第一篇：對民事訴訟中法院取證情況的調(diào)查

在我國民事訴訟由職權(quán)主義向當事人主義逐步過渡的今天，雖然法院無論是依職權(quán)還是依申請的調(diào)查取證都在大幅度的減少，但是，調(diào)查取證仍然是法院工作中不容忽視的一部分。以下是對本院2007年度調(diào)查取證情況的分析。

一、調(diào)查取證現(xiàn)狀分析

本院截止9月，本年民商事案件收案共計1118件。經(jīng)隨時抽查其中377件，其中涉及依當

事人申請調(diào)取證據(jù)和依職權(quán)調(diào)取證據(jù)調(diào)查取證的案件共計32件。分析這些取證案件情況，總結(jié)出當前法院調(diào)查取證存在以下兩個特點：

調(diào)查取證工作量大。377件中涉及法院調(diào)取證據(jù)的案件共計32件，比例占到受理案件的8.5%。以此推算，若我院全年受理件民商事案件2000件，需要調(diào)查取證的案件將有170件，全院民事法官21名，每名法官將調(diào)查取證8件。

調(diào)查取證涉及機關(guān)多。32件涉及取證的案件中，涉及了11個被調(diào)查機關(guān)，由于行業(yè)分散、地域分散，導(dǎo)致取證工作成本高、耗時長，訴訟資源消耗較大。

調(diào)查取證存在一定困難。如果以花費時間半天以上或者前往次數(shù)兩次以上、甚至取證失敗定義為取證困難，那么上述32件進行了調(diào)查取證的案件中，發(fā)生取證困難的有6件（包括取證不能2件），占到取證的19%。

二、取證困難的原因分析

1、被調(diào)查機關(guān)主觀上配合意識不強。

有兩個原因：首先是因取證內(nèi)容往往直接、間接涉及被調(diào)查機關(guān)工作，被調(diào)查機關(guān)往往擔心提供的信息存在漏洞，可能導(dǎo)致法律風(fēng)險而推諉。實踐中也確有因被調(diào)查機關(guān)提供必要信息而使案件當事人誤以為被調(diào)查機關(guān)與本案有關(guān)且存在過錯行為而被無端指責(zé)、牽扯的情況發(fā)生。然后是對協(xié)助人民法院調(diào)查取證是單位和個人應(yīng)當履行法定的義務(wù)認識不足，將協(xié)助取證工作當作額外工作負擔而推諉拒絕。

2、被調(diào)查機關(guān)客觀上檔案管理不善。

表現(xiàn)在三方面：第一是被調(diào)查機關(guān)多為國家機關(guān)，許多機關(guān)檔案資料未采用微機管理，傳統(tǒng)的人力目錄式管理導(dǎo)致查閱檔案效率低、工作量大，甚至無法查詢；二是查閱檔案的審批環(huán)節(jié)多，手續(xù)繁雜，往往因某領(lǐng)導(dǎo)或者印章管理者不在單位，致使調(diào)查取證無法進行；三是被調(diào)查機關(guān)對檔案管理者的管理不力，因某一個檔案管理者出差、休假或不在崗導(dǎo)致無法查詢檔案的情況多有發(fā)生。

三、對策及建議

1、完善檔案管理、查詢制度。

各機關(guān)檔案管理工作應(yīng)當進行全面清查，查漏補缺，建立完善的檔案管理和查詢制度。要簡化檔案查閱審批手續(xù)，落實檔案管理人員責(zé)任，保證正常檔案查詢的高效開展，提高檔案查詢的效率。

2、實現(xiàn)公示信息的公開化。

對個人人口登記信息、法人或其他組織的工商登記信息、車輛登記信息、房屋登記信息等不涉及個人隱私和商業(yè)秘密的信息向社會公眾公開，允許自由查詢。

3、立法確立人民法院調(diào)查取證的強制性。

協(xié)助人民法院調(diào)查取證是單位和個人應(yīng)當履行法定的義務(wù)。對于拒不配合人民法院調(diào)查取證的行為，建議以法律增補或以司法解釋的形式明確認定為妨害民事訴訟的行為，可以處以罰款、拘留等處罰。

第二篇：民事訴訟中的法院調(diào)解

法院調(diào)解 根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院調(diào)解應(yīng)堅持以下三個原則：

（一）雙方當事人自愿原則 雙方當事人自愿原則，包括當事人參加調(diào)解活動自愿和達成調(diào)解協(xié)議自愿兩方面內(nèi)容堅持自愿原則是尊重當事人訴訟權(quán)利的重要表現(xiàn)

（二）合法原則 合法原則是指人民法院主持的調(diào)解活動和雙方當事人達成的調(diào)解協(xié)議都必須符合國家法律和政策的規(guī)定。首先，調(diào)解在程序上要合法，審判人員主持調(diào)解活動，應(yīng)嚴格依照民事訴訟法規(guī)定的原則和程序進行；其次，達成的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容要符合有關(guān)實體法的規(guī)定。

（三）查明事實，分清是非的原則 法院調(diào)解可以根據(jù)雙方當事人的意愿在民事訴訟的任何階段進行，但必須在查明事實，分清是非的基礎(chǔ)上對當事人有針對性地做好思想工作進行調(diào)解。

五、民事訴訟中的法院調(diào)解的程序 在司法實踐中，調(diào)解程序一般可分為三個階段：

（一）調(diào)解開始 根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，調(diào)解既可依當事人的申請而開始，也可由人民法院依職權(quán)主動開始。人民法院依職權(quán)主動開始調(diào)解要以當事人雙方自愿為條件。調(diào)解開始的時間可以是判決前訴訟的各個階段。調(diào)解活動既可以由合議庭主持進行，也可以由獨任審判員一人主持進行，并盡可能就地進行調(diào)解 人民法院進行調(diào)解，可以用簡便的方式通過當事人及其他訴訟參與人到庭。當事人不能出庭的，經(jīng)特別授權(quán)，可由代理人參加調(diào)解。但在離婚案件中，當事人除不能表達自己意志外，仍應(yīng)出庭參加調(diào)解，確因特殊情況無法出庭的，應(yīng)當出具本人的書面意見。在調(diào)解時，人民法院根據(jù)案件的需要，可以邀請有關(guān)單位或個人協(xié)助調(diào)解

（二）調(diào)解進行 法院調(diào)解應(yīng)在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上進行，因此調(diào)解程序開始后，審判人員應(yīng)當聽取雙方當事人的陳述，出示必要的證據(jù)，允許當事人雙方就爭議的問題進行辯論和質(zhì)證，1 并結(jié)合事先收集的證據(jù)，查明案件事實。然后，由審判員引導(dǎo)雙方當事人就如何解決糾紛進行具體協(xié)商，協(xié)商的方式可以當庭進行，也可以庭外進行

（三）調(diào)解結(jié)束 調(diào)解結(jié)束有兩種情況：一種雙方當事人達成了解決糾紛的協(xié)議，并經(jīng)法院審查批準而結(jié)束調(diào)解程序，即調(diào)解成立；一是雙方當事人未達成調(diào)解協(xié)議，或者雖達成調(diào)解協(xié)議，但未被法院批準，或者送達前當事人反悔而結(jié)束調(diào)解程序，即調(diào)解不成立。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定調(diào)解不成的，人民法院應(yīng)當及時判決。如果一方當事人拒絕簽收調(diào)解書的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，人民法院要及時通知對方當事人，繼續(xù)對案件的審理。調(diào)解成立應(yīng)制作調(diào)解書送達雙方當事人，但有的案件調(diào)解達成的協(xié)議，人民法院可以不制作調(diào)解書，只將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人，審判員，書記員簽名或蓋章即可，根據(jù)民事訴訟法第90條的規(guī)定，可以不制作調(diào)解書的案件有：

1、調(diào)解和好的離婚案件。

2、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件。

3、能夠即時履行的案件。

4、其它不需要制作調(diào)解書的案件。但必須明確，依第二審程序調(diào)解成立達成調(diào)解協(xié)議的必須制作調(diào)解書。因為它直接關(guān)系到一審判決的效力問題。

六、調(diào)解書的制作 調(diào)解書應(yīng)由首部、內(nèi)容、尾部組成。首部，是指調(diào)解書的開頭部分。首部應(yīng)依次寫明：人民法院的名稱、法律文書的名稱和案件編號，當事人及其訴訟代理人的基本情況，包括姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、住址等。案由應(yīng)另起一行，單獨列出。內(nèi)容，是調(diào)解書的核心部分。內(nèi)容部分應(yīng)記明：爭議的主要事實、調(diào)解理由和調(diào)解協(xié)議的主要內(nèi)容。雙方當事人爭議的主要事實，是指雙方當事人在案件事實上有哪些爭議以及爭執(zhí)的焦點和各自的主張。尾部，是調(diào)解書的結(jié)尾部分。尾部應(yīng)寫明本調(diào)解書與判決書具有同等的法律效力。在該項的右上方，由審判人員署名，寫明簽收調(diào)解書的年、月、日；并加蓋人民法院印章，最后由書記員簽名。

七、民事訴訟中的法院調(diào)解的效力 2 雙方當事人在自愿基礎(chǔ)上達成一致意見，經(jīng)法院審查批準后制作調(diào)解書。調(diào)解書一經(jīng)送達便具有與判決同等的法律效力，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）確認實體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，結(jié)束訴訟程序 調(diào)解達成協(xié)議，標志著當事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)確定。自調(diào)解書生效之日起，雙方當事人應(yīng)按照協(xié)議履行自己的義務(wù)。這是調(diào)解達成協(xié)議在實體上的后果。同樣，調(diào)解成立后，民事訴訟法法律關(guān)系消滅，訴訟程序宣告結(jié)束，人民法院不再對案件繼續(xù)審理和判決。

（二）當事人不得以同一事實和理由再行起訴 生效調(diào)解書與判決書一樣有排他的權(quán)威性，當事人不得就同一事實、理由再次提起訴訟。但是法律另有規(guī)定的除外。

（三）當事人不得上訴 在調(diào)解書送達前，允許當事人反悔，但當事人不得對調(diào)解成立的案件提起上訴。如果當事人對生效的調(diào)解書有異議的，可按照審判監(jiān)督程序申請再審。

（四）可以強制執(zhí)行 具有給付內(nèi)容的調(diào)解書送達后，與生效的判決書一樣，要求義務(wù)人自覺履行給付義務(wù)。如果義務(wù)人不履行義務(wù)，對方當事人有權(quán)向人民法院申請強制執(zhí)行。

第三篇：民事訴訟中哪些情形法院可以按撤訴處理？

民事訴訟中哪些情形法院可以按撤訴處理？可以按撤訴處理，是指法院按照撤訴是否符合法律規(guī)定來掌握，對符合撤訴條件的，按撤訴處理；對不符合撤訴條件的，則繼續(xù)審理。根據(jù)2012年修正的民事訴訟法第一百四十三條的規(guī)定，對以下兩種情形，人民法院可以按撤訴處理。

1、原告無正當理由拒不到庭。原告經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以視為放棄自身的訴訟請求，屬于對自己訴訟權(quán)利的消極處分，法院可以按原告撤訴處理。

2、原告未經(jīng)法庭許可中途退庭。原告未經(jīng)法庭許可中途退庭，破壞了法庭秩序，干擾了審判程序，損害了法庭的尊嚴，對此種情形，法院可以按原告撤訴處理。

發(fā)生上述兩種可以按撤訴處理的情形時，如果被告提出反訴，為了保障被告的合法權(quán)益，法院可以不按撤訴處理，而是缺席判決。

根據(jù)據(jù)民事訴訟法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，法院按撤訴處理的情形還包括：

(1)原告或者上訴人未按期交納案件受理費的；(2)有獨立請求權(quán)的第三人、原告的法定代理人經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的；(3)有獨立請求權(quán)的第三人、原告的法定代理人未經(jīng)法庭許可中途退庭的。

第四篇：民事訴訟中和解制度

民事訴訟和解制度

一、引言

隨著中國經(jīng)濟快速的發(fā)展，法制化進程的不斷深入，民事糾紛呈逐年上升趨勢，隨之而來的人民法院的審判任務(wù)也越來越多，處理的民事糾紛也紛繁復(fù)雜。臺灣學(xué)者蘇永欽教授指出：人民雖然對司法只有相當?shù)投鹊男湃?，但當社會已?jīng)發(fā)展到一定程度，而人們除了上法院沒有太多選擇時，司法機關(guān)仍然可以被大量的案件癱瘓，司法人員頻頻傳出“過勞死”。因此，在司法機關(guān)分身乏術(shù)的情況下，和解制度成為解決民事糾紛的一種途徑。同時，在中國傳統(tǒng)文化的影響下，和解也逐漸成為解決民間糾紛的重要方式，使得中國逐漸建立的法治除了嚴肅之外也多了些人情味道的滲入，多了幾分親和力。同時，民事訴訟和解制度的確定，在一定程度上緩解了訴訟費用過高的缺點，減輕了當事人的經(jīng)濟負擔和心理負擔，進而節(jié)約了大量的訴訟資源，為構(gòu)建和諧社會起到了促進作用。

二、民事訴訟和解制度概述

1、民事訴訟和解制度的概念

對于和解的概念，不同的學(xué)者有著不同的看法。我國臺灣學(xué)者陳計男指出“訴訟上和解,是指當事人于訴訟系屬中，在受訴法院約定相互讓步，以終止爭執(zhí)之發(fā)生，同時又以終結(jié)訴訟中全部或一部為目的之合意”。而章武生教授在《訴訟和解》一文中認為“訴訟和解，是一種訴訟行為，是民事訴訟當事人在訴訟過程中自主協(xié)商達成協(xié)議，解決糾紛、終結(jié)糾紛的行為。”姜偉教授則這樣分類和解，通常分為訴訟外和解與訴訟上和解?！霸V訟外和解，顧名思義，乃是當事人在訴訟系屬之外，在沒有國家司法權(quán)力參與的情況下，互諒互讓從而達成協(xié)議，解決糾紛的一種方式。”訴訟外和解本質(zhì)上屬于當事人雙方訂立的契約，對當事人產(chǎn)生合同上的約束力，當事人雙方的和解行為屬于私法行為；如果從最廣泛的意義上講，凡是在訴訟系屬中經(jīng)當事人之間協(xié)商讓步而達成的合意，均屬訴訟上和解的范疇，包括當事人之間自行協(xié)商達成和解協(xié)議，從而以原告撤訴的方式終結(jié)訴訟。而通常意義上的訴訟上和解則是指在訴訟系屬中，當事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經(jīng)協(xié)商和讓步而達成的以終結(jié)訴訟為目的的合意。因此，筆者認為，民事訴訟和解是在特定的時間與空間范疇內(nèi)解決糾紛為目的的契約行為。

2、訴訟和解制度的性質(zhì)

訴訟和解是按照程序進行的，對其性質(zhì)作何解釋，各說不一，國外學(xué)術(shù)界對此問題的認識也不完全一致。大體觀點分為四類，即“私法行為說”、“訴訟行為說”、“兩行為并存說”、“一行為兩性質(zhì)說”。

下面分別對這四種學(xué)說作一簡單介紹：

（1）私法行為說。持此種觀點的學(xué)者認為，訴訟中和解與訴訟外和解一樣，本質(zhì)上都是私法上的和解契約，是一種純私法上的法律行為。二者不同之處僅在于訴訟中和解是在法院的訴訟程序中進行的，除此以外本質(zhì)并無不同。美國、英國的民事訴訟法學(xué)者多持這種觀點，認為訴訟和解無論是在當事人之間達成的，還是在法院主持下達成的，都視為以雙方當事人訂立的新契約代替發(fā)生糾紛的舊契約，如果一方違反合同，對方只能根據(jù)新合同提起違約之訴。美國的民事訴訟法學(xué)界多傾向于這種觀點，認為訴訟和解是當事人之間的契約，不產(chǎn)生訴訟法上的效力，當事人達成訴訟和解后，想要結(jié)束正在進行的訴訟，就要根據(jù)美國聯(lián)邦民事訴訟法規(guī)則的規(guī)定，向法院書記官提出撤回訴訟的書面協(xié)議。

（2）訴訟行為說。

持該觀點的學(xué)者認為，訴訟和解是完全不同于私法上和解契約的訴訟行為，盡管具有私法上和解的外觀，但本質(zhì)上是一種獨立的訴訟上的合意。私法和解不能產(chǎn)生訴訟法上的效果，而訴訟和解則具有與確定判決相同的訴訟法上的效力。

該學(xué)說進一步可以分為兩派：一派認為，訴訟和解是雙方當事人之間的互相讓步，是以終結(jié)訴訟為目的的一種意思表示一致的行為，因此該派的觀點又稱為“合意說”；另一派則認為，訴訟中的和解，實質(zhì)上是雙方當事人將他們就訴訟目的相互讓步的結(jié)果，一致向法院陳述的一種合同意義上的訴訟行為，故此派觀點被稱為“合同訟訴行為說”。在兼子

一、竹下守人著，白綠銥譯的《民事訴訟法》中就是持這樣的觀點。我們可以看到，日本民事訴訟法認為訴訟和解筆錄與確定判決具有同等法律效力，既終止訴訟程序，亦阻卻當事人就同一糾紛再行起訴，和解筆錄記載有當事人具體的給付義務(wù)的，還產(chǎn)生與給付判決一樣的執(zhí)行力。

（3）兩行為并存說。

持該觀點學(xué)者認為，盡管訴訟和解在現(xiàn)象是一個行為，但在法律上卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個行為，且兩行為是并存的。此說的理論根據(jù)是，在實體法與訴訟法體系分離的法律制度下，以實體法為根據(jù)的私法行為不會發(fā)生訴訟上的效果，而以訴訟法為根據(jù)的訴訟行為也不發(fā)生實體法上的效果?；诟髯苑审w系的要求，就不能僅僅從單一的法律體系看待訴訟上的和解。既然訴訟上和解一方面產(chǎn)生實體法上的效果，一方面也產(chǎn)生訴訟法上的效果，那么，產(chǎn)生并存的兩種法律效果的法律行為也一定是兩種相應(yīng)的法律行為的并存。

（4）兩行為競合說。

持該觀點行為的學(xué)者認為，不應(yīng)將訴訟上和解是訴訟行為和私法行為并存，而是把它看做同時具有私法上與訴訟上雙重屬性的一個行為。一方面，當事人在法官面前依法律規(guī)定的訴訟行為的形式進行訴訟和解，產(chǎn)生訴訟法上的效果，因而具有訴訟行為的性質(zhì)；另一方面，訴訟和解亦直接發(fā)生實體法上的效果，所以也具有私法上法律行為的性質(zhì)。

德國和日本的學(xué)術(shù)界普遍認可該學(xué)說。德國訴訟上的和解的立法依據(jù)是現(xiàn)行德國民事訴訟法第二百期十九條，該條規(guī)定，“地方法院和州法院應(yīng)在程序進行中努力促成雙方當事人的和解，為此目的，得命令當事人到庭，或托他們教給受命法官或受托法官進行和解”。

這些完全不同甚至對立的見解，相互對抗和斗爭，經(jīng)年不息，使訴訟法理論界圣殿里烽煙彌漫，學(xué)術(shù)高潮也不斷涌現(xiàn)。的確，訴訟和解的性質(zhì)研究對于正確理解訴訟和解制度有著不可忽視的理論價值。

三、不同國家和地區(qū)的民事訴訟和解制度

1、英國的民事訴訟和解

據(jù)早年的統(tǒng)計，英國法院的和解率非常高，約有80%至90%的民事案件在法院是以和解結(jié)案的，其原因主要是當事人基于風(fēng)險和成本考慮而作出的選擇。同時，法院在促進當事人和解方面態(tài)度積極也是原因之一。1999年生效的《英國民事訴訟法則》以立法的形式多方面便利促進當事人和解，充分體現(xiàn)了法律對當事人自治的尊重。尤為引人注意的是英國的民事訴訟改革將制定大量的《訴前議定書》作為目標之一，旨在通過強制當事人進行訴前文書交換和協(xié)商等，使他們能較為合理地預(yù)見自己的訴訟后果，從而為最終達成和解，加快糾紛解決進程而奠定基礎(chǔ)。

2、美國的民事訴訟和解

在美國傳統(tǒng)社會中，基于司法消極原理，和解等糾紛解決方式一般被認為是適合于法律以外的地方。一旦糾紛發(fā)生并訴諸法院時，就應(yīng)當用正式的法律原則和制度來恢復(fù)法律秩序。但從20世紀70年代以來，由于民事案件大幅上升，而通過判決來解決糾紛的方式既慢又昂貴，美國法院開始試行和解制度，因此訴訟和解在美國得到了前所未有的重視。在1980年到1993年間，55%的案件或被撤銷或被和解，7%的案件被移送或發(fā)回。1999年，向聯(lián)邦法院起訴的全部民事案件僅有2.3%的案件進入審判。因此，我們可以得知，在美國因和解而終結(jié)的訴訟數(shù)量之多并非始于近年，但和解不是訴訟程序的副產(chǎn)品，它變成了通過法院積極的行動而努力追求的目標卻稱得上最近的特征。

3、德國的民事訴訟和解

德國民事訴訟十分重視和解解決糾紛的作用，從立法上將其規(guī)定為一項重要制度，其立法依據(jù)是現(xiàn)行德國民事訴訟法第279條的規(guī)定：“不問訴訟到何種程度，法院應(yīng)注意使訴訟或各個爭點得到和好的解決。法院為試行和解，可以把當事人移交給受命法官或受托法官”。當事人在民事訴訟過程中的任何階段都被允許達成和解，而且法官亦常常以積極的態(tài)度，主動地促成當事人的和解。

雖然根據(jù)立法規(guī)定，訴訟上的和解可以發(fā)生在訴訟程序的任何程序，但實務(wù)中有法官勸試和解通常選擇以下三個時期：首先是準備性口頭辯論期日。在此階段，法院將盡力在當事人之間試勸和解，而且法院還會在庭審前向當事人發(fā)出附有簡短理由的書面建議，使雙方當事人更有可能達成協(xié)議；再次是證據(jù)調(diào)查終了后。證據(jù)調(diào)查結(jié)束后法院與雙方代理人之間就證據(jù)方案，聽取當事人對和解方案的意見。當事人之間所達成的和解協(xié)議應(yīng)當記入法庭記錄，該記錄可作為強制執(zhí)行的根據(jù)。這表明訴訟和解協(xié)議具有終局判決的效力，能夠終結(jié)本案訟訴。

4、日本的民事訴訟和解

在日本民事訴訟中，訴訟上的和解作為當事人行使處分權(quán)的一種重要形式一直被視為一項基本和重要的訴訟制度。日本新民事訴訟法第89條就規(guī)定“法官不管訴訟進行到任何程度，都可以嘗試和解，或使受命法官或受托法官嘗試和解”。有關(guān)訴訟上的和解的程序應(yīng)當在該訴訟的期日中進行。當然這種訴訟期日不僅僅限于口頭辯論期日，還包括該口頭辯論準備期日，而且在為和解而特別設(shè)置的和解期日，還應(yīng)包括口頭辯論的準備期日，而且在為和解而特別設(shè)置的和解期日中也可以進行和解程序。另外，在日本的簡易法院程序中，還一種起訴前的和解。

5、臺灣地區(qū)

中國臺灣地區(qū)的法律受受德國和日本法的影響較深，關(guān)于民事訴訟和解制度的法規(guī)本質(zhì)上大體相同。對于民事訴訟和解提起的時間，臺灣民事訴訟法規(guī)定，不管訴訟程序到哪個階段，都可以隨時適用民事訴訟和解制度，法官開庭審理前和證據(jù)調(diào)查中，也可以視情況主動提起和解程序。臺灣地區(qū)在傳承德、日法律的同時，也吸收了中國自古以來和為貴的觀點，臺灣法官對于民事訴訟和解也持積極態(tài)度，在訴訟中，法官盡可能的促使當事人達成和解，當然這種和解也并非法官強制達成，要依據(jù)案件情況，當事人意愿等來進行。中國臺灣的民事訴訟法采用的是“訴訟行為與法律行為并存說”，當該和解得到當事人的雙方認可，且在當事人同時到場的情況下達成一致，即可將該和解協(xié)議計入筆錄，并同時具有了同法院判決同樣的效力。將筆錄送達雙方當事人后，該協(xié)議即具有了終局訴訟的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起訴。

四、我國訴訟和解制度的現(xiàn)狀及原因分析

1、我國訴訟和解制度的現(xiàn)狀

（1）立法規(guī)定過于粗略，可操作性差，只停留在原則性規(guī)定層面。

關(guān)于訴訟和解在我國民事訴訟法中的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個法條的內(nèi)容中。1991年的《民事訴訟法》第51條對訴訟和解作了原則性的規(guī)定“雙方當事人可以自行和解。:”1992年7月的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第191條更進一步規(guī)定:“當事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調(diào)解書送達當事人;因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準許?！贝藯l規(guī)定明確了二審中當事人達成和解協(xié)議的處理方式。2004年9月出臺的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定:“當事人在訴訟中自行達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請依法確認和解協(xié)議制作調(diào)解書?！蓖ㄟ^兩個規(guī)定可以看出，無論是在一審還是二審中，當事人都可采用調(diào)解方式終結(jié)訴訟。該條第2款規(guī)定:“當事人在和解過程中申請人民法院對和解活動進行協(xié)調(diào)的人民法院可以委派審判輔助人員或者邀請、委托有關(guān)單位和個人從事協(xié)調(diào)活動?！?012年8月的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》，對調(diào)解制度有了一些修改和完善，而對于民事訴訟和解制度仍然未做任何細化與完善。

我國法律雖然規(guī)定了訴訟和解，但過于粗略，對和解的程序、和解的效力及和解協(xié)議瑕疵的救濟等重要問題一概沒有提及，沒有獨立的制度特征，在不同的情況下，它只是導(dǎo)致撤訴或者調(diào)解的原因而已。（2）訴訟和解不具有終結(jié)訴訟的效力，其解決糾紛的功能難以有效發(fā)揮。

訴訟和解制度本意是作為一種重要的合意解決糾紛機制而存在的，但由于我國立法并未賦予和解協(xié)議以強制執(zhí)行力，不具有終結(jié)訴訟的作用，故其解決糾紛的功能難以有效發(fā)揮。當事人達成和解協(xié)議后，或者選擇撤訴或者向法院申請調(diào)解書以調(diào)解方式結(jié)案，調(diào)解協(xié)議因不具有法律約束力而不能得到當事人的直接遵守。因此，當事人之間達成的和解協(xié)議對于當事人的人權(quán)保障沒有發(fā)揮任何作用。

若當事人達成調(diào)解協(xié)議后，原告選擇撤訴從而終結(jié)訴訟，那么調(diào)解協(xié)議在當事人之間產(chǎn)生實體法上的法律效果，重新確立了彼此之間實體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但這份和解協(xié)議是否能得到遵守，則完全有賴于義務(wù)人的誠實信用。原告若不想遵守協(xié)議，他可以再次起訴；同樣，若被告作為義務(wù)人不履行和解協(xié)議的內(nèi)容，原告也只得重新起訴。而事實上，被告為拖延訴訟惡意與原告和解，事后不履行的情況屢見不鮮，給原告帶來極大的負擔。不僅破壞了市場經(jīng)濟社會誠實信用的良好風(fēng)氣，而且當事人重復(fù)起訴，造成法院訴累，浪費司法資源，有違訴訟的公正與效率原則。

（3）法官在訴訟和解中的作用沒有作明確的規(guī)定。通過國外的民事訴訟和解制度的分析可以發(fā)現(xiàn)，法官作為民事訴訟進程的主持者在民事訴訟和解的啟動和運作中起到了至關(guān)重要的作用。而在我國現(xiàn)行民事訴訟法中，規(guī)定只有當事人主張才能啟動民事訴訟和解程序，從而忽視了法官在民事訴訟和解中的作用，法官在訴訟中比當事人更能全面地了解案情，更能明確的判斷雙方當事人達成和解的可能性。因此可以說，法官對于民事訴訟和解制度的提升更具有指導(dǎo)性和說服力。

2、造成這種現(xiàn)狀的原因

（1）從制度本身來講，訴訟和解立法不完善，缺乏可操作性。

就像靳建麗在她的《民事訴訟和解制度比較研究》中說的，任何一種制度的健康發(fā)展都需要有完備的法律規(guī)范作保障。就訴訟和解而言，由于對和解協(xié)議的效力未予規(guī)定，直接影響此制度存在的價值。根據(jù)前文分析，當事人達成和解協(xié)議后原告撤訴，雙方都承擔了潛在的風(fēng)險，即對方有可能不履行和解協(xié)議而不必承擔責(zé)任，而自己卻沒有任何辦法，只能重新起訴。因為和解協(xié)議對當事人即無實體上的拘束力又無訴訟上的執(zhí)行力，所以當事人之間的糾紛實際并未得到徹底解決。人們花費時間、精力和金錢來到法院，寄希望于法院能幫助解決紛爭，盡快恢復(fù)正常的生產(chǎn)和生活秩序，可到頭來卻發(fā)現(xiàn)他們只得到了一個不確定的結(jié)果，自然會大受打擊，也難怪人們對訴訟和解不感興趣了。

（3）從外部原因分析，法院調(diào)解制度擠壓了訴訟和解的生存空間。

調(diào)解在我國有著悠久的歷史，早在西周時期就己出現(xiàn)，并逐漸發(fā)展成為封建社會解決糾紛的重要手段。調(diào)解體現(xiàn)了儒家傳統(tǒng)文化中的“和為貴”、“無訟”思想，經(jīng)歷幾千年的歷史輪回，經(jīng)久不衰。我國民事訴訟法中的法院調(diào)解源于新民主主義革命時期。適應(yīng)當時特殊社會形勢需要，在處理糾紛時，“應(yīng)照顧抗日各階層人民利益為基礎(chǔ)，對于民事案件，以調(diào)解為主，審判為輔?！狈ㄔ赫{(diào)解對和平解決人民內(nèi)部糾紛，團結(jié)一致共同抗日發(fā)揮了重要作用。建國后，法院調(diào)解作為人民司法的優(yōu)良傳統(tǒng)被繼承和發(fā)展，經(jīng)歷了從“調(diào)解為主”到“著重調(diào)解”至“根據(jù)自愿、合法原則進行調(diào)解”的不斷修正過程，在各個時期都發(fā)揮了重要作用。正因為調(diào)解在我國有著悠久的歷史傳統(tǒng)和特殊的立法背景，從而引導(dǎo)我國的合意解決糾紛機制走上了與西方國家不同的發(fā)展道路，也以其獨有的魅力被贊譽為“東方經(jīng)驗”。

而且，隨著時代的變遷，立法背景、法治理念的轉(zhuǎn)變，立法者不斷加強對調(diào)解的立法，《民事訴訟法》幾經(jīng)修改，調(diào)解原則作為民訴法的基本原則，訴訟調(diào)解作為民訴法的重要制度的地位巋然不動，而訴訟和解卻一直未受立法者重視。雖然訴訟和解被作為一項制度在立法中予以規(guī)定，但缺乏相應(yīng)的程序配套，所以才會出現(xiàn)訴訟和解被法院調(diào)解取代的局面。

五、完善我國民事訴訟和解制度的具體建議

1、調(diào)整民事訴訟和解的適用時期。

當事人應(yīng)該被賦予在訴訟的任何階段都可以提起和解方式解決糾紛，許多國家都有相同的規(guī)定。當然，這里的“任何階段”僅指案件審理到判決之前的階段，其他階段暫時不在討論范圍之內(nèi)。

2、突出法官在訴訟和解中的作用。

由于我國法治進程推進稍顯緩慢，當事人的訴訟能力較為不足。因此，要重視法官在民事訴訟和解中的作用。一般，應(yīng)從以下三個方面發(fā)揮法官作用：一是，訴訟和解的啟動時間進行有效勸解。在司法實踐中，當事人通常認為如果自己主動提出和解，一方面體現(xiàn)出自己的軟弱，不敢進行法律程序。另一方面會給他人一個自己缺乏證據(jù)支持而迫不得已選擇和解方式。在這種情況下，法官就要以第三人的身份，說明其中的利弊，提出和解的建議，這樣容易令當事人接受。同時，法官對案情的了解和判決結(jié)果的預(yù)期有一個判斷，他的說法更具有說服力。二是在訴訟過程中凸顯法官的作用。在訴訟過程中，雙方當事人都僵持不下，通常情緒會表現(xiàn)為憤怒與激動，態(tài)度強硬，如果沒有第三方在其中進行調(diào)解，很可能會降低和解的效果。當法官以第三人的身份出現(xiàn)進行調(diào)解，說清利害關(guān)系，會提高雙方當事人和解的成功度，促成雙方和解的達成。三是審查和解協(xié)議。和解協(xié)議要在法律允許的情況下，體現(xiàn)雙方當事人的意志。因此，法官要對雙方的和解環(huán)節(jié)進行審查，確定雙方當事人是否具有訴訟能力，確定雙方當事人是否有處分權(quán)，確定雙方當事人的真實意思的體現(xiàn)，確定和解協(xié)議是否符合法律規(guī)定等等。

3、民事訴訟和解的費用負擔

通過對各國民事訴訟和解制度的考察可以看到，和解制度具有降低訴訟費用與減輕法官負擔的優(yōu)勢，并在各國進行了廣泛應(yīng)用。而我國并沒有對訴訟和解進行明確的規(guī)定，這樣會導(dǎo)致雙方當事人對和解程序的不信任，降低和解的可能性，不利于這一制度的發(fā)揮。因此，我們應(yīng)該明確訴訟和解的費用。對進入和解不同的階段收取不同的費用，這樣既提高雙方當事人和解的積極性，又會緩解法官的審判壓力。

4、應(yīng)當對和解書的制作予以規(guī)定。

只有當事人就他們之間達成的和解協(xié)議向法院作出一致的陳述，才是訴訟上的和解，其以雙方當事人將和解協(xié)議提請法院審查為標志。當事人雖然私下達成和解協(xié)議，但未提請法院審查，則不是訴訟上的和解，應(yīng)視為訴訟外的和解。經(jīng)當事人的申請，法院對和解協(xié)議審查后認為成立的，應(yīng)當制作和解書。和解書的內(nèi)容包括：案由、當事人的基本情況、當事人之間爭執(zhí)的糾紛、和解協(xié)議的具體內(nèi)容、和解協(xié)議的法律效力。和解書最后須由當事人簽名，再由審判員、書記員署名，并加蓋人民法院的印章。近年來，對著民事訴訟數(shù)量的不斷上升，越來越多的學(xué)者開始關(guān)注和解制度，該制度在我國法律制度中也非陌生。而其最令我們不能理解的是對其解釋的含糊其辭，對法律意志的發(fā)揮更是起到的壓制作用。因此，對民事訴訟法中的和解制度進行細化成為了一項必然之舉。該制度的深入應(yīng)用，既會更加有利于解決當事人雙方的糾紛，也可以節(jié)約司法資源，降低訴訟成本，減輕法官負擔。

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11、張晉紅、易萍.《論民事訴訟和解制度的完善》，法律科學(xué)1999年。

第五篇：民事訴訟中的訴訟參與人

民事訴訟中的訴訟參與人

民訴中參與人是一大塊內(nèi)容，也是訴訟行為的基礎(chǔ)，但規(guī)定只有寥寥數(shù)條，現(xiàn)結(jié)合相關(guān)司法解釋就一些具體的情況做個梳理總結(jié)，希望能給大家提供幫助。

1、法人的正職負責(zé)人是法人的法定的代表人；沒有正職負責(zé)人的，由主持工作的副職負責(zé)人擔任法定代表人。設(shè)有董事會的法人，以董事長為法定代表人；沒有董事長的法人，經(jīng)董事會授權(quán)的負責(zé)人可作為法人的法定代表人。不具備法人資格的其他組織，以其主要負責(zé)人為代表人。

2、在訴訟中，法人的法定代表人更換的，由新的法定代表人繼續(xù)進行訴訟，并應(yīng)向法院提交新的法定代表人的身份證明書。原法定代表人進行的訴訟行為有效。本條規(guī)定，適用于其他組織參加的訴訟。

3、民訴第49條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：

1）、依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙企業(yè)；

2）、依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；

3）、依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；

4）、經(jīng)民政部門核準登記領(lǐng)取社會團體登記證的社會團體；

5）、法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)；

6）、中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機構(gòu)；

7）、中國人民保險公司設(shè)在各地的分支機構(gòu)；

8）、經(jīng)核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；

9）、符合本條規(guī)定條件的其他組織。

4、法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，以設(shè)立該分支機構(gòu)的法人為當事人。

5、法人或其他組織的工作人員因職務(wù)行為或授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當事人。

6、個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。

7、在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經(jīng)進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。

8、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。

9、在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當事人。有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。

10、個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應(yīng)由全體合伙人出具推選書。

11、當事人之間的糾紛經(jīng)仲裁機構(gòu)仲裁或經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解，當事人不服仲裁或調(diào)解想人民法院提起訴訟的，應(yīng)以對方當事人為被告。

12、法人或其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或其他組織依法

終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接負責(zé)人為當事人。

13、企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。

14、企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當事人；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機構(gòu)為當事人。

14、借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。

15、因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。

16、在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告。

17、被代理人和代理人承擔連帶責(zé)任的，為共同訴訟人。

18、共有財產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當列為共同訴訟人。

19、必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當依照民訴第119條規(guī)定，通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應(yīng)當進行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當事人參加訴訟。

20、人民法院追加共同訴訟的當事人時，應(yīng)通知其他當事人。應(yīng)當追加的原告，已明確表示放棄實體權(quán)利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權(quán)利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。

21、民訴第54和55條規(guī)定的當事人一方人數(shù)眾多，一般指十人以上。

22、依照民訴54條規(guī)定，當事人一方人數(shù)眾多在起訴時確定的，可以由全體當事人推選共同的代表人，也可以由部分當事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。

23、依照民訴第55條規(guī)定，當事人一方人數(shù)眾多在起訴時不確定的，由當事人推選代表人，當事人推選不出的，可以由人民法院提出人選與當事人協(xié)商，協(xié)商不成的，也可以由人民法院在起訴的當事人中指定代表人。

24、民訴第54和55條規(guī)定的代表人為二至五人，每位代表人可以委托一至二人作為訴訟代理人。

25、依照民訴第55條規(guī)定受理的案件，人民法院可以發(fā)出公告，通知權(quán)利人向人民法院登記。公告期根據(jù)具體案件的情況確定，最少不得少于三十日。

26、依照民訴第55條規(guī)定向人民法院登記的當事人，應(yīng)證明其與對方當事人的法律關(guān)系和所受到的損害。證明不了的，不予登記，當事人可以另行起訴。人民法院的裁判在登記的范圍內(nèi)執(zhí)行。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效期間內(nèi)提起訴訟，人民法院認定其請求成立的，裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。

27、依照民訴第56條規(guī)定，有獨立請求權(quán)的第三人有權(quán)向人民法院提出訴訟請求和事實、理由，成為當事人；無獨立請求權(quán)的第三人，可以申請或由人民法

院通知參加訴訟。

28、在訴訟中，無獨立請求權(quán)的第三人有當事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔民事責(zé)任的無獨立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。

29、在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。事先沒有確定監(jiān)護人的，可以由有監(jiān)護資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。當事人沒有民法通則第16條第一、二款或者第17條第一款規(guī)定的監(jiān)護人的，可以指定該法第16條第四款或者第17條第三款規(guī)定的有關(guān)組織擔任訴訟期間的法定代理人。

30、除律師、當事人的近親屬、有關(guān)的社會團體或者當事人所在單位推薦的人之外，當事人還可以委托其他公民為訴訟代理人。但無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不適宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。

31、當事人向人民法院提交的授權(quán)委托書，應(yīng)在開庭審理前送交人民法院。授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的，訴訟代理人無權(quán)代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。