第一篇：廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于涉外商事審判若干問題的指導(dǎo)意見》的通知-地方司法規(guī)范

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第二篇：遼寧省高級(jí)人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判中適用法律若干問題的指導(dǎo)意見-地方司法規(guī)范

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第三篇：遼寧省高級(jí)人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判指導(dǎo)意見

遼寧省高級(jí)人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判指導(dǎo)意見

遼寧省高級(jí)人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判中適用法律若干問題的指導(dǎo)意見

（2005年1月26日 遼高法[2005]29號(hào)）

一、擔(dān)保法律問題

1．發(fā)行人在對(duì)社會(huì)公開發(fā)行債券時(shí)與第三人簽訂的保證合同的效力認(rèn)定問題

在債券發(fā)行中，發(fā)行人(債務(wù)人)與第三人簽訂擔(dān)保書，約定由第三人對(duì)發(fā)行人到期不能兌付債券的行為承擔(dān)民事責(zé)任。這種擔(dān)保書與《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法》)規(guī)定的保證合同不同，具體表現(xiàn)在它不是由第三人與特定的債權(quán)人就擔(dān)保特定債權(quán)的實(shí)現(xiàn)所簽訂的保證合同，這是一種特殊形式的保證合同。由于發(fā)行人在公開發(fā)行債券中面對(duì)的是社會(huì)公眾，認(rèn)購人并不特定，不可能要求每一個(gè)認(rèn)購人(債權(quán)人)都與保證人簽訂保證合同，因此，在認(rèn)定這種合同的效力時(shí)不能機(jī)械地理解和套用擔(dān)保法中關(guān)于保證的定義。第三人與發(fā)行人簽訂擔(dān)保合同，即表明了第三人具有擔(dān)保的真實(shí)意思表示，而認(rèn)購人的認(rèn)購行為也已表明認(rèn)購人已接受擔(dān)保人作出的擔(dān)保的意思表示。因此，只要這種擔(dān)保是由第三人自愿作出，且內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)確認(rèn)擔(dān)保書有效，并由作出擔(dān)保意思表示的第三人承擔(dān)保證責(zé)任。

2．超過保證期間、超過主債務(wù)的訴訟時(shí)效期間或保證債務(wù)的訴 1 訟時(shí)效期間，保證人在債權(quán)人的催款通知單上簽字或蓋章行為的法律后果問題

(1)超過保證期間的情形：超過保證期間，這里是指連帶保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)未向保證人主張權(quán)利或一般保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或仲裁的情形。由于保證期間是除斥期間，在上述情形下，保證人已經(jīng)在實(shí)體上免除了保證責(zé)任，因此，保證人在催款通知單上蓋章的行為并不能導(dǎo)致其承擔(dān)保證責(zé)任的后果。

(2)主債務(wù)或保證債務(wù)已超過訴訟時(shí)效的情形：由于保證人享有訴訟時(shí)效期間屆滿的抗辯權(quán)，其有權(quán)以該項(xiàng)抗辯權(quán)對(duì)抗債權(quán)人的請(qǐng)求，所以，在主債務(wù)或保證債務(wù)超過訴訟時(shí)效期間的情況下，保證人僅在催款通知單上簽字或蓋章的行為，并不能成為保證人承擔(dān)保證責(zé)任的理由，法院也不能因此認(rèn)定保證人應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

(3)保證責(zé)任的再生：在超過保證期間或主債務(wù)、保證債務(wù)超過訴訟時(shí)效期間情況下，如果保證人有為已過保證期間或訴訟時(shí)效期間的主債務(wù)重新提供保證的意思表示，應(yīng)視為保證人與債權(quán)人重新達(dá)成了保證合同，保證人應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

還應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，最高人民法院法釋(1999)7號(hào)《關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》，是針對(duì)債務(wù)人是借款合同的借款人的簽字蓋章行為作出的規(guī)定，不要把這個(gè)司法解釋擴(kuò)大適用到保證人。

3．保證合同無效時(shí)，保證債務(wù)訴訟時(shí)效的起算問題

保證合同有效時(shí)，如債權(quán)人在保證期間內(nèi)未按《擔(dān)保法》第二十 五條第二款和第二十六條第二款規(guī)定的方式向保證人主張權(quán)利，保證人尚免除保證責(zé)任，故在保證合同無效時(shí)，從公平角度考慮，債權(quán)人所獲得的利益不應(yīng)超過保證合同有效時(shí)其所獲得的利益。因此，保證合同無效時(shí)，保證期間雖然因保證合同無效而不具有除斥期間的性質(zhì)，但應(yīng)起到保證債務(wù)訴訟時(shí)效起算時(shí)間的界定作用，在此情況下，如果債權(quán)人未在該期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利的，保證人不再承擔(dān)無效保證的締約過失責(zé)任。

抵押擔(dān)保合同無效的民事責(zé)任承擔(dān)問題按《民法通則》有關(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定處理。

4．擔(dān)保行為發(fā)生于《擔(dān)保法》施行前，主合同約定的履行期間跨越《擔(dān)保法》實(shí)施之日，或者債權(quán)人與主債務(wù)人及保證人在擔(dān)保法生效后就原債務(wù)的履行達(dá)成新的協(xié)議的，是否適用《擔(dān)保法》問題

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法解釋》)規(guī)定，《擔(dān)保法》施行前發(fā)生的擔(dān)保行為，適用擔(dān)保行為發(fā)生時(shí)的法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋。而擔(dān)保行為發(fā)生時(shí)間，是指擔(dān)保合同的成立時(shí)間，即當(dāng)事人締結(jié)擔(dān)保合同的時(shí)間。因此，只要擔(dān)保合同成立于《擔(dān)保法》施行前，不管擔(dān)保合同履行期限是否跨越《擔(dān)保法》生效時(shí)間，均應(yīng)適用擔(dān)保行為發(fā)生時(shí)的法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋?！稉?dān)保法》施行后，債權(quán)人、債務(wù)人和保證人達(dá)成的新的協(xié)議，如果協(xié)議中約定保證人是對(duì)主債務(wù)重新提供保證，才能適用《擔(dān)保法》的規(guī)定。

5．貸款的實(shí)際用途與主合同約定的貸款用途不一致，未經(jīng)保證 人同意的，保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任問題

在貸款的實(shí)際用途發(fā)生變更的情況下，不能一概免除保證人的保證責(zé)任，應(yīng)區(qū)分不同情況予以認(rèn)定。

(1)主合同雙方當(dāng)事人協(xié)商變更貸款用途，未經(jīng)保證人同意的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。主合同當(dāng)事人協(xié)商變更貸款用途，是一種變更主合同內(nèi)容的行為。根據(jù)《擔(dān)保法》及其司法解釋規(guī)定的精神，主合同內(nèi)容發(fā)生非根本性變更，如果未加重保證人的責(zé)任，無需征得保證人的同意，保證人仍然要依其對(duì)債權(quán)人的承諾承擔(dān)保證責(zé)任。但是如果主合同的內(nèi)容發(fā)生了根本性的變更，則必須征得保證人的同意，否則保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。借款合同當(dāng)事人約定變更貸款用途，是對(duì)合同必要條款的重大變更，或者可以說是對(duì)合同內(nèi)容的根本性變更。因?yàn)橘J款用途的改變，違背了保證人的意志，因此，如果貸款銀行與借款人協(xié)商改變貸款用途，未經(jīng)保證人同意，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

(2)貸款用途由借款人單方改變，未經(jīng)保證人同意的，保證人不能免除保證責(zé)任。貸款銀行一旦將貸款發(fā)放到借款人賬戶中，借款人即有權(quán)自行支配，貸款人并無監(jiān)督義務(wù)。借款人單方改變貸款用途，因貸款銀行并未參與協(xié)商，故不構(gòu)成主合同當(dāng)事人協(xié)商變更主合同的內(nèi)容。此種情況下保證人仍應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。

(3)在借款人單方改變貸款用途的情況下，如果債權(quán)人已在保證合同中明確承諾監(jiān)督借款人?？顚Ｓ?，且未盡監(jiān)督義務(wù)造成貸款被挪作他用的，保證人可以免于承擔(dān)保證責(zé)任。實(shí)踐中，主合同往往會(huì)約 定貸款人對(duì)貸款用途進(jìn)行監(jiān)督，甚至人民銀行的內(nèi)部規(guī)章也嚴(yán)格要求貸款銀行應(yīng)在貸款前做好審查，款項(xiàng)貸出以后，應(yīng)監(jiān)督借款人是否按合同約定的用途使用貸款。合同中的這些條款，因其只是一種權(quán)利，內(nèi)部規(guī)定是履行職務(wù)上的職責(zé)要求，不能理解為民事義務(wù)內(nèi)容。所以，雖然借款人單方改變貸款用途出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，與貸款人履行監(jiān)督職責(zé)不力有關(guān)，但保證人也并不能因此免除保證責(zé)任。對(duì)貸款銀行因怠于行使權(quán)利造成貸款損失的行為，應(yīng)由銀行監(jiān)管部門進(jìn)行處理。

(4)雖然沒有貸款人與借款人共同協(xié)商的書面證據(jù)，但可以推定貸款人與借款人有變更貸款用途的共同意思表示的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。如，合同約定的貸款用途是購買固定資產(chǎn)，但是貸款人在明知借款人提供的是股票賬號(hào)或期貨賬號(hào)時(shí)，卻將貸款直接打入該賬號(hào)的，可以推定貸款人與借款人有共同改變貸款用途的意思表示。

6．債權(quán)人的債權(quán)設(shè)有抵押擔(dān)保，但債權(quán)人在向債務(wù)人主張權(quán)利時(shí)，沒有主張抵押權(quán)(由第三人提供抵押的，未將第三人作為被告起訴)如何處理問題

當(dāng)事人對(duì)自身的民事權(quán)利享有自由處分的權(quán)利，因此，是否主張抵押權(quán)是債權(quán)人的權(quán)利，法院無權(quán)干涉。但由于當(dāng)事人對(duì)法律的知悉程度不盡相同，不能排除有些當(dāng)事人因?qū)Ψ傻臒o知而不知如何主張抵押權(quán)的情形，所以，遇有當(dāng)事人的債權(quán)上附有抵押權(quán)，但債權(quán)人又未明示主張的情況，一審法官應(yīng)當(dāng)在證據(jù)交換階段或原告在庭審中宣讀起訴狀后，就其是否主張抵押權(quán)的問題向相關(guān)的債權(quán)人進(jìn)行提示，以免其債權(quán)落空或重復(fù)訴訟增加訟累。

7．如何表述債權(quán)人行使抵押權(quán)及追償權(quán)實(shí)現(xiàn)問題

在債權(quán)人向抵押人主張抵押權(quán)的情況下，我們不僅應(yīng)在判決的正文部分論述抵押合同的效力，而且應(yīng)就債權(quán)人對(duì)被確認(rèn)為有效的抵押權(quán)的行使問題在判決主文中予以表述。具體可以表述為：抵押權(quán)人對(duì)某某抵押物在債權(quán)額(具體數(shù)額)范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。我國法律不允許當(dāng)事人以私力實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，因此，在判決書主文對(duì)有關(guān)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的表述中，不得直接確定抵押權(quán)人有權(quán)變賣、拍賣抵押物或者將抵押物作價(jià)后由抵押權(quán)人直接受償。

雖然《擔(dān)保法》未規(guī)定抵押人的追償權(quán)，但為了避免訟累，可以比照《擔(dān)保法》對(duì)保證人承擔(dān)保證責(zé)任后對(duì)主債務(wù)人享有追償權(quán)的規(guī)定，在判決書主文中增加抵押人履行義務(wù)后，對(duì)債務(wù)人享有追償權(quán)的判項(xiàng)。

8．在判決書主文中如何體現(xiàn)保證人追償權(quán)問題

在保證人已經(jīng)參加訴訟并被判定承擔(dān)保證責(zé)任后，在同一判決中將保證人的追償權(quán)預(yù)先一并以判決的形式固定化，可以減少當(dāng)事人的訟累。保證人承擔(dān)了保證責(zé)任以后，即可以根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的情況，依據(jù)生效判決直接進(jìn)入執(zhí)行程序，而不必再次訴訟。因此，《擔(dān)保法解釋》第四十二條規(guī)定：“人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有擔(dān)保法第三十一條規(guī)定的權(quán)利”。

二、企業(yè)改制法律問題

9．企業(yè)在接受被改制企業(yè)資產(chǎn)的同時(shí)，支付合理對(duì)價(jià)或承擔(dān)被 改制企業(yè)等額債務(wù)，是否還需對(duì)被改制企業(yè)債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任問題

企業(yè)以支付合理對(duì)價(jià)的方式購買其他企業(yè)的資產(chǎn)，按照最高人民法院研究室法研(2003)138號(hào)《關(guān)于企業(yè)資產(chǎn)出售合同效力及民事責(zé)任承擔(dān)問題的答復(fù)》規(guī)定，如果買受人支付了合理對(duì)價(jià)而且不具有合同法第五十二條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效，該行為不適用《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《改制案件規(guī)定》)。企業(yè)出售資產(chǎn)后應(yīng)自行承擔(dān)其原對(duì)外債務(wù)。

買受人與出賣人約定以承擔(dān)被購買企業(yè)債務(wù)方式購買企業(yè)資產(chǎn)的，從表面看買受人似乎也以承擔(dān)債務(wù)的方式支付了對(duì)價(jià)，但由于其接受的債務(wù)的真實(shí)性和合理性難以確定，實(shí)際上往往會(huì)損害原企業(yè)債權(quán)人的合法權(quán)利，所以，在此情況下，一般仍應(yīng)確定該行為由于違反企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)原則，有關(guān)買受人不承擔(dān)出賣人債務(wù)的約定只對(duì)簽約雙方有效，不能對(duì)抗債權(quán)人，債權(quán)人仍可向買賣雙方或一方主張權(quán)利；債權(quán)人僅向買受人主張權(quán)利的，買受人應(yīng)在接受的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的清償責(zé)任，但是，債權(quán)人認(rèn)可或明知而不提出異議的除外。

10．債轉(zhuǎn)股案件的受理問題

債轉(zhuǎn)股是債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的簡(jiǎn)稱，是我國解決企業(yè)不良債務(wù)的有效手段之一。目前存在國有企業(yè)政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)和非政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)兩種方式。前者專門適用于國有四大資產(chǎn)管理公司，有特殊政策規(guī)定并需經(jīng)過特殊程序?qū)徟?，所以，法院不受理政策性的債?quán)轉(zhuǎn)股權(quán)糾紛；后者完全出于當(dāng)事人的意思自治，屬于平等主體之間的民事法律行 為，受理這類糾紛案件適用《改制案件規(guī)定》。

11．《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》中公告通知債權(quán)人問題

《中華人民共和國公司法》(以下簡(jiǎn)稱《公司法》)第一百八十四條第三款規(guī)定：“公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自合并各方簽訂合并決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告三次。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起90日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或提供相應(yīng)的擔(dān)保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得合并”?！陡闹瓢讣?guī)定》規(guī)定企業(yè)股份合作制改造、國有小型企業(yè)出售和企業(yè)吸收合并三種形式的改制過程中，均需參照《公司法》第一百八十四條的規(guī)定，以公告方式通知企業(yè)的債權(quán)人，但該解釋未明確在哪一級(jí)別刊物上刊登公告和如何公告。為保證公告效力，公告必須刊登在省級(jí)以上(含省級(jí))的權(quán)威報(bào)刊上；企業(yè)應(yīng)于第一次發(fā)布公告之日起30日內(nèi)以相同內(nèi)容在報(bào)刊上至少連續(xù)公告3次，每次公告期不得少于3個(gè)月，少于3次的，公告不具有法律效力。公告期內(nèi)債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的，即取得向買受人主張權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)，否則承擔(dān)失權(quán)的法律后果。

12．企業(yè)出售時(shí)，出賣人未參照《公司法》規(guī)定公告通知債權(quán)人或雖公告卻不發(fā)生法律效力的，隱瞞或遺漏債務(wù)的承擔(dān)問題

按照最高人民法院2001年8月10日發(fā)布的《關(guān)于人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)案件和改制案件中切實(shí)防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的緊急通知》 第10條的規(guī)定，企業(yè)出售時(shí)，出賣人未參照《公司法》規(guī)定公告通知債權(quán)人或雖公告卻不發(fā)生法律效力的，對(duì)于出賣方隱瞞或遺漏的原企業(yè)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由出賣人就該債務(wù)向原企業(yè)的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

13．外商投資行為是否適用《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》問題

商務(wù)部就此問題函請(qǐng)最高人民法院，最高人民法院于2004年10月20日作出(2003)民二外復(fù)第13號(hào)復(fù)函，內(nèi)容是：中國企業(yè)與外國企業(yè)合資、合作的行為，以及外國企業(yè)在中國的投資行為，雖然涉及到企業(yè)主體、企業(yè)資產(chǎn)及股東的變化，但他們不屬于國有企業(yè)改制范疇，且有專門的法律、法規(guī)調(diào)整，因此，外商企業(yè)投資行為不受上述司法解釋的調(diào)整。

三、開辦單位對(duì)被開辦企業(yè)民事責(zé)任承擔(dān)問題

14．開辦單位承擔(dān)連帶民事責(zé)任問題

被開辦企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際沒有投入自有資金，或者投入的自有資金未達(dá)到《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第十五條第(七)項(xiàng)或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的該類企業(yè)注冊(cè)資金最低標(biāo)準(zhǔn)的，依照最高人民法院法復(fù)[1994]4號(hào)《關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》和[1997]2號(hào)《關(guān)于對(duì)注冊(cè)資金未達(dá)到法規(guī)規(guī)定最低限額的企業(yè)法人簽訂的經(jīng)濟(jì)合同效力如何認(rèn)定的批復(fù)》精神，對(duì)該被開辦企業(yè)的法人資格可以不予認(rèn)定，開辦單位對(duì)其債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；如果被開辦企業(yè)已不存在，則直接判決由開辦單位承擔(dān)法律責(zé)任。

15．開辦單位承擔(dān)部分民事責(zé)任問題

被開辦企業(yè)已經(jīng)領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其注冊(cè)資金沒有完全到位，但已經(jīng)達(dá)到《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第十五條第(七)項(xiàng)或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的最低數(shù)額，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被開辦企業(yè)已具備法人資格，開辦單位在被開辦企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該企業(yè)實(shí)際投入資金與注冊(cè)資金的差額范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任；如開辦單位在投入注冊(cè)資金后又予以抽逃、轉(zhuǎn)移資金或者隱匿財(cái)產(chǎn)以逃避承擔(dān)被開辦企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)將所抽逃、轉(zhuǎn)移的資金或隱匿的財(cái)產(chǎn)退回，用以清償被開辦企業(yè)的債務(wù)。但這是一種有限責(zé)任，即資本填充的補(bǔ)充責(zé)任，所以要注意把握住額度，不僅一個(gè)民事判決不能超額，如果出現(xiàn)多次被追償?shù)模矐?yīng)僅以應(yīng)負(fù)的額度為限，即只能判令開辦單位承擔(dān)差額或抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)部分的民事責(zé)任。

16．開辦單位的確定問題

被開辦企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際不具備法人資格，或者可以認(rèn)定其具備法人資格，但需要追究其開辦單位承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)有的開辦單位并無法人資格，甚至開辦單位的上級(jí)開辦部門亦無法人資格，在此情況下原則上只追及到上一級(jí)開辦單位，只要上一級(jí)開辦單位符合其他組織的特征，不能再向上追及。因?yàn)闊o限度的追及既缺乏法律依據(jù)，又導(dǎo)致法人人格否定后責(zé)任承擔(dān)追及權(quán)的濫用，而且此情況下追及權(quán)的行使本身尚存在爭(zhēng)議。

17．開辦單位清算責(zé)任的承擔(dān)問題

被開辦企業(yè)被吊銷或注銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，如無虛假出資、注冊(cè)資金不實(shí)、抽逃轉(zhuǎn)移資金或隱匿財(cái)產(chǎn)以及其他法人人格被否定的情形，開辦單位只承擔(dān)清算責(zé)任。在判決書的表述上：一是判令開辦單位在一定的期限內(nèi)(合理確定幾個(gè)月)對(duì)被開辦的企業(yè)進(jìn)行清算；二是判令開辦單位在清算收回的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。只有當(dāng)開辦單位不履行清算責(zé)任，且因此給債權(quán)人造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，才能另行判令開辦單位承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

四、訴訟過程中主體資格的審查和確定問題

18．訴訟主體資格審查和確定的一般原則問題

主體資格適格是訴訟活動(dòng)得以啟動(dòng)和進(jìn)行的前提，因此，主體資格的審查和確認(rèn)十分重要。除立案審查外，審判庭在審判程序啟動(dòng)前必須進(jìn)一步審查主體資格。

(1)審查訴訟主體是否具備法人資格，如機(jī)關(guān)法人；要審查其是否有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能否獨(dú)立對(duì)外享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。一般情況下，縣一級(jí)政府的職能部門均不具備機(jī)關(guān)法人資格；作為事業(yè)法人，應(yīng)注意審查政府編制委員會(huì)的批準(zhǔn)文件，事業(yè)單位編碼，以此確定其主體資格；對(duì)企業(yè)法人，則以企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照為標(biāo)志，但應(yīng)審查其真?zhèn)魏托ЯΑ?/p>

(2)對(duì)于其他組織，按《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》)第四十九條及《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《民訴法意見》)第四十條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量。

(3)必須在卷宗材料中附有訴訟主體資格存在和主體變更情況的 相應(yīng)證明。

19．追加其他組織所隸屬的法人參加訴訟問題

依據(jù)《民事訴訟法》第四十九條的規(guī)定，其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。當(dāng)被告為其他組織時(shí)，因其不具有法人資格，沒有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利能力和行為能力，按照我國企業(yè)法人制度的規(guī)定，法人以其經(jīng)營管理或者所有的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事財(cái)產(chǎn)責(zé)任，故應(yīng)追加其他組織的開辦法人參加訴訟，并由法人承擔(dān)最終的民事責(zé)任，但法律和司法解釋規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)、人民保險(xiǎn)公司等設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)除外。

20．質(zhì)權(quán)人單獨(dú)起訴出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人時(shí)訴訟主體的確定問題

《擔(dān)保法解釋》第一百零六條規(guī)定，質(zhì)權(quán)人向出質(zhì)人、出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人行使質(zhì)權(quán)時(shí)，出質(zhì)人、出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人拒絕的，質(zhì)權(quán)人可以起訴出質(zhì)人和出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人，也可以單獨(dú)起訴出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人。這是法律和司法解釋賦予質(zhì)權(quán)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)主體的一項(xiàng)選擇權(quán)。但是，在實(shí)踐中質(zhì)權(quán)人單獨(dú)起訴出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人時(shí)，有的出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人對(duì)出質(zhì)債權(quán)的設(shè)定和取得提出異議，在這種情況下，有必要追加出質(zhì)人參加訴訟，以查明出質(zhì)債權(quán)取得的真實(shí)性和合法性，便于準(zhǔn)確認(rèn)定責(zé)任的承擔(dān)。

五、破產(chǎn)法律問題

21．特殊主體申請(qǐng)破產(chǎn)案件的報(bào)告和批準(zhǔn)問題

按照現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，對(duì)于商業(yè)銀行、信托投資公司、證券公司、金融租賃公司、信用社的破產(chǎn)，需經(jīng)中央一級(jí)監(jiān)管部 門批準(zhǔn)；對(duì)于上市公司和外商投資的融資租賃公司能否進(jìn)入破產(chǎn)程序，在目前情況下，應(yīng)按照2004年1月召開的《全國部分法院審理金融機(jī)構(gòu)等主體破產(chǎn)案件座談會(huì)》精神，報(bào)經(jīng)國務(wù)院審批。上列特殊主體申請(qǐng)破產(chǎn)時(shí)，法院除審查必須具備行政審批條件和一些特殊條件外，還需逐級(jí)向上級(jí)法院直至最高人民法院報(bào)告并經(jīng)批準(zhǔn)后方可受理。

22．注冊(cè)資金未達(dá)到法定最低限額標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)法人能否進(jìn)入破產(chǎn)程序問題

國際上分為一般破產(chǎn)主體和商人破產(chǎn)主體，在我國目前只限于后者，即必須具有法人資格才能申請(qǐng)破產(chǎn)。是否具有法人資格的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是工商部門是否核發(fā)了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。對(duì)于注冊(cè)資金未達(dá)到法定最低限額標(biāo)準(zhǔn)但持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的，不能像對(duì)待一般民事訴訟案件一樣否定其法人人格，原則上要以企業(yè)法人對(duì)待，可以進(jìn)入破產(chǎn)程序。

23．破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同和司法裁決的處理問題

破產(chǎn)宣告前已簽訂的合同破產(chǎn)企業(yè)尚未履行的(不包括相對(duì)人未履行的)，該合同是否履行的權(quán)利在破產(chǎn)企業(yè)，清算組應(yīng)以有利于清收債權(quán)為原則選擇繼續(xù)履行或解除合同。

破產(chǎn)宣告前司法裁決已明確破產(chǎn)企業(yè)某特定物為相對(duì)人所有的，可視為執(zhí)行程序完畢，該特定物(包括未辦理過戶登記手續(xù))為相對(duì)人所有，不能作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)對(duì)待。

24．中央政府國外貸款償還任務(wù)未落實(shí)前，有關(guān)企業(yè)申請(qǐng)破產(chǎn)的 受理問題

最高人民法院于1997年3月6日下發(fā)的[1997]2號(hào)《關(guān)于當(dāng)前人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題的通知》規(guī)定：“借用外國政府貸款或轉(zhuǎn)貸款償還任務(wù)尚未落實(shí)的國有工業(yè)企業(yè)，暫不受理其破產(chǎn)申請(qǐng)?！弊罡呷嗣穹ㄔ?998年7月31日下發(fā)的法函[1998]74號(hào)《關(guān)于貫徹執(zhí)行法發(fā)[1997]2號(hào)文件第三條應(yīng)注意問題的通知》又作了進(jìn)一步明確。在執(zhí)行兩個(gè)通知時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

(1)適用該通知，不以當(dāng)事人提出異議為前提，法院應(yīng)主動(dòng)審查，立案前發(fā)現(xiàn)該類貸款償還任務(wù)尚未落實(shí)的，可裁定不予受理；立案后發(fā)現(xiàn)該類貸款償還任務(wù)尚未落實(shí)的，應(yīng)裁定駁回破產(chǎn)申請(qǐng)；破產(chǎn)宣告后發(fā)現(xiàn)該類貸款償還任務(wù)尚未落實(shí)的，應(yīng)裁定撤銷破產(chǎn)宣告裁定后駁回破產(chǎn)申請(qǐng)。

(2)該類貸款主體不僅限于外國政府，還包括世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等。使用該類貸款的企業(yè)性質(zhì)也不僅限于國有企業(yè)。

(3)在確定了貸款性質(zhì)為外國政府貸款或轉(zhuǎn)貸款后，即使債權(quán)主體發(fā)生變化，處理時(shí)仍應(yīng)適用上列兩個(gè)通知。

(4)外國政府貸款或轉(zhuǎn)貸款的債權(quán)人同意償還貸款的方案，可以認(rèn)定償還任務(wù)已經(jīng)落實(shí)。

(5)以破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)償還外國貸款，必須征得破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的同意。

25．拍賣費(fèi)用過高時(shí)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)問題

最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第八十五條強(qiáng)調(diào)拍賣是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)的必經(jīng)程序，其目的是為了保證財(cái)產(chǎn)變 現(xiàn)過程的公開、公正，防止高值低賣。如果破產(chǎn)企業(yè)確實(shí)無力承擔(dān)拍賣費(fèi)用，且堅(jiān)持拍賣影響破產(chǎn)案件正常審理的，也可以采取對(duì)實(shí)物形態(tài)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配或者作價(jià)變賣后分配等方式處理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，但必須公開、公平、公正進(jìn)行，避免暗箱操作。

六、訴訟時(shí)效法律問題

26．債務(wù)履行期間沒有約定或約定不明時(shí)訴訟時(shí)效的起算問題

合同沒有約定債務(wù)履行期限或債務(wù)履行期限約定不明的，按照《中華人民共和國合同法》第六十二條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行。此種情況下，訴訟時(shí)效期間從債權(quán)人第一次主張權(quán)利而未得到實(shí)現(xiàn)的次日起或債務(wù)人明確表示拒絕履行債務(wù)的次日起計(jì)算。

如果從交易習(xí)慣上可以判定債務(wù)履行期間的，按交易習(xí)慣確定的期間屆滿的次日起計(jì)算訴訟時(shí)效。

27．超過訴訟時(shí)效期間當(dāng)事人達(dá)成還款協(xié)議的時(shí)效起算問題

最高人民法院法復(fù)[1997]4號(hào)《關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間當(dāng)事人達(dá)成還款協(xié)議是否應(yīng)受法律保護(hù)的批復(fù)》應(yīng)作如下理解：

(1)自然債務(wù)應(yīng)予保護(hù)的前提是債權(quán)人與債務(wù)人就已超過訴訟時(shí)效的債權(quán)債務(wù)重新達(dá)成協(xié)議，主觀要件在于雙方有繼續(xù)履行債的新的合意，債務(wù)人有愿繼續(xù)償還債務(wù)的意思表示；

(2)形式要件表現(xiàn)為達(dá)成新的協(xié)議；

(3)內(nèi)容體現(xiàn)出對(duì)原債權(quán)債務(wù)的確認(rèn)及履行方式達(dá)到了一致；

符合上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的還款協(xié)議，應(yīng)受法律的保護(hù)，訴訟時(shí)效從還 款協(xié)議確定給付時(shí)間的次日重新起算。

28．超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題

最高人民法院法釋[1999]7號(hào)《關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題批復(fù)》規(guī)定，對(duì)于超過訴訟時(shí)效期間，信用社向借款人發(fā)出催收逾期貸款通知單，債務(wù)人在該催收單上簽字或蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)。理解適用這一批復(fù)時(shí)應(yīng)注意：(1)債權(quán)人不僅為信用社，也包括其他金融機(jī)構(gòu)這些特殊主體；(2)債務(wù)人簽字或蓋章的文件僅限于催收逾期貸款通知單，且該文件上有主張權(quán)利的意思表示。如果不具備上述條件的，比如其他普通主體所為，或者債務(wù)人僅僅在對(duì)賬單、欠款單或征詢函上簽字蓋章的，不產(chǎn)生對(duì)原債權(quán)債務(wù)重新確認(rèn)的效力，不存在訴訟時(shí)效重新起算的問題。

29．因提起訴訟而中斷訴訟時(shí)效的有關(guān)問題

(1)當(dāng)事人提起訴訟的，訴訟時(shí)效自起訴狀遞交于法院時(shí)起中斷。

(2)起訴后又撤訴的，是權(quán)利人撤回其于訴訟上主張權(quán)利的意思表示，或放棄其于訴訟上尋求法院裁判的強(qiáng)制力保護(hù)其權(quán)利的意思表示，應(yīng)視為未起訴，訴訟時(shí)效視為不中斷。

(3)起訴后，起訴狀已送達(dá)于相對(duì)人后又提出撤訴的，雖然其撤回了于訴訟上主張權(quán)利的意思表示，但因其訴狀已送達(dá)相對(duì)人，起到了于訴訟外向相對(duì)人主張權(quán)利的作用，故訴訟時(shí)效于起訴狀送達(dá)相對(duì)人之日中斷。

(4)按撤訴處理、因原告與本案沒有直接的利害關(guān)系、沒有明確的被告(因債務(wù)人原因未盡告知義務(wù)致權(quán)利人主張權(quán)利的對(duì)象錯(cuò)誤除外)而不予受理和駁回起訴等，是因其起訴欠缺或不符合法律上的要件而作出的處理，裁定生效時(shí)，訴訟時(shí)效視為不中斷。但起訴狀送達(dá)于相對(duì)人的，因起到了于訴訟外向相對(duì)人主張權(quán)利的作用，訴訟時(shí)效因此中斷。

(5)因沒有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由而不予受理或駁回起訴的，因其主張權(quán)利的意思表示存在，可以起到中斷訴訟時(shí)效的效果。

(6)關(guān)于因不屬受訴人民法院管轄而不予受理或被駁回起訴的，法律并未規(guī)定在沒有管轄權(quán)的法院起訴不具中斷訴訟時(shí)效的效力，而且該起訴行為足以表明債權(quán)人積極行使權(quán)利的狀態(tài)，因此，在沒有管轄權(quán)的人民法院起訴，也應(yīng)起到中斷訴訟時(shí)效的效力。

30．與訴訟有同等中斷訴訟時(shí)效效力的事項(xiàng)

(1)申請(qǐng)支付令、申請(qǐng)仲裁、申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，與訴訟有同等中斷訴訟時(shí)效的效力。在申請(qǐng)分別遞交于法院、仲裁機(jī)關(guān)時(shí)，訴訟時(shí)效中斷。

(2)在當(dāng)事人撤回申請(qǐng)、申請(qǐng)被駁回，以及撤回仲裁、仲裁申請(qǐng)不予受理對(duì)時(shí)效中斷的影響，分別比照起訴后撤訴、不予受理或被駁回的情形處理。

(3)相對(duì)人對(duì)支付令提出異議而使支付令失效的，由于支付令已送達(dá)于相對(duì)人，起到了向相對(duì)人主張權(quán)利的作用，訴訟時(shí)效于支付令送達(dá)到相對(duì)人時(shí)中斷。

(4)提交訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)后又撤回申請(qǐng)或被法院駁回申請(qǐng)的，視為未提出申請(qǐng)，訴訟時(shí)效視為不中斷。但法院已根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全強(qiáng)制措施的，因該強(qiáng)制措施已向被申請(qǐng)人傳達(dá)出申請(qǐng)人主張權(quán)利的意思表示，因此，訴訟時(shí)效自法院采取強(qiáng)制措施之日中斷。

31．當(dāng)事人一方提出要求而中斷訴訟時(shí)效的問題

當(dāng)事人一方提出要求，即通常所說的主張權(quán)利，是權(quán)利人于訴訟外要求義務(wù)人履行義務(wù)的意思表示。判斷權(quán)利人主張權(quán)利的行為是否能夠引起訴訟時(shí)效的中斷，應(yīng)注意這樣三個(gè)原則：一是主張權(quán)利的方式不限，包括合法與不合法的；二是主張權(quán)利的意思表示要向特定的相對(duì)人發(fā)出；三是主張權(quán)利的意思表示要傳達(dá)到該特定的相對(duì)人。

(1)公告。該主張權(quán)利的方式僅適用于特殊主體(現(xiàn)僅指四家金融資產(chǎn)管理公司)和特定的事項(xiàng)。一般主體和非特定的事項(xiàng)以公告方式主張權(quán)利的不能起到中斷訴訟時(shí)效的法律效果。

(2)公證。司法部司發(fā)函(1994)055號(hào)規(guī)定，“公證書的效力高于其他證書的效力，已為有效公證書證明的事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”……“只有當(dāng)'有相反證據(jù)足以推翻公證證明'時(shí)，才能作為特例除外?！币虼?，在訴訟時(shí)效期間內(nèi)，公證證明當(dāng)事人一方主張了權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定于公證書確定的主張權(quán)利之日訴訟時(shí)效中斷。但公證書的內(nèi)容沒有明確是向特定的相對(duì)人主張權(quán)利，或沒有公證證明主張權(quán)利的意思表示傳達(dá)到了該特定相對(duì)人的，不產(chǎn)生中斷訴訟時(shí)效的效力。

(3)銀行扣息?？巯⑹墙鹑跈C(jī)構(gòu)作為權(quán)利人主張權(quán)利的一種方式，具有中斷訴訟時(shí)效的效力。但其通過扣息主張權(quán)利的意思表示仍應(yīng)傳達(dá)到特定的相對(duì)人，否則不產(chǎn)生中斷訴訟時(shí)效的效力。

(4)權(quán)利人委托第三人轉(zhuǎn)達(dá)主張權(quán)利的意思表示。權(quán)利人應(yīng)對(duì)所委托的第三人是否將其主張權(quán)利的意思表示向特定的相對(duì)人轉(zhuǎn)達(dá)以及是否轉(zhuǎn)達(dá)到該特定的相對(duì)人，負(fù)舉證責(zé)任，否則不產(chǎn)生中斷訴訟時(shí)效的效力。

(5)權(quán)利人向企業(yè)法人的上級(jí)主管部門主張權(quán)利。根據(jù)企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)原則，企業(yè)法人的財(cái)產(chǎn)歸企業(yè)法人所有、占有、處分或支配，并由該法人以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)債務(wù)的償還責(zé)任，其上級(jí)主管部門并不享有所有、占有、處分或支配企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，且企業(yè)法人與其上級(jí)主管部門是兩個(gè)不同的民事主體，該上級(jí)主管部門不是權(quán)利義務(wù)關(guān)系中權(quán)利人的特定相對(duì)人，也不是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第173條中所指的財(cái)產(chǎn)代管人，因此，向企業(yè)法人的上級(jí)主管部門主張權(quán)利的行為，不能引起訴訟時(shí)效的中斷。但權(quán)利人在向該上級(jí)主管部門主張權(quán)利后，能夠證明該上級(jí)主管部門將權(quán)利人主張權(quán)利的意思表示傳達(dá)到了該企業(yè)法人的，訴訟時(shí)效自該意思表示到達(dá)該企業(yè)法人時(shí)中斷。

七、其他方面法律問題

32．關(guān)于中國人民銀行(包括國家外匯管理局)制定的規(guī)章能否作為判斷合同效力的依據(jù)問題

《合同法》生效前，審判實(shí)踐中一直將中國人民銀行制定的規(guī)章作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)?！逗贤ā吩诤贤Я栴}上以鼓勵(lì)交易、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基點(diǎn)，確立了尊重當(dāng)事人意思自治、不輕易否定合同效力的原則，規(guī)定只有違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同才能認(rèn)定為無效合同。因此，目前在考慮人民銀行制定的規(guī)章能否作為判斷合同效力依據(jù)的問題上，要把握以下幾點(diǎn)：

第一，人民銀行的規(guī)章，可以作為判斷合同效力的參考，但不得在裁判文書中直接援引規(guī)章作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。而且該規(guī)章必須具有規(guī)范性文件屬性，不是就某一具體問題發(fā)布的內(nèi)部文件，如通知、批復(fù)、函等。

第二，在把規(guī)章作為判斷合同效力的參考時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮具體的規(guī)章是否有上位法存在，如果規(guī)章是根據(jù)上位法制定，但上位法規(guī)定的比較原則，而規(guī)章對(duì)上位法做出了具體規(guī)定，可以依照上位法確認(rèn)合同的效力；如果上位法授權(quán)人民銀行做出解釋，而規(guī)章是根據(jù)授權(quán)做出的解釋，那么應(yīng)依照上位法確認(rèn)合同的效力；如果人民銀行制定的規(guī)章，旨在保護(hù)國家和社會(huì)公共利益，而違反了規(guī)章將會(huì)損害國家和社會(huì)公共利益，可以以損害國家和社會(huì)公共利益為由依據(jù)《合同法》有關(guān)規(guī)定確認(rèn)合同無效。

第三，規(guī)章必須具有公示性，即只有正式公布的規(guī)章才能作為確認(rèn)合同效力的參考依據(jù)。

33．企業(yè)的經(jīng)營范圍與合同效力的關(guān)系問題

根據(jù)傳統(tǒng)的民法理論和我國《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為的生效要件之一就是行為人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力。而企業(yè)法人的民事行為能力，又以工商部門核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍為限。在《合同 法》生效前，企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍訂立的合同往往被確認(rèn)為無效合同。由于大多數(shù)企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照所規(guī)定的經(jīng)營范圍非常籠統(tǒng)、簡(jiǎn)單，不能涵蓋其實(shí)際的經(jīng)營范圍，因此，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》根據(jù)《合同法》的精神，作出了比較切合實(shí)際的規(guī)定。解釋第十條規(guī)定：當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。根據(jù)此司法解釋的精神，對(duì)企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍所訂立的合同的效力問題，應(yīng)區(qū)別不同情況，具體處理：

(1)企業(yè)法人訂立的合同，盡管超出了經(jīng)營范圍，但未違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且又未損害國家、有關(guān)當(dāng)事人和第三人的利益，對(duì)此種合同應(yīng)認(rèn)定有效。

(2)在當(dāng)事人一方超越權(quán)限訂立的合同中，越權(quán)人主觀上存在故意或過失，而另一方當(dāng)事人為善意、無過失，此種情況下，如果越權(quán)行為人主動(dòng)提出確認(rèn)合同無效，則其請(qǐng)求不應(yīng)得到支持。

(3)如果越權(quán)交易行為違反國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，例如，違反法律的禁止性規(guī)定，違反國家有關(guān)專營、專賣或特許經(jīng)營的規(guī)定，或者合同標(biāo)的物屬于限制流通物，應(yīng)認(rèn)定合同無效。

34．關(guān)于地方政府發(fā)布的直接規(guī)定商事活動(dòng)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文件的效力問題

商事活動(dòng)的自由化、自主化是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心要素之一，但違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定的商事活動(dòng)不能受到法律的保護(hù)。由 于目前有的地方政府未對(duì)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期制定的含有干預(yù)民事主體商事活動(dòng)權(quán)利內(nèi)容的文件進(jìn)行清理，這些文件仍被一些出于己利的當(dāng)事人加以引用，作為支持其主張的依據(jù)。由于合同法及其司法解釋已明確只有違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為才能認(rèn)定為無效，因此，對(duì)當(dāng)事人提供的地方政府的文件原則上既不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，也不能作為判定合同當(dāng)事人是非責(zé)任的依據(jù)。但是，如果當(dāng)事人在合同中將地方政府文件規(guī)定的內(nèi)容作為確定其權(quán)利義務(wù)條款的，則應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定。

35．在民事判決書主文中如何表述罰息的計(jì)算方法問題

對(duì)罰息的表述經(jīng)常出現(xiàn)兩個(gè)方面的問題：一方面是將罰息表述為一個(gè)絕對(duì)數(shù)；另外一方面是無論罰息發(fā)生在哪個(gè)時(shí)期，均判令債務(wù)人按日萬分之五或日萬分之四等支付罰息。第一種表述方式，既未體現(xiàn)罰息的計(jì)算依據(jù)，又會(huì)漏算了原審計(jì)算罰息的截止之日至二審判決確定的罰息付清之日的罰息；而自1996年起人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，因此，不考慮罰息發(fā)生時(shí)期的第二種表述方法，不符合人民銀行關(guān)于逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。這些問題，不僅是一個(gè)技術(shù)性問題，而且還關(guān)系到當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，致使二審不得不對(duì)原審判決主文進(jìn)行變更。因此，有必要對(duì)此進(jìn)行規(guī)范。最高人民法院民二庭對(duì)此問題統(tǒng)一表述為：逾期罰息自××之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付。

36．關(guān)于參與過二審程序?qū)徖淼膶徟腥藛T在該案又進(jìn)入二審程序時(shí)是否應(yīng)當(dāng)回避的問題

最高人民法院2000年6月1日法研(2000)38號(hào)答復(fù)明確規(guī)定：“經(jīng)過第二審程序發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進(jìn)入第二審程序，仍然適用民事訴訟法有關(guān)二審程序的規(guī)定，不屬于我院《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》第三條規(guī)定的'該案其他程序'的情形，原合議庭組成人員不必回避”。據(jù)此，作出發(fā)回重審決定的原合議庭組成人員，仍可以審理發(fā)回重審再上訴案件。

37．企業(yè)之間相互借貸的法律問題

企業(yè)之間相互借貸，是指銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)等經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)之外的企業(yè)法人之間或企業(yè)法人與其他經(jīng)濟(jì)組織之間，或其他經(jīng)濟(jì)組織之間書面或口頭約定，一方將自己合法所有或占有的資金借給或轉(zhuǎn)借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。以下幾種形式可以確認(rèn)為企業(yè)之間相互借貸：

(1)企業(yè)之間直接簽訂書面借款合同或達(dá)成口頭借款協(xié)議，明確約定借款金額、用途、利率、借款期限等。

(2)名為聯(lián)營實(shí)為借貸合同，即企業(yè)之間簽訂名稱為聯(lián)營的合同，約定的有關(guān)權(quán)利義務(wù)也都表現(xiàn)為聯(lián)營的特征。但同時(shí)約定出資方不論經(jīng)營項(xiàng)目盈虧都要按約定期限收回本金及利息，且出資方不參與經(jīng)營管理或僅象征性參與由幾方當(dāng)事人共同組建的某一組織，如指揮部等。

(3)企業(yè)之間簽訂投資協(xié)議，約定由一方或幾方共同投資于某一項(xiàng)目或設(shè)立一個(gè)企業(yè)，但是投資企業(yè)既不記股權(quán)，也不作股東，不論 盈虧如何，到期均收回本金及利潤(rùn)。

(4)企業(yè)之間簽訂融資租賃合同，約定一方企業(yè)出資向出賣人購買租賃物出租給承租人使用，承租人以租金形式按期支付本金和利息，合同期滿并付清租金后把租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給承租人。

(5)企業(yè)之間簽訂補(bǔ)償貿(mào)易合同，約定一方企業(yè)首先以貨物或資金提供給另一方企業(yè)，另一方企業(yè)按照約定的期限也以某種貨物作為利潤(rùn)(實(shí)質(zhì)上包括本金和利息)補(bǔ)償給對(duì)方。雙方企業(yè)名義上采取的是補(bǔ)償貿(mào)易形式，而實(shí)質(zhì)上進(jìn)行的是信貸行為。

(6)企業(yè)之間訂立證券回購合同，其中有的進(jìn)行實(shí)物交割，有的根本就沒有實(shí)物有價(jià)證券，由一方企業(yè)提供資金先將有價(jià)證券買入，待一定時(shí)間屆滿之后對(duì)方企業(yè)再用一定資金將有價(jià)證券買回。

根據(jù)中國人民銀行1996年發(fā)布并實(shí)施的《貸款通則》的規(guī)定，借款合同的貸款人應(yīng)當(dāng)是金融機(jī)構(gòu)，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。最高人民法院先后在《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》以及《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》等司法解釋中除均對(duì)企業(yè)間借貸的法律效力予以否定外，還規(guī)定要對(duì)當(dāng)事人約定或已取得的利息進(jìn)行收繳。

然而，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的審判實(shí)踐中，法院在審理企業(yè)間借貸糾紛時(shí)，并未完全按照上述規(guī)定執(zhí)行?！逗贤ā穼?shí)施后，實(shí)踐中對(duì)這類案件的處理絕大多數(shù)是不僅判借用方償還本金，而且對(duì)約定的利 息既不進(jìn)行追繳，也不處罰。當(dāng)前審理這類案件時(shí)，除對(duì)那些出借企業(yè)以謀取暴利為目的而與借用企業(yè)簽訂的借貸合同確認(rèn)無效，并對(duì)當(dāng)事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護(hù)或予以收繳外，對(duì)其他的企業(yè)間的借貸合同不宜輕易認(rèn)定無效。但判決書上也不直接確認(rèn)有效，可表述為“雙方當(dāng)事人簽訂的有關(guān)合同系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，本院予以確認(rèn)”即可。對(duì)借貸雙方約定的利息如果沒有超出同期銀行貸款利率，也可予以確認(rèn)。

以上意見，僅供全省各地法院參考。如果有與法律、司法解釋或最高人民法院的明確意見不一致之處，均以法律和最高人民法院的規(guī)定為準(zhǔn)。

第四篇：廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《廣東省法院加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作三年規(guī)劃》的通知-地方司法規(guī)范

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