合同一旦引起糾紛，合同雙方往往對價格、質(zhì)量產(chǎn)生爭議，甚至一方否認雙方存在合同關(guān)系，從而對企業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生極大的風險。如原告劉劍與我市某企業(yè)買賣合同糾紛一案，該案原告訴稱被告向其購買砂紙，尚欠貨款１萬余元，要求被告給付，原告提供了有第三人簽名的送貨單以及開給被告的增值稅發(fā)票證明其主張，被告則辯稱雙方之間不存在買賣關(guān)系，并稱在送貨單上簽名的第三人并非其單位員工。經(jīng)過我們調(diào)查，社保局并無關(guān)于第三人在被告單位投保的任何記載，所以不能認定該第三人就是被告單位職工。對于增值稅發(fā)票，在江蘇省法院系統(tǒng)，一般認為，凡收票方對增值稅發(fā)票進行認證抵扣的就認定合同成立并已履行，但該案中增值稅發(fā)票并未通過國稅局的認證，關(guān)鍵是雙方又無書面合同，因此本案只能駁回原告的訴訟請求。希望我們企業(yè)要切實重視合同的書面簽訂，對代表公司處理相關(guān)事務(wù)的人員，要有公司的委托手續(xù)，對增值稅發(fā)票，不能貪小便宜，對不存在交易關(guān)系的增值稅發(fā)票不能去認證和抵扣。由于口頭形式的合同導致雙方對標的物的物的價款產(chǎn)生糾紛也易產(chǎn)生風險。如原告江蘇惠爾多農(nóng)資公司訴高郵伯勤供銷社買賣合同糾紛一案，原告訴稱被告向其購買化肥，尚欠貨款１７萬余元，而被告辯稱已給付原告20萬元，雙方已結(jié)清，之所以價格與市場價有差價，這是原告承諾的讓利。由于雙方未有書面合同，無法證明化肥的價，這對被告來說風險極大。

２、蓋有公章的空白合同書引起的風險。從法律上來講，企業(yè)在合同書上蓋章應(yīng)承擔合同的責任。由于種種原因，部分企業(yè)往往事先在空白合同上加蓋公章，由此產(chǎn)生了承擔法律責任的風險。如原告沙靜訴被告江蘇貝爾電器公司買賣合同糾紛一案，原告訴稱其向被告購買燈具一套，并向被告指定的收款匯款，但被告卻不按合同規(guī)定發(fā)貨，要求返還貨款及賠償損失，該案盡管被告否認與原告發(fā)生買賣關(guān)系，亦未收到原告貨款，但原告提供的合同上加蓋了被告的公章，被告對公章的真實性也予以承認，故法院支持了原告的訴訟請求。近期我庭審理了一起案件，原告要求被告給付剩余貨款，被告拿出一份蓋有雙方印章的補充協(xié)議，稱補充協(xié)議已約定，剩余貨款作為質(zhì)量補償，不再要求被告給付。原告稱不知道該份補充協(xié)議的存在，要求對公章進行鑒定，經(jīng)鑒定，該公章是真實的。原告又要求對文本打印的時間和公章形成的時間進行鑒定，但我們認為，即使能鑒定出公章形成于文本之前，但公司對印章的監(jiān)管是其一項重要職責，應(yīng)對加蓋印章行為所產(chǎn)生的后果承擔相應(yīng)的法律責任，公司的公章是否規(guī)范使用是其內(nèi)部管理問

題，除非其有充分證據(jù)證明對方是以非法手段取得補充協(xié)議的，否則該補充協(xié)議就是有效的，原告應(yīng)承擔該補充協(xié)議帶來的法律后果。因此，作為企業(yè)來講，要切實保管好公章、合同專用章，對未使用的蓋有公章的空白合同書、授權(quán)委托書、介紹信盡快收回，以避免不必要的法律風險。

３、合同履行證據(jù)不足產(chǎn)生的風險。如原告揚州恒豐制衣有限公司訴被告常州市東華服飾有限公司加工合同糾紛一案，原告要求被告給付14萬元的加工費，僅向法院提供了一張有何某某簽字的增值稅發(fā)票，原告認為何某某是被告的副總，他在上面簽字表明被告已認可，而且已將原告提供的結(jié)算單據(jù)收走，由于被告未給付錢，導致原告又向被告索回這張增值稅票，但被告否認該單位有何某某副總，通過向勞動保部門調(diào)查被告單位職工名冊上未有何某某，原告也未能提供送貨單以及其他能夠證明合同履行的證據(jù)，故法院很難支持原告的訴訟請求，原告只得撤回訴訟，待收集有關(guān)證據(jù)后再行起訴。還有我市某電纜廠訴浙江省舟山市普陀區(qū)鎮(zhèn)南電纜經(jīng)營部買賣合同糾紛一案，原告提供的部分發(fā)貨清單均是物流公司的收貨單，收貨單上未有被告的簽名，導致被告否認收到貨物，而物流公司也已倒閉，無法調(diào)查，原告只得撤回起訴。

４、因交易對象欺詐或履行能力不足產(chǎn)生的風險。如我市某能源有限公司訴深圳超能電源有限公司買賣合同糾紛一案，標的達50多萬元。當我院去深圳保全送達時已發(fā)現(xiàn)深圳公司已人去樓空，經(jīng)查該公司的經(jīng)營場所為租賃，注冊資金較少，即使判決被告給付貨款，也難以執(zhí)行。

5、因質(zhì)量問題產(chǎn)生的風險。一是企業(yè)提供產(chǎn)品或服務(wù)時應(yīng)當提供符合合同約定標準的產(chǎn)品或服務(wù)，否則應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。如我院受理的原告高郵市明云繡花廠訴被告高郵市飛明公司一案，因繡花廠提供的汽車座位套印花質(zhì)量不合格導致被告提起反訴，我院最終確定原告賠償被告損失近12萬元；二是作為買方或定作方的企業(yè)要及時提出質(zhì)量異議，否則即使質(zhì)量確有問題也難以得到法院的支持。如原告深圳旭明設(shè)備公司訴被告高郵市龍源電氣有限公司一案，被告認為原告發(fā)出的設(shè)備有質(zhì)量問題，但未在規(guī)定的期限內(nèi)提出質(zhì)量異議，應(yīng)視為原告的產(chǎn)品質(zhì)量合格，故被告的主張法院未予支持。

6、因訴訟時效產(chǎn)生的風險?？蛻敉锨坟浛瞵F(xiàn)象在企業(yè)經(jīng)營過程中時有發(fā)生，根據(jù)法律規(guī)定，向法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間一般為兩年，未在訴訟時效內(nèi)主張債權(quán)的則喪失勝訴權(quán)。如原告王士兵訴被告寧陵縣張弓鎮(zhèn)人民政府買賣合同糾紛一案，原告王士兵系我市某燈具廠業(yè)主，該廠業(yè)務(wù)員于五年前向被告銷售了燈具，到訴訟時止被告尚欠原告６萬余元貨款。原告向法院起訴后，被告提出原告起訴已超訴訟時效，原告雖然提供了在當?shù)刈∷薜陌l(fā)票、餐費發(fā)票以證明在訴訟時效期間內(nèi)向被告追要過債權(quán)，但被告提出了反證，證明上述發(fā)票時間均不在訴訟時效期限內(nèi)，二審法院最后以原告超過訴訟時效為由駁回原告的訴訟請求。

二、企業(yè)在簽訂、履行合同過程中應(yīng)注意的事項。

１、交易對象資信的審查。掌握和了解交易對象的資信情況，是企業(yè)防范來自外部交易主體法律風險的關(guān)鍵。簽訂合同前要做到“兩要”，一要對方提供法定代表人的身份證明、營業(yè)執(zhí)照，委托代理人簽訂合同的，要求對方出具法定代表人授權(quán)委托書、代理人的身份證明等，杜絕憑關(guān)系或熟人的介紹草率簽訂合同的情況；二要通過各種方式對對方的資信情況進行調(diào)查，一般來講，可通過交易對象的注冊資本、凈資產(chǎn)和法定地址調(diào)查，了解交易對象的實力，通過工商注冊、財務(wù)報表、納稅登記查詢了解交易對象的誠信度，企業(yè)最好到對方單位察看，不

要輕信電話、傳真或親友的言辭，要特別注意有否皮包公司的跡象、有否瀕臨破產(chǎn)或經(jīng)營境況日益惡化的跡象。

２、企業(yè)在具體訂立合同時應(yīng)采用書面形式。對口頭合同和傳真件合同要慎重，因為口頭合同發(fā)生糾紛時難以舉證，傳真件雖也在實踐中常用，但在司法實踐中，除非交易方自認，法律界一般認為傳真件不可以獨立證明事實，只有和其他證據(jù)結(jié)合起來，形成證據(jù)鎖鏈才能作為認定事實的依據(jù)，如交易方對傳真件合同否認，企業(yè)很可能承擔舉證不能的法律風險。

３、要加強對合同文本的審查。應(yīng)當說，合同條款是合同法律風險最主要的產(chǎn)生途徑，對合同的審查可以分為兩個部分，一是審查合同是否違反法律的強制性規(guī)定，二是審查合同是否條款嚴密，是否欠缺合同主要條款或細節(jié)。無論是審查合同的那個方面，都要從合同主體、標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法八個方面去審查。

４、要爭取有利于已方的管轄權(quán)。合同雙方發(fā)生爭議在哪一方法院解決，對企業(yè)糾紛的解決有一定程度的影響，某種程度上有決定性的影響。為了減少訴訟中的被動，企業(yè)在訂立合同時應(yīng)當識別管轄法院，如合同約定由簽約地法院管轄，這種情況下由后簽字的一方所在地法院管轄。如合同約定合同履行地法院管轄，則購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地。購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地。加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。財產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。補償貿(mào)易合同，以接受投資一方主要義務(wù)履行地為合同履行地。有的合同約定由原告所在地法院管轄，那合同的任何一方都可以到自已所在地的法院立案起訴。

５、要加強合同管理。在合同履行過程中雙方變更合同內(nèi)容，包括數(shù)量、價款、交貨、付款期限等現(xiàn)象較多，企業(yè)必須要加強合同管理，妥善保管對于證明雙方之間合同內(nèi)容及履行情況的發(fā)票、送貨憑證、驗收記錄以及在訂立履行過程中形成的電子郵件、傳真、信函等資料，從而保證一旦發(fā)生糾紛可以作為證據(jù)提供給法庭。

６、要經(jīng)常向債務(wù)人追要債權(quán)并保留證據(jù)。一般來講，普通債權(quán)的訴訟時效期間為兩年，企業(yè)必須在兩年內(nèi)向債務(wù)人主張權(quán)利，對上門催要的，最好要對方出具對帳函，明確還款時間，不能出具的，要保留車票、住宿費、餐費發(fā)票等證據(jù)。同時，最好信函催要，可通過掛號信的方式催要，將掛號信收據(jù)及信函底稿保留作為證據(jù)，從而避免訴訟時效風險。

三、企業(yè)在經(jīng)營過程中應(yīng)用較多的涉及到《合同法》方面的相關(guān)規(guī)定。

1、訂立合時的主體資格審查?！逗贤ā返诰艞l規(guī)定：當事人訂立合同，應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。法通常情況下，在對對方資信進行審查后，訂立合同的主體是否具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，其問題應(yīng)該不大。但在實際操作中，方方面面還要考慮周全。如一些大公司，通常成立若干注冊資本很少的子公司，利用大公司的影響談業(yè)務(wù)，而利用小公司簽合同。當合同正常履行時，則大公司會以財力和人力確保合同履行。而當合同出現(xiàn)較大風險時，由于子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任，故大公司通常采取犧牲小公司的做法（如讓小公司破產(chǎn)）來規(guī)避合同風險。因此，在簽訂合同時，一定要做到審慎、謹慎、細致。

2、注意定金和預(yù)付款的區(qū)別。定金和預(yù)付款都是在主合同履行前一方給付另一方一定數(shù)量的款項。因此，很容易混淆。定金是指合同當事人為保證合同履行，由一方當事人預(yù)先向?qū)Ψ浇患{一定數(shù)額的金錢。定金應(yīng)以書面形式約定，定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，定金合同從交付定金之日起生效。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。這就是法律上著名的“定金罰則”。預(yù)付款是當事人的一種支付手段，不具有擔保性質(zhì)。預(yù)付款的數(shù)額沒有任何限制，支付預(yù)付款的一方不履行合同的，并不喪失預(yù)付款，收受預(yù)付款的一方違約的，也不需要雙倍返還預(yù)付款。各方的違約責任通過合同約定的其他條款來定，如果沒有約定違約責任的，一般不承擔違約責任。

3、標的物的驗收?！逗贤ā返?57條：“買受人收到標的物時應(yīng)當在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期間的，應(yīng)當及時檢驗?！睒说奈锏臋z驗期間一般由當事人在合同中約定，如果當事人在合同中沒有約定的，買受人應(yīng)在合理期間內(nèi)將檢驗結(jié)果通知出賣人，該合理期間最長不超過2年。但如果標的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用2年的規(guī)定。

4、違約責任與締約過失責任。違約責任是一種嚴格責任，不以存在過錯為前提條件。違約責任是指合同成立生效后，當事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定應(yīng)承擔的責任。當事人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任，這也是我們通常所說的預(yù)期違約。締約過失責任是指在訂立合同的過程中，由于一方過錯造成另一方損失，應(yīng)當承擔的損害賠償責任。由于合同尚未成立，無法追究違約責任，而只能追究過錯方的締約過失責任。因此，我們在訂立合同過程中，要遵守誠信原則，在簽訂合同時，要用好違約金條款，在發(fā)生糾紛時，最大化地保護自身的權(quán)益。

5、關(guān)于違約金的相關(guān)規(guī)定。《合同法》第114條：“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)?！痹诤贤屑s定違約金條款有兩個好處，一是，無論一方當事人違反合同約定是否給另一方造成損失，只要雙方當事人在合同中約定了違約金條款，違約方就必須付給另一方違約金。二是，一方當事人違反合同約定給另一方造成了實際損失，違約金和損害賠償可以同時適用。關(guān)于違約金的數(shù)額，《合同法》并沒有作出明確規(guī)定或限制，可由當事人自由約定。如果約定過低或過高，可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加或適當減少。但當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，另一方只能選擇適用違約金條款或定金條款，不能同時適用。

總之，《合同法》相對于其他法律來說，內(nèi)容較為龐雜，由于時間有限，今天只能就在實踐中涉及較多的相關(guān)問題與在座的各位進行交流，講的不到之處，請各位包涵。謝謝大家！

第四篇：合同法講稿

1、合同的概念

人們在社會生活和經(jīng)濟活動中，幾乎時時處處與合同打交道，不管你對合同的知識知道的有多少，也不管你對合同法的內(nèi)容知悉有多少，我們都將自覺或不自覺地成為合同的當事人。一個好的合同，能夠使合同當事人雙方；一個缺陷的合同，會導致合同當事人無所適從；一個無效的合同，有可能為我們留下無法挽回的損失。

說道這里呢，可能有的聽眾朋友會說了，啊呀，我平時都接觸不到合同啊，除了買車 買房 買保險的讓我在合同上簽過字以外，好像就再也沒有接觸過合同了。但是，在現(xiàn)實的生活中，合同最廣泛的、無處不在的。《合同法》所調(diào)整的是合同關(guān)系，并不是單純的書面合同，而我們老百姓通常概念上會以為只有書面合同，當事雙方簽字蓋章的，才叫做合同。事實上，除此之外，口頭達成，實踐履行的，即使沒有書面合同，都可以成立合同法所保護，調(diào)整的合同法律關(guān)系。

我們經(jīng)常遇到的有些合同沒蓋印章，寫錯單價就開始履行了；有些根本沒有合同，不斷供貨，到最后發(fā)現(xiàn)對方債臺高筑，一走了之；有些沒有注意對方的“皮包公司”，給對方的一些假象迷惑，急于推銷或賺錢，匆匆簽約，上當受騙。為此，簽訂一個好的合同是十分重要的。而好的合同必然源于訂立合同的當事人了解和熟悉合同內(nèi)容和掌握合同法律。

合同的基本概念

合同，通俗地說又稱協(xié)議、協(xié)約、契約，是指當事人之間訂立的確認一定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的約定?！逗贤ā返冢矖l“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！币粋€“合”，一個“同”，合強調(diào)什么呢？不是一個人，二人以上才能是合，所以它講的是兩個主體之間，兩個當事人之間的事情。還有一個“同”，雙方同意，雙方協(xié)商一致，這叫合同。

那么三人或者更多人能否簽訂合同？顯然是可以，村里，張三向李四借錢，王五拍拍胸脯說，沒事，我給你作擔保。于是張三便寫了借條，某年某月某日，張三向李四借到了1萬元，1個月后歸還。王五在后面寫上，本人王五愿意為張三做擔保，張三若不能按時還錢，由本人王五歸還給李四。

回到剛才的案例，倘若張三，李四，王五都是抬頭不見低頭見的鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親，平時也都合得來，張三向李四借錢的時候，李四說，啊呀，老張啊，借條就不用寫了，我相信你。那他們之間的借貸合同是否成立呢？答案是肯定的。若張三違約，王五張三都應(yīng)當承擔各自相應(yīng)的責任。

2、合同的特征

第一，合同的主體。合同主體方面的特征，它是平等主體之間的一種法律關(guān)系。平等主體，能夠有資格訂立合同的有自然人，就是公民個人，可以是企業(yè)法人，或者其他類型的法人，還有非法人組織，像合伙，像法人的分支機構(gòu)，都能夠訂立合同。

一旦訂立了合同，那么它們的主體地位是平等的，無論是個人之間，個人與單位之間，個人與政府機關(guān)之間，都是一視同仁的。合同雙方當事人必須本著平等、自愿的原則訂立合同。所謂平等，是合同主體的法律地位一律平等，不因主體的差異而享有特權(quán)；所謂自愿，就是任何一方不能強迫另外一方，不能以強迫交易的方式來達成合同。

第二，合同是一種法律行為。所謂的法律行為就是合同主體實施的是合法的法律行為。合同通過一定的方式表達出來，比如說你跟一個汽車銷售商進行磋商，我想買你這個車，你什么價格、什么型號、什么時候付款、以什么方式付款、以后售后維修服務(wù)怎么進行等等，這就是表達的過程，最后雙方談成了，簽一個書面的合同，確定我們雙方之間的合同得以成立，它是個法律行為，法律行為的本質(zhì)是一種真實意思表示，這是第二個特點。

第三，合同的目的性。合同的目的是合同當事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

合同它有目的性，雙方訂立合同的目的是在雙方之間形成一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者是變更一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者是消滅一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是合同的第三個特征，它有目的性。

第四，合同具有法律約束力。合同一旦達成，任何一方不得擅自變更或撤銷，雙方都得按照合同的約定來履行自己的義務(wù)，否則就要承擔違約責任的法律后果。

3、合同內(nèi)容

《合同法》第十二條 合同內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：

（一）當事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標的；通俗來說就是合同指向的內(nèi)容，如果是買賣合同那就是買賣的標的物，如果是勞務(wù)合同就是雙方確定的勞動內(nèi)容。

（三）數(shù)量；

（四）質(zhì)量；

（五）價款或者報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責任；

（八）解決爭議的方法。

合同條款的審查與簽訂

（一）、合同各主要條款的審查

1、規(guī)格條款：對于多規(guī)格產(chǎn)品尤其要注意。我們在與客戶協(xié)商的時候，要對各型號產(chǎn)品的具體規(guī)格做出說明，同時詳細了解客戶的需要。避免供需之間出現(xiàn)差錯。

2、質(zhì)量標準條款：根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標準，并約定質(zhì)量異議提出的期限。同時應(yīng)認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。

《合同法》第 125條規(guī)定：當事人對合同條款有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句，合同的條款，合同的目的，交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。）

3、包裝條款。對于購貨方提出的特殊包裝方法應(yīng)當引起足夠的重視。

4、交付方式條款（送貨條款）：如果貨物送往本地，當明確約定送貨地點，這關(guān)系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應(yīng)爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。當對方更換新的經(jīng)辦人時，應(yīng)當要求對方提供授權(quán)委托書。

5、付款條款： 應(yīng)明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有不足之處：

A、甲方收到貨物后付款；應(yīng)更正為“甲方收到貨物后10日內(nèi)付款?！?/p>

B：檢驗合格后付款；應(yīng)更正為“檢驗合格后____日內(nèi)付款”。

6、違約責任條款： 如果合同由合作方草擬，則應(yīng)當注意審查有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。

3、合同形式

《合同法》第十條：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式、和其他形式。

（1）口頭形式 現(xiàn)金交易或交易額小[優(yōu)缺點]?？陬^形式一般出現(xiàn)在現(xiàn)金交易或數(shù)額較小的交易。如早上去粉店吃粉，你要求簽書面合同。售貨員會說你有精神病，它的優(yōu)點是簡單、方便、迅速。缺點是發(fā)生爭議時不易取證，難以分清是非責任。公司之間的業(yè)務(wù)盡量不要采取口頭形式。

（2）書面形式 合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）。

——采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）。

我們主張，一切合同都應(yīng)當采取書面的形式訂立。訂立合同時，要力爭做到用詞準確，表達清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義。對于重要的合同條款，要仔細斟酌，最好是參考一些標準文本并結(jié)合交易的實際情況進行增刪，對于重要的合同應(yīng)請專業(yè)律師審查防患于未然。對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實質(zhì)內(nèi)容。

明確合同含義，不可以模棱兩可，或者有歧義

借款糾紛案

證 明

“借李四10萬元，還欠款3萬元。”

張三

06年8月2日

李四主張：還（huan）欠款3萬元——尚欠7萬元；

張三主張：還(hai)欠款3萬元——尚欠3萬元。

6、重點審查條款

（1）質(zhì)量

（2）價款

（3）履行期限[----后**日內(nèi)支付]（3）違約責任約定一定數(shù)量或一定計算方法（避免設(shè)而不定）；

（4）爭議解決方式[調(diào)解、訴訟、仲裁]。

《民訴法》第25條：合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同簽定地，標的物所在地法院管轄，但不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

7、無效合同、可撤銷合同

合同的效力

1、合同生效的時間

（1）合同成立時生效，這是原則規(guī)定。有些法律法規(guī)規(guī)定的特殊的生效要件，這里不多贅述（2）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定，如外商投資企業(yè)的設(shè)立合同要經(jīng)過招商局批準。這里的法律、法規(guī)不包括部門規(guī)章。過去有關(guān)政府部門規(guī)定租賃房屋要辦理登記手續(xù)，這樣的規(guī)定不影響合同的效力。

（3）條件成就時生效，有可分為生效條件和解除條件。（4）期限界至時合同生效，即附期限的合同，有可分為生效期限和終止期限。

2、合同無效

無效合同是指沒有法律效力的合同，合同無效與合同沒有生效是兩個不同的概念。合同無效自始無效

合同無效的情形有5種：

第一、欺詐、脅迫且損害國家利益的合同。

脅迫是以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的。回到我們開始時候的案例，張三欠李四本來10萬元，李四對方委托黑社會收債，一年的利息是10萬，逼迫其寫了一份還款協(xié)議，并以此起訴。

第二、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同。無法受到法律保護，甚至視情況要被追究法律責任，好，還是剛才張三李四王五他們3個小年輕，這回李四沒有找黑社會，幾天之后，借款期限到了張三如約把10萬元還給了李四，這時候李四說，王五不是給你擔保嗎？到時候我就說你錢沒還，讓他再還10萬，咱們一人一半，反正王五是土豪，這點錢對他小意思。張三欣然應(yīng)允。這就是惡意串通損害第三人的利益。

補充一下的是，王五有么有救濟途徑呢？事實上即便王五替張三償還借款，王五可以向張三追償。因為王五作為擔保人承擔擔保責任后可以向債務(wù)人追償。

第三、以合法形式掩蓋非法目的的合同。有些效益不好的企業(yè)，為躲避債務(wù)，將優(yōu)良資產(chǎn)低價賣給有利益關(guān)系的個人與單位，然后破產(chǎn)。請債權(quán)人吃噸飯，清償比例為零。

第四、損害社會公共利益的合同。即有損社會公共秩序和善良風俗的合同，如牟取暴利、濫用權(quán)力、不正當競爭。具體案例為：如非典時期高價藥品的買賣、欠賭債的協(xié)議等。

第五、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同

3、可撤銷的合同

它是指因意思表示不真實、由有撤銷權(quán)的一方當事人向法院或仲裁機關(guān)申請行使撤消權(quán)，而使已生效的合同歸于無效。它有三種類型：

第一 重大誤解的合同，行為人因為對行為的性質(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。如他人送一只金牛給你，你誤認為是鍍金的，將其按廢銅低價賣給他人。

第二 顯失公平的合同

顯失公平的合同一般是在一方缺乏經(jīng)驗或緊迫的情況下訂立的，如某人家裝修時買一塊裝飾板，說要400多元，還價為380元，后來發(fā)現(xiàn)50元就能買到。依合同法規(guī)定，顯失公平是指在訂立合同時顯示公平。

第三 采取欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立的合同。

欺詐、脅迫前面已講。這里與無效合同的區(qū)別就在于是否損害國家利益。乘人之危是指一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，即行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，使他人違背其真實意思而作出的行為。如某處遭水災(zāi)，一些人趁機高價售礦泉水。

上述撤銷權(quán)的行使人為重大誤解合同中的誤解人，顯失公平合同中的受害人、欺詐、脅迫、乘人之危行為的受害人。撤銷權(quán)應(yīng)當自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。即須在一年內(nèi)向人民法院起訴或申請仲裁。

4、合同無效和被撤銷的法律后果

第一、合同自始無效。

第二、合同部分無效的，不影響其他部分的效力。

第三、合同無效不影響解決爭議方法條款的效力，如仲裁條款。

第四、不再履行。

第五、返還財產(chǎn)、折價補償和賠償損失。

返還財產(chǎn)是恢復(fù)原狀、不能恢復(fù)原狀或沒有必要恢復(fù)原狀的，折價補償，如財產(chǎn)已滅失無法返還，或者財產(chǎn)已被使用幾年等。賠償損失，有過錯的一方應(yīng)賠償對方所受的損失，雙方都有過錯的，各自承當相應(yīng)的責任。

第六、收歸國有或返還集體、第三人。對于惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的合同，由此取得的財產(chǎn)收歸國有或返還給集體或第三人。

9、簽字蓋章的學問：頂格簽字；重要合同加蓋騎縫章。

10、締約過失責任

締約過失責任：是指在訂立合同過程中，因一方當事人的過錯給對方造成損失，過錯方應(yīng)承擔賠償責任。

合同法第四十二條當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

四、合同的履約管理

1、合同的變更、解除、轉(zhuǎn)讓

（1）變更：《合同法》77條 當事人協(xié)商一致，可以變更合同。

（2）解除：包括法定解除、約定解除、任意解除三種。

法定解除[94條]

A、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；

B、在履行期限界滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； C、一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后合理期限內(nèi)仍未履行；

D、一方遲延履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的[月餅的企業(yè)，必須在中秋節(jié)前交付月餅商場] F、法律規(guī)定的其他情況。

約定解除[合同法93條] A、協(xié)商解除

B、約定的解除條件成就時解除（房屋買賣不能辦過戶）任意解除[承攬合同、委托合同] ——通知義務(wù)，對方對解除合同有異議，可在三個月內(nèi)或雙方約定的期限內(nèi)，申請法院或仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。（3）轉(zhuǎn)讓：合同轉(zhuǎn)讓的條件：

A、轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的，應(yīng)通知債務(wù)人，未通知的該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生法律效力； B、轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意； C、合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的，要經(jīng)對方同意。

2、瑕疵合同的履行

（1）沒有簽字蓋章的合同

采用合同書形式訂立合同的，在簽字或蓋章之前當事人已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立（37條）。

（2）限制民事行為能力人簽訂的合同

[案例]15歲的小孩子將其母親的結(jié)婚鉆戒賣掉，如何認定其效力？

須經(jīng)法定代理人追認，但純獲利的合同或與其年齡、智力、精神健康狀況相適的，不必經(jīng)追認［手機］。

（3）無權(quán)代理人簽訂的合同

如業(yè)務(wù)員未經(jīng)單位領(lǐng)導同意，擅自為單位訂立購車合同。

相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)追認（48條）。

（4）約定不明確的合同

處理原則：可以簽訂補充協(xié)議；不能達成一致的，從交易習慣。

3、違約責任及承擔問題

《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！?/p>

（1）實際履行，我國稱為“繼續(xù)履行”；

（2）采取補救措施：修理、更換、重作、退貨、減少價款等（一般適用于質(zhì)量有問題的產(chǎn)品）；

（3）賠償損失：直接損失、間接損失（可得利益）；

（4）支付違約金

《合同法》114條：當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生損失賠償額的計算辦法。

違約金約定過高（低）的處理原則：約定的違約金低于造成的損失的，可以請求法院或仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，可請求適當減少[超30%部分] 認定違約金過高的標準：以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧當事人的過錯情況和預(yù)期利益等。

4、定金問題

（1）概念：是在合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢作為擔保的擔保方式。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)當雙倍返還定金。

（2）種類：解約定金、違約定金。解約定金：一方可以以喪失定金解除合同；

違約定金，不能以喪失定金來解除合同。

——約定不明時，視為違約定金，承擔違約責任后要繼續(xù)履行合同。

[案例] 《商品房買賣合同》中約定：“買方毀約，不得向賣方索還定金；賣方毀約，應(yīng)雙倍返還給定金”。買方交付10萬定金后，因房價上漲，賣方訴到法院，要求雙倍返還定金并解除合同。本案如何處理？

（3）合同既約定定金又約定違約金如何處理？

——合同既約定定金又約定違約金時，定金罰則與違約金支付不能同時適用。

[案例]A與B公司簽訂價值100萬元購銷合同，雙方對質(zhì)量、價款、交貨時間等做了約定，并約定“由B向A交納定金20萬元，如一方違約應(yīng)支付貨款總額30%的違約金”。后A公司因故不能供貨，B要求雙倍返還定金，并要求A支付30萬元違約金。如何處理？

《合同法》第116條：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇使用違約金或者定金條款。

（4）適用定金條款時應(yīng)注意：

A、嚴格區(qū)分定金與訂金、預(yù)付款、保證金的區(qū)別； B、不得超過總標的的20%；

5、不可抗力問題

概念：在履行合同過程中發(fā)生“不能預(yù)見、不能避免和不能克服的客觀情況”，致合同不能履行時可免責。

認定：同一事件在不同的案件中可能被做出不同的認定。[案例]非典時期所簽訂的建設(shè)工程糾紛案與設(shè)備加工合同糾紛案

量化：對不可抗力要量化。

6、合同的相對性原則問題

[案例]甲乙雙方簽訂某工程施工合同，由乙方承包污水處理工程，工期為6個月，每逾期一天承擔違約金1萬元。后因材料供應(yīng)商原因逾期15天，如何處理？

《合同法》第121條：當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`約責任；當事人一方和第三人之間的糾紛依照法律規(guī)定或者按照約定處理“。

8、表見代理問題

[案例] 某建筑公司被法院凍結(jié)資金260萬元，凍結(jié)原因系該公司項目部拖欠材料款所致，建筑公司認為：自己從未授權(quán)項目經(jīng)理與材料供應(yīng)商簽合同，項目經(jīng)理簽字不能代表公司，要求法院駁回起訴。

問：本案該如何處理？

（1）概念：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)，代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理人行為有效[49條]

（2）特征：相對人有理由相信、相對人善意無過錯。

（3）風險防范：老板的苦惱甲方代表亂簽證；乙方項目經(jīng)理對外亂簽合同。A、加強職業(yè)道德教育； B、加強管理和經(jīng)濟責任制考核：開發(fā)商要與駐工地代表簽訂責任制合同；建筑商要與項目經(jīng)理簽訂責任制合同。經(jīng)常監(jiān)督、考核,發(fā)現(xiàn)問題進行必要的處罰[合同約定、會議紀要、責任制]； C、合同約定：承發(fā)包合同中明確約定甲方代表、乙方項目經(jīng)理的權(quán)限范圍，授權(quán)明確{超過**元的簽證應(yīng)經(jīng)甲方經(jīng)理或?qū)弮r部門審核認可；超過**萬元的合同要經(jīng)乙方法定代表人簽字認可] D、觸犯刑律的及時交司法機關(guān)處理 代理效力

（1）沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)已終止后，還以被代理人名義簽訂合同。這樣的合同未經(jīng)代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，而由代理人承擔責任，即這個合同對代理人有效。

（2）表見代理

行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)，代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理人行為有效，從字面上看，即表面可以看見的代理。

例如：我公司與另一個公司談一筆業(yè)務(wù)，與我方聯(lián)系的，是一位副總經(jīng)理，合同談了近半年，最后才談成，對方的副總經(jīng)理簽了名，后來合同沒有履行。我方去找對方，對方說合同沒有簽訂，簽名的副總經(jīng)理在簽合同前已調(diào)走。但我方認為：我方一直是與這位副總經(jīng)理談，對方又沒有通知我方他已調(diào)走。故我方有理由相信該副總經(jīng)理有代理權(quán)。為什么設(shè)立這一制度呢？因為很多合同都是代理人去簽的。如果大家都不同代理人簽合同，市場經(jīng)濟就受到阻礙。當然，如果當時對方蓋了章，也就不存在代理問題。

五、合同糾紛處理實務(wù)

1、選擇恰當?shù)募m紛處理方式

（1）協(xié)議

（2）調(diào)解（訴訟外調(diào)解、訴訟內(nèi)調(diào)解）

（3）訴訟——消除畏訟心理，敢于維權(quán)

2、訴訟注意事項

（1）訴訟前要進行風險評估，考慮訴訟成本、效果。

（2）制定訴訟方案

（3）掌握訴訟技巧

（4）注意證據(jù)的收集與運用[證據(jù)是訴訟之王] 證據(jù)種類：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述[劉某交通事故案]、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄七種。

收集視聽資料、證人證言注意事項（劉某交通事故案）。

第70條 一方當事人提出的下列證據(jù)，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當確認其證明力：

（三）有其他證據(jù)佐證，并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或與視聽資料核對無誤的復(fù)制件；

第68條 以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。

舉證責任：誰主張誰舉證[《民訴法》第64條] 以下案件適用舉證責任倒置原則：專利侵權(quán)、高度危險作業(yè)致人損害、因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟、建筑物倒塌（墜落）致人損害、飼養(yǎng)動物致人損害、缺陷產(chǎn)品致人損害、共同危險行為致人損害、醫(yī)療糾紛8 類。

3、掌握訴訟時效，避免因過時效而失權(quán) 1）一般訴訟時效為二年。

2）特殊訴訟時效一年：身體受到傷害要求賠償?shù)?、出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的、延付或者拒付租金的、寄存財物被丟失或者損毀的。3）訴訟時效的中止、中斷

在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。

訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或同意履行義務(wù)而中斷。從中斷之日起訴訟時效重新計算。[律師支著]：

一是“電信發(fā)傳真”

二是“快遞送來回”三是“掛號辦公證”

第五篇：合同法講稿

合同法講稿

一、概述

1、現(xiàn)行的《合同法》：1999.3.15全國人大九屆二次會議通過，10.1施行。共23章，428條。

2、合同的概念：平等主體（自然人、法人、其他組織）設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

3、合同的類別：《合同法》規(guī)定的列名合同共十五種：買賣、供用電水氣熱力、贈與、借款、租賃、融資租賃、承攬、建設(shè)工程、運輸、技術(shù)、保管、倉儲、委托、行紀、居間合同。適用范圍不含（婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議）。

二、合同的訂立

1、合同當事人的主體資格。

應(yīng)具有“相應(yīng)的”民事權(quán)利能力和行為能力。當事人可以依法委托代理人訂立合同。簽訂合同應(yīng)當遵循自愿、平等、誠實信用、不違反法律等原則。

2、合同的形式和內(nèi)容

（1）書面形式（合同書、信件、電子郵件、傳真、電報等），口頭及其它形式。法律法規(guī)規(guī)定的，當事人約定書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。如未采用，但一方已履行主要義務(wù)，對方接受，該合同成立。

（2）內(nèi)容：①當事人的名稱或姓名；②標的（當事人雙方權(quán)利、義務(wù)共同指向的事物）標的是合同的“核心”，如不明確或沒有，會引起糾紛，甚至訴訟；③數(shù)量；④質(zhì)量（國家或行業(yè)地方標準）；⑤價款或報酬；⑥履行期限，地點、履行方式。履行期限（起止日期）、地點（包括標的交付、提??；工程建設(shè)項目地；勞務(wù)的地點；報酬、價款結(jié)算地）關(guān)系到當事人實現(xiàn)權(quán)利和承擔義務(wù)的發(fā)生地，法院受理案件的管轄地；履行方式⑦違約責任（支付違約金、償付賠償金以及意外事故的處理等），法律規(guī)定責任范圍的按規(guī)定；沒有的，雙方協(xié)議。⑧解決爭議的方法（或裁或?qū)徶疲┰斀狻?/p>

3、合同的示范文本與格式條款合同

（1）《合同法》第12條2款：“當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同”。

（2）合同的當事人一方為重復(fù)使用而事先擬定出一定格式的文本，未經(jīng)協(xié)商且不更改?！逗贤ā窞榫S護相對人合法權(quán)益。39、40、41作出專門的限制性規(guī)定。①提出的一方應(yīng)遵循公平原則確定權(quán)利義務(wù)。合理方式提清對方注意相應(yīng)條款，予以說明。②具有《合同法》中第52、53條規(guī)定情形的及免除提供方責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。③對格式條款理解爭議，按通常理解解釋、兩種以上解釋應(yīng)作出不利于提供方、格式與非格式條款不一致的，采用非格式條款。

《合同法》規(guī)定5種合同無效：一方欺詐、協(xié)迫，損害國家利益;惡意串通，損害國家集體第三人；合法形式掩蓋非法目的；損害公共利益；違反法律行政法規(guī)強制性規(guī)定。

《合同法》規(guī)定以下免責條款無效：造成對方人身傷害；故意、重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

4、要約與承諾

要約與承諾是訂立合同的必經(jīng)程序，一方要約一方承諾，經(jīng)簽字、蓋章，合同成立。是法律行為，雙方一旦作出相應(yīng)的意思表示，就要受到法律的約束，否則必須承擔法律責任。

（1）要約：指一方向另一方提出訂立合同的要求，并列明合同條款，限一定期限承諾的意思表示：①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受約束。我們還應(yīng)掌握要約生效、撤回、撤銷的法律概念。

（2）承諾：在有效期內(nèi)，“完全”同意要約條款的意思表示。

①承諾在何種情況下生效？：a、須由受要約人向要約人作出；b、承諾內(nèi)容與要約內(nèi)容完全一致c、在要約有效期內(nèi)作出；

②受要約人對要約人內(nèi)容的實質(zhì)性變更和承諾的非實質(zhì)性變更：a實質(zhì)性：合同的標的、數(shù)量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等。B非實質(zhì)：以外的，如增加建設(shè)性、說明性條款。

要約邀請：希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送價目表、拍賣公告、招標公告、商業(yè)廣告等?！妒蹣菚罚嘿彿咳舜蠖嗾J為是開發(fā)商的承諾，從法律意義上是要約邀請，當然，相關(guān)的司法解釋對此予以了調(diào)整。為避免糾紛，寫進合同為宜。

5、締約過失

在訂立合同中，一方因未履行依誠實信用而應(yīng)承擔的義務(wù)，導致另一方當事人、受到損失，應(yīng)承擔的民事責任（合同法43條

3種情形）（1）惡意磋商；（2）隱瞞事實、提供虛假情況；（3）其它違反誠信。

（案例）甲、乙出版社就某項購銷協(xié)議進行洽談，其間乙出版社采取了保密措施的市場開發(fā)計劃（商業(yè)秘密）被甲方得知，甲推遲與乙簽約，開始針對性吸引乙的潛在客戶，導致乙的市場份額銳減。（不正當?shù)母偁?，承??責任）

三、合同的效力

1、合同的生效：（1）依法成立的合同，自成立時生效；（2）法律、法規(guī)，應(yīng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依其規(guī)定。（舉例）如：<房地產(chǎn)抵押合同〉。但《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，城市房屋租賃合同必須向房產(chǎn)管理部門登記，目的是備案，并不是合同的生效條件。

2、無效合同，不具備或違反了法定條件5種情形：（1）一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體、第三人利益；（3）合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

3、當事人請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷的合同。（1）因重大誤解訂立的；（2）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫或乘人之危，使對方在違背真實意思下訂立的合同，受害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷的合同。

4、無效或被撤銷合同的法律效力。

（1）自始無效和部分無效；（2）有關(guān)解決爭議的條款不受影響。

四、合同的履行

1、（1）全面履行原則；（2）誠實信用原則（源于羅馬法“契約必須嚴守”規(guī)則）；（3）公平合理原則；

2、價格制裁條款（價格的執(zhí)行不利于違約方的原則）執(zhí)行政府定價或政府指導價的，按期交付的，政府調(diào)價，按交付時的價格計價。逾期交付的，價漲，按原價。價降，按現(xiàn)價。逾期提取標的物或付款，價漲，按新價，價降，原價。

3、合同履行中條款空缺的法律適用。（1）處理辦法：協(xié)商補充、按照有關(guān)規(guī)定或交易習慣確定。

如仍然不能確定，按照下列規(guī)定處理：

1、質(zhì)量標準：按照國家、行業(yè)標準；沒有的，通常標準，符合合同的特定標準。

2、價款或報酬：訂立合同時履行地市場價；依法執(zhí)行政府定價、指導價，從其規(guī)定。

3、履行地點：給付貨幣，在接受貨幣一方；交付不動產(chǎn)，在不動產(chǎn)所在地，其它在履行義務(wù)一方所在地。履行期限、費用、方式（略）。

4、當事人的抗辯權(quán)。

（1）同時履行抗辯權(quán)。互負債務(wù)，無先后，一方在對方履行前、履行債務(wù)不符合約定；（2）先履行抗辯權(quán)（應(yīng)先履行未履行或不符合約定，后者可拒絕??）；（3）不安履行抗辯權(quán)（證據(jù)、否則違約）①經(jīng)營狀況惡化；②轉(zhuǎn)移資產(chǎn)；③喪失商譽；④其他情形。（4）債務(wù)人提前履行債務(wù)及部分履行債務(wù)（部分履行，債權(quán)人可拒絕，但不損害權(quán)人利益除外）。

五、合同的變更、轉(zhuǎn)讓

（1）合同變更：當事人應(yīng)協(xié)商一致。遵守法定形式（規(guī)定辦批準、登記手續(xù)的，依照其）變更內(nèi)容明確，否則視為未變更

（2）合同的轉(zhuǎn)讓：a債權(quán)轉(zhuǎn)讓：通知債務(wù)人即可。

不得轉(zhuǎn)讓之情形a、合同性質(zhì)、約定、法律規(guī)定；b、債務(wù)轉(zhuǎn)讓： 應(yīng)經(jīng)債權(quán)人同意，否則無效。新債務(wù)人不得使用抵銷權(quán)，這與債權(quán)轉(zhuǎn)讓不同。

（3）當事人合并、分立后債權(quán)、債務(wù)的規(guī)定：合并后法人或其他組織分立的，除債權(quán)人、義務(wù)人有約定，享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務(wù)。

六、合同的權(quán)利義務(wù)終止

（1）約定解除

①協(xié)商一致；②按合同中約定條件解除；

（2）法定解除五種 ①不可抗力：效力--------法定解除權(quán)、免除違約責任。義務(wù)------及時通知、舉證責任。（舉例）②一方口頭、行為表明不履明主要債務(wù)；③一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告仍未履行;④違約行為、不能實現(xiàn)合同目的；⑤其它規(guī)定情形。（2—5）系非違約方解除權(quán)。

（3）合同解除的法律后果：未履行，終止；已履行，恢復(fù)原狀，要求賠償，其他補救措施。

七、違約責任

未履行合同義務(wù)或不符合約定，應(yīng)承擔損害賠償金（補償金）、繼續(xù)履行、補救措施。《消法》49條目前唯一懲罰性賠償金（經(jīng)營者對消費者提供商品、服務(wù)有欺詐行為）舉例：王某和企老板，某日打的，說去某賓館簽約須8點40分趕到，否則損失8萬元，李司機（個體戶）：沒問題。加油、繞道、堵車、撞人，過期。王簽約未成，訴李賠8萬元，屬實。怎樣結(jié)果？

違約金：過高（超過30%為標準，適當減少。）低于造成的損失，可要求增加。違約金和約定損害賠償金不可并存。

定金和損害賠償金可并存。定金、違約金可以選擇適用。定金合同從交付定金之日起生效，最高不超過主合同標的額20%。

八、解決合同爭議方式

協(xié)商和解、調(diào)解、仲裁、起訴。

九、有關(guān)我們金融機構(gòu)的借款合同存在的問題和注意事項

1、金融借款合同是指以銀行等金融機構(gòu)為出借人，以自然人、其他企業(yè)或者組織為借款人所訂立的借款合同，主要涉及《合同法》、《擔保法》、《物權(quán)法》以及《商業(yè)銀行法》等與金融有關(guān)的法律法規(guī)。

第一、存在的問題

（1）、金融機構(gòu)防范意識差、監(jiān)管不嚴格，導致不良貸款案件增加。我們銀行的借款方有農(nóng)民、個體老板、公司等，貸款用途有農(nóng)村種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)、加工業(yè)、服務(wù)業(yè)等。2015年我們銀行從我接手后訴訟了8件，截至今年6月份已訴訟了8件，即將訴訟的28件，具體金額我沒有統(tǒng)計，在座的客戶經(jīng)理應(yīng)該很清楚。現(xiàn)在大部分案件已進入執(zhí)行程序，只有一部分的債權(quán)得已實現(xiàn)。通過統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)：借款用途沒有涉及住房個人貸款，借款人中很少涉及有固定工資收入的公務(wù)員或工人。從貸款合同和當事人在案件審理中訴、辯稱及舉證內(nèi)容看，這些發(fā)生糾紛的金融借款合同在貸款形成時就存在很多問題。具體有：

a、對借款人、擔保人的的誠信、資質(zhì)、還款能力審查不到位。有些金融機構(gòu)發(fā)放的貸款雖有擔保人擔保，但相當部分借款人和擔保人的家庭資產(chǎn)不足以償還借款，有的甚至連其基本最低生活也難以保障；個別信貸人員貸前審查把關(guān)不嚴，對申請貸款的客戶審查不到位，對借款人、擔保人的主體資格、經(jīng)營狀況、借款用途、有無還貸能力疏于審查，造成貸款到期無法收回。或者明知借款人資信較差，放貸風險較大，但只要有擔保人仍給予放貸。根本無力履行擔保責任。我認真分析了我們已經(jīng)訴訟的16個和即將訴訟的28個案件材料反映，大多數(shù)貸款合同表面看是有擔保，實際形同虛設(shè)，實際上有的擔保人在多起貸款中擔保。

b、對借款用途考察不細，對實際用款人和辦理貸款手續(xù)的人是否一致考察不到位（結(jié)合銀行提供的28戶欠款客戶情況說明）。在借款用途上一部分借款用于購買原材料等，但有大部分貸款被用于放高利貸、炒股票、賭博等消費領(lǐng)域。有些客戶在貸款時把自己的身份證、印鑒交給個體老板和代辦員，讓他們代辦貸款手續(xù)。實際卻沒有得到銀行的貸款。貸款被借給他人使用。一旦實際借款人不償還借款，金融部門只能起訴那些頂名貸款人，而不能起訴那些實際用款人，而這些頂名貸款人并沒有實際用款，所以在訴訟中不愿意承擔還款義務(wù)。

c、對借款人的資產(chǎn)變化情況不能及時了解掌握，導致資產(chǎn)流失，不能足額及時還款。有的借款人在向銀行貸款時，經(jīng)濟狀況良好，后由于天災(zāi)人禍、不可抗力、家庭發(fā)生了重大變故，以至于無力償還銀行借款。

d、清欠不及時，訴訟時效過期。

（2）、貸款手續(xù)弄虛作假，擔保抵押不符合法律規(guī)定。

a、給不符合貸款條件的人違規(guī)貸款、擔保抵押。比如吾能種豬場的一筆貸款，他是借用別人的豬場騙取我們銀行的貸款，現(xiàn)在雖然已經(jīng)起訴了，但是老板黃崇勛已經(jīng)跑路了。

b、債務(wù)人之間互相擔保。在審理、執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)：比如，聯(lián)興傘業(yè)與梓陽大藥房的互保貸款，舒海鋒和祝凱的互保貸款，此類貸款的債務(wù)人又是另外銀行貸款的擔保人。只注重擔保的形式要件，而不注重擔保的實質(zhì)要件，將擔保流于形式。

c、誘發(fā)刑事、違紀案件發(fā)生。有的信貸員明目張膽、明碼實價地公開向用款人要好處、要回扣。近幾年因為在簽訂、履行金融借款合同中，銀行的信貸員因無法收回、占用巨額貸款資金攜款逃跑、或者涉嫌索賄、貪污被刑事處罰的，因違紀被降職處分的案件已有發(fā)生。有些人到處貸款借債，卻根本沒有償還能力，或者隨意揮霍貸款消費，一旦銀行催收欠款，出借人的利益無法實現(xiàn)。

2、減少金融借款糾紛，降低金融風險的幾點建議。

（1）、規(guī)范金融借款合同的貸款審批手續(xù)，從源頭上減少金融風險。為了降低金融風險，金融部門近幾年制定了一系列的規(guī)章制度，要求信貸員對貸款的回收承擔連帶清償責任，包括說情的人、幫忙的人，信貸員、審批人等。但仍有部分貸款因金融部門在執(zhí)行這些規(guī)章制度時不嚴格，導致貸款不能到期正常回收，因此金融部門還應(yīng)該加強制度的監(jiān)督和落實。定期對貸款發(fā)放情況、清收情況做檢查，特別是在貸款審批、發(fā)放過程中，信貸員要多走訪農(nóng)戶、村干部，了解借款人的資信、還款能力、有無不良貸款記錄等，各銀行、信用社之間建立微機聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)有不良貸款記錄的堅決不予貸款。具體做到：a、建立健全和落實信貸人員承擔信貸風險制度。對確因信貸人員責任心不強或嚴重違反信貸制度而造成的信貸風險，在調(diào)查核實的情況下，由信貸人員和相關(guān)責任人按比例承擔所造成風險的貸款份額，以此警示信貸人員和規(guī)范信貸行為，對涉嫌經(jīng)濟犯罪的要及時向有關(guān)部門舉報，追究其刑事責任，打消信貸人員所持有的“收不回來有法院”的依賴心理。b、建立貸款客戶誠信調(diào)查制度。誠信調(diào)查對避免貸款風險起著很大作用，信貸員在對借款人發(fā)放貸款前，可以著手從他們是否按時繳納水費、電費、電話費，是否欠金融機構(gòu)、其他村民款等方面進行基本誠信度的調(diào)查，從中發(fā)現(xiàn)是否有不良信用記錄，對收集和掌握到的借款人從事經(jīng)營活動情況、收入情況、還款記錄等信息資料，應(yīng)建立完整的個人檔案，并依靠村、鎮(zhèn)干部和村級基層組織反映的情況正確作出誠信判斷。金融機構(gòu)還可以與法院執(zhí)行機構(gòu)溝通被執(zhí)行人名錄，形成一種長效的貸款借款人誠信體制管理機制。

（2）、取消簡單的互相聯(lián)保的固定數(shù)額貸款方式，建立靈活多樣的擔保貸款模式。對于有還款能力，資信狀況好的借款人，可以根據(jù)本人的申請，采用實物抵押和公務(wù)員或有資產(chǎn)的人信用擔保雙重擔保的模式，并且要保證質(zhì)押、抵押、保證合同的法律登記形式要件的規(guī)范，在適當?shù)挠每畋壤蟹刨J款。要堅決取消過去那種三戶、五戶互相擔保，實際沒有擔保的信用擔保方式。也不能一律要求借款人都一次性（一組）貸款9萬或15萬元，應(yīng)當根據(jù)借款人的實際用款量和借款人、擔保人的資產(chǎn)比例掌握放貸款數(shù)量，一般貸款量不應(yīng)超過資產(chǎn)的1/3或1/2，即：借款人和擔保人按全部總資產(chǎn)提供擔保的情況下按資產(chǎn)總額的1/3或1/2提供貸款，這樣借款人對償還貸款有積極性，不至于發(fā)生資不抵債而拒絕還貸款或不能還款的情況。

（3）、加強對金融部門信貸員和農(nóng)民的金融信貸風險意識的培訓和宣傳，責、權(quán)、利相統(tǒng)一。金融部門應(yīng)加強自我保護意識。對發(fā)放貸款實行貸前審查，貸后監(jiān)督，責任到人，跟蹤管理。對貸款的使用、借款人的經(jīng)營狀況、償還能力有否變化等情況掌握第一手資料，從而采取相應(yīng)措施，以保障信貸資金的安全回籠；信貸員對于自己轄區(qū)的農(nóng)民貸款負全部責任，一旦不能收回貸款，將面臨下崗清欠的責任，一旦索賄受賄將面臨被開除銀行隊伍的風險，因此信貸員在正常發(fā)放貸款，掙到了高額績效工資的同時也清醒地意識到自己的清欠責任重大，不敢輕易違規(guī)發(fā)放貸款。法院可以就案講法，在農(nóng)村就一些有影響的金融借款合同案件就地審理、召開執(zhí)行大會，讓那些逃債的、拒不履行還款義務(wù)的人無處藏身，讓群眾知道拒還貸款的法律后果并引以為戒。

3、金融機構(gòu)借款合同糾紛案件舉證指引

第一、證明當事人訴訟主體資格的證據(jù)

（1）、當事人為自然人的，應(yīng)提交身份證明資料，如身份證或戶口本等。

（2）、當事人為法人或其他組織的，應(yīng)提交主體登記資料，如工商營業(yè)執(zhí)照副本或由工商登記機關(guān)出具的工商登記清單、社團法人登記證等。

（3）、當事人名稱在訴爭的法律事實發(fā)生后曾發(fā)生變更的，應(yīng)提交變更登記資料。

第二、證明借款合同關(guān)系及相關(guān)擔保合同關(guān)系成立的證據(jù)

（1）、借款合同關(guān)系成立的證據(jù)，如借款合同。

（2）、以抵押方式提供擔保的，應(yīng)提交抵押合同、抵押物的權(quán)屬證明、抵押物登記情況的證據(jù)；

以保證方式提供擔保的，應(yīng)提交保證合同或保證函等證據(jù)；以質(zhì)押方式提供擔保的，應(yīng)提交質(zhì)押合同、質(zhì)押動產(chǎn)或質(zhì)權(quán)利憑證交付的證據(jù)，以依法應(yīng)進行出質(zhì)登記的財產(chǎn)權(quán)利出質(zhì)的，還應(yīng)提交出質(zhì)登記的證據(jù)。

第三、證明合同履行情況的證據(jù)

（1）、證明貸款人履行合同情況的證據(jù)即已向借款人提供合同項下借款的憑證，如借款借據(jù)等。

（2）、證明借款人履行合同情況的證據(jù)即各次還本付息的付款憑證，如銀行進帳單、現(xiàn)金繳款單等。

第四、訴訟請求金額的計算依據(jù)及計算明細

(1)、提供訴訟請求中關(guān)于要求計付本金和利息數(shù)額的計算清單，包括：1）借款人還本付息情況的明細清單、2）本金余額的計算清單、3）利息金額的計算清單（應(yīng)注明計息時段及適用的利率標準）。

(2)、對支持訴訟請求的約定和法定依據(jù)作出說明。

4、金融借貸過程中涉及的刑事犯罪

根據(jù)我國《刑法》第一百八十五條【挪用資金罪、挪用公款罪；背信運用受托財產(chǎn)罪；違法運用資金罪】商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，依照本法第二百七十二條的規(guī)定定罪處罰。

國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他國有金融機構(gòu)的工作人員和國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交 易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他國有金融機構(gòu)委派到前款規(guī)定中的非國有機構(gòu)從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定 罪處罰。商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的 財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬元以上三十萬元以下罰金；情節(jié)特 別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

第一百八十六條【違法發(fā)放貸款罪】銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者 拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。

銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，依照前款的規(guī)定從重處罰。

單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。

關(guān)系人的范圍，依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和有關(guān)金融法規(guī)確定。

第一百八十七條【吸收客戶資金不入賬罪】銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員吸收客戶資金不入帳，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑 或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

第一百八十八條【違規(guī)出具金融票證罪】銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反規(guī)定，為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

第一百八十九條【對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪】銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員在票據(jù)業(yè)務(wù)中，對違反票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)予以承兌、付款或者保證，造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。