第一篇：點思考對民事訴訟中認證問題的幾

對民事訴訟中認證問題的幾點思考

嚴瀟君

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六十三條規(guī)定：“人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判”。從而確立了證據裁判主義。證據問題隨之成為全部訴訟活動的核心問題，民事訴訟證據也就成為認定案件事實的唯一載體，即法官僅能依據擺在眼前的“呈堂”證據作為認定案件事實的根據，而不能從其他渠道獲取案件事實的相關信息，更不能因為證據不足而拒絕裁判。因此，認證問題在整個審判活動中顯得尤為重要，因為認證活動是庭審過程中最關鍵、最實質的環(huán)節(jié)，認證質量的好壞直接影響到庭審成功與否，認證的結果往往是法院據以定案的依據，它關系到對案件事實的認定和法律的適用，關系到實體裁判公正與否，是法院裁判的“基石”。

所謂認證，是指審判組織對當事人提請質詢的證據，從其合法性、真實性、關聯(lián)性的角度進行審查，按照運作程序和證明標準進行分析判決，以確認證據的證明效力，進而認定案件事實的一種審判活動。它是法官行使審判權的具體體現。在民事訴訟中，審判人員應依據何種標準，采取何種方式對當事人提請質詢的證據進行認證，并如何進行認證呢?本文試從以上幾個方面進行探討。

一、關于民事訴訟認證的方式

審判方式的改革，關鍵是落實公開審判制度，將審判工作的重點轉移到法庭上來，只有搞好庭審活動，才能避免公開審判走過場。而庭審活動的核心，就是當事人舉證后在法庭上質證、辯論，從而法官公開認證。認證公開是審判公開的重要組成部分。因此，認證公開對于提高審判過程的透明度，減少暗箱操作，提高庭審質量，保證司法公正，具有重要的現實意義。

在過去，我們民事訴訟中基本采用的是庭后認證的方式，不能體現審判公開原則。為落實審判公開制度，我國在審判方式改革中提出了審理案件必須要舉證在當庭、質證在當庭、認證一般在當庭的工作要求，并為《人民法院五年改革綱要》所肯定，因而確立了民事訴訟中“當庭認證”的方式，同時堅持以庭上合議認證為主、庭后合議認證為輔的原則。從此結束了質證認證相脫節(jié)，庭審走過場的現象。

雖然在審判實踐中，對“當庭認證”仍存有一定的爭議，在具體操作中也存在一定的難度，但通過這幾年的審判實踐證實，“當庭認證”這一認證方式，無疑更能體現人民法院審判公開原則，對增加審判行為的透明度，調動訴辯雙方的積極性，促使敗訴方服判起著積極的作用。

當庭認證相較過去的庭后認證，為什么更能體現審判公開原則?因為當庭認證就是要求主持庭審的審判人員在當事人當庭舉證、質證的基礎上對證據當庭進行審查、判斷，從而確認其是否具有證明力以及證明力的大小;并在當庭公開評判確認證據的依據，依據的法定規(guī)則和評判的結果。這使得當事人在當庭就能對自己的證據的優(yōu)劣程度、證據的證明力大小、證據的充分與否有著全面而清楚的了解，使當事人對自己的訴訟行為的后果具有可預測性，更加理性的看待勝訴與敗訴，從而樹立司法的權威。

當然，審判人員要在庭審有限的時間內，對全案證據加以審查判斷，這無疑給審判人員提出了更高的要求。因而當庭認證時必須在立足全案證據的基礎上，緊緊圍繞法律關系的形成和變更以及案件的某些特定證明對象審查判斷證據，投入力量對關鍵性證據，重點予以審查判斷，看能否得以認定;并注意在全面把握現象的基礎上，依靠自己的經驗和感悟，充分運用證據法則，本質地看問題，作出符合客觀實際的判斷;運用證據的共性，把握證據的個性，靈活運用一證一認或一組一認或綜合認證等方法，作出綜合的而又恰當的判斷。

二、關于民事訴訟的認證標準

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六十四條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果?！痹摋l確立了我國民事訴訟中的法官依法

獨立審查判斷證據的原則，也是對法官在民事訴訟中進行認證提出的一般要求。審查核實證據是審理民事案件的重要環(huán)節(jié)，是全面判斷證據、認定案件事實的前提，是認證的前提和基礎。

對證據的審查主要是依據證據的“三性”原則，即審查證據的材料是否真實、合法、與案件事實有無關聯(lián)性;其主要體現在對證據的可采性和可信性方面的審查認定。

民事訴訟證據的可采性審查主要從以下四個方面進行：

(一)證據的時效性審查

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第三十四條規(guī)定“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出?！庇捎趯Ξ斒氯擞馄谔峤坏淖C據材料人民法院審理時可以不組織質證，故對證據的時效性審查便首當其沖，凡是當事人逾期提交的證據材料，對方當事人經法官詢問后不同意質證的，該部分證據即喪失可采性，不予作為定案的依據。

(二)證據的關聯(lián)性審查

所謂證據的關聯(lián)性，是指證據與待證事實(當事人所主張的事實)之間有必然的聯(lián)系，即以證據能夠認定的事實與當事人所主張的事實(部分或全部)具有同一性。如果證據不能支持當事人所主張的事實，則該證據不具有關聯(lián)性。證據的關聯(lián)性審查，就是要排除那些與本案無關的證據進入實質性審查程序。審查證據的關聯(lián)性不能只孤立地審查單個證據，應結合當事人提供的相關證據一并審查，才能得出正確結論。

(三)證據的客觀性審查

在證據的可采性審查階段，對證據的客觀性審查只是形式審查，即只對那些明顯虛假、自相矛盾不能成立的證據予以排除。

(四)證據的合法性審查

證據的合法性審查主要從證據形式和證據調取方式的合法性進行審查。

證據形式的合法性的審查，即審查證據的外在表現形式是否符合民事訴訟法第六十三條規(guī)定的七種法定證據形式，如單位證明是否有單位負責人簽名并加蓋單位公章等，凡證據形式不合法的，即喪失可采性。

證據調取方式的合法性的審查要對取證主體資格及證據取得的方式是否合法進行審查。根據民事訴訟法的規(guī)定，調查權的主體僅限于人民法院及訴訟代理人，當事人沒有法律賦予的調查權，當事人自行調查的材料不能作為有效證據使用。但當事人對以下證據材料可以申請人民法院調查收集：一是申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料;二是涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料;三是當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。當事人還可申請證人出庭作證，對于確有困難不能出庭的證人可以提交由證人簽名的書面證言或者視聽資料。

證據取得的方式的合法性又包括證據來源及調取證據的手段和方法必須合法，人民法院及訴訟代理人調查取證還應當遵守法定的程序。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十條規(guī)定：“人民法院收集調查證據，應由兩人以上共同進行。調查材料要由調查人、被調查人、記錄人簽名或蓋章?！?訴訟代理人調查取證，也應當由二人共同進行。對于非法取得的證據，不能作為認定案件事實的根據。根據法律和司法解釋的規(guī)定，非法收集證據的情形有以下幾種：A、偽造證據的;B、賄買、脅迫證人作證或指使他人作偽證的;C、以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》并未將未經相對人同意秘密錄制的談話材料列入非法證據的范圍，也是從客觀出發(fā)，因為在現實生活中，在當事人自行收集證據時先經對方同意再錄制談話材料的成功率幾乎為零。只有在秘密錄制的情況下才有可能取得真實的證據。

同時，實踐中應正確區(qū)分證據的合法性與證據的形成原因是否合法，這是二個不同的概念。在審判實踐中，有的審判人員對形成原因不合法的證據一律不予采信，這是不正確的。如當事人雙方未到法定婚齡

登記結婚，結婚證是不合法的，但如果以結婚證不合法為由不予采信，當事人未到法定婚齡登記結婚的事實同樣無法認定。這種欠缺法律效力的證據，一般并不因為訴訟而產生，通常表現為原始物證或書證。這種證據恰恰是認定不法事實的根據，不能概以證據不合法為由不予采信。采信證據是為了認定案件事實，與案件的定性處理是兩回事。在法律文書的表述上，應表述為“證據形式和調取方式合法”，而不宜籠統(tǒng)地表述為“證據具備合法性”，以免產生歧義。

民事訴訟證據的可信性判斷主要從以下二個方面進行判斷。

(一)證據的真實性的審查判斷

1、一方當事人有無異議，是否舉出了足以推翻的相反證據。

2、下列證據不能單獨作為認定案件事實的根據：

一是未成年人所作的與其智力和年齡狀況不相當的證言;

二是與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言;

三是存有疑點的視聽資料;

四是無法與原件、原物核對的復印件、復制品;

五是無正當理由未出庭作證的證人證言。

(二)對證據的證明力的審查判斷

證據的證明力，是指證據與待證事實之間的緊密聯(lián)系程度。聯(lián)系愈密切，證明力愈大;反之則愈小。如果法院認定的案件事實沒有相應的證據支撐，則屬于“證據不足”;如果當事人所主張的事實有充分的證據佐證而法院沒有認定，則屬于“事實不清”。人民法院認定的案件事實只能小于或等于所采信的證據能夠推定的事實。故對證據的證明力的審查判斷直接關系到對案件事實的認定。

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七十條至第七十八條的規(guī)定，對證據的證明力的認定應當遵循以下規(guī)則：

1、原始證據的證明力一般大于傳來證據;直接證據的證明力一般大于間接證據。

2、只有本人陳述而無相關證據佐證，對方當事人不認可的，對該當事人的陳述的證明力不予認定。

3、對合法取得的書證、物證、視聽資料、勘驗筆錄、鑒定結論，一方當事人提出異議但沒有提出足以反駁的相反證據的，應當確認其證明力。

4、國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證。

5、物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。

6、與當事人一方或雙方有利害關系的證人出具的證言的證明力一般小于其他證人證言。

7、對同一事實，當事人分別舉出相反證據，但都不足以推翻對方的證據的，人民法院應當根據蓋然性優(yōu)勢的原則對證明力較大的證據予以確認。

經過審查判斷后，對具備證據“三性”屬性的能認定的應當庭予以認定，確定其證明力。但在具體審查判斷證據的效力時，不能機械地照套某一公式。法官除了用“三性”這一認證標準去衡量證據外，還必須運用法律邏輯去審查判斷證據，這不是對證據簡單的處理，而是法官對訴辯雙方質證所形成的感性認識上升為理性認識的復雜思維過程。因此，不能簡單地憑認證標準來認證，還要結合具體案件作具體分析，只有創(chuàng)造性地掌握和運用認證標準，才能達到正確認證的目的。同時，對法官庭外調查取得的證據也要經過當庭出示、辨認、質證、認證等法庭調查程序。

證據對案件事實的證明效力，與認定證據的證明力是訴訟活動中不可分割的兩個步驟，既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的區(qū)別在于，認證是對單一證據的合法有效性、證明力大小的一種確認活動，而證據對案件事

實的證明效力是法官從全案起訴的事實是否存在出發(fā)，運用庭審中和庭審后所確認的證據，對整個案件事實作出全面認定，在此基礎上做到對案件準確定性，對進入訴訟程序的證據之證明力大小強弱等予以采信的依據。證據對案件事實的證明效力只能在庭審后進行，是合議庭或審判委員會評議和討論的結果。二者的聯(lián)系表現在認證是證據證明效力認定的前提和基礎，只有經庭審采信的證據才能夠形成一個完整的證明體系，且對案件事實所作出的結論是惟一的排他的。特殊情況下，即使對訴辯雙方所舉證據，全部進行認證，但在庭后認定過程中，如果合議庭或審判委員會認為證據間有矛盾，不能形成證據鏈條，不具有惟一性和排他性，則就不予認定，即有矛盾的證據對案件事實沒有證明力。

證據對案件事實的證明效力，應當在判決理由中予以載明，特別是在矛盾證據同時出現的時候，對哪些證據采信哪些不采信應當講明觀點，闡述理由，否則，難以使人信服。判決書中應充分闡明法官對證據證明效力的分析與認定理由。

三、因案而異，靈活認證

由于司法實踐中缺乏統(tǒng)一的認證規(guī)則，各地法院在具體操作認證的程序和方式時也不盡相同?？偨Y各地的審判實踐經驗，一般可遵循以下認證程序：

1、當訴辯雙方舉證并相互質證、辯論后，法官對于雙方無異議的或者合議庭無疑問的主要證據;對于雙方所舉證據，另一方雖有異議，但又不能舉證予以推翻的;對于一方當事人提供證據后，對方提供有力證據予以反駁，先提供證據的一方，對反駁證據表示認可的，應作出肯定式認證當庭宣布該證據可以作為定案的依據。而對該證據相抵觸或相反的證據，則應當庭作出否定認證。

2、對于雙方中任何一方對證據持不同意見并出示對抗依據，一時難以作出判斷;或者雙方就同一事實都舉出證據而當庭難以鑒別，或者合議庭對證據持不同看法，存有疑問而在當庭無法查清的，則不予當庭認證，待暫時休庭后，堅持民主集中制發(fā)揮合議庭成員的作用，互相交換意見，然后再繼續(xù)開庭認證，或者宣布休庭，待法庭調查核實后再重新開庭予以認證。

3、對于需要幾次開庭才能審結的案件，可以在每次開庭前公布合議庭對上一次開庭時異議證據的認證結果。

4、在庭審結束前，發(fā)現認證有誤的，合議庭可當庭予以糾正，在庭審結束后發(fā)現認證有誤的，或者發(fā)現有新的證據可能推翻已認定證據的，合議庭可再次開庭予以糾正。

因案件千差萬別，認證的方式也不能千篇一律，法官可根據案件的實際情況區(qū)別對待，靈活操作認證方式，而不必求一律。一是逐一認證，即對那些案情簡單、證據較少的案件或具有較強的相對獨立性的證據，可以采取“一證一質認”的認證方式，對雙方當庭所舉證據逐個質證后，逐個予以認證。這種認證方式能夠清晰的把某一案件事實認定清楚。二是分類認證，即對案情比較復雜、證據較多的案件，可根據待證事實或證明目的對證據進行分類認證，即可以采取“一組一質認”的認證方式，對某一階段或某一方面的幾個證據，當庭舉證、質證，相對集中后予以認證。三是綜合認證，即案件事實錯綜復雜，相互交叉，層次不明的案件，各證據之間又相互牽連，可待全部證據當庭舉證、質證完后，再對全案的證據綜合審查判斷予以統(tǒng)一認證?？傊總€案件都有不同的具體情況，應分別采取不同方式進行認證，不必拘泥于形式，要以有利于準確認定證據，查清整個案情為目的，因案而異，因證而異，這樣，既保證了認證質量，又提高了認證效率。

當庭認定的證據，對認定案件事實具有極為重要的意義，它決定著當事人勝訴或敗訴的后果。法官在認證時必須綜合案情和一切有關證據進行全面的對照分析。即要考慮某項證據與案情事實的客觀聯(lián)系，又要考慮單個證據之間的相互聯(lián)系，以及該案的全部證據材料與整個案情的客觀聯(lián)系等等，進行比較對照，從證據的整體上作認定。

第二篇：解析民事訴訟中法官釋明權相關問題的思考

民事訴訟中法官釋明權相關問題的思考

李亞

隨著我國法治建設的不斷深入以及民事審判方式的不斷改革，民事訴訟模式經過長期的司法實踐也開始由職權主義訴訟模式向當事人主義訴訟模式轉變。但在很多民事訴訟中，由于當事人的法律知識水平較低、訴訟能力欠缺，訴訟中若沒有法官正確的引導和控制，當事人無法正確有效的開展訴訟，從而可能產生對突襲裁判的疑惑和對法院的不信任，甚至會引起勝券在握的當事人的不斷纏訴、上訪。因此，亟需在民事訴訟中建立法官釋明權制度，通過法官對當事人的訴訟進行正確及時的指導和引導，使雙方在訴訟能力上趨于對等，從而保障當事人享有平等的訴訟權利，這對提高司法效率，實現程序公正和實體公正都具有重要意義，因此建立和完善釋明權制度尤為重要。目前，在我國《民事訴訟法》中還沒有明確的釋明權概念，僅在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》、《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》、《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》等司法解釋中引入了釋明權的規(guī)定，但由于對釋明權的規(guī)定理解不同，審判實踐中，法官對案件是否釋明隨意性較大，對在何時釋明、釋明到何種程度、用何種方法釋明、遵循什么原則釋明等做法不一，因而亟需對其予以規(guī)范和完善。理論界對釋明權的概念、歷史發(fā)展狀況介紹和討論較多，本文結合審判實踐，在對現有理論補充和梳理表述的同時，嘗試在我國民事訴訟模式改革的進程中，探討法官釋明權的可行方向，以引發(fā)構建我國完善的釋明權制度更多的具體思考。

一、釋明權的含義及性質

釋明權又稱闡明權、闡釋權，其概念一般歸納為：在民事訴訟過程中，當事人的主張或陳述的意見不明確、不充分、不恰當、或提供的證據不夠充分，而認為自己證據足夠充分時，法官以發(fā)問和曉諭的方式，提醒或啟發(fā)，引導當事人澄清問題、補充完整、讓其提出新的訴訟資料、排除與法律意義上的爭議無關的事實或證據，以促使當事人作出適當的聲明和陳述、促使當事人舉證，以證明案件事實的權能。1釋明權是法官的訴訟指揮權，釋明權的“權”不能解讀為權利的“權”，而應理解為法官的職權、職責，且在法律規(guī)定必須行使釋明的場合，法官不得拒絕行使，否則就是失職或瀆職，因而釋明權又是法官的義務。

二、釋明權的行使時間和內容

法官釋明權的行使貫穿于民事訴訟的始終，自立案、審判至執(zhí)行，各訴訟階段法官行使釋明權的要求和內容均有所不同，以下作一具體分析：

(一)立案階段的釋明

在立案階段，法院需要審查原告是否具有訴訟資格、被告是否明確、訴訟請求及事實理由是否具體、是否屬于法院受理的民事訴訟范圍及受訴法院管轄等實質要件，以及起訴狀是否符合法定要求，有無遺漏或錯誤等形式要件，故立案法官在立案階段的釋明對象為原告，其釋明應圍繞訴訟的成立展開，釋明的內容主要為對不符合受理條件的起訴，對訴訟請求、事實、理由，明顯不合理、不明確、不適當的，應闡明法律規(guī)定，及時指出問題所在，啟發(fā)原告明確主張，引導原告進行更換、補正、放棄、追加、另行起訴、或通過其他合法途徑解決相關問題，但需注意，立案階段的釋明應以探知當事人真實意思為限，不能影響當事人對自己實體權利的處理。?

(二)庭前準備階段的釋明

在審理前的準備階段，當事人最重要的工作是收集各種訴訟材料,但因有的當事人特別是沒有請律師的當事人的訴訟能力較低，并不知道如何舉證才能充分證明其主張事實。故在這一階段，承辦法官在閱卷后，應適當的行使釋明權，釋明對象為原、被告及第三人，釋明應明確舉證內容和爭議焦點，保障當事人正確行使程序選擇權，2釋明的內容主要為，當事人提供的證據材料不足以證明其主張,或當事人認為自己無證明責任而不提交證據材料的，法官應向當事人發(fā)問,對法律后果進行釋明，以啟發(fā)當事人提供證據材

料或提供充分的證據材料;在證據交換時，若出現當事人提交的證據不足以認定相關事實，或在對方提出了相反證據后，需要反證或分配舉證責任等情形時，法官應予適當提示和引導，讓當事人盡可能窮盡舉證責任;若當事人本人無法取得的證據，辦案法官可以告知當事人依法享有申請調取有關證據、進行鑒定等的權利。需注意，審理前的準備階段法官的釋明應在審核訴訟材料后，作出初步判斷，適宜以提醒和告知的方式，啟發(fā)當事人明白其證明責任，以補充相關證據。就舉證而言，法官不能直接告知當事人具體應提交什么訴訟材料，應以爭點與證據的整理為核心，不得對案件介入過深，否則會造成未審先決和審理不公。3

(三)開庭審理階段的釋明

案件庭審階段既是法院行使審判權的重要階段，又是當事人行事訴權的重要階段，法官正確行使釋明權直接影響到當事人是否積極、正確的參加訴訟活動，關系到法官審理案件的效率及對案件的公平正確處理。因而在這一階段，法官應圍繞雙方當事人的請求、質證或辯論中主張觀點,站在中立的立場上謹慎地予以提示,引導雙方當事人充分辯論。具體的情形有以下幾種：①當事人對事實及主張不清楚、不完整的，法官可行使釋明權，說明法律上的要求，令其補充陳述。如承租人在租賃房屋內洗澡時一氧化碳中毒身亡，其父母起訴出租人要求賠償因租賃房屋不通風造成承租人洗澡時煤氣中毒而死產生的喪葬費、死亡賠償補償費、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費、誤工費等損失，并要求解除租賃合同，退還已提前支付的租賃費等訴訟請求。法官應告知原告合同法及相關司法解釋關于違約責任與侵權責任競合問題的規(guī)定，令原告選擇其請求權，明確其主張;②對當事人疏忽的法律見解應當采取提醒的形式，提示并引起當事人注意，對當事人不知曉的法律和一些較為復雜的法律概念，當事人提出的和可能涉及的民事權利及民事法律關系的法律構成、民事行為的法律后果，除充分說明概念的內容外，還要進行必要的解釋、詢問，進行充分的釋明，使當事人對法律問題充分地表明自己的意見。如在訴訟中，當事人對建筑物區(qū)分所有權概念無法理解，因而主張有誤，法官應當就此作充分說明，讓當事人表明自己的見解，以利于訴訟的正確開展;③對于新出現的爭議焦點，在法庭調查階段，法官應根據案件審理的需要，向當事人公開心證，說明進一步舉證的必要，以引導當事人有針對性的發(fā)表意見。如在離婚案件中，原告主張分割夫妻雙方居住 的房屋，在法庭調查階段，被告認為原告未舉證房屋是夫妻共有財產，表示房屋是拆遷安置給原、被告及被告父母的房屋，還未辦理房屋產權證，根據審理情況，法官應另行指定舉證期限要求原告提交房屋權屬證明或被告提交反證。若被告開庭后提交了拆遷安置協(xié)議，原告對房屋拆遷安置協(xié)議無異議，則法官應告知原告該房屋還包含被告父母的份額，此房屋不能在離婚時分割，應在原被告離婚后，就家庭共有財產另行起訴要求分割;④對于發(fā)現原告漏告被告，或應追加必須共同進行訴訟的當事人，法官應告知當事人可以追加及不追加的法律后果，使當事人明了其中的利害關系。如原告甲起訴被告乙酒店，訴稱其在乙酒店就餐時，因鄰座丙、丁因喝酒發(fā)生爭吵，繼而動手打斗，乙酒店保安見狀未出面制止。丙拿起酒瓶向丁砸去，丁躲閃，結果甲頭部被砸傷，丙逃走，甲不知丙的身份情況，故要求乙酒店賠償其醫(yī)療費，案件審理中，乙酒店提交了丙的身份信息，法官應告知甲關于賠償權利人起訴安全保障義務人的，可將實施侵權行為的第三人列為共同被告的法律規(guī)定;⑤對證據的證明效力等問題，法官適時地指導，釋明的具體方式參考前面庭前準備階段，在此不再贅述。⑥對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認，也未表示否認的，法官應予以詢問和充分說明以此作為認定當事人自認的重要依據。如民間借貸糾紛中，原告甲起訴被告乙要求歸還借款本金并支付約定利息，乙在庭審中既不表示已歸還現金借款本金及利息，也未否認甲的主張，只是堅持說甲起訴其沒有理由，不想發(fā)表答辯意見。法官應充分說明法律關于自認的規(guī)定，并耐心詢問甲，若甲仍不明確表示肯定或者否定的，則視為對借款未還事實的承認;⑦對當事人爭議的事項，認為需要通過審計、鑒定、評估才能查明的，法官應當告知負有舉證責任的當事人可以申請鑒定。如在建設工程合同糾紛中，承包人起訴發(fā)包人要求按合同約定支付已完工的第一階段的工程費，并承擔延期支付的違約金，而發(fā)包人提起反訴，認為第一階段工程質量不合格，且承包人拒絕修復造成工期延誤，要求承包人賠償其損失，并修復不合格工程。審理中雙方就誰違約爭議較大，法官應告知主張工程合格的承包人或主張工程不合格的發(fā)包人均可申請鑒定工程質量，以證明;⑧當事人主張的法律關系與人民法院根據案件事實作出的認定不一致，法官應開示其法律觀點，告知當事人可以變更訴訟請求。若當事人同意變更訴訟請求，還應詢問變更后當事人需要多長的舉證期限，并重新指定舉證期限。如原告甲持乙出具的欠條起訴乙，要求被告乙歸還借款十萬元，乙答辯稱與甲沒有借款關系，而是甲、乙及丙合伙運輸沙石，甲曾出資十萬元，后甲與乙、丙鬧矛盾提出退伙，乙迫于無奈不得不出具退還甲出資的欠條，審理中，丙申

請作為第三人參加訴訟，乙、丙均舉證證明現合伙經營出現負債，需甲承擔合伙債務，法官審理查明該案非民間借貸糾紛，而是合伙協(xié)議糾紛，故應當告知甲變更訴訟請求，若甲同意變更，還需重新指定舉證期限。

需注意，這一階段的釋明在民事案件的處理中是極為關鍵的，法官行使釋明權更應慎重。在法庭調查或法庭辯論時，對上述當事人不明確、不充分、不恰當主張或陳述，或提供的不夠充分的證據，不宜當庭釋明，而先行進調查和辯論，直至認為該問題已基本查清才能決定是否釋明，若是合議庭則應在休庭充分合議后再決定是否釋明及如何釋明，以體現釋明的嚴肅性。

(四)執(zhí)行階段的釋明

在執(zhí)行階段，執(zhí)行法官擁有強制執(zhí)行權，因此要淡化執(zhí)行法官的超職權主義色彩，尊重當事人在執(zhí)行階段的處分權，保障當事人的知情權，強化當事人的訴訟風險，這一階段的釋明對象是申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人，釋明內容主要是給當事人闡明法律規(guī)定，提示法律后果，以保證執(zhí)行程序的公正性及取得良好的執(zhí)行效果。

三、釋明權的行使限度

法官釋明權的行使不能濫用，必須在符合法律規(guī)定的限度內行使，且必須符合制度建立的目的，即保障雙方當事人享有事實上平等的訴訟地位，若超過法定限度，勢必會破壞法官在審判中的中立性。只有在當事人的書狀及言詞辯論中存在陳述或瑕疵，提供的材料不夠充分，當事人對訴訟程序不了解，當事人訴訟地位處于事實上的不平等狀況時，法官才可行使釋明權。

具體來說，法官在適度的范圍內行使釋明權必須把握兩個標準：①釋明應尊重當事人對私權的自由處分權，探求當事人的真意，尋求當事人陳述和訴訟的本意為目的，釋明的內容只供當事人參考和選擇，當事人是否變更其訴訟請求或舉證，則由當事人自主決定，法院不得干預。通過釋明使訴訟實力較弱的一方提出恰當的主張或進行舉證，避免因當事人雙方訴訟實力不均而造成實質上的不公，以達到雙方當事人的

訴訟能力基本平衡為限度;②對當事人訴訟能力的彌補應當止于適當程度，以使當事人的訴訟能力基本平衡及保障程序的順利進行，且應以提示性、啟發(fā)性和引導性的語言和當事人對話，不能用直接告知的方式釋明，除非法律有明文規(guī)定。

四、釋明權的行使方法

釋明權包含兩種，一種是積極的釋明權，即法律明確規(guī)定必須釋明的情況下，法官只能根據法律規(guī)定的內容引述條文主動釋明。積極的釋明主要采用明示的方式如告知、說明和提醒的方式，以假設性、選擇性的語言，旨在提醒當事人注意法律對該情況已作出規(guī)定，當事人應對自己的權利正確處分。積極的釋明權可實現程序正義所提倡的法官心證公開以及心證客觀化;一種是消極的釋明，即在當事人經法官主動釋明后仍不能理解釋明含義，或不能認識接受釋明后如果作出意思表示可能引發(fā)的法律后果時，法官應當向當事人進一步的釋明4。消極的釋明主要采用提示、發(fā)問的方式進行，以探明當事人本意究竟是什么，使當事人對其主張和陳述不明確或不適當之處主動作出說明和解釋，從而促使其主張和陳述趨于明確、適當。

對于釋明的具體形式是可采用口頭釋明和書面釋明。法官釋明可采用口頭釋明，便于當事人及時明了法官的心證及法律見解，也便于法官與當事人溝通后獲得直接的反饋信息。口頭釋明，一般應在雙方當事人或者代理人在場的情況下進行，如果只有一方當事人到場,應當記入詢問筆錄，證據交換筆錄或庭審筆錄、調解筆錄中，以便對方當事人查閱，就重要的釋明，還應通知對方當事人告知其可查閱筆錄，了解釋明過程，以保障雙方當事人對等的辯論機會。法律可明確需要書面釋明的事項，如舉證通知書、訴訟權利義務及訴訟程序告知書等，都可制作格式文本，送達當事人，法官應提醒當事人仔細閱讀，了解其訴訟權利義務，對當事人仍不明白之處應耐心解釋。

五、釋明權的行使原則

鑒于我國現在立法對釋明權的規(guī)定不盡詳細，法官在具體操作中比較混論，釋明制度還未真正建立起來，因而需明確法官行使釋明權應當遵守的原則：

(一)釋明合法原則

法官行使釋明權不僅應根據現有的立法規(guī)定，對于將來法律、法規(guī)或司法解釋規(guī)定必須行使釋明權的情形，法官行使釋明也必須以法律或司法解釋的明確授權或要求為前提，不可隨意擴大釋明的范圍，不得隨心所欲的釋明或任意的釋明。對于法律、法規(guī)或司法解釋明確規(guī)定不得釋明的，法官不得違法釋明。5

(二)釋明中立原則

法官釋明應當以當事人的請求或陳述中，包含相應的意思等來判斷是否應行使釋明權，應進行積極的釋明還是消極的釋明，且必須在站在中立的角度做到同樣情況同樣對待，對雙方當事人都需要釋明的都要釋明。對于在法律知識、經驗和認識能力等方面差距較大的各方當事人，釋明的方式和限度也應有所區(qū)別，還要根據案件處理情況分層次的進行，以確保釋明的中立性。

(三)釋明公開原則

法官行使釋明權不能搞暗箱操作，釋明的時間與場合必須向雙方當事人公開，盡量通知雙方當事人在場，對方不能到場的，釋明的內容也必須清楚明白地告知對方，關于釋明的筆錄、文書，也要備案供對方查證，切忌因法官釋明不公開而被誤認為是對當事人一方的援助。

(四)釋明適度原則

法官行使釋明權要依靠法官的辦案經驗及公允良心，必須控制在法律規(guī)定的尺度內，把握在當事人以其通常的認知和思維能力能夠理解、能對訴訟行為的直接法律后果產生合理預期、確保其訴訟行為意思表示真實的范圍內，不能按法官單方面的意志進行釋明，更不能代替當事人做決定，而應根據當事人不同的訴訟力量不同的釋明內容適時的作出不同程度的釋明。

六、釋明權的救濟機制

法官未行使釋明權的，籠統(tǒng)地詢問當事人是否還有其他意見，無法達到釋明權行使的要求，構成消極對待釋明權。為防止法官怠于行使釋明權，法律可以賦予當事人申請釋明的權利，對法官不行使釋明權的，當事人或其委托代理人在知道或應當知道時在一定期限內可提出異議，法院收到當事人的異議后，可以根據具體情況作出書面回復。

當事人認為法官的釋明超過必要限度、有偏袒一方之嫌疑，有明顯的不公平時，對方當事人也可以提出異議，或對法官的釋明行為直接發(fā)問，法官應給予答復。釋明過度只有適當于否而無違法于否的問題，故當事人的此異議不能直接否定裁判的合法性，不能作為改判或發(fā)回重審的理由，否則將會造成法官害怕釋明而不積極釋明。對于確屬釋明過度的，可從職業(yè)道德、審判紀律等其他方面對法官行為進行約束，若因法官對釋明的前提性事項作出了錯誤的判斷，導致給當事人指示了錯誤的方向，或違背釋明合法、中立、公開的原則，如果這種錯誤已造成當事人對該事項的處分權落空，就構成程序暇疵甚至違法;如果釋明錯誤對實體裁判結果有影響，應當允許當事人提出異議，而法官也必須對當事人的異議予以答復。

當事人如果是因法官拒絕釋明、過度釋明、或釋明行為違法而敗訴的話，有權以此為由對判決的合理性加以懷疑，并可以提起上訴或申請再審，法官怠于釋明、過度釋明、違法釋明或法官釋明的內容沒有針對性的行為可能成為發(fā)回重審、或決定再審、錯案追究等的法定事由，法官均有可能承擔錯判的責任。

若當事人根據法官的釋明后變更了訴訟請求或改變了陳述意見，法官或合議庭發(fā)現之前的釋明錯誤的，法官應當再次釋明，并通知對方當事人。若依法須經審委會討論的案件，審委會在聽取案件審理報告后不認可釋明的，應提出處理意見，退合議庭研究補救措施，由合議庭對釋明問題重新合議，對于符合條件的應再次釋明，當事人可再次變更訴訟請求。

結 語

正如法官休厄特所說：“不僅要主持正義，而且要人們明確無誤地、毫不懷疑地看到是在主持正義，這一點不僅是重要的，而且是極為重要的?！?法官行使釋明權，不能注重形式，而應注重釋明效率和實

際效果，要讓當事人清楚的看到法官公平的主持正義的過程，無論從訴訟程序還是實體審理來說，這一點對提高司法效率、促進司法公正、構建和諧社會都是相當重要的。法官釋明權的完善不僅僅是完善法律規(guī)范就能解決的，其運行還與法律文化、法官職業(yè)素質，以及當事人對法官和法院的信任等息息相關;同時，通過司法實踐積累經驗來不斷豐富它的內涵，釋明權制度的構建和運作才具備現實可能性。在我國民事訴訟模式改革中，法官只有根據他們對事實的分析和法律的理解，通過心證的公開化，依法公正的行使釋明權,認真履行審判職責，盡可能的減少當事人訴訟能力的差距，最大限度的查明案件事實的真相，才能達到建立釋明制度本身的意義。

第三篇：民事訴訟中的管轄問題（小編推薦）

民事訴訟中的管轄問題

眾合教育：鄭其斌

一、級別管轄

（一）基層人民法院管轄的第一審民事案件。

基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。

（二）中級人民法院管轄的第一審民事案件。1.重大涉外案件。

2.本轄區(qū)內有重大影響的案件。比如，訴訟標的額大或訴訟單位為省、自治區(qū)、直轄市以上主體的經濟糾紛案件。

3.最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。主要有： a.海事海商案件，因為海事法院均為中級人民法院。

b.專利糾紛案件。并不是每個中級法院都有權管轄，而是由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。

c.著作權民事糾紛案件。由中級以上人民法院管轄。但有例外情形：各高級人民法院根據本轄區(qū)的實際情況，可以確定若干基層人民法院管轄第一審著作權民事糾紛案件。

d.商標民事糾紛第一審案件。由中級以上人民法院管轄。但有例外情形：各高級人民法院根據本轄區(qū)的實際情況，經最高人民法院批準，可以在較大城市確定1-2個基層人民法院受理第一審商標民事糾紛案件。e.涉及域名的侵權糾紛案件。由侵權行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。

f.虛假陳述證券民事賠償案件，由省、直轄市、自治區(qū)人民政府所在的市、計劃單列市和經濟特區(qū)中級人民法院管轄。

g.重大的涉港澳臺民事案件。

h.對于仲裁協(xié)議的效力有異議請求法院做出裁決的，由中級人民法院管轄。i.申請撤銷仲裁裁決的，由仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。

（三）高級人民法院管轄的第一審民事案件。高級人民法院管轄在本轄區(qū)內有重大影響的第一審民事案件。

（四）最高人民法院管轄的第一審民事案件。最高人民法院管轄兩類案件：一是全國有重大影響的案件；二是最高人民法院認為應當由本院審理的案件。例1關于民事案件的級別管轄，下列哪一選項是正確的？ A.第一審民事案件原則上由基層法院管轄 B.涉外案件的管轄權全部屬于中級法院

C.高級法院管轄的一審民事案件包括在本轄區(qū)內有重大影響的民事案件和它認為應當由自己審理的案件 D.最高法院僅管轄在全國有重大影響的民事案件

【解析】級別管轄，是指按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。我國法院共分為四級，每一級都受理一審民事案件，具體分為：（1）根據《民事訴訟法》第18條規(guī)定，基層人民管轄除法律規(guī)定外的第一審民事案件。這實際是將大多數民事案件劃歸基層法院管轄，因此A項正確。（2）根據《民事訴訟法》第19條規(guī)定：“中級人民法院管轄下列第一審民事案件：

（一）重大涉外案件；

（二）在本轄區(qū)有重大影響的案件；

（三）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件?！敝屑壢嗣穹ㄔ汗茌犞卮蟮纳嫱獍讣⒉荒苷f明所有涉外案件都屬于中級人民法院管轄，如果涉案金額大，全國影響大的涉外案件，也是有可能由高院或最高院管轄的，因此B項不正確。（3）根據《民事訴訟法》第20條規(guī)定：“高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件?！盋項錯，錯在可以管轄“它認為應當由自己審理的案件?！边@一選項的判斷曾在2005年卷三第36題出現過，考生應不會陌生。（4）依據《民事訴訟法》第21條規(guī)定：“最高人民法院管轄下列第一審民事案件：

（一）在全國有重大影響的案件；

（二）認為應當由本院審理的案件?！盌項錯誤?！敬鸢浮緼

二、地域管轄

（一）一般地域管轄

一般地域管轄，即按照當事人所在地與人民法院轄區(qū)的關系所確定的管轄。

我國《民事訴訟法》是以被告所在地管轄為原則、原告所在地管轄為例外來確定一般地域管轄的。1.原則規(guī)定——被告所在地人民法院管轄

（1）被告為公民，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。公民的住所地是指該公民的戶籍所在地。經常居住地是指公民離開住所至起訴時已連續(xù)居住滿一年的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。幾種特殊情形：

a.當事人的戶籍遷出后尚未落戶，有經常居住地的，由該地人民法院管轄。沒有經常居住地，戶籍遷出不足一年的，由其原戶籍所在地人民法院管轄；超過一年的，由其居住地人民法院管轄。b.雙方當事人均被注銷城市戶口的，由被告居住地法院管轄。

c.雙方當事人都是被監(jiān)禁或者被勞動教養(yǎng)的，由被告原住所地人民法院管轄；被告被監(jiān)禁或者被勞動教養(yǎng)1年以上的，由被告被監(jiān)禁地或者被勞動教養(yǎng)地人民法院管轄。

d.離婚訴訟雙方當事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在團級以上單位駐地的人民法院管轄。e.夫妻雙方離開住所超過1年，一方起訴離婚的案件，由被告經常居住的地法院管轄。

（2）被告為法人或其他組織，由被告住所地法院管轄。這里的住所地是指法人或其它組織的主要辦事機構所在地或主要營業(yè)地。被告如為沒有辦事機構的公民合伙、合伙型聯(lián)營體，則由注冊地法院管轄；沒有注冊地，幾個被告又不在同一轄區(qū)的，幾個被告住所地的法院都有管轄權。2.例外規(guī)定——原告所在地人民法院管轄

下列民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經常居住地不一致的，由原告經常居住地人民法院管轄：

a.對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟； b.對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟； c.對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟； d.對被監(jiān)禁的人提起的訴訟。

e.追索贍養(yǎng)費案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地人民法院管轄。f.非軍人對軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄。

g.夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄；夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚的案件，由被告經常居住地人民法院管轄；沒有經常居住地的，由原告起訴時居住地人民法院管轄。

h.被告一方被注銷城鎮(zhèn)戶口的，有原告所在地法院管轄。

例2常年居住在Y省A縣的王某早年喪妻，獨自一人將兩個兒子和一個女兒養(yǎng)大成人。大兒子王甲居住在Y省B縣，二兒子王乙居住在Y省C縣，女兒王丙居住在W省D縣。2000年以來，王某的日常生活費用主要來自大兒子王甲每月給的800元生活費。2003年12月，由于物價上漲，王某要求二兒子王乙每月也給一些生活費，但王乙以自己沒有固定的工作、收入不穩(wěn)定為由拒絕。于是，王某將王乙告到法院，要求王乙每月支付給自己贍養(yǎng)費500元。關于對本案享有管轄權的法院，下列選項正確的是？ A.Y省A縣法院B.Y省B縣法院 C.Y省C縣法院D.W省D縣法院

【解析】根據地域管轄的原則規(guī)定即《民事訴訟法》第22條規(guī)定：“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。同一訴訟的幾個被告住所地、經常居住地在兩個以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權?！笨芍齻€被告的住所地法院有權管轄。同時根據《民訴意見》第9條規(guī)定：“追索贍養(yǎng)費案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地人民法院管轄?！笨梢娫诒绢}這一特殊案件中，三個被告的住所地不一致，除了被告住所地有管轄權外，原告住所地法院有權管轄，因此A、B、C、D四項全選。【答案】ABCD

（二）特殊地域管轄 1.合同糾紛案件的管轄

（1）因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

（2）如果合同沒有實際履行，雙方當事人住所地又不在合同約定的履行地的，應由被告住所地人民法院管轄。

（3）購銷合同履行地按下列情況確定：①當事人在合同中明確約定履行地的，以約定的履行地為合同履行地。當事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地為合同履行地。合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調試地等，均不應視為合同履行地。②當事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點，但實際履行中以書面方式或雙方一致認可的其他方式變更約定的，以變更后的約定地點為合同履行地。③當事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實際交付貨物，且雙方當事人住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定管轄。2.侵權糾紛案件的管轄

因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。這里的侵權行為地既包括侵權行為實施地，也包括侵權行為結果發(fā)生地。

一般情況下，侵權行為實施地和結果發(fā)生地兩者相一致，在同一地點，但也存在兩地不一致的情況，在兩地不一致時，針對該侵權行為提起的訴訟可能存在三處管轄法院，侵權行為實施地、侵權結果發(fā)生地和被告住所地的法院都有管轄權。

在確定侵權糾紛案件的管轄時，特別應當注意以下兩個問題：

（1）產品質量侵權糾紛案件的管轄確定。因產品質量不合格造成他人財產、人身損害提起的訴訟，產品制造地、產品銷售地、侵權行為地和被告住所地的人民法院都有管轄權。也就是說，在產品質量侵權糾紛案件中，其侵權行為地往往具有多樣性。

（2）新聞侵權糾紛案件的管轄確定。在新聞侵權糾紛案件中，往往侵權行為地具有多樣性，也就是說，報刊、雜志的發(fā)行銷售地均可以被理解為侵權行為地。3.保險合同糾紛案件的管轄

因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標的物所在地人民法院管轄。如果保險標的物是運輸工具或者運輸中的貨物，由被告住所地或者運輸工具登記注冊地、運輸目的地、保險事故發(fā)生地的人民法院管轄。

4.票據糾紛案件的管轄 因票據糾紛提起的訴訟，由票據支付地或者被告住所地人民法院管轄。票據支付地是指票據上載明的付款地。票據未載明付款地的，票據付款人(包括代付款人)的住所地或主營業(yè)所所在地為票據付款地。5.運輸合同糾紛案件的管轄

因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。鐵路運輸合同糾紛及與鐵路運輸有關的侵權糾紛，由鐵路運輸法院管轄。6.鐵路等事故損害賠償糾紛案件的管轄

因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。

7.船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償糾紛案件的管轄

因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。8.海難救助費用糾紛案件的管轄

因海難救助費用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達地人民法院管轄。9.共同海損糾紛案件的管轄

因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地人民法院管轄。

三、專屬管轄

專屬管轄，是指法律規(guī)定的某些特殊類型的案件專門由特定的人民法院管轄，其他人民法院無權管轄，當事人也不得以協(xié)議的形式改變這種管轄。專屬管轄具有兩大特征：一是強制性，二是排他性。下列案件由法律規(guī)定的人民法院專屬管轄：

1.因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。2.因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。

3.因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。

4.專屬管轄排斥特定法院之外的其他法院對專屬管轄案件的管轄權，但是不得排除當事人簽訂仲裁協(xié)議選擇仲裁機構仲裁解決糾紛。

四、協(xié)議管轄

1.協(xié)議管轄，又稱合意管轄或約定管轄，是指雙方當事人在民事糾紛發(fā)生之前或之后，以書面方式約定特定案件的管轄法院。2.協(xié)議管轄的適用要件： a.可選擇的案件只限于合同糾紛。

b.只能選擇第一審法院，而不適用于第二審民事案件及重審、再審、提審的民事案件。c.協(xié)議管轄必須以書面形式，口頭協(xié)議無效。

d.當事人必須在被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院中選擇一個，選擇必須是唯一的。合同的雙方當事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇人民法院中的兩個以上人民法院管轄，選擇管轄的協(xié)議無效，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。e.不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

五、移送管轄

（一）移送管轄的條件 移送管轄需要符合三個條件： A.移送法院已經受理案件； B.移送法院對案件無管轄權； C.受移送法院對案件有管轄權。

（二）移送管轄的程序問題

由于移送管轄是受理案件法院的自我判斷問題，即只要受理案件法院認為自己無管轄權，就可以將該案件以無管轄權為由移送給自己認為有管轄權的法院。具體程序中需要注意三點： 1.移送的次數只能是一次。2.管轄恒定問題。

3.兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權的人民法院。人民法院在立案前發(fā)現其他有管轄權的人民法院已先立案的，不得重復立案；立案后發(fā)現其他有管轄權的人民法院已先立案的，裁定將案件移送給先立案的人民法院。

（三）適用移送管轄的特殊情形

1.當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，就同一仲裁裁決分別向有管轄權的人民法院起訴的，后受理的人民法院應當將案件移送給先受理的人民法院。

2.當事人基于同一法律關系或者同一法律事實而發(fā)生糾紛，以不同訴訟請求分別向有管轄權的不同法院起訴的，后立案的法院在得知有關法院先立案的情況后，應當在7日內裁定將案件移送先立案的法院合并審理。

六、管轄權異議

（一）管轄權異議的條件

1.異議的主體是當事人，但通常是被告

人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。無獨立請求權的第三人在一審中無權對案件的管轄權提出異議。此外，最高人民法院在相關司法解釋中也明確規(guī)定，有獨立請求權的第三人無權提出管轄權異議，因此，在司法實踐之中，有權提出管轄權異議的主體通常是被告。2.異議的時間是提交答辯狀期間

為了保證民事訴訟程序的盡快順利進行，當事人提出管轄權異議的期間為提交答辯狀期間；否則，答辯期滿后，人民法院就會對該爭議案件進行實體審理。3.異議的對象只能是第一審法院的管轄權

例3關于管轄權異議的表述，下列哪一選項是錯誤的？ A.當事人對一審案件的地域管轄和級別管轄均可提出異議 B.通常情況下，當事人只能在提交答辯狀期間提出管轄異議

C.管轄權異議成立的，法院應當裁定將案件移送有管轄權的法院；異議不成立的，裁定駁回 D.對于生效的管轄權異議裁定，當事人可以申請復議一次，但不影響法院對案件的審理

【解析】這是一道關于管轄權異議條件與處理方式、救濟方式的綜合考查題。管轄權異議的法條依據是《民事訴訟法》第38條的規(guī)定。根據該條規(guī)定，人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。據此，管轄權異議的條件是，第一、在異議對象上，包括地域管轄與級別管轄，因為上述法條并未明確當事人僅能對地域管轄權提出異議；第二、管轄權異議的時限通常為答辯期間。之所以說通常為答辯期間，是因為在請求權競合案件中，原告變更訴訟請求導致被告提出管轄權異議的，此種管轄權異議的提出時限為一審開庭前。其法律依據是最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》第30條；第三、由本訴當事人提出，即由原告與被告提出，兩種第三人都不能提出管轄權異議。管轄權異議的處理方式是異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。管轄權異議的救濟方式是上訴，而不是復議。其法律依據是《民事訴訟法》第140條。據此，ABC項表述正確，D項表述錯誤?！敬鸢浮緿

（二）法院對管轄權異議的處理

受訴法院收到當事人提出的管轄權異議后，應當認真進行審查。經審查后，如果認為異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的法院審理；如果認為異議不能成立，應當裁定駁回異議。裁定應當送達雙方當事人。當事人不服的，可以在10日內向上一級法院提起上訴。

當事人未提起上訴或上訴被駁回的，受訴法院應通知當事人參加訴訟。當事人對管轄權問題提出申訴的，不影響受訴法院對案件的審理。

第四篇：點思考對優(yōu)化區(qū)人大代表結構的幾

對優(yōu)化區(qū)人大代表結構的幾點思考

認真選好人民代表大會代表，是各級人大換屆選舉的一項重要任務。能否選出素質較高、結構合理的人大代表，對于堅持人民代表大會制度，發(fā)展社會主義民主政治，建設社會主義政治文明具有重大影響。每次人大換屆選舉都會遇到如何優(yōu)化代表結構問題，這是直接選舉中一個情況比較復雜、操作難度較大的現實問題。下面，筆者結合對浦東新區(qū)人大換屆選舉工作調研中的粗淺認識，試述優(yōu)化代表結構問題。

分析代表構成現狀 充分認識優(yōu)化代表結構的重要性

人大代表結構，是指構成人民代表大會組成人員的群體結構。在我國，憲法規(guī)定的人民當家作主的政治地位，決定了民主的廣泛性，這是人大代表的產生土壤和法律保障。一方面，是享受民主權利的主體極其廣泛，依法享有政治權利的選民約占十八周歲以上的公民的99%;另一方面，公民參與社會主義民主的內容極其廣泛，包括政治、經濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生等諸多方面。因此，人大代表的構成必須從宏觀上考慮，工人、農民、婦女、知識分子、民主黨派等方面都應占據一定的比例，代表社會的各個方面，這就要求全體選民在廣泛性的基礎上，考慮方方面面的代表人物，選舉產生出結構比例合理，并充分體現本階層、本系統(tǒng)各自特點的人大代表。在此基礎上，把人大代表的廣泛性、代表性、先進性有機地統(tǒng)一起來。

綜觀歷屆人大代表的結構，都有不盡人意的地方，主要是中共黨員代表比例偏高、領導干部代表偏多，這也是影響代表結構優(yōu)化的“頑癥”。以浦東新區(qū)一屆人大代表結構為例，存在“二多一少”，即代表中中共黨員偏多，占代表總數的72%;各級干部偏多，占代表總數的46%，而體現浦東特點的代表較少，如陸家嘴等四個開發(fā)區(qū)的區(qū)人大代表僅有22名，占代表總名額的5.8%。全國唯一以金融貿易定位的陸家嘴金融貿易區(qū)開發(fā)區(qū)，金融界代表也只有4名。造成代表結構不夠合理，其原因是多方面的，而認識上的差距是一個重要原因。我們必須認識到代表結構涉及到人民代表大會的根本性質，涉及到人大整體功能發(fā)揮的大問題。決不能以單純軍事觀點來看待換屆選舉任務，以為只要把代表選舉產生出來，符合法律程序就是“大功告成”，而是應該從憲法所明確規(guī)定的人民代表大會的性質出發(fā)，從代表法所規(guī)定的代表權利和義

務考慮，從優(yōu)化代表結構的要求，積極引導選民把素質較高、符合條件的人選為代表。這是檢驗人大換屆選舉工作是否成功的重要標準。

堅持與時俱進 積極調整新一屆區(qū)人大代表結構

為了加強黨對人大換屆選舉工作的領導，中央及各級地方黨委都發(fā)出“紅頭文件”，有針對性地對每次人大換屆選舉工作提出要求。其中，對代表素質、代表結構的要求，都是反映了當時社會階層的新變化，適應了經濟和社會結構變化的要求，體現了與時俱進的精神。對此，各級人大換屆選舉工作中積極貫徹執(zhí)行，并在新一屆的人大代表履行職責的行為中得到了印證。八十年代中期人大代表換屆選舉，為了落實鄧小平同志關于知識分子也是工人階級一部份這一英明論斷，各級人大代表中知識分子比例有了較大增長。1992年頒布并實施代表法后，按照代表執(zhí)行職務的能力要求，1993年、1998年的換屆選舉后，各級人大代表的知識結構有了很大改善，基本上消除了文盲代表的現象。媒體披露的全國人大代表帶筆記本電腦出席會議的鏡頭，從一個側面生動地表現了代表素質、代表結構也在與時俱進。

這次縣級以上地方各級人大換屆選舉，是進入新世紀我國人民政治生活和地方政權建設的一件大事。搞好這次換屆選舉，關鍵是以“三個代表”重要思想為指導。因此，我們要按照“三個代表”要求，去思考、設計、規(guī)劃新一屆的人大代表結構。對浦東新區(qū)而言，以“三個代表”要求去最終形成優(yōu)化的代表結構，既有利于我們拓寬思路，也是浦東新一輪開發(fā)開放的需要。

首先，新一屆的代表結構要能體現我國先進生產力的發(fā)展要求。浦東開發(fā)12年來，一批代表先進生產力發(fā)展要求的經濟實體紛紛入駐這片充滿希望和生機的熱土，并不斷壯大。陸家嘴金融貿易區(qū)集聚了123家中外金融機構和7個國家級要素市場，外高橋保稅區(qū)引進了2000多家貿易公司和60多家著名跨國公司的物流分撥中心，金橋出口加工區(qū)落戶了421家中外資企業(yè)，張江高科技園區(qū)中的信息產業(yè)和生物醫(yī)藥產業(yè)已初具規(guī)模。這四大開發(fā)區(qū)已涌現出眾多符合代表條件的優(yōu)秀人物。同時，浦東的民營企業(yè)和新經濟組織也不乏杰出人物。他們是我國先進生產力發(fā)展要求的代表之一。

其次，新一屆的代表結構要能符合我國先進文化的前進方向。隨著東方明珠電視塔、東方電視臺、上海國際會議中心、上?？萍拣^等市級標志性文化項目在浦東的建成，東方書城等出版印刷產業(yè)在浦東的快速發(fā)展，陳逸飛、孔祥東、陸星兒等一批文化名人來浦東創(chuàng)業(yè)，以及社區(qū)文化日益豐富多彩，浦東的“文氣”正在提升。與此同時，浦東孕育出一批代表先進文化前進方向的才俊。

第三，新一屆的代表結構要能反映我國最廣大人民的根本利益。在浦東開發(fā)的征途上，浦東新區(qū)無論在街道、鎮(zhèn)，還是在各行各業(yè)，都涌現出一大批為浦東改革開放事業(yè)作出貢獻的先進人物。從本質上來說，他們都是最廣大人民根本利益的忠實代表。

從以往換屆選舉的實踐來看，對代表構成的方方面面不能考慮過細，需要照顧的方面不能過多，因此，我們在設計新一屆代表結構時，要重點處理好以下兩個問題：一是認真落實有關黨派結構的政策。歷次人大換屆時，中共中央或市委文件都規(guī)定，中共黨員代表所占比例不要超過代表總數的65%，而在直接選舉，即區(qū)縣或鄉(xiāng)鎮(zhèn)的人大換屆選舉中，其選舉結果往往是中共黨員代表超過這一比例。究其原因是代表中黨政干部偏多，致使代表中中共黨員比例偏高。對此，1986年中央發(fā)文規(guī)定，除黨政主要負責人仍應提名為代表候選人外，黨政各部門的負責人大多數可以不提名為代表候選人。1989年中央又發(fā)文通知，“建議每縣安排黨委和政府的主要負責人當本級人大代表，一般以三至五人為宜。”中央三令五申發(fā)文，關鍵在于各地應認真貫徹執(zhí)行。否則，黨派結構政策的落實將是一句空話。這是本次區(qū)縣人大換屆選舉中要認真研究并積極貫徹的重點問題。二是執(zhí)行好連任代表要有適當比例的政策。從人大多年實踐看，連任代表以占代表名額三分之一至二分之一為妥，以利于人大工作連續(xù)、有效地運作。

嚴格依法辦事 努力優(yōu)化代表結構

如何在憲法和法律允許的范圍內，將所設計的結構優(yōu)化的代表候選人方案得以落實，這是必須從操作層面去思考的問題。

首先，要加強調查，做到條塊結合，積極物色一批素質較高的代表候選人。市委關于區(qū)縣人大換屆選舉工作文件指出：直接選舉工作以塊為主，各系統(tǒng)密切配合。我以為，這里所講的“條”和“塊”，不僅對全市而言，而且針對區(qū)縣的情況。因此，在以街道、鎮(zhèn)的塊為主，調查并掌握代表資源時，各條線也要協(xié)作配合，將本系統(tǒng)的代表資源主動推薦到有關街道、鎮(zhèn)，由有關選區(qū)在選民認可的基礎上，以選民10人以上聯(lián)名形式提名推薦。然而，街道、鎮(zhèn)在各選區(qū)提出的代表初步候選人，涉及到單位職工的，要注意聽取該單位所屬系統(tǒng)組織的意見，以防止將個別素質較差的人選為代表。

其次，要把握好15%和85%的關系。以往，各街道、鎮(zhèn)總是將組織推薦的代表候選人(即占代表名額的15%那一塊)作為選舉中的重點，化較大的精力去完成。而對占代表名額85%需選民10人以上聯(lián)合提名的那一塊，只求依照法定程序進行選舉，對代表結構優(yōu)化問題考慮較少，或者說，在新形勢下如何選舉產生素質高、結構好的代表，還缺少足夠的認識和相應的辦法。我認為，一是街道、鎮(zhèn)在下達代表的名額中，要將組織推薦的代表候選人與選民十人以上聯(lián)名推薦的代表候選人，整合形成結構優(yōu)化的代表候選人方案。一個區(qū)的人大代表其結構合理、優(yōu)化，很大程度上取決于每一個街道、鎮(zhèn)選舉產生出結構好的代表。因此，選舉前，各街道、鎮(zhèn)要認真開展調研，對代表資源的情況進行全面調查摸底，對本街道(或鎮(zhèn))如何優(yōu)化代表結構有個預案。二是要充分利用單位系統(tǒng)的代表資源。如浦東新區(qū)教育、衛(wèi)生等單位系統(tǒng)，相對來說存在著代表資源的“三多”，即名人多(名校長、名院長不少)、專家多、民主黨派多。要按照單位與社區(qū)相結合的原則，盡可能地將這些單位職工和社區(qū)居民組成混合選區(qū)，以有利于將素質較高的“三多”人物選為代表。三是要從技術層面多考慮“三選二”、“四選三”的方法。雖然從總體上講，中共代表候選人比民主黨派代表候選人有著明顯的優(yōu)勢，但只要在操作過程中講究方式方法，進行必要的技術處理，是能夠將素質較好的民主黨派人士選為代表，以達到代表結構優(yōu)化的目的。如希望在某選區(qū)產生民主黨派的代表時，要盡可能地采用被實踐證明選舉成功率較高的“三選二”、“四選三”方法，并在此選區(qū)內安排至少有兩名民主黨派人士為正式候選人，必將使民主黨派當選代表的比例上升。這種操作方法，對確保婦女比例同樣有效。

第三，積極引導選民選出結構優(yōu)化的代表。要做到這一點，關鍵在于做好引導選民的工作，使選民把充分行使民主權利和按照黨的方針政策辦事相結合。依法辦事是黨的治國方略的具體內容，依法辦事和按政策辦事在根本上是一致的。在選舉中，關于選民聯(lián)合提名、協(xié)商確定代表正式候選人、差額選舉原則是由法律規(guī)定的，而代表結構、代表素質等方面的要求，往往通過政策來規(guī)定。因此，選民既要堅持依法辦事，又要認真執(zhí)行有關政策，不能將二者對立起來。誠然，選舉不能搞“指選”、“派選”，但在選舉過程中要堅持向選民宣傳代表基本素質和條件，講清優(yōu)化代表結構的重要意義。特別要精心組織好協(xié)商確定正式代表候選人這一關鍵環(huán)節(jié)。在初步代表候選人產生后，要進一步發(fā)揚民主，做好深入、細致的醞釀和協(xié)商工作，注意引導選民將優(yōu)秀的黨外人士、婦女等人物確定為正式代表候選人，經過差額選舉，努力選出能符合結構優(yōu)化的代表。例如，2002年浦東新區(qū)金橋鎮(zhèn)人大換屆選舉中，鎮(zhèn)選舉委員會通過有效的宣傳發(fā)動，讓廣大選民了解優(yōu)化代表結構的重要性，在協(xié)商確定正式代表候選人過程中，以保證代表素質為前提，提出了“五讓”做法，即黨員讓非黨、干部讓群眾、男同志讓女同志、文化低的讓文化高的、年齡大的讓年齡小的，從而選舉產生了結構優(yōu)化的鎮(zhèn)人大代表。這也充分說明，積極宣傳，善于引導，取得了廣大選民的理解和支持，就能夠達到優(yōu)化代表結構的目標。

第五篇：關于對民事訴訟中送達難的分析及思

對民事訴訟中送達難的分析及思考

馬旭升

在民事訴訟中，送達難一直以來是困擾案件正常審理的重要原因，盡管為解決民事訴訟中的送達難問題，最高法院曾出臺適用郵寄送達若干問題的意見等相關司法解釋，但是目前在在民事訴訟中，當事人拒不到庭、拒不簽收法律文書等現象依然十分突出，導致法律文書無法及時送達，影響了案件的及時公正審理，并嚴重影響司法權威。下面筆者結合基層工作實踐就民事訴訟中送達難現象淺作 分析，略述管見，望能與大家共同探討。

民事訴訟中產生送達難現象的原因可能是多方面的，筆者根據基層審判實踐經驗認為主要體現在一下幾個方面。

第一、當事人法制意識淡漠，導致訴訟行為不積極。盡管我國目前各類法律制度、特別是訴訟法律制度已形成相對完善的體系，但是我國畢竟經過了幾千年君主專制的封建社會，我國社會主義法制建設起步晚，法制建設歷史與西方國家相比較短，“依法治國，崇尚法律，法律至上”的社會法制意識還處于宣傳教育期，公民思想中還未形成崇尚法律、嚴格依法辦事的法律意識，幾千年遺留下來的傳統(tǒng)觀念依然在社會意識中起著重要的影響，法治理念在社會公眾意識中并未牢固形成，因此在民事訴訟中經常出現當事人消極訴訟的情形，這在農村顯得尤為突出。

第二、社會法制宣傳力度不夠，當事人對法律的認識不足，對法院在民事訴訟中的送達行為存在認識誤區(qū)。目前在我國農村法制宣傳方面確實存在重宣傳的形式，輕宣傳效果;重宣傳日的集中宣傳，輕經常性普法宣傳教育;在宣傳渠道方面以立法、司法、行政機關及新聞媒體專題宣傳為主，沒有形成全社會、全方位系統(tǒng)全面法制宣傳的大格局;在法制宣傳教育重視程度方面明顯不夠，存在重工作績效，輕法制宣傳。社會單位中或沒有建立職工法制學校，或建立后并未發(fā)揮應有的功能;對青少年的法制教育并未設置科學的體系，多數學校無設置法制教育課程，即使部分學校使聘有法制輔導員，但是每年真正邀請法制輔導員到校給學生講法制課的很少，并不能做到對青少年學生的經常性普法教育。由于社會法制宣傳教育的不到位，加上我國法制建設起步晚、時間短，社會群眾對法律的認識較少，或認識非常片面，群眾不懂法，更不會依法辦事。體現在民事訴訟中的送達方面，當事人以為送達是法院的事，自己拒不接收法律文書法院沒辦法，認識不到接受法院送達既是當事人的訴訟權利，也是當事人的一項訴訟義務，更重要的是在程序上接受送達，對當事人訴訟權利也是一種保障。筆者在基層法庭曾碰到這樣一位當事人，開始通過電話通知其到庭應訴，該當事人說道：你們就不用通知我，通知我也不去，啥材料我也不會接。后法庭費盡周折找到當事人單位留置送達法律文書，到開庭是該當事人亦未到庭，在法院判決后，該當事人不服判決，來到法院說道：因為我不懂來法，開庭時我沒來，但我有證據我現在要交給你們。另外，筆者在基層審判實踐中經常聽到當事人說的一句話是：沒打過官司，誰懂來。從以上當事人的話語中，可以反映出我們普法宣傳教育的欠缺及社會群眾對法律的無知。

第三、與社會發(fā)展的多樣性相比，法律規(guī)定的抽象性和相對滯后性導致在審判實踐中法律的可操作性受限，適應不了新情況的變化，這在程序法方面表現尤為突出。我國現行民事訴訟法頒布于上世紀90年代初，在該部訴訟法中關于直接送達、留置送達等送達方式做了相關規(guī)定，后雖經歷次修改，但涉及送達方面的修改甚少，為解決民事訴訟中的送達難問題，最高法院曾出臺了關于適用郵寄送達方面的司法解釋，在司法實踐中，各級法院相繼采用送達地址確認書制度，以解決民事訴訟中的送達難問題?？梢哉f最高法院這個司法解釋的出臺，為解決民事訴訟中送達難問題起到了重要作用，但是在基層民事審判實踐中，由于目前我國廣大農村農民工進城務工現象十分突出，人員流動性大，戶籍所在地與經常居住地變化性大，人員居住地不固定，一方面送達地址不容易確定，另一方面由于部分當事人拒不配合等情況的存在，也因為找不到當事人，因此根本填寫不了送達地址確認書，及無法出具指定代收人授權書，最終導致無法適用郵寄、留置、向代收人送達等送達方式;雖然在《最高法院關于以法院專遞方式郵寄民事訴訟法律文書的若干規(guī)定》第五條中規(guī)定：當事人拒不提供自己的送達地址，經人民法院告知后仍不提供的，自然人以其戶籍登記的住所地或者經常居住地為送達地址。但是對于法院告知的應采用方式規(guī)定并明確，如果要求法院采用書面告知方式，那么因當事人拒不到庭而根本無法告知，也就無法適用該條司法解釋;如果采用電話、傳真等現代通訊方式告知，法律又沒有明確規(guī)定，又不符合傳統(tǒng)司法實踐，因此法院便不能采用。另外，也由于法律文書無法依法送達，導致民訴法規(guī)定拘傳的措施也基本上成為形同虛設，適用率很低。相反，由于在司法實踐中法律的可操作性受限，致使審判人員在民事訴訟中送達時面臨十分尷尬的局面，這不僅增加了當事人的訴累、法院的審判壓力，同時在當事人思想中形成只要不與法院照頭、不簽收法律文書法院也沒辦法的錯誤觀念，而故意躲避法院的傳喚，導致民事訴訟中送達更加困難，嚴重影響司法的權威性。

第四、由于原告對訴權的行使不當，加重了被告對參與訴訟活動的抵觸情緒。筆者在審判實踐中遇這樣一個案例，當地某鎮(zhèn)有六家宅基地相連，在小城鎮(zhèn)建設中，這六家按照鄉(xiāng)政府統(tǒng)一規(guī)劃進行建房，建房中六家經中間人介紹，均委托一個包工頭進行施工，在施工期間其中一個民工從架子上摔下而受傷，因賠償問題引起訴爭，原告起訴時以合伙建房為由將六家房主及包工頭列為共同被告。法院受理該案后，在通知六家房主應訴過程中，大部分房主十分不理解，也拒不配合，并講到：我們不是合伙建房，也不認識原

告，與原告沒有任何關系，他在大街上隨便找個人告人家，人家就得跟著他到法院爬堂臺，對于這事法院不用通知我，通知我也不去。盡管以上這些當事人的說法并不一定完全正確，但是從中也可以看出如果原告行使訴權不當，勢必會增加被告的抵觸情緒，特別是在目前我國法律制度中，關于因原告行使訴權不當導致增加被告的訴累如何進行保護不完善的情況下，被告存在抵觸情形也是在所難免。

由于以上多方面的原因存在，導致民事訴訟中送達十分困難，特別是在基層民事審判中表現更為突出，這嚴重影響著司法效率與司法權威。盡管從根本上解決民事訴訟中送達難問題，不僅依賴社會的不斷發(fā)展，法律制度的不斷完善，人民群眾自身素質的不斷提高，也可能需要一個漫長的歷史過程。但是筆者認為，在我國社會快速發(fā)展時期，就業(yè)制度進行深刻變革，廣大農民工進城務工，現代通訊異常發(fā)達，人員流動性大情形下，與時俱進，不斷完善民事訴訟送達制度有著重要的意義。

首先，要解決民事訴訟中送達難問題，提高社會法律意識是關鍵。隨著我國依法治國方略的逐步推進，要不斷完善法制宣傳機制，將法制宣傳滲透到社會各個領域，在全社會形成人人是法制宣傳員，采取形式多樣的法制宣傳方法，將法制宣傳融入人民群眾的生活當中;要充分發(fā)揮社會個類普法學校的學習的平臺作用，完善普法學校的教學與學習制度，加強對普法學校的管理與人員配置，建立健全普法學校的考核與考試制度。要通過社會法制宣傳，使社會群眾知法，進而才能守法，做到依法辦事。與此同時，要充分樹立起司法權威，通過公正的司法活動，加強司法宣傳，讓社會群眾相信社會法律的正義與權威性，在全社會樹立起司法權威的不可撼動性，進而逐步培養(yǎng)社會群眾的法治意識，讓社會群眾崇尚法律，樹立法律至上意識，最后社會法制意識提高了，社會群眾便能依法行使自己訴訟去權利，依法參與訴訟活動，民事訴訟中的送達難問題也就迎刃而解了。

其次，應當不斷健全完善民事訴訟程序法中送達制度，增強法律的可操作性，為司法實踐提供可依法律依據，在完善民事訴訟送達制度方面即要保證該項制度的嚴肅性，由要使其具有一定的靈活性。比如，因為社會的迅速發(fā)展，我國目前已進入高度發(fā)達的通訊時代，手機等現代通訊工具已進入尋常百姓生活，因此筆者認為應該擴大以簡便方式通知當事人的適用范圍，確認通過電話、電傳、電子郵件等傳喚方式，突破傳統(tǒng)的書面?zhèn)髌眰鲉痉绞?，具體操作方面可以采用先領導審批，兩個以上審判人員在場，以錄音等形式固定通知過程及結果。另一方面修改我國民事訴訟法第100條關于拘傳的相關規(guī)定，對于兩次傳喚的方式，不僅限于傳票傳喚，還應當適用與以現代通訊方式向當事人的傳喚，即使采用傳票傳喚當事人，可以委托當事人所在村委、單位代為通知，只要當事人所在村委、單位能夠證明確已通知到當事人，且經兩次通知而拒不到庭，即可以適用拘傳措施。

另外，確立訴訟誠信制度，嚴把立案關，強化立案法官的訴訟釋明權。在立案階段立案法官要充分向當事人說明訴訟誠信的原則，要求當事人簽署訴訟誠信保證書，告知濫用訴權應承擔的法律后果，當事人在立案是應當提供原、被告與該案存在利害關系的初步證據，立案法官應嚴格審查原告的起訴材料，審查材料中所列原、被告與案件是否存在利害關系，如果發(fā)現被告明顯不適格，立案法官要向當事人充分釋法，爭取當事人能夠在立案前予以糾正，減少當事人對訴權的濫用。對于原告起訴書中被告住址不明確的要嚴格審查，限期補充，愈期原告不能補充完整的，應當裁定不予受理。你好哦啊，