第一篇：水權(quán)轉(zhuǎn)換工程項(xiàng)目背景及基本情況

水權(quán)轉(zhuǎn)換工程項(xiàng)目背景及基本情況

水權(quán)轉(zhuǎn)換工程項(xiàng)目背景及基本情況

吉日嘎朗圖鎮(zhèn)水權(quán)轉(zhuǎn)換工程項(xiàng)目背景及基本情況

杭錦旗南岸灌區(qū)位于黃河南岸沖積平原地，取水口在三盛公樞紐?，F(xiàn)有灌溉面積萬(wàn)畝。其中自流灌區(qū)32萬(wàn)畝，揚(yáng)灌萬(wàn)畝，有干渠一條，長(zhǎng)148公里，分干渠兩條長(zhǎng)公里，支渠93條長(zhǎng)公里?，F(xiàn)狀用水量?jī)|立方米。轉(zhuǎn)讓水權(quán)期限25年。

杭錦旗南岸干渠始建于60年代。當(dāng)時(shí)，由于財(cái)力、人力等因素的影響，工程配套率非常低，致使南干渠長(zhǎng)年帶病運(yùn)行，渠道滲漏嚴(yán)重和工程的年久失修嚴(yán)重制約著當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)牧業(yè)發(fā)展，管理單位又苦于缺乏資金建設(shè)，隨著我市工

業(yè)化水平逐步提高，大中型企業(yè)的相繼上馬，用水矛盾日益突出，水資源的緊缺導(dǎo)致企業(yè)必須在獲得用水許可權(quán)后方可運(yùn)營(yíng)，而通過(guò)節(jié)水改造可以將省下的水權(quán)轉(zhuǎn)讓給生產(chǎn)企業(yè)，于是，水權(quán)轉(zhuǎn)換工程應(yīng)運(yùn)而生。如今，在南岸灌區(qū)下游，有許多工業(yè)企業(yè)生產(chǎn)需要從黃河取得用水許可權(quán)。這些企業(yè)可以給南干出資進(jìn)行工程續(xù)建和節(jié)水改造，然后，將南干通過(guò)節(jié)水改造省下的水權(quán)轉(zhuǎn)讓給企業(yè)。

目前，我鎮(zhèn)水權(quán)轉(zhuǎn)換工程已投資4億元完成鏡內(nèi)78公里的南干渠襯砌、19條支渠、160條斗渠、農(nóng)渠。隨水權(quán)轉(zhuǎn)換工程的帶動(dòng)，投資1000萬(wàn)的萬(wàn)畝灘節(jié)水改造示范田全線投入使用，全鎮(zhèn)累計(jì)修建、新建總干渠節(jié)制閘4 座、橋 6處、支、腰、口閘270座，建設(shè)已襯砌干渠55公里，年內(nèi)將完成總干渠148公里的襯砌工作，現(xiàn)重點(diǎn)轉(zhuǎn)入分干、支、斗渠的節(jié)水改造和田間節(jié)水工程建設(shè)。

項(xiàng)目實(shí)施以來(lái)，我們成立了以鎮(zhèn)長(zhǎng)為組長(zhǎng)的協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組，分管水利的副

書記具體負(fù)責(zé)，并專門成立班子負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)工作，主動(dòng)給水權(quán)轉(zhuǎn)換指揮部找辦公場(chǎng)所，為預(yù)制板廠和泡膜板廠提供作業(yè)場(chǎng)地，為勞務(wù)工人找住處，積極配合項(xiàng)目指揮部協(xié)調(diào)解決農(nóng)牧民征地，保證道路暢通，先后調(diào)節(jié)工程矛盾570起，不僅使工程有了強(qiáng)有力的組織保證，就施工過(guò)程中組織農(nóng)牧民進(jìn)行勞務(wù)輸出，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)值1800萬(wàn)元，間接增加了農(nóng)牧民人均元收入。

項(xiàng)目實(shí)施后，降低了地下水位，深受鹽堿侵蝕的土地得到復(fù)耕，復(fù)耕和新增灌溉面積達(dá)萬(wàn)畝，人均畝，每畝按200元純收入計(jì)算，增加人均收入420元。

同時(shí)，全鎮(zhèn)推行水價(jià)和水費(fèi)收繳制度改革，超前安排，成立用水者協(xié)會(huì)，相互監(jiān)督用水情況，確立了新型的供用水關(guān)系，不僅解決了正常輸水的工程問(wèn)題和輸水渠道的滲漏問(wèn)題，進(jìn)一步解決了節(jié)約用水，深化和完善了灌區(qū)管理體制改革。

同時(shí)也解決了村與村、社與社、戶

與戶之間因搶水而引起的不安定因素，得到群眾的認(rèn)可，不但使所做工程的經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和生態(tài)效益得到充分發(fā)揮，減輕了基層干部工作強(qiáng)度，為灌區(qū)的農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展提供了良好的內(nèi)外部環(huán)境。

第二篇：水權(quán)文獻(xiàn)綜述

文獻(xiàn)綜述

水權(quán)研究綜述

一、引言

水資源指可利用或有可能被利用的水源，該水源應(yīng)具有足夠的數(shù)量和可用的質(zhì)量，并能夠在某一地點(diǎn)為滿足某種用途而可被利用(1977年，聯(lián)合國(guó)教科文組織)。水資源對(duì)人類生存、生產(chǎn)、生活都具有非常重要的作用，但目前面臨的問(wèn)題有：

1.水資源短缺。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)水資源供求矛盾日益突出，特別是北方地區(qū)水資源不足的情況更為嚴(yán)重。水污染加劇了水資源短缺。水資源短缺已經(jīng)阻礙了缺水地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?！八畽?quán)問(wèn)題是世界上任何一個(gè)國(guó)家或地區(qū)都無(wú)法忽略的問(wèn)題，它涉及到全人類的可持續(xù)發(fā)展。隨著人類文明的不斷進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的不斷擴(kuò)展，水資源逐漸從一種通常被認(rèn)為是“取之不盡，用之不竭”的公共資源轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N稀缺資源，其取得代價(jià)越來(lái)越高，開始演變?yōu)樯唐?，水資源問(wèn)題越來(lái)越成為整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的重要因素”[1] 2.傳統(tǒng)的水資源配置模式不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。上游和下游、地表水和地下水、農(nóng)業(yè)用水和城市用水、經(jīng)濟(jì)用水和生態(tài)用水之間，水資源利用的尖銳矛盾的解決，供水與需水、短缺與浪費(fèi)、開源與節(jié)流、用水和防污之間的水資源管理的辯證關(guān)系的處置，都需要引入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的原則。

產(chǎn)權(quán)明晰是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求。水權(quán)是產(chǎn)權(quán)在水資源領(lǐng)域的反映，研究水權(quán)是研究水資源配置模式改革的第一步。

二、水權(quán)

水權(quán)是產(chǎn)權(quán)理論滲透到水資源領(lǐng)域的產(chǎn)物。水資源本身是不可專有的資源，社會(huì)可以通過(guò)建立財(cái)產(chǎn)共有的權(quán)利，建立和實(shí)施規(guī)定誰(shuí)在什么條件下可以使用水資源的法令來(lái)保護(hù)水資源、防止濫用并保障生產(chǎn)者獲得合理的和有保障的收入，從而達(dá)到水資源配置和使用的最佳結(jié)果。

“按照現(xiàn)代各國(guó)水法的一般規(guī)定，水權(quán)，即為依法對(duì)于地面水和地下水取得使用或收益的權(quán)利。此定義包含有兩層含義：第一，水權(quán)是獨(dú)立于水資源所有權(quán)的一項(xiàng)法律制度。第二，水權(quán)是水資源的非所有人依照法律的規(guī)定或合同的約定所享有的對(duì)水資源的使用或收益權(quán)。故此，水資源所有權(quán)乃為水權(quán)之母，水權(quán)系

文獻(xiàn)綜述

由水資源所有權(quán)派生而來(lái)。若不存在獨(dú)立的水資源所有權(quán)或者所有權(quán)權(quán)屬不清，水權(quán)也就無(wú)從產(chǎn)生并獨(dú)立存在。所以，研究水權(quán)制度的第一步是確定水資源所有權(quán)，在此基礎(chǔ)上，才能對(duì)水權(quán)予以適當(dāng)定位并對(duì)其制度價(jià)值作出準(zhǔn)確評(píng)價(jià)?！盵2] 水權(quán)包含兩個(gè)方面，一個(gè)是取水權(quán)，另一個(gè)是排污權(quán)。

“取水權(quán)是水權(quán)體系中最核心、最本質(zhì)和最現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。我國(guó)學(xué)者在理論研究中就水權(quán)的內(nèi)涵和外延提出了新型用益物權(quán)說(shuō)、所有權(quán)和使用權(quán)說(shuō)以及權(quán)利束說(shuō)。水權(quán)是公民、法人或者其他組織通過(guò)一定途徑取得的，對(duì)國(guó)家所有的水資源所享有的使用和收益的權(quán)利，是用益物權(quán)。取水權(quán)是公民、法人或者其他組織為了生產(chǎn)生活的需要，利用取水工程或者設(shè)施等方式，直接從江河、湖泊或者地下取用國(guó)有水資源的權(quán)利。取水權(quán)的主體是作為非水資源所有人的公民、法人或者其他組織。取水權(quán)的客體是處于江河、湖泊和地下的水資源，而不是自然形態(tài)的水、進(jìn)入取水工程或者設(shè)施并為其實(shí)際控制的水、經(jīng)過(guò)加工的自來(lái)水、作為商品出售的瓶裝水，更不是水體。取水權(quán)的基本權(quán)能是使用和收益，不包含處分權(quán)能。取水權(quán)包含一些典型物權(quán)不具備的特質(zhì)，屬于準(zhǔn)物權(quán)，其客體不具有一般意義上的特定性、貌似動(dòng)產(chǎn)實(shí)為不動(dòng)產(chǎn)或者應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用不動(dòng)產(chǎn)的法律規(guī)定，其排他性較弱、更適宜用優(yōu)先權(quán)規(guī)則解決權(quán)利沖突，其不確定性明顯?！?[3] 排污權(quán)又稱排放權(quán)，是排放污染物的權(quán)利。它是指排放者在環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理部門分配的額度內(nèi)，并在確保該權(quán)利的行使不損害其他公眾環(huán)境權(quán)益的前提下，依法享有的向環(huán)境排放污染物的權(quán)利。1968年，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家戴爾斯首先提出排污權(quán)概念，其內(nèi)涵是政府作為社會(huì)的代表及環(huán)境資源的擁有者，把排放一定污染物的權(quán)利向股票一樣出賣給出價(jià)最高的競(jìng)買者。污染者可以從政府手中購(gòu)買這種權(quán)利，也可以向擁有污染權(quán)的污染者購(gòu)買，污染者相互之間可以出售或者轉(zhuǎn)讓污染權(quán)。

“隨著河流水環(huán)境日益惡化，人們對(duì)河流排污權(quán)分配越來(lái)越關(guān)注，這里排污權(quán)分配是指排污權(quán)初始分配，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中進(jìn)行排污權(quán)交易的前提和基礎(chǔ)。20世紀(jì)70年代，美國(guó)國(guó)家環(huán)保局(EPA)就開始將排污權(quán)分配政策用于大氣污染源和河流污染源管理，并逐步建立起以氣泡(bubble)、補(bǔ)償(offset)、排污銀行(banking)和容量節(jié)余(netting)為核心的一整套排污權(quán)分配交易體系，在30多年時(shí)間里，排污權(quán)分配交易政策繪美國(guó)帶來(lái)了巨大的經(jīng)濟(jì)效益和明顯的環(huán)保效果。

文獻(xiàn)綜述

我國(guó)在1988年發(fā)布《承污染物排放許可證管理暫行辦法》和1996年實(shí)行污染物排放總量控制計(jì)劃以后，河流排污權(quán)分配研究也全面開展開來(lái)，浙江、江蘇等地已經(jīng)嘗試實(shí)行了排污權(quán)商品化管理?！盵4] 在水資源日益緊缺的情況下，我們必須給出用水權(quán)和排污權(quán)分配及利用的最優(yōu)方案?！霸谒Y源優(yōu)化配置中水作為一種可買賣的商品其市場(chǎng)交易逐步走向成熟，博弈論應(yīng)用到水市場(chǎng)中來(lái)已取得了不少研究成果，但這些研究一般只是對(duì)初始水權(quán)的分配和實(shí)際中用水權(quán)的交易進(jìn)行分析，而本研究把用水權(quán)和排污權(quán)兩者結(jié)合起來(lái)#利用完全信息條件下的動(dòng)態(tài)博弈方法建立水市場(chǎng)交易優(yōu)化模型，并給出基于逆向歸納法的模型求解過(guò)程，得到穩(wěn)定的納什均衡解，從而求出用水權(quán)和排污權(quán)分配及利用的最優(yōu)方案。”[5]

三、水權(quán)市場(chǎng)

水權(quán)市場(chǎng)包括水權(quán)交易和水權(quán)轉(zhuǎn)讓等。

水權(quán)交易的關(guān)鍵在于合理制定水價(jià)。“水權(quán)的市場(chǎng)調(diào)控是水資源優(yōu)化配置的有效手段，而買賣雙方對(duì)于水資源價(jià)值的評(píng)價(jià)差異是促成水權(quán)交易的主要因素。在水權(quán)交易中，對(duì)于水資源評(píng)價(jià)最高的買者與成本最低的賣者，組成了水權(quán)交易的買賣雙方，實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大，即實(shí)現(xiàn)水資源的有效率的配置。利益是促使雙方進(jìn)行交易的前提，那么合理估算交易水價(jià)，使買賣雙方都能夠接受，進(jìn)而達(dá)成協(xié)議進(jìn)行交易，是水權(quán)交易中非常重要的環(huán)節(jié)。”[6] 通過(guò)制定合理的價(jià)格是得水資源的分配更加合理。

水權(quán)轉(zhuǎn)讓也成為人們?nèi)找骊P(guān)心的話題?！耙赞r(nóng)業(yè)水權(quán)向工業(yè)水權(quán)的轉(zhuǎn)讓為例,從水權(quán)轉(zhuǎn)讓的兩部門基本模型出發(fā),通過(guò)分析水權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的行為方式、成本收益和相互關(guān)系,歸納出了影響水權(quán)轉(zhuǎn)讓的6方面因素,包括初始水權(quán)界定、水權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格、申請(qǐng)新水權(quán)的價(jià)格、交易成本、農(nóng)戶的節(jié)水成本和企業(yè)的水資源產(chǎn)出效率,通過(guò)對(duì)這些影響因素的具體分析,認(rèn)為農(nóng)業(yè)、工業(yè)等用水部門用水效率的提高有助于推動(dòng)水權(quán)轉(zhuǎn)讓的發(fā)生.此外,政府采取清晰界定初始水權(quán)、提高新水權(quán)獲取價(jià)格、加強(qiáng)公共服務(wù)、規(guī)范市場(chǎng)秩序等措施,也有助于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的順利進(jìn)行.”[7] 因此，“日趨嚴(yán)峻的水資源供求形勢(shì)促使人們改革現(xiàn)行的水資源分配制度.通過(guò)建立水權(quán)市場(chǎng)來(lái)實(shí)現(xiàn)水資源的再分配,已成為許多國(guó)家優(yōu)化水資源配置、化解

文獻(xiàn)綜述

水危機(jī)的一種重要手段.”[8] 同時(shí)，“水權(quán)市場(chǎng)的運(yùn)行機(jī)制包括供求機(jī)制、價(jià)格機(jī)制和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制.在水權(quán)市場(chǎng)上,供求連接著政府及各用水主體,其變動(dòng)決定著用水主體的用水行為.價(jià)格機(jī)制是作為反饋機(jī)制而存在的,它在水權(quán)市場(chǎng)中發(fā)揮著反饋信息的職能,對(duì)水資源的供給者和需求者的決策、對(duì)水資源的配置起著至關(guān)重要的作用,是重要的引導(dǎo)機(jī)制.競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制主要表現(xiàn)為水權(quán)供給者之間、水權(quán)購(gòu)買者之間、水權(quán)供給者和購(gòu)買者之間的競(jìng)爭(zhēng).水權(quán)市場(chǎng)在這三種市場(chǎng)機(jī)制的交互作用下,形成水權(quán)市場(chǎng)的均衡,在這種均衡狀態(tài)下,水資源得以充分的利用,配置效率達(dá)到最優(yōu).”[9]

四、總結(jié)

世界各國(guó)在長(zhǎng)期的社會(huì)發(fā)展和用水實(shí)踐中形成了自己成文或不成文的水權(quán)原則。這些原則的存在均有其歷史的合理性，但水權(quán)是與具體國(guó)家和地區(qū)的社會(huì)制度、水資源情況、文化傳統(tǒng)緊密相關(guān)的，因此，完全模式化的水權(quán)制度是不存在的，比如美國(guó)西部各州發(fā)展起來(lái)的水權(quán)管理系統(tǒng)盡管有很大的相似性，但卻沒有兩個(gè)完全相同的系統(tǒng)。盡管各國(guó)學(xué)者針對(duì)各國(guó)水權(quán)實(shí)踐都在研究水權(quán)理論，但完整的水權(quán)理論還沒有建立。

國(guó)內(nèi)水權(quán)理論的研究，尚處于初始階段，水權(quán)的內(nèi)涵、層次、實(shí)質(zhì)需要進(jìn)一步展開研究。“隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的快速發(fā)展,對(duì)水資源壓力黃河越來(lái)越突出?？沙掷m(xù)發(fā)展的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和農(nóng)業(yè)發(fā)展黃河流域,當(dāng)務(wù)之急是創(chuàng)造了完美的水權(quán)制度起到了至關(guān)重要的作用,在提高工作效率、公平和可持續(xù)發(fā)展的用水?！盵10]水權(quán)理論的核心在于水權(quán)的明晰，但目前還只是限于討論水權(quán)界定、分配的原則，對(duì)水權(quán)明晰的內(nèi)在機(jī)理、具體可行方法需要深入研究。至于水權(quán)轉(zhuǎn)讓和水市場(chǎng)的建立和運(yùn)作更需要進(jìn)一步探討。

五、參考文獻(xiàn)：

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文獻(xiàn)綜述

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第三篇：美國(guó)水權(quán)介紹

美國(guó)水權(quán)介紹

2007世界水日

1．0概述

與其他自然資源法律不同,美國(guó)的水資源法律以州法律為主,而不是體現(xiàn)為統(tǒng)一的聯(lián)邦法律。所以說(shuō),人們不能依照某個(gè)單一的法律體系來(lái)確定如何獲取、分配和利用水資源。盡管還有一些聯(lián)邦水法律的概念存在,但絕大多數(shù)水法律已在各州為滿足當(dāng)?shù)厮枨蠓謩e建立和發(fā)展起來(lái)。水法

律雖然是在各州之內(nèi)發(fā)展起來(lái),并且成為各州法律體系中的一個(gè)組成部分,然而各州之間仍存在很大的相似性。這種相似性很大程度上是由氣候上的相似（或差異）決定的。人們對(duì)美國(guó)水資源的認(rèn)識(shí)會(huì)從多雨的東部地區(qū)到半干旱的西部地區(qū)發(fā)生改變。相應(yīng)地,這些地區(qū)的水法律也會(huì)因氣候特點(diǎn)的不同而存在差異。

水法律體系的建立和發(fā)展除了存在上述地區(qū)性差異外,還會(huì)因?qū)Ω鞣N天然水體所采取的獲取、分配和利用的方式的不同而發(fā)生變化。另外,從水文角度看,無(wú)論水是在哪里發(fā)現(xiàn)的,都屬于同一個(gè)水文循環(huán),但在法律上,針對(duì)地表水（指存在于湖泊、河流和溪流中的水體）的法律就與針對(duì)地下水（指存在于地下水流域、含水層以及其他地面以下地方的水體）的法律不同。

在決定水的獲取、分配和利用的基本概念中,針對(duì)地表水或地下水源確立和保證“水權(quán)”是一個(gè)重要內(nèi)容。同時(shí)還存在著獲得這種水權(quán)的輔助手段,而這些輔助手段（或稱輔助權(quán)利）可以通過(guò)合同或有關(guān)供水機(jī)構(gòu)的服務(wù)加以實(shí)現(xiàn)。這些權(quán)利的概念將在下面做簡(jiǎn)要介紹。

近年來(lái)對(duì)水的獲取、分配和利用的限制越來(lái)越多,這是為了保護(hù)河流和其他水源中的水資源。所以,為了全面了解水權(quán)的含義,必須理解環(huán)境保護(hù)和有關(guān)限制在法律上的體現(xiàn)。

2．0地表水權(quán)

有關(guān)地表水權(quán)主要存在以下三種學(xué)說(shuō)體系:

（1）優(yōu)先專用權(quán)體系;

（2）濱岸使用權(quán)體系;

（3）綜合了濱岸使用權(quán)體系和優(yōu)先專用權(quán)體系的混合水權(quán)體系。

這些學(xué)說(shuō)體系在美國(guó)水法律中都有體現(xiàn),而且隨著時(shí)間的推移,這些學(xué)說(shuō)體系之間有了越來(lái)越多的交叉,一種學(xué)說(shuō)體系可以自由地從另一種學(xué)說(shuō)體系中借用概念。現(xiàn)在,人們可以在美國(guó)的各個(gè)地方找到這些水權(quán)學(xué)說(shuō)的影子。

2.1濱岸使用權(quán)體系

濱岸使用權(quán)體系發(fā)源于英格蘭和歐洲,為美國(guó)東部、東南部和中西部各州所采用。這種體系的建立和發(fā)展體現(xiàn)了在英格蘭和歐洲以及美國(guó)一些地區(qū)多雨的氣候特點(diǎn)。此外,在一些采用混合水權(quán)體系的州也將濱岸使用權(quán)體系中的某些要素作為其水權(quán)體系中的一部分。這些采用混合水權(quán)體系的州位于太平洋沿岸等地,其氣候特點(diǎn)兼有東部和西部的特點(diǎn)。

濱岸使用權(quán)體系最初以習(xí)慣法的形式確立起來(lái),但是到了今天,在大多數(shù)州這種習(xí)慣法的形式已經(jīng)被正式法律條文所替代。實(shí)質(zhì)上,某一種濱岸使用權(quán)是通過(guò)擁有了連接水體的土地所有權(quán)而獲得的。如果土地所有者擁有的土地與某一個(gè)流動(dòng)的地表水源（如河流或溪流）相連,那么他就是河岸土地所有者；如果土地所有者擁有的土地與一個(gè)湖泊或池塘相連，那么他就是湖岸土地所有者。濱岸使用權(quán)（或稱濱岸權(quán)）是指合理使用與濱岸土地相連的水體而又不影響其他濱岸土地所有者合理用水的權(quán)利。

2.1．1濱岸使用權(quán)及使用中的限制

濱岸使用權(quán)由許多要素構(gòu)成,而濱岸使用權(quán)的運(yùn)用也同樣有許多限制因素。實(shí)際上,對(duì)濱岸使用權(quán)概念的描述在某種程度上可以通過(guò)對(duì)其運(yùn)用當(dāng)中的限制因素的描述加以確定。

1、濱岸土地的所有權(quán)。

為了能夠運(yùn)用濱岸使用權(quán),必須擁有濱岸土地的所有權(quán)。

2、天然水流。

濱岸使用權(quán)只針對(duì)某一水道內(nèi)的天然水流。從其他流域引入水道的水體不能算作天然水流,不適用濱岸使用權(quán)。

3、天然水道。

濱岸使用權(quán)只針對(duì)某一天然水道內(nèi)的水流。一般來(lái)講,不能針對(duì)人工設(shè)施中的水體獲得任何濱岸使用權(quán)。但如果人工水道已經(jīng)被長(zhǎng)期作為天然水道,則其中的水體可以適用濱岸使用權(quán)。

4、濱岸使用權(quán)必須在流域內(nèi)濱岸土地上運(yùn)用。

濱岸使用權(quán)必須在濱岸土地上運(yùn)用,而且這些濱岸土地必須在水體所屬流域內(nèi)。如果濱岸土地不在水體所屬流域內(nèi),即使它們與流域內(nèi)濱岸土地相鄰,也不能運(yùn)用濱岸使用權(quán)。

5、濱岸使用權(quán)的終止。

濱岸使用權(quán)可以被終止。被賦予了濱岸使用權(quán)的土地必須與指定水體相鄰。當(dāng)一大部分土地被劃分出去后,任何不再與水體相鄰的部分便失去濱岸使用權(quán)。

被終止的濱岸使用權(quán)能否被重新恢復(fù)取決于各州具體的規(guī)定。一般說(shuō),部分采用濱岸使用權(quán)體系的西部各州規(guī)定,濱岸使用權(quán)一旦被終止則不能恢復(fù)。在這些州,濱岸使用權(quán)都是針對(duì)與水體相鄰?fù)恋氐淖钚〔糠帧?/P>

大多數(shù)采用濱岸使用權(quán)體系的州則與此相反。這些州規(guī)定,濱岸使用權(quán)可以恢復(fù),而且只要與某一水道相鄰的整個(gè)地區(qū)的土地為單一所有

者所有,就可以在該地區(qū)運(yùn)用濱岸使用權(quán)。

6、濱岸使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或保留。

明確濱岸使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或保留有助于針對(duì)那些如果不這樣做將會(huì)失去權(quán)利的土地來(lái)保護(hù)濱岸使用權(quán)。權(quán)利的轉(zhuǎn)讓或保留將使簽約雙方共同遵守轉(zhuǎn)讓或保留書,但對(duì)第三方無(wú)效。而第三方必須表明由于這種轉(zhuǎn)讓或保留對(duì)自己造成損害來(lái)證明轉(zhuǎn)讓或保留書是不合理的。

7、濱岸水體的使用。

濱岸水體的使用必須是合理的。一般諸如生活用水、灌溉用水、工業(yè)用水和采礦用水以及水力發(fā)電用水等都屬合理使用范圍。濱岸使用權(quán)一般不支持城市用水。城市用水包括開發(fā)一個(gè)大的供水系統(tǒng)以滿足城市全部用水的需要。一座城市可以在屬于它自己的濱岸地區(qū)運(yùn)用濱岸使用權(quán),但不得將其擴(kuò)展至不屬于自己的地區(qū)（除非另有許可）。

8、水體的貯蓄。

一般來(lái)講,濱岸所有者可以貯蓄濱岸水體,只要不妨害其他用戶的合理使用。但實(shí)際上,濱岸的蓄水能力是非常有限的。

9、濱岸使用權(quán)的喪失。

一般來(lái)講,濱岸使用權(quán)不會(huì)因不用而喪失。然而,濱岸使用權(quán)能夠用許多條件加以限制,包括優(yōu)先權(quán)的喪失和某種用水的禁止。西部一些州將新的濱岸使用權(quán)限制在某個(gè)日期之后方可生效。濱岸使用權(quán)能夠通過(guò)規(guī)定而喪失。在實(shí)行混合水權(quán)體系的州,包括權(quán)利沒收在內(nèi)的關(guān)于濱岸使用權(quán)的其他限制條件業(yè)已通過(guò)法律形式確立下來(lái)。

2.1.2濱岸水體的其他利用

鑒于濱岸使用權(quán)與濱岸土地同水道的接近程度有關(guān),某些權(quán)利便依附于這種實(shí)質(zhì)上是非消費(fèi)性的權(quán)利而產(chǎn)生。這些權(quán)利存在于水道本身,如河道中水流的保持、通航的權(quán)利、捕魚的權(quán)利,修繕?biāo)罎M足休閑和觀賞需要的權(quán)利、修建碼頭的權(quán)利,等等。此外,還有一些與水質(zhì)有關(guān)的權(quán)利,但這些方面事先已被聯(lián)邦法律所規(guī)定,這些私人權(quán)利將受到公共水權(quán)的限制。

2.1.3濱岸所有者權(quán)利的相對(duì)性

一般地講,濱岸土地所有者可以行使濱岸使用權(quán),只要這種權(quán)利的使用并非不合理地影響其他濱岸所有者的權(quán)利,而在一些州則規(guī)定,為了防止可能出現(xiàn)的爭(zhēng)議,一個(gè)濱岸所有者與另一個(gè)濱岸所有者就濱岸使用的合理性的比較由民事法規(guī)的有關(guān)條款加以確定。

2.1.4濱岸使用權(quán)許可體系

以下各州采用的是濱岸使用權(quán)許可體系的一些形式:阿肯薩斯、特拉華、佛羅里達(dá)、佐治亞、伊利諾斯、印第安那、伊阿華、肯塔基、馬里蘭、馬薩諸賽、明尼蘇達(dá)、新澤西、紐約、北卡羅萊那、賓夕法尼亞,南卡羅萊那,以及威斯康星。許可條件的內(nèi)容和范圍依各州而有所不同。

2.2優(yōu)先專用權(quán)體系好范文，全國(guó)文秘工作者的114

優(yōu)先專用權(quán)體系是在干旱和半干旱的西部各州建立和發(fā)展起來(lái)的,主要是為了解決這些缺水地區(qū)的用水問(wèn)題。該體系允許存貯水資源用于那些無(wú)法獲得水資源的地方;還允許將水資源從有水的地方向需要的地方進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

另外,那些采用混合水權(quán)體系的州在保留了濱岸使用僅體系中部分要素的同時(shí),也很鮮明地吸納了優(yōu)先專用權(quán)體系中的有用部分。

采用優(yōu)先專用權(quán)體系的州認(rèn)為水資源所有者的利益代表著州內(nèi)公民的利益。在有關(guān)這方面的法律中規(guī)定,州政府可以批準(zhǔn)一項(xiàng)大量用水的權(quán)利,這項(xiàng)權(quán)利稱作“有用益權(quán)”。

2.2.1專用權(quán)的構(gòu)成要素

專用權(quán)的構(gòu)成要素依各州而有所不同,但一般來(lái)說(shuō),下列要素是大多數(shù)州都有的。

1、目的。

某個(gè)水權(quán)專有者如需引水必須持有將其用于有益之事的目的。

2、引水。

在大多數(shù)州,水權(quán)專有者必須通過(guò)從水道內(nèi)引水來(lái)有效控制水資源,而在某些州,這樣做使得對(duì)河流內(nèi)用水權(quán)的專有成為不能。引水是控制水的自然行為,可以通過(guò)水庫(kù)、溝渠、泵站等的修建和利用加以實(shí)現(xiàn)。由于水權(quán)的優(yōu)先取決于專用權(quán)生效的時(shí)間,因此,引水設(shè)施的修建就必須設(shè)法早日完成。

一些州已不再要求將引水作為專用權(quán)的一個(gè)構(gòu)成要素,在這些州,對(duì)河流內(nèi)用水權(quán)的專有是允許的。

3、有益的利用。

水資源的利用必須是有益的利用。對(duì)所有的州來(lái)說(shuō),生活用水、城市用水、農(nóng)業(yè)及工業(yè)用水等都是有益的利用。還有其他一些用水也被認(rèn)為是有益的。在大多數(shù)州,水資源的有益利用通過(guò)法律規(guī)定下來(lái),而關(guān)于水資源有益利用的定義卻并不要求是唯一的一種。重要的是專用水權(quán)只限于對(duì)水資源的有益利用,任何人都不能擁有無(wú)益用水的權(quán)利。

4、合理性。

在所有實(shí)行專用水權(quán)的州,合理性的有關(guān)概念也在水權(quán)獲得的條件中作了相應(yīng)規(guī)定。合理性的概念包括在合理的時(shí)間內(nèi)對(duì)水資源進(jìn)行有益的利用以及用水和引水方法的合理性等方面的要求。浪費(fèi)水資源或者使用超過(guò)合理需要的水資源,這些都不是有益的利用,超出了水權(quán)規(guī)定的范圍。譬如，加州將用水合理性的概念納入州法典中，規(guī)定任何人只能獲得合理并有益使用水資源的權(quán)利。

2.2.2優(yōu)先權(quán)

優(yōu)先專用權(quán)體系的核心是優(yōu)先權(quán)。專用權(quán)授予的日期決定了用水戶用水的優(yōu)先權(quán)。最早授予的水權(quán)專用者擁有最高級(jí)別的權(quán)利,最晚授予的水權(quán)專有者擁有最低級(jí)別的權(quán)利。在缺水時(shí)期,那些擁有最高級(jí)別水權(quán)的用戶被允許引用他們所需的全部水資源,而那些擁有最低級(jí)別水權(quán)的用戶被迫限制甚至全部削減他們的引用水量。這就是所謂的“時(shí)間優(yōu)先,權(quán)利優(yōu)先”。

2.2.3相關(guān)溯及原則

由于用水權(quán)的各種構(gòu)成要素并不是在同一時(shí)間都能實(shí)現(xiàn),因而用水優(yōu)先權(quán)的時(shí)間確定與水權(quán)專有者首次采取的行使專用權(quán)的實(shí)際行為的時(shí)間有關(guān)。譬如,某人打算在某一天實(shí)施專用水權(quán)行為,但建成所需引水工程尚需要一段時(shí)間,甚至在水資源能夠獲得有益利用以前還要花更多的時(shí)間進(jìn)行思考。實(shí)際上,從某種意義上講,直到將來(lái)的某個(gè)時(shí)期才可能完全實(shí)現(xiàn)對(duì)水資源所有有益的利用。在這樣的情況下,準(zhǔn)備行使的所有專用水權(quán)將被賦予一個(gè)與水權(quán)專有者為行使專用水權(quán)而采取的實(shí)際行動(dòng)的最初時(shí)間有關(guān)的優(yōu)先權(quán)。

2.2.4早期專用權(quán)

早期專用權(quán)是由早期位于加州和西部各州的采礦工地上的習(xí)慣做法發(fā)展而來(lái)的。這些早期的專用權(quán)只需簡(jiǎn)單地通過(guò)從水源取水并進(jìn)行有益利用便可獲得,而且無(wú)須獲得任何政府、行政或司法機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn);專用權(quán)的數(shù)量是已經(jīng)或可能用于計(jì)劃中有益用水的最大數(shù)額。行使專用權(quán)的意圖有的是通過(guò)發(fā)布通知讓大家了解，有的則通過(guò)實(shí)際的引水措施使各方面獲知。

2.2.5現(xiàn)代專用權(quán)

早期專用權(quán)系統(tǒng)存在諸多弊端。這些弊端集中表現(xiàn)在指定專用權(quán)的存在、優(yōu)先性及范圍等要素的不確定性。為了解決這些問(wèn)題,實(shí)行專用權(quán)體系的州采用了不同的許可制度。盡管這些制度依各州情況存在很多不同,但它們都具有一些共同點(diǎn),其中包括填寫一個(gè)專用水權(quán)的書面申請(qǐng)。這個(gè)書面申請(qǐng)除其他一些事項(xiàng)外,必須填寫打算申請(qǐng)專用的水資源的數(shù)量、使用的目的以及計(jì)劃用于什么地方。在大多數(shù)州,專用權(quán)的優(yōu)先性取決于書面申請(qǐng)的歸檔時(shí)間。

在除科羅拉多州以外的所有州,專用水權(quán)的申請(qǐng)由一些指定的行政機(jī)構(gòu)授理歸檔。在科羅拉多,這種行政機(jī)構(gòu)的作用被專門的司法程序所替代。一旦書面申請(qǐng)被歸檔,申請(qǐng)人將獲得通知。如果收到反對(duì)意見,將會(huì)召開聽證會(huì)。聽證會(huì)以后，如果申請(qǐng)獲得通過(guò)，行政機(jī)構(gòu)將發(fā)布一個(gè)許可令，批準(zhǔn)申請(qǐng)者享有專用水權(quán)。許可令包括控制水資源使用的條款和條件。專用水權(quán)總是被限定在以非浪費(fèi)的方式對(duì)水資源進(jìn)行有益利用的范圍內(nèi)。

在大多數(shù)州,除了規(guī)定水資源可以被專用、同時(shí)專用權(quán)的行使將不會(huì)對(duì)其他合法用戶造成損害,行政主管機(jī)構(gòu)還將確認(rèn)這種專用權(quán)的使用沒有超出公眾利益所要求的范圍。公眾利益范圍的確定依各州有所不同。但是在多數(shù)情況下,對(duì)公眾利益的考慮主要集中在處理有爭(zhēng)議的申請(qǐng)及環(huán)境問(wèn)題上。

2.2.6專用權(quán)及使用中的限制

專用權(quán)在許多方面較濱岸使用權(quán)更具靈活性,主要體現(xiàn)在以下一些方面:

1、權(quán)利的轉(zhuǎn)移或調(diào)整。

在需要將農(nóng)業(yè)用地改變?yōu)槌鞘杏玫貢r(shí),專用權(quán)可以轉(zhuǎn)移或調(diào)整以滿足改變以后的情況。針對(duì)那些最初并沒有打算從專用水體中受益的土地,專用權(quán)也可以轉(zhuǎn)移或調(diào)整。同時(shí)，專用水體也可以調(diào)整,使得水資源的引用相比最初的安排適當(dāng)改變。在這些情形下,確定專用權(quán)是否轉(zhuǎn)移或調(diào)整的一個(gè)主要方面是這種變化對(duì)其他水權(quán)專有者的影響。只要其他水權(quán)專有者不會(huì)因此受到損害,專用權(quán)的轉(zhuǎn)移或調(diào)整就應(yīng)當(dāng)沒有問(wèn)題。要實(shí)現(xiàn)這些專用權(quán)的調(diào)整或轉(zhuǎn)移,必須獲得行政主管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。在允許專用權(quán)轉(zhuǎn)移或調(diào)整之前,還需要通知公眾并召開聽證會(huì)。

2、跨流域引水。

專用權(quán)允許原流域以外的用水。但在一些州,有關(guān)地方保護(hù)的法規(guī)對(duì)此類用水進(jìn)行了限定。

3、水的貯蓄。

專用權(quán)允許貯蓄水資源,以保證適時(shí)地而不是在天然狀態(tài)下利用水資源。在干旱和半干旱的西部各州,貯蓄水的權(quán)利對(duì)整個(gè)水權(quán)體系來(lái)說(shuō)是具有決定意義的。

4、外來(lái)水。

專用權(quán)允許對(duì)外來(lái)水的使用。外來(lái)水指通過(guò)人工努力而非天然形成進(jìn)入水道的水。

5、再引取和再利用。

水權(quán)專有者在原本打算通過(guò)引水受益的地區(qū)擁有對(duì)水資源再引取和再利用的權(quán)利。這種權(quán)利是通過(guò)更加有效的引取和利用措施招展對(duì)現(xiàn)存的或已開發(fā)的水資源的利用。允許水權(quán)專有者對(duì)水可以再引取和再利用所要考慮的一個(gè)主要方面是，這種權(quán)利的運(yùn)用是否對(duì)其他水權(quán)專有者造成損害。只要不造成損害,這種權(quán)利就可以獲得批準(zhǔn)。

6、水流。

與濱岸使用權(quán)不同,專用權(quán)僅針對(duì)水資源的利用而設(shè)立。因此,水權(quán)專有者無(wú)權(quán)持有那些與水道有關(guān)而與水資源利用無(wú)關(guān)之權(quán)利。在大多數(shù)采用專用權(quán)體系的州,這些權(quán)利從實(shí)質(zhì)上講是公眾所有的,并且是作為公眾利益考慮的一個(gè)方面。

7、獲取。

經(jīng)過(guò)濱岸和其他地區(qū)獲取水源是行使專用權(quán)的基本要素。各州對(duì)此有不同的做法,包括制定購(gòu)買或沒收權(quán)利的法律條款。

2.2.7專用權(quán)的放棄和沒收

在大多數(shù)州,專用權(quán)可以通過(guò)放棄而失去。放棄是基于證明無(wú)用和放棄意向而作出的決定。與此對(duì)比,僅憑在一個(gè)法律規(guī)定的期限內(nèi)證明無(wú)用即可將專用權(quán)沒收。

2.3混合水權(quán)體系

混合水權(quán)體系既包括象加州那樣最初由習(xí)慣作法演變成專用權(quán)體系,而后吸收了濱岸使用權(quán)部分要素的類型,也包括最初建立了濱岸使用權(quán)體系,而后經(jīng)過(guò)調(diào)整又與專用權(quán)體系相適應(yīng)的類型。對(duì)于后一種類型,存在兩種形式。一些州只對(duì)濱岸使用權(quán)加以限制，而另外一些州則通過(guò)立法或憲法條款的規(guī)定對(duì)未實(shí)施的濱岸使用權(quán)加以取締。

在采用混合水權(quán)體系的地方,規(guī)定了專用權(quán)和濱岸使用權(quán)的相對(duì)優(yōu)先性。在大多數(shù)州,濱岸使用權(quán)優(yōu)先于專用權(quán)。在加州,未行使的濱岸使用權(quán)受到某些保護(hù),一項(xiàng)已經(jīng)行使或還未行使的濱岸使用權(quán)優(yōu)先于專用權(quán),除非專用權(quán)的行使先于有爭(zhēng)議之濱岸土地取得專用資格的時(shí)間。

為了確保濱岸使用權(quán)的行使不會(huì)對(duì)較低級(jí)水權(quán)專有者的權(quán)利造成損害,所有采用混合水權(quán)體系的地方都有對(duì)用水合理性的規(guī)定。按照這樣的規(guī)定,對(duì)濱岸使用權(quán)的要求同專用權(quán)一樣,其用水必須是有益的。

2.4公共水權(quán)

除了將水資源用于消耗性用途外,人們總是強(qiáng)烈希望擁有公共水權(quán),包括航運(yùn)、漁業(yè)以及其他用于商業(yè)目的的地表水使用權(quán)。

近年來(lái),除了傳統(tǒng)的航運(yùn)、漁業(yè)和商業(yè)目的外,公共水權(quán)范圍有了較大的擴(kuò)展,增加了游泳、水上娛樂、休閑、科學(xué)研究以及為滿足生態(tài)和環(huán)境要求對(duì)河道內(nèi)的水資源進(jìn)行保護(hù)等方面的內(nèi)容。在大多數(shù)州,這些利用地表水資源的公共權(quán)利已經(jīng)成為在評(píng)價(jià)水資源利用時(shí)考慮公共利益的一個(gè)重要因素。

有關(guān)水資源利用方面的公共利益還包括為滿足環(huán)境和生態(tài)要求進(jìn)行水資源的保護(hù)。在干旱和半干旱的西部各州,水道內(nèi)的水在一年中的某些時(shí)期會(huì)干枯,因此,對(duì)河流內(nèi)水的利用便是至關(guān)重要的。這些州采用兩種措施保護(hù)河流內(nèi)的水資源。一種是將河流內(nèi)的水資源劃為專用,這種專用一般由某個(gè)州立機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施。另一種措施是從指定區(qū)域內(nèi)抽取足夠的水量補(bǔ)充河流內(nèi)的水資源。

河流內(nèi)的水資源也可以通過(guò)以下一些聯(lián)邦法律法規(guī)加以保護(hù):

1、《野生和游覽的河流法》。

聯(lián)邦《野生和游覽河流法》規(guī)定,可以利用未來(lái)建成的開發(fā)設(shè)施抽取某些河流的水補(bǔ)充所需水資源。另外,該法規(guī)定了將河流中的剩余水量或河流水量的一部分引入聯(lián)邦水系統(tǒng)的基本框架。根據(jù)該法，各州建立了自己的供野生和游覽的河流系統(tǒng),使該法得到了具體體現(xiàn)和完善。

2、《瀕危物種法》。

聯(lián)邦《瀕危物種法》針對(duì)已經(jīng)作為某種瀕?；蚴芎ξ锓N重要棲息地或可以為瀕?；蚴芎Φ聂~類和野生生物提供保護(hù)的水道,規(guī)定了保護(hù)河道內(nèi)水流的基本要求。

3、《清潔水法》。

《清潔水法》第404節(jié)規(guī)定了采取任何注水或蓄水措施之前首先要滿足的條件。此規(guī)定用來(lái)限制引水設(shè)施的修建,有時(shí)會(huì)因此取消這些工程的修建。近年來(lái)此規(guī)定已經(jīng)成為保護(hù)河流內(nèi)水資源的一個(gè)有力工具。

4、與水質(zhì)有關(guān)的法律法規(guī)。

各州法律通過(guò)對(duì)水質(zhì)的限制規(guī)定來(lái)控制水資源的利用。這些法律不僅控制水源的水質(zhì),還控制排入水源的水的質(zhì)量?；诖?包括防止咸水入侵和水溫調(diào)節(jié)在內(nèi)的一系列水質(zhì)保護(hù)措施可能會(huì)進(jìn)一步限制水資源的使用量。

3.0地下水

按照有關(guān)地下水的法律規(guī)定，并不是所有在地表以下發(fā)現(xiàn)的水都被看作是地下水。在已知和確切的地下渠道中流動(dòng)的水被認(rèn)為是地表水,而不以這種方式存在于地下的水則是“滲透水”,并被稱作地下水。確定存在于地下的水是服從地表水法還是地下水法并非一目了然。

在分析地下含水層時(shí),為了全面了解相關(guān)水權(quán),需要確定地下水流域的安全產(chǎn)量。地下水流域的安全產(chǎn)量是指在不降低可供利用的水資源總量的前提下,經(jīng)過(guò)一定時(shí)間所能抽取的地下水的數(shù)量。發(fā)全產(chǎn)量可以通過(guò)抽取量與回灌量的比較計(jì)算得出。為了保證地下水流域處在安全產(chǎn)量的范圍內(nèi),回灌量必須等于或超過(guò)地下水抽取量。如果超出了安全產(chǎn)量的范圍,地下水流域就被看作是處于超采狀態(tài)。在這種狀態(tài)下,除了自身儲(chǔ)水量的大量喪失外,還會(huì)造成地表沉降和嚴(yán)重的水質(zhì)問(wèn)題。

一般地講,地下水是利用水泵從水井里抽取。用水泵抽水將在抽水區(qū)周圍形成一個(gè)下降漏斗，這種下降漏斗的影響以及由于抽取地下水造成地下水位的降低是地下水法中涉及的重要內(nèi)容。

3.1.1地下水權(quán)

針對(duì)地下水有不同的水權(quán)體系。一些州還不只設(shè)立了一種水權(quán)制度。

1、絕對(duì)所有權(quán)制度。

一些州仍在實(shí)行絕對(duì)所有權(quán)制度。這種制度是根據(jù)習(xí)慣法中規(guī)定的土地財(cái)產(chǎn)所有者擁有利用其所屬土地表面以下全部地下水資源的絕對(duì)權(quán)利的概念而建立的。這種制度在地下水資源豐富的地區(qū)尤為普遍。

2、相關(guān)水權(quán)制度。

在一些州,絕對(duì)所有權(quán)制度已被廢止,而代之以相關(guān)水權(quán)制度。按照這種制度,所有土地所有者對(duì)其擁有的土地下面的地下水流域都有抽取和利用地下水資源的權(quán)利,他們的權(quán)利是等同和相互關(guān)聯(lián)的。

3、專用權(quán)。

有些州承認(rèn)一種完全的專用權(quán)制度。這種制度允許那些最先出現(xiàn)的汲水者抽取地下水,而無(wú)論其最終使用是在何地。

而在大多數(shù)州,這種完全的專用水權(quán)制度已經(jīng)通過(guò)添加限制條件而作了調(diào)整。譬如在加州,雖然存在相關(guān)水權(quán)制度,但如果地下水儲(chǔ)量超過(guò)用水戶的需要,便可以引入專用權(quán)的概念和作法。作為土地所有者的用水戶與擁有專用權(quán)的用水戶之間的矛盾一般是按照有利于土地所有者的方式解決。

在一些地下水明顯超采的地區(qū)則建立了相互權(quán)利制度。這種制度提倡根據(jù)歷史用水情況公平合理地分配水量。

4、合理用水。

前面談到有關(guān)地表水的合理用水原則對(duì)大多數(shù)州來(lái)說(shuō)都作為地下水利用的一個(gè)限制條件。

3.1.2地下水的管理

地下水管理最普遍的方法是許可的授權(quán)。許可的授權(quán)是指是否可以擁有利用地下水的權(quán)利。

1、打井的許可。

有些州規(guī)定在打井之前就要獲得許可,這種許可是針對(duì)從健康和安全的角度而不是從供水的角度保護(hù)水資源。

2、使用權(quán)的許可。

除了打井許可外,一些地區(qū)還規(guī)定了對(duì)抽取地下水的權(quán)利使用的許可。

3、專門立法。

在有些地區(qū),地下水流域是按照專門立法來(lái)進(jìn)行管理的。各州立法機(jī)關(guān)針對(duì)各個(gè)流域制定了相應(yīng)的管理計(jì)劃,以此來(lái)控制地下水的抽取和利用。在水資源的綜合利用中,管理地下水最重要的措施之一就是地表水和地下水的聯(lián)合利用以及將地表水存貯于地下水流域中。

4、由判決而得的流域。

在一些地區(qū),地下水流域是按照那些針對(duì)地下水權(quán)的判決結(jié)果而制定的原則來(lái)進(jìn)行管理的。地下水權(quán)的判決是法庭針對(duì)所有要求從地下水中獲益的當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)利作出的。而且,法庭常常通過(guò)一個(gè)專門的負(fù)責(zé)人對(duì)判決后的地下水流域的水資源利用保持連續(xù)的管轄與監(jiān)督權(quán)。

5、水質(zhì)規(guī)定。

正如地表水一樣,各種聯(lián)邦法律法規(guī)對(duì)地下水流域的水的利用也進(jìn)行了規(guī)定,這些規(guī)定主要是針對(duì)污染物的排放,但也有針對(duì)地下水的抽取進(jìn)行規(guī)定的。

4.0水資源利用過(guò)程中聯(lián)邦政府的介入

正象在前面提到的,聯(lián)邦政府有關(guān)水資源利用的法律一般都是針對(duì)水質(zhì)和環(huán)境保護(hù)。聯(lián)邦法律大都不對(duì)水資源的分配進(jìn)行規(guī)定。有些例外值得注意：

1、聯(lián)邦保留的水權(quán)。

如上所述,專用權(quán)體系的建立主要是基于聯(lián)邦政府承認(rèn)對(duì)其所屬公共土地上的水體享有專用權(quán)、承認(rèn)將公共土地所有權(quán)與水體所有權(quán)分開以及將用水的最高權(quán)力授予西部各州。作為例外的聯(lián)邦保留水權(quán)是由法院規(guī)定,最初用于印第安保留區(qū)的開發(fā),其后又用于其他聯(lián)邦所屬保留區(qū)的開發(fā),如軍事地區(qū)、國(guó)家公園、電廠及國(guó)家森林保護(hù)區(qū)等。

聯(lián)邦保留水權(quán)在范圍上受到相應(yīng)的限制。只有在需要開辟一個(gè)公共區(qū)域作為專用時(shí)才可以設(shè)立聯(lián)邦保留水權(quán)。而且，這種保留水權(quán)只針對(duì)為實(shí)現(xiàn)保留區(qū)主要目標(biāo)所需的用水,而不考慮其他目的的用水。聯(lián)邦保留水權(quán)自保留地批準(zhǔn)之日起優(yōu)先使用。

2、聯(lián)邦優(yōu)先權(quán)。

包括水法律在內(nèi),聯(lián)邦法律優(yōu)先于州法律。但在有關(guān)水權(quán)的法律方面，聯(lián)邦法優(yōu)先于州法律已經(jīng)產(chǎn)生了兩方面的問(wèn)題:一是聯(lián)邦《墾殖法》方面的問(wèn)題,二是《聯(lián)邦電力法》方面的問(wèn)題。在加州與聯(lián)邦政府簽署的協(xié)議中,聯(lián)邦最高法院規(guī)定,除非與國(guó)會(huì)有關(guān)某一個(gè)聯(lián)邦開墾項(xiàng)目的決定發(fā)生矛盾,《墾殖法》不以聯(lián)邦法律為先。而在伊阿華電力公司與聯(lián)邦電力公司簽署的協(xié)議中,聯(lián)邦最高法院規(guī)定,從實(shí)質(zhì)上講,《聯(lián)邦電力法》優(yōu)先于州水法,但該法第27節(jié)規(guī)定的對(duì)州權(quán)利進(jìn)行保留的除外。《聯(lián)邦電力法》第27節(jié)規(guī)定保留州對(duì)其輸送的水資源的專有利益或所有權(quán)給予保護(hù)的權(quán)利。

5.0州際間水的分配

某些水道是跨州的,各州之間圍繞這些州際水源的水資源分配是聯(lián)邦法律規(guī)定的一個(gè)內(nèi)容。州際水資源的分配通過(guò)下列方式之一實(shí)現(xiàn):

（1）州際水資源分配協(xié)議。該協(xié)議由州與州之間簽定,并經(jīng)過(guò)國(guó)會(huì)批準(zhǔn);

（2）法庭裁決。有關(guān)州際水資源分配的訴訟提交聯(lián)邦最法院進(jìn)行裁決；

（3）國(guó)會(huì)針對(duì)州際水資源分配制定的專門法律。

6．0水權(quán)訴訟

水權(quán)訴訟盡管從內(nèi)容上講較為復(fù)雜，技術(shù)性較強(qiáng)，但與其他法律訴訟相比也有許多相似之處。從本質(zhì)上講，水權(quán)訴訟有三種類型：

（1）有爭(zhēng)議的用水戶之間提起的訴訟；

（2）某條河流內(nèi)所有用水戶之間提起的訴訟;

（3）針對(duì)負(fù)責(zé)水資源分配的行政機(jī)構(gòu)提起的訴訟。

有爭(zhēng)議的用水戶之間提起的訴訟一般都是有關(guān)用水戶各方的具體和特殊的爭(zhēng)議事實(shí)；針對(duì)行政機(jī)構(gòu)的訴訟一般是關(guān)于行政機(jī)構(gòu)的行為是否公正所提出的疑義；某條河流內(nèi)所有用水戶提起的訴訟包含了所有用水戶對(duì)河流內(nèi)某項(xiàng)水權(quán)的要求。

7.0水服務(wù)

以上所述及的水權(quán)概念還應(yīng)包括保證基本水權(quán)實(shí)現(xiàn)的手段。對(duì)大多數(shù)個(gè)體用水戶來(lái)說(shuō),他們通過(guò)輔助水權(quán)獲得水資源。輔助權(quán)利可以看作是從擁有基本水權(quán)的機(jī)構(gòu)或個(gè)人那里獲得水資源的權(quán)利。這些輔助權(quán)利可被批準(zhǔn)用于生活、城市、工好范文，全國(guó)文秘工作者的114業(yè)及農(nóng)業(yè)用水等方面。批準(zhǔn)這些權(quán)利的機(jī)構(gòu)一般既可以是政府機(jī)構(gòu),如市政府、灌區(qū)或水區(qū),也可以是公共機(jī)構(gòu)?？刂七@些權(quán)利轉(zhuǎn)讓的法律主要是那些控制政府機(jī)構(gòu)和公共機(jī)構(gòu)的法律,并不專門限于水法律。然而,由于歷史原因,各州在供水方面對(duì)這些機(jī)構(gòu)的控制有一些習(xí)慣性規(guī)定。另外,諸如用水的有益性和合理性等與水權(quán)相關(guān)的基本概念也同樣約束著輔助權(quán)力的行使。

第四篇：勞動(dòng)基本權(quán)研究

勞動(dòng)基本權(quán)研究（管 斌）

2007年1月30日11:21 新聞中心(閱讀:708次)

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目 次

一、勞動(dòng)基本權(quán)的概念和種類

二、勞動(dòng)基本權(quán)的國(guó)際實(shí)踐

三、簡(jiǎn)要的結(jié)論

《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》第八條規(guī)定：“

一、本公約締約國(guó)承擔(dān)保證：（甲）人人有權(quán)組織工會(huì)和參加他所選擇的工會(huì)，以促進(jìn)和保護(hù)他的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)利益；這個(gè)權(quán)利只受有關(guān)工會(huì)的規(guī)章的限制。對(duì)這一權(quán)利的行使，不得加以除法律所規(guī)定及在民主社會(huì)中為了國(guó)家安全或公共秩序的利益或?yàn)楸Ｗo(hù)他人的權(quán)利和自由所需要的限制以外的任何限制；（乙）工會(huì)有權(quán)建立全國(guó)性的協(xié)會(huì)或聯(lián)合會(huì)，有權(quán)組織或參加國(guó)際工會(huì)組織；（丙）工會(huì)有權(quán)自由地進(jìn)行工作，不受除法律所規(guī)定及在民主社會(huì)中為了國(guó)家安全或公共秩序的利益或?yàn)楸Ｗo(hù)他人的權(quán)利和自由所需要的限制以外的任何限制；（?。┯袡?quán)罷工，但應(yīng)按照各個(gè)國(guó)家的法律行使此項(xiàng)權(quán)利。

二、本條不應(yīng)禁止對(duì)軍隊(duì)或警察或國(guó)家行政機(jī)關(guān)成員的行使這些權(quán)利，加以合法的限制。

三、本條并不授權(quán)參加1948年關(guān)于結(jié)社自由及保護(hù)組織權(quán)國(guó)際勞工組織公約的締約國(guó)采取足以損害該公約中所規(guī)定的保證的立法措施，或在應(yīng)用法律時(shí)損害這種保證?！边@就是著名的“勞動(dòng)基本權(quán)”條款。

一、勞動(dòng)基本權(quán)的概念和種類

（一）勞動(dòng)基本權(quán)的概念和特征

勞動(dòng)基本權(quán)，又稱為集體勞動(dòng)權(quán)，是指勞動(dòng)者在生產(chǎn)過(guò)程以外成立工會(huì)并通過(guò)工會(huì)進(jìn)行集體談判和勞動(dòng)爭(zhēng)議等手段來(lái)維護(hù)自己利益的權(quán)利。勞動(dòng)基本權(quán)和勞動(dòng)權(quán)是兩個(gè)不同概念。具體地說(shuō)，勞動(dòng)基本權(quán)是勞動(dòng)者為自己利益的同時(shí)兼為其他勞動(dòng)者利益而行使的權(quán)利，是勞動(dòng)者在生產(chǎn)過(guò)程以外的權(quán)利，為勞動(dòng)者共益權(quán)，一般包括工會(huì)組織權(quán)（即結(jié)社權(quán)或團(tuán)結(jié)權(quán)）、集體協(xié)商權(quán)（即集體談判權(quán)或團(tuán)體交涉權(quán)）、罷工權(quán)（即團(tuán)體爭(zhēng)議權(quán)）和民主管理權(quán)（即勞動(dòng)者參與權(quán)或共同決定權(quán)）；而勞動(dòng)者在生產(chǎn)過(guò)程中的權(quán)利，或者說(shuō)僅為自己利益而行使的權(quán)利，則稱之為個(gè)體勞動(dòng)權(quán)（即工作權(quán)），為勞動(dòng)者自益權(quán)，一般包括就業(yè)權(quán)、休息權(quán)、報(bào)酬權(quán)等。勞動(dòng)基本權(quán)與個(gè)體勞動(dòng)權(quán)合稱為勞動(dòng)權(quán)。

我國(guó)學(xué)者往往將其勞動(dòng)基本權(quán)或等同于勞動(dòng)權(quán)，或歸屬于工作權(quán)或社會(huì)權(quán)。這些觀點(diǎn)的相對(duì)不完善，既與當(dāng)下勞動(dòng)關(guān)系發(fā)育程度有關(guān)，也與學(xué)界匱于與國(guó)外學(xué)界交流，更與其忽視、漠視勞動(dòng)基本權(quán)區(qū)別于個(gè)體勞動(dòng)權(quán)的特點(diǎn)不無(wú)關(guān)系。我們認(rèn)為，與個(gè)體勞動(dòng)權(quán)相比，勞動(dòng)基本權(quán)的特點(diǎn)主要表現(xiàn)為：（1）產(chǎn)生背景特定。勞動(dòng)權(quán)是一個(gè)歷史和社會(huì)概念。在勞動(dòng)權(quán)立法的初期，勞動(dòng)權(quán)主要體現(xiàn)為個(gè)體勞動(dòng)權(quán)。勞動(dòng)者對(duì)資方的侵權(quán)行為主要選擇消極怠工或個(gè)人訴訟等方式進(jìn)行自我救濟(jì)。隨著壟斷資本的擴(kuò)張，個(gè)體勞動(dòng)權(quán)被強(qiáng)勢(shì)資方所壓制，勞動(dòng)者只能團(tuán)結(jié)起來(lái)，以集體抗?fàn)幍姆绞綘?zhēng)取和維護(hù)個(gè)體的權(quán)利，勞動(dòng)權(quán)立法隨之發(fā)展為勞動(dòng)基本權(quán)立法。隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，企業(yè)、政府、勞動(dòng)者在處理勞動(dòng)關(guān)系時(shí)均以各自的利益為出發(fā)點(diǎn)，尊重和維護(hù)對(duì)方的利益，民主管理權(quán)應(yīng)運(yùn)而生。（2）行使主體特定。勞動(dòng)基本權(quán)主要通過(guò)工會(huì)、職代會(huì)加以行使，其中工會(huì)行動(dòng)要在矛盾沖突中作選擇，有著更多利益代表色彩；職代會(huì)行動(dòng)要在關(guān)系協(xié)調(diào)中找出路，有著更多社會(huì)功能色彩。就整體而言，勞動(dòng)者的團(tuán)體行動(dòng)賦有更多的社會(huì)功能色彩，更注重社會(huì)協(xié)調(diào)，但其對(duì)一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)、社會(huì)乃至政治環(huán)境的影響力遠(yuǎn)非勞動(dòng)者個(gè)體行動(dòng)所比，其負(fù)面影響一旦失控，勢(shì)必帶來(lái)危機(jī)。正因?yàn)槿绱?，立法?duì)勞動(dòng)基本權(quán)給予積極而慎重的引導(dǎo)、保障和控制。（3）權(quán)利目的特定。即只是為了維

持和改善勞動(dòng)條件，通過(guò)組織和參加工會(huì)或組成職代會(huì)，彌補(bǔ)單個(gè)勞動(dòng)者因勢(shì)單力薄不足以與雇主抗衡的缺陷，使勞動(dòng)者由分散走向團(tuán)結(jié)、由弱小走向強(qiáng)大，通過(guò)“產(chǎn)業(yè)控制”、“集體協(xié)商”、“員工參與管理”、“產(chǎn)業(yè)民主”等方式，擴(kuò)大勞工對(duì)勞動(dòng)過(guò)程的參與，從而取得足以與雇主抗衡的平等地位。其實(shí)質(zhì)是以團(tuán)結(jié)權(quán)對(duì)抗資本家的結(jié)社權(quán)（組建公司），實(shí)現(xiàn)勞資平衡。誠(chéng)如岡村司所言，“夫孤立微弱之勞動(dòng)者，同心戮力以抵當(dāng)資本家，始能與資本家立于平等之地位，討論勞動(dòng)條件?！保?）權(quán)利性質(zhì)特定。即勞動(dòng)基本權(quán)雖是自由權(quán)，但更是生存權(quán)。勞動(dòng)基本權(quán)是確保勞動(dòng)者生存權(quán)的“手段”或“工具”。勞動(dòng)基本權(quán)所直接追求的是保障勞動(dòng)者的個(gè)體勞動(dòng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，以最終實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者的生存權(quán)，即通過(guò)勞動(dòng)條件的維持和改善確保勞動(dòng)者作為人的體面生存。

（二）勞動(dòng)基本權(quán)的種類

1.工會(huì)組織權(quán)

工會(huì)組織權(quán)，又稱團(tuán)結(jié)權(quán)，一般是指勞動(dòng)者為實(shí)現(xiàn)維持和改善勞動(dòng)條件的基本目的，而結(jié)成暫時(shí)或永久的團(tuán)體，并使其運(yùn)作的權(quán)利；具體則指勞動(dòng)者組織工會(huì)并參加工會(huì)活動(dòng)的權(quán)利。它是一種特定結(jié)社權(quán)，即勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者為維護(hù)和擴(kuò)張其在勞動(dòng)關(guān)系中的利益而組織團(tuán)體的社會(huì)法上的權(quán)利。在勞動(dòng)關(guān)系發(fā)展史上，正是因?yàn)樯闪斯?huì)這一勞工權(quán)利代言人，與資方及政府對(duì)弈，才改變了勞資力量的嚴(yán)重失衡狀態(tài)，促進(jìn)了勞動(dòng)關(guān)系的協(xié)調(diào)?？梢哉f(shuō)，工會(huì)組織權(quán)是勞動(dòng)基本權(quán)的核心內(nèi)容，勞動(dòng)基本權(quán)在這種意義上可理解為團(tuán)結(jié)權(quán)。

工會(huì)組織權(quán)雖源于一般結(jié)社權(quán)，但又異于一般結(jié)社權(quán)。一般的結(jié)社權(quán)的權(quán)利訴求對(duì)象只能是國(guó)家，而工會(huì)組織權(quán)的訴求對(duì)象必須確定工會(huì)組織權(quán)的第三人效力，即在勞資私人間也有法律保障效力，承認(rèn)工會(huì)及其會(huì)員在私法領(lǐng)域也能行使權(quán)利。一般結(jié)社權(quán)作為自由基本權(quán)產(chǎn)生于十八、九世紀(jì)，而勞動(dòng)者團(tuán)結(jié)權(quán)作為社會(huì)基本權(quán)產(chǎn)生于20世紀(jì)。正因?yàn)槿绱?，《世界人?quán)宣言》在第20條規(guī)定結(jié)社權(quán)的同時(shí)，又在第23條規(guī)定勞動(dòng)者團(tuán)結(jié)權(quán)；《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)家公約》第8條全面規(guī)定了組織和參加工會(huì)的自由，將工會(huì)自由限制在旨在促進(jìn)和保護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)利益的組織上，但《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第22條給予了這一權(quán)利額外保障，有意識(shí)地使用了“其利益”的術(shù)語(yǔ)以著重指出工會(huì)還必須經(jīng)常為其成員的公民權(quán)利而斗爭(zhēng)，凸顯其經(jīng)濟(jì)權(quán)利和公民權(quán)利的雙重屬性。有些國(guó)家的憲法在規(guī)定公民基本權(quán)利時(shí)也如此。如《日本國(guó)憲法》在第21條規(guī)定結(jié)社權(quán)的同時(shí)，又在第28條規(guī)定保障勞動(dòng)者的團(tuán)結(jié)權(quán)、集體交涉權(quán)和其他集體行動(dòng)的權(quán)利。又如，《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》第9條在第（一）項(xiàng)規(guī)定所有德國(guó)人均有結(jié)社和組織社團(tuán)的權(quán)利，同時(shí)在第（三）項(xiàng)又規(guī)定保障每個(gè)人和任何行業(yè)享有為維持和改善勞動(dòng)條件和經(jīng)濟(jì)條件而結(jié)社的權(quán)利。

組織權(quán)提出之初，其主體也包括雇主，如國(guó)際勞工組織1948年6月通過(guò)的第87號(hào)公約即《結(jié)社自由和保護(hù)組織權(quán)利公約》第2條規(guī)定，工人和雇主應(yīng)毫無(wú)區(qū)別地不經(jīng)事先批準(zhǔn)建立和參加他們自己選擇的組織。但在1948年12月通過(guò)的《世界人權(quán)宣言》則規(guī)定，“人人有為維護(hù)其利益而組織和參加工會(huì)的權(quán)利”。國(guó)際勞工組織1949年6月通過(guò)的第98號(hào)公約即《組織權(quán)利和集體談判權(quán)利公約》，可視為是第87號(hào)公約的補(bǔ)充，其目的是保護(hù)工人在就業(yè)方面免受任何排斥工會(huì)行為的歧視。它盡管還有“工人組織和雇主組織均應(yīng)享有充分的保護(hù)的規(guī)定”，但其重心已轉(zhuǎn)向?qū)趧?dòng)者團(tuán)結(jié)權(quán)的保護(hù)，把禁止干涉工人組織公會(huì)，保護(hù)勞動(dòng)團(tuán)結(jié)權(quán)作為公約的基本精神和主要內(nèi)容。至此以后，工會(huì)組織權(quán)的主體局限于勞動(dòng)者。

各國(guó)國(guó)情和歷史的不同，決定工會(huì)組織體系有兩種模式：（1）一元化體系。即全國(guó)只有一個(gè)統(tǒng)一的工會(huì)組織體系，各工會(huì)組織都是該全國(guó)性工會(huì)聯(lián)合組織的成員，各用人單位一般只有一個(gè)工會(huì)組織，如德國(guó)、奧地利。（2）多元化體系。即在全國(guó)并存著幾個(gè)不同的工會(huì)組織體系，沒有一個(gè)統(tǒng)括全國(guó)各種工會(huì)組織的全國(guó)性工會(huì)聯(lián)合組織，在各雇用單位通常不止存在一個(gè)工會(huì)組織。如法國(guó)、意大利、比利時(shí)、荷蘭。工會(huì)組織多元化與一元化各有其優(yōu)劣，一個(gè)國(guó)家選擇何種體制關(guān)鍵要適合本國(guó)國(guó)情，而這種選擇應(yīng)由本國(guó)的勞動(dòng)者和工會(huì)在本國(guó)的政治

和法律框架下自己決定。對(duì)此，國(guó)際勞工組織第87號(hào)公約也規(guī)定：“工人、雇主及其各自的組織在行使本公約的各項(xiàng)權(quán)利時(shí)，應(yīng)與其他個(gè)人和團(tuán)體一樣遵守本國(guó)的法律。” 2.集體協(xié)商權(quán)

集體談判被認(rèn)為是使勞資沖突規(guī)范化的一項(xiàng)偉大“社會(huì)發(fā)明”，是現(xiàn)代民主社會(huì)中每一位勞動(dòng)者都擁有或應(yīng)當(dāng)擁有的特定權(quán)利。它不僅確立了集體勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的正式規(guī)則，而且其本身能有效地促使雙方互相讓步，達(dá)成妥協(xié)，簽訂協(xié)議，降低諸如怠工、辭職等沖突的產(chǎn)生?！敖M織與利用所有可能聚集的有組織的勞工談判力量的權(quán)利，這可能會(huì)損失經(jīng)濟(jì)效率，從而足以誘致改變其中某些權(quán)利的政治進(jìn)程。與此同時(shí)，人的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的不斷提高，可能會(huì)迫使社會(huì)建立有利于人的代理組織的追加權(quán)利?！?集體協(xié)商權(quán)，指雇員代表（通常是工會(huì)）與一個(gè)或更多的雇主（或他們的代表）進(jìn)行集體協(xié)商（或集體談判）締結(jié)集體合同之權(quán)。它由波特爾在1891年出版的《英國(guó)工會(huì)運(yùn)動(dòng)》一書中首次使用，并在《產(chǎn)業(yè)民主》被界定為：“雇主不是面對(duì)雇傭勞動(dòng)者個(gè)體并與之訂立勞動(dòng)合同，而是面對(duì)集體的意志、決定，訂立統(tǒng)一的合同，合同訂立的原則建立在當(dāng)時(shí)條件下的雇傭勞動(dòng)者的群體選擇?！? 集體協(xié)商權(quán)的實(shí)現(xiàn)程度取決于勞動(dòng)契約自由的存在、國(guó)家立法為團(tuán)體交涉留有的必要空間和工會(huì)組織在法律地位上的真正獨(dú)立三個(gè)因素。從力量結(jié)構(gòu)上看，現(xiàn)代勞工問(wèn)題和勞動(dòng)立法都是國(guó)家力量、資本力量和勞動(dòng)力量這三股力量的博弈產(chǎn)物：國(guó)家力量、資本力量和勞動(dòng)力量分別代表著公共利益、經(jīng)營(yíng)利益和生存利益；國(guó)家力量介入勞資關(guān)系的法律表現(xiàn)就是通過(guò)強(qiáng)行性立法確立勞動(dòng)基準(zhǔn)，資本力量和勞動(dòng)力量的組合與抗衡是通過(guò)勞動(dòng)合同和集體合同的實(shí)踐展現(xiàn)出來(lái)。集體合同與勞動(dòng)基準(zhǔn)的共同作用都是維護(hù)勞動(dòng)者的個(gè)體利益。集體協(xié)商權(quán)可使勞動(dòng)者通過(guò)團(tuán)體一致行動(dòng)的自我救濟(jì)，為勞動(dòng)者集體爭(zhēng)取到優(yōu)于勞動(dòng)基準(zhǔn)的勞動(dòng)條件和待遇，以改善勞動(dòng)者的集體境況。

承載集體協(xié)商權(quán)的集體合同是介于勞動(dòng)基準(zhǔn)和勞動(dòng)合同之間的法律制度。一般來(lái)說(shuō)，集體協(xié)商與立法之間存在著力量上的此長(zhǎng)彼消的關(guān)系：當(dāng)立法強(qiáng)度過(guò)大，團(tuán)體交涉發(fā)揮作用的余地就會(huì)減縮。反之，如果團(tuán)體力量強(qiáng)大，國(guó)家力量就可以相對(duì)減弱。由此，現(xiàn)代勞動(dòng)法制可劃分為國(guó)家力量主導(dǎo)型和社會(huì)團(tuán)體力量主導(dǎo)型兩大模式。由于歷史傳統(tǒng)和立法理念不同，各國(guó)在解決勞工問(wèn)題和協(xié)調(diào)勞資關(guān)系方面所采取的手段也各有側(cè)重：或更多地求助于國(guó)家立法，或更傾向于依靠集體協(xié)商。美國(guó)特別重視集體協(xié)商權(quán)，是因?yàn)樯鐖F(tuán)在美國(guó)社會(huì)無(wú)所不在，而且“美國(guó)人堅(jiān)信以談判方式達(dá)成和約比政府規(guī)定更富有彈性和創(chuàng)造性，更能喚起人類高尚的品質(zhì)”。一般只有工會(huì)才有權(quán)代表勞動(dòng)者進(jìn)行集體協(xié)商。就世界范圍來(lái)看，有惟一集體談判權(quán)制度和排他性代表權(quán)制度兩種模式。前者以日本為典型代表，除若干例外之外，均在企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行，且由惟一工會(huì)進(jìn)行。后者以美國(guó)為典型代表，強(qiáng)調(diào)在開始集體協(xié)商之前，首先是要確定有代表權(quán)的工會(huì)。如果一家工會(huì)被NLRB授權(quán)作為某些雇員的代表，或是雇主私下里承認(rèn)其代表地位，該工會(huì)便享有代表這些雇員的排他性權(quán)利，成為集體協(xié)商的勞動(dòng)者一方的代表。在集體協(xié)商關(guān)系中，勞動(dòng)使用者作為集體協(xié)商權(quán)的義務(wù)主體，負(fù)有與合法的工會(huì)或勞動(dòng)者推舉的代表進(jìn)行協(xié)商的義務(wù)。就集體協(xié)商的主題而言，它可分為強(qiáng)制性、非強(qiáng)制性和非法性三種主題，其中強(qiáng)制性主題是指集體協(xié)商雙方有義務(wù)進(jìn)行集體協(xié)商的主題；非強(qiáng)制主題是指雙方在協(xié)商過(guò)程中提出的強(qiáng)制性主題之外的任何主題。

就集體合同的體制而言，世界各國(guó)存在單一層次和多層次兩種模式。單一層次集體合同的模式，是指法律只允許存在一個(gè)層次的集體合同——基層集體合同，即由基層工會(huì)與雇主簽訂的，只對(duì)本單位全體職工和單位行政具有法律效力的集體合同。多層次集體合同的模式，又稱多雇主談判模式，是指法律允許基層集合同與若干中觀、宏觀層次集體合同并存，現(xiàn)代西方國(guó)家大多實(shí)行這種模式?；鶎蛹w合同與中觀、宏觀層次集體合同相比較，在保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益和協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系方面，各有其優(yōu)缺點(diǎn)，并且能夠互補(bǔ)。由于各企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系雙方力量對(duì)比（尤其是工會(huì)實(shí)力強(qiáng)弱）不盡相同，僅有基層集體合同，勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)和勞動(dòng)關(guān)系協(xié)

調(diào)的狀況就難免出現(xiàn)宏觀上的不平衡，特別在勞動(dòng)者方和工會(huì)實(shí)力不強(qiáng)的企業(yè)，仍不足以使勞動(dòng)者擺脫不利地位；且基層集體合同需要?jiǎng)趧?dòng)行政部門對(duì)各企業(yè)的集體談判進(jìn)行協(xié)調(diào)，并對(duì)各企業(yè)的集體合同進(jìn)行審查，管理工作量過(guò)大。而中觀、宏觀層次集體合同能夠在行業(yè)、職業(yè)、地方乃至全國(guó)范圍內(nèi)對(duì)勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，其約束力不僅受到國(guó)家強(qiáng)制力的保障，而且受到全國(guó)性、地方性、行業(yè)性、職業(yè)性的工會(huì)組織和雇主團(tuán)體的保障，便于實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)和勞動(dòng)關(guān)系協(xié)調(diào)的宏觀平衡；它數(shù)量少，覆蓋面廣，可以節(jié)約合同管理成本。

3.罷工權(quán)

罷工是指勞動(dòng)者針對(duì)企業(yè)、政府、政黨、宗教團(tuán)體或其他組織的特定主張或行為有組織地共同停止勞動(dòng)，以示某種不滿、抗議或抵制的集體行動(dòng)。它是勞動(dòng)爭(zhēng)議的尖銳化和對(duì)抗化，是勞動(dòng)者采取團(tuán)體行動(dòng)的基本方式，是典型的“私力救濟(jì)”。罷工權(quán)是指勞動(dòng)者針對(duì)雇主的特定主張或行為有組織地共同停止勞動(dòng)的權(quán)利，是集體談判權(quán)的邏輯延伸和最重要的組成部分。各國(guó)憲法及勞動(dòng)法和許多國(guó)際法文件都將罷工規(guī)定為勞動(dòng)者的基本權(quán)利。其中，憲法所規(guī)定的罷工既包括勞動(dòng)關(guān)系意義的罷工，也包括非勞動(dòng)意義的罷工；而勞動(dòng)法所規(guī)定的罷工僅限于勞動(dòng)關(guān)系意義的罷工。罷工還可分為合法罷工和非法罷工，“合法或非法罷工的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)首先乃在于各個(gè)法律規(guī)定之形態(tài)，合法罷工可能規(guī)定于各種法律位階，下列的法律位階可限限制合法的罷工和閉廠：憲法位階、集體及個(gè)別勞動(dòng)法位階、與民法位階等這些位階并非個(gè)別地成為一法律體系，而是彼此地關(guān)聯(lián)著?！?合法罷工受法律保護(hù)。

由于罷工既促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系改善又易造成損失的兩面性，罷工權(quán)的行使通常要遵循兩原則：（1）“社會(huì)適當(dāng)”原則。衡量罷工是否合法的標(biāo)準(zhǔn)是社會(huì)適當(dāng)原則，其含義是社會(huì)一般能夠接受而又合法的行為。（2）“均衡性”原則。為防止工會(huì)過(guò)多地使用罷工權(quán)，罷工應(yīng)符合法定的條件，如必須是不得已而采取的方式；必須是工會(huì)已經(jīng)履行了通過(guò)誠(chéng)信談判達(dá)成協(xié)議的義務(wù)；其運(yùn)用對(duì)當(dāng)時(shí)簽訂集體協(xié)議來(lái)說(shuō)是合適的。實(shí)行罷工并不是解決勞資矛盾的惟一手段，應(yīng)盡量使用其他較平和的方式。有的國(guó)家規(guī)定，罷工應(yīng)經(jīng)過(guò)調(diào)解或仲裁程序后才能舉行，只能作為解決爭(zhēng)議的最后手段；在調(diào)解或仲裁期間不得進(jìn)行罷工。遵循罷工權(quán)行使的原則，是確保罷工制度良性運(yùn)行的關(guān)鍵，也是法院衡量罷工合法與否，以及確定合法運(yùn)用罷工權(quán)與濫用罷工權(quán)二者界限的重要標(biāo)準(zhǔn)。

罷工權(quán)行使的保護(hù)措施主要包括：（1）享有一定的豁免權(quán)，包括民事和刑事方面，如罷工期間，罷工者對(duì)于所發(fā)表的有損企業(yè)產(chǎn)品聲譽(yù)的言論可免負(fù)侵權(quán)責(zé)任；因消極不作為而導(dǎo)致企業(yè)財(cái)產(chǎn)損失（如因拒絕進(jìn)行維持性工作），如雇主能夠且可能采取行動(dòng)避免損失發(fā)生的，也不視為違法。罷工權(quán)的行使，雇主不得依勞動(dòng)合同提起債務(wù)不履行之訴，也不得以此為由解雇，僅可雇傭替代工人維持生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。（2）享有復(fù)職權(quán)利。罷工者有權(quán)在罷工結(jié)束時(shí)恢復(fù)原職或優(yōu)先取得新空缺職位，雇主須重新雇傭該工人并賠償其在罷工期間的工資損失。（3）在罷工期間有權(quán)獲得工會(huì)的救濟(jì)金。此外，雇主閉廠行為須受到嚴(yán)格限制。

罷工權(quán)行使的限制措施主要包括：（1）目的限制。合法罷工僅限于經(jīng)濟(jì)罷工和雇主不當(dāng)勞動(dòng)行為罷工。（2）主體限制。由于公用事業(yè)的社會(huì)性和外部性，許多國(guó)家的法律嚴(yán)格限制公用事業(yè)部門的罷工權(quán)，如限定罷工人員的范圍，要求提前通知說(shuō)明罷工的理由、罷工的地點(diǎn)、開始時(shí)間與日期、期限、是有限期罷工還是無(wú)限期罷工等。而且，當(dāng)罷工危及社會(huì)公共利益時(shí)，政府可采取法律措施結(jié)束罷工。（3）程序限制。在集體談判期間，在勞動(dòng)爭(zhēng)議未經(jīng)調(diào)解、仲裁或正在調(diào)解、仲裁過(guò)程之中，勞動(dòng)者不準(zhǔn)罷工。罷工權(quán)只能按照一定的程序行使，可提高勞資糾紛的解決效率，以避免一些不必要的罷工發(fā)生。（4）組織限制。罷工必須由工會(huì)組織，保證罷工權(quán)行使的一致性，避免出現(xiàn)混亂的情形，并有助于增強(qiáng)雇工之間的團(tuán)結(jié)。個(gè)別勞動(dòng)者未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，擅自組織罷工（即“野貓罷工”）行為，應(yīng)當(dāng)予以禁止。（5）冷卻期和緊急條款限制。行政機(jī)關(guān)在有證據(jù)表明罷工會(huì)出現(xiàn)危及全民健康和安全、嚴(yán)重?fù)p害經(jīng)濟(jì)發(fā)展、引起公共秩序混亂、影響國(guó)家安全時(shí)，可以發(fā)布命令禁止罷工。行政機(jī)關(guān)在有證據(jù)

預(yù)定的罷工可能影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展、大眾生活，危害國(guó)民健康和安全的，可以發(fā)布命令規(guī)定一定時(shí)間為“冷卻期”，在此期間不得舉行罷工。在冷卻期內(nèi)，政府部門有職責(zé)及時(shí)介入集體談判，進(jìn)行調(diào)查，提出糾紛解決方案。（6）罷工限度限制。罷工權(quán)的行使必須限于合理限度，具體應(yīng)規(guī)定下列情形已超越合理限度：阻止所有雇員進(jìn)廠；阻止雇主雇傭其他工人維持營(yíng)業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)；用暴力、大規(guī)模糾察行動(dòng)恫嚇、阻礙或封鎖企業(yè)的出入通道；阻止本企業(yè)所生產(chǎn)商品的自由流通；強(qiáng)迫或誘使和本企業(yè)有來(lái)往的外企業(yè)的雇主停止業(yè)務(wù)往來(lái)；勸使外企業(yè)雇員參與罷工，以對(duì)本企業(yè)雇主施加間接壓力。對(duì)罷工中超出合理限度的行為，應(yīng)追究相應(yīng)的法律責(zé)任。（7）和平條款限制。和平條款指集體談判過(guò)程中，工會(huì)在與雇主之間的集體合同中承諾在合同有效期內(nèi)，不組織罷工，以換取雇主在其他條款上作出讓步的約定。假如工會(huì)在合同有效期內(nèi)舉行罷工，不管是基于何種目的均構(gòu)成對(duì)和平義務(wù)的違反，雇主有權(quán)依據(jù)合同請(qǐng)求法院禁止工會(huì)的違約罷工行為。（8）賦予雇主以救濟(jì)性權(quán)利。對(duì)非法罷工、違約罷工或罷工中出現(xiàn)的違法行為，雇主有權(quán)向法院起訴，請(qǐng)求予以禁止或制裁，并要求賠償損失，雇主對(duì)罷工者不需付工資并且可以拒絕恢復(fù)非法罷工者的職位。

4.民主管理權(quán)

第二次世界大戰(zhàn)之前，除封建專制或軍事獨(dú)裁的國(guó)家外，全世界幾乎都頒布了承認(rèn)勞動(dòng)者的工會(huì)組織權(quán)、集體協(xié)商權(quán)和罷工權(quán)的勞動(dòng)法律。在20世紀(jì)下半葉，以德國(guó)為典型代表，企業(yè)和公司中的共同決定開始盛行，勞動(dòng)基本權(quán)的內(nèi)容又增加了勞動(dòng)者民主管理權(quán)（即團(tuán)體參與權(quán)），“勞動(dòng)三權(quán)”由此演變?yōu)椤皠趧?dòng)四權(quán)”。民主管理權(quán)，是指勞動(dòng)者直接或間接參與管理所在企業(yè)（乃至所在產(chǎn)業(yè)）內(nèi)部事務(wù)權(quán)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下經(jīng)濟(jì)民主在企業(yè)（乃至產(chǎn)業(yè)）內(nèi)部權(quán)利結(jié)構(gòu)上的表現(xiàn)。

民主管理的廣度，大致包括：（1）社會(huì)事務(wù)，即企業(yè)內(nèi)有關(guān)勞工福利及勞動(dòng)條件等問(wèn)題，如工作時(shí)間安排、在職培訓(xùn)、休假規(guī)定、工資擬定等；（2）人事事務(wù)，即企業(yè)內(nèi)人事問(wèn)題之決定，如職工雇傭、調(diào)遣及解雇等；（3）經(jīng)濟(jì)事務(wù)，即有關(guān)企業(yè)生產(chǎn)、財(cái)務(wù)及銷售等問(wèn)題，如生產(chǎn)計(jì)劃、企業(yè)財(cái)務(wù)狀況、生產(chǎn)與銷售情況等討論和分析。根據(jù)職工就上述事務(wù)的參與程度不同，民主管理可分為僅聽取報(bào)告的假參與（Pseudo Participation）、參與討論的部分參與（Partial Participation）、共同決定的完全參與（Full Participation）三個(gè)層次。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，許多企業(yè)通過(guò)實(shí)現(xiàn)“勞者有其股”和加強(qiáng)具有整合功能的企業(yè)文化建設(shè)，來(lái)擴(kuò)大勞動(dòng)者的民主管理和民主參與的渠道，勞動(dòng)者參與管理事務(wù)的范圍已呈現(xiàn)由狹至廣的趨勢(shì)，即已由用工人事、勞動(dòng)待遇等與勞動(dòng)者切身利益密切聯(lián)系的事項(xiàng)擴(kuò)展到與勞動(dòng)者利益有一定聯(lián)系的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)，其中既有決策事項(xiàng)也有決策實(shí)施事項(xiàng)。不過(guò)，仍以對(duì)與勞動(dòng)者切身利益密切聯(lián)系的事項(xiàng)的參與為主。勞動(dòng)者參與管理的權(quán)限中，具有對(duì)所參與的事項(xiàng)知情、質(zhì)詢、同意、否決、決定等內(nèi)容。

現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，民主管理制度已呈現(xiàn)多樣化和共生化的趨勢(shì)：如以其適用范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可分為普遍型模式與限定型模式，前者指立法規(guī)定的勞動(dòng)者參與企業(yè)機(jī)關(guān)制度適用于各類企業(yè)，后者指立法規(guī)定的勞動(dòng)者參與企業(yè)機(jī)關(guān)制度只適用于特定類型的公司；如以勞動(dòng)者代表在企業(yè)機(jī)關(guān)席位中所占比例為標(biāo)準(zhǔn)，可分為等額模式與少數(shù)模式，前者指勞動(dòng)者代表與股東代表在企業(yè)機(jī)關(guān)席位中所占的比例相同或近乎相同的情形，后者指勞動(dòng)者代表在企業(yè)機(jī)關(guān)席位中所占的比例為少數(shù)，最多不超過(guò)1/3的情形；如以勞動(dòng)者參與的企業(yè)機(jī)關(guān)的類型為標(biāo)準(zhǔn)，可分為監(jiān)督型模式與經(jīng)營(yíng)管理型模式，前者指勞動(dòng)者代表參與監(jiān)事會(huì)的情形，后者指勞動(dòng)者代表參與董事會(huì)的情形。在荷蘭與法國(guó)，還存在著介于職工參與公司機(jī)關(guān)制度與職工代表機(jī)構(gòu)通報(bào)與協(xié)商（Information and consultation）制度的民主管理模式。有學(xué)者還認(rèn)為，西方歷史上至少出現(xiàn)過(guò)七種民主管理制度：由英國(guó)執(zhí)政的工黨發(fā)起的產(chǎn)業(yè)民主制度、由雇主發(fā)起的咨詢委員會(huì)制度、西班牙工會(huì)要求在企業(yè)的董事會(huì)中所設(shè)置的勞工代表制度、第二次世界大戰(zhàn)中一些政府與企業(yè)聯(lián)合推動(dòng)的生產(chǎn)力委員會(huì)制度、丹麥公司法賦予的職工董事制度、依

據(jù)全國(guó)性的集體協(xié)約成立的合作會(huì)議制度和以德國(guó)為代表的職工委員會(huì)（工作會(huì)議）制度。實(shí)踐中，美國(guó)公司可采用股份贈(zèng)送、直接股份購(gòu)買計(jì)劃、股票期權(quán)計(jì)劃、具備必要條件的職工股份購(gòu)買計(jì)劃、401（K）計(jì)劃、具備必要條件的股份分紅計(jì)劃、職工持股計(jì)股（ESOPs）等多種模式進(jìn)行民主管理制度建設(shè)。當(dāng)然，選擇何種模式一般遵循效率原則和產(chǎn)權(quán)原則，其中勞動(dòng)力產(chǎn)權(quán)是民主管理的基礎(chǔ)，企業(yè)效率是民主管理的結(jié)果。

勞動(dòng)者享有集體談判權(quán)和罷工權(quán)，是否還需要民主管理權(quán)?我們認(rèn)為，除民主管理權(quán)具有氣氛和緩、成本較低等無(wú)可替代的優(yōu)點(diǎn)外，集體談判權(quán)的作用也是有限度的:(1)有些決定，如企業(yè)對(duì)政府的宏觀調(diào)控政策和經(jīng)濟(jì)行政指導(dǎo)的回應(yīng)，不宜由集體談判決定,只能由民主管理制度解決。(2)在集體談判機(jī)制沒有建立起來(lái)或者不成熟的情況下,民主管理制度更有作為。因?yàn)榧w談判的成功需要?jiǎng)谫Y雙方的共同意思表示，任何一方只要不接受對(duì)方的要約或重新要約,其努力就會(huì)付諸東流。德國(guó)工人理事會(huì)誕生的原因就在于雇主一方拒絕在企業(yè)層次上進(jìn)行集體談判；法國(guó)雇主不愿意在企業(yè)層次上進(jìn)行集體談判導(dǎo)致了創(chuàng)設(shè)其他民主管理制度的努力。(3)談判自治作為私法自治原則的延伸，在貫徹經(jīng)濟(jì)民主方面是有局限性的。而民主管理制度借助立法者的公權(quán)力，各方當(dāng)事人在沒有政府干預(yù)的情況下，在法制框架內(nèi)行事，有助于不折不扣地推行。(4)“集體談判是以沖突性合作為基礎(chǔ)的共同決策過(guò)程”，集體談判制度本身就是廣義民主管理制度的一種主要形式。歐洲公司法指令第5號(hào)建議稿曾規(guī)定德國(guó)模式、荷蘭模式、通過(guò)代表公司員工的專門機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)職工參與公司機(jī)關(guān)的模式，以及通過(guò)集體協(xié)議的制度實(shí)現(xiàn)職工參與公司機(jī)關(guān)的模式等四種民主管理模式，以資成員國(guó)選擇。民主管理權(quán)的產(chǎn)生，是強(qiáng)化還是弱化了罷工權(quán)?德國(guó)學(xué)者斯密提指出，由于勞資沖突結(jié)構(gòu)可被共同決定程序所修正，職工不僅享有參與公司決策的權(quán)利，而且有義務(wù)接受和捍衛(wèi)共同決定的結(jié)果。罷工權(quán)似乎是多余的。我們認(rèn)為，如果民主管理制度沒有使職工達(dá)到與股東勢(shì)均力敵的程度，職工與股東在企業(yè)決策程序中尚未享有同等程度的發(fā)言權(quán)與表決權(quán)，罷工權(quán)就應(yīng)予保留——與股東相比，弱者勞動(dòng)者的權(quán)益必須得到保障。

是否可運(yùn)用訴訟手段代替民主管理制度？回答是否定的。有美國(guó)法官曾坦率地說(shuō)：“作為法官，我越來(lái)越懷疑是否能夠有效地通過(guò)訴訟方式調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系。例如，當(dāng)勞資雙方就集體勞動(dòng)協(xié)議中的某一條款產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，美國(guó)法官距離工作場(chǎng)所較遠(yuǎn)，無(wú)法了解雙方當(dāng)事人的真正需要；即使他了解了這些情況，他的司法手段也不能很靈活時(shí)解決這些問(wèn)題?！?/p>

二、勞動(dòng)基本權(quán)的國(guó)際實(shí)踐

（一）工會(huì)組織權(quán)的國(guó)際實(shí)踐

在西方國(guó)家，工會(huì)是以維護(hù)和改善雇工的勞動(dòng)條件、提高雇工的經(jīng)濟(jì)地位為主要目的，由雇工自愿組織起來(lái)的團(tuán)體或聯(lián)合團(tuán)體。歷史上，立法對(duì)工會(huì)的規(guī)定大致經(jīng)過(guò)了絕對(duì)禁止、相對(duì)禁止和完全承認(rèn)三個(gè)階段。工會(huì)組織權(quán)之所以長(zhǎng)期受到壓制，除了社會(huì)制度原因以外，還因?yàn)楫?dāng)時(shí)各國(guó)民法都特別強(qiáng)調(diào)“財(cái)產(chǎn)權(quán)絕對(duì)不可侵犯”和“契約自由”兩大基本原則。組織工會(huì)是勞動(dòng)者以集體力量強(qiáng)迫雇主與之訂立條件更為優(yōu)惠的勞動(dòng)合同，從雇主的角度看，其財(cái)產(chǎn)權(quán)與契約自由受到了工會(huì)的雙重侵犯。但是，上述兩項(xiàng)權(quán)利隨著社會(huì)的發(fā)展，已經(jīng)逐漸從絕對(duì)權(quán)利發(fā)展為相對(duì)權(quán)利，越來(lái)越受到國(guó)家的干預(yù)：一方面，國(guó)家在一定程度上限制資本家的財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而保護(hù)并伸張工人的人權(quán)。另一方面，勞資雙方經(jīng)濟(jì)實(shí)力的懸殊造成雇傭合同中談判條件絕對(duì)地有利于資方，這就造成在雇傭合同不再適用強(qiáng)調(diào)談判地位平等的契約自由原則，而是適用著眼于結(jié)果公平和社會(huì)正義原則。

法國(guó)、西班牙、意大利、菲律賓、日本、德國(guó)等國(guó)憲法都明確肯定了工會(huì)的合法地位。各國(guó)還依其憲法所制定的工會(huì)法或勞動(dòng)法對(duì)工會(huì)作了專門規(guī)定。如法國(guó)《勞動(dòng)法典》第411—1條明確規(guī)定工會(huì)的唯一目的是研究和保護(hù)會(huì)員的個(gè)人的和集體的、精神的和物質(zhì)的權(quán)利與利益。西班牙《工會(huì)自由法》規(guī)定工會(huì)所開展的活動(dòng)，“在任何情況下，都將包括進(jìn)行集體談判的權(quán)利、行使罷工的權(quán)利、提出個(gè)人和集體糾紛的權(quán)利和在有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的前提下，提出

企業(yè)委員會(huì)、員工代表和有關(guān)公共管理機(jī)構(gòu)選舉候選人的權(quán)利。”在國(guó)際層面，1948年12月通過(guò)的聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》第20條、第23條明確規(guī)定：“人人有維護(hù)其利益而組織和參加工會(huì)的權(quán)利。”國(guó)際勞工組織一向特別強(qiáng)調(diào)對(duì)工會(huì)組織權(quán)的保護(hù)。國(guó)際勞工組織在1919年巴黎和會(huì)上通過(guò)的《凡爾賽和平條約》第13部分中的《國(guó)際勞工組織章程》的序言里，就將“承認(rèn)結(jié)社自由原則”作為改善勞動(dòng)條件、建設(shè)和平的“當(dāng)務(wù)之急”。之后，1944年《費(fèi)城宣言》第1條第2項(xiàng)再次重申，言論自由與結(jié)社自由對(duì)于持久的社會(huì)進(jìn)步至關(guān)重要。目前這方面最基本的國(guó)際勞工公約是第87號(hào)公約和第98號(hào)公約。截至2000年12月31日，國(guó)際勞工組織的175年成員國(guó)中，已經(jīng)有134個(gè)成員國(guó)批準(zhǔn)了第87號(hào)公約，148個(gè)成員國(guó)批準(zhǔn)了第98號(hào)公約。我國(guó)目前尚未批準(zhǔn)這兩個(gè)公約。除上述兩個(gè)核心公約以外，還有若干公約和建議書也涉及組織權(quán)利問(wèn)題?！?971年工人代表公約》及其建議書、《1975年農(nóng)業(yè)工人組織公約》及其建議書、《1978年（公務(wù)員）勞動(dòng)關(guān)系公約》及其建議書亦有相關(guān)規(guī)定。

按照上述工會(huì)立法，工會(huì)組織權(quán)有以下基本規(guī)定：（1）工會(huì)只能是雇工的團(tuán)體，并且必須是一定人數(shù)以上的雇工的集合。立法上大多對(duì)工會(huì)會(huì)員資格作了限制，一般不允許雇主及其代理人加入工會(huì)。許多國(guó)家還將擁有一定最小限度人數(shù)會(huì)員作為成立工會(huì)的法定要件。（2）工會(huì)不得有政治、經(jīng)濟(jì)目的。（3）工會(huì)具有公法人性質(zhì)。（4）工會(huì)有組織罷工、同雇主或其團(tuán)體談判和簽訂集體合同，監(jiān)督雇主遵守勞動(dòng)法等項(xiàng)權(quán)利。（5）工會(huì)在與雇主的關(guān)系中受到法律的特別保護(hù)。為保障工會(huì)組織權(quán)的實(shí)現(xiàn)，世界各國(guó)還就工會(huì)的成立、工會(huì)的解散、工會(huì)的資金、強(qiáng)制入會(huì)、征收會(huì)金、工會(huì)組織管理者的選擇程序以及他們的法律責(zé)任等事項(xiàng)進(jìn)行了特別規(guī)定，如工會(huì)的成立應(yīng)不采特許主義；工會(huì)的解散，必須預(yù)經(jīng)法院之裁決；工會(huì)資金的使用，應(yīng)擔(dān)負(fù)嚴(yán)重的保障之任，并與工會(huì)的其他資金劃分，其全部（或極大部分）不論在何種場(chǎng)合之下，應(yīng)不許工會(huì)職員移作別用；加入工會(huì)采自愿原則，強(qiáng)制入會(huì)行為須加禁止；會(huì)費(fèi)的征收應(yīng)適度；等等。

在經(jīng)濟(jì)全球化過(guò)程中，工會(huì)遇到了新的挑戰(zhàn)：（1）工會(huì)的生存基礎(chǔ)遭到嚴(yán)重威脅。在經(jīng)濟(jì)全球化過(guò)程中，伴隨著當(dāng)代科技革命的影響，第二產(chǎn)業(yè)的縮小造成產(chǎn)業(yè)工人數(shù)量減少，第三產(chǎn)業(yè)的擴(kuò)大導(dǎo)致勞動(dòng)者隊(duì)伍分化，這就大大減少了勞動(dòng)者形成大規(guī)模組織的可能性，致使工會(huì)組織率大幅度下降。（2）工會(huì)運(yùn)動(dòng)不適應(yīng)跨國(guó)公司的加速發(fā)展。對(duì)高額利潤(rùn)的追逐，代表資本的跨國(guó)公司在全球范圍內(nèi)四處進(jìn)行“工資套利”和建立“血汗工廠”。勞動(dòng)關(guān)系由于跨國(guó)公司的發(fā)展超越了國(guó)家疆界，工會(huì)活動(dòng)卻仍在本國(guó)范圍之內(nèi)，只與本國(guó)的子公司交涉，這就對(duì)工會(huì)原有的組織形式、活動(dòng)機(jī)制、斗爭(zhēng)方式帶來(lái)了一系列問(wèn)題。特別是跨國(guó)公司可以利用其轉(zhuǎn)移投資和多國(guó)生產(chǎn)直接影響就業(yè)的機(jī)制，作為壓低工資水平和打擊工會(huì)運(yùn)動(dòng)、抵制工人斗爭(zhēng)的有效手段，這就大大限制了工會(huì)集體談判和組織罷工的權(quán)利。（3）發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展國(guó)家工會(huì)矛盾加劇。發(fā)達(dá)國(guó)家工會(huì)從維護(hù)本國(guó)工人就業(yè)出發(fā)，要求禁止從發(fā)展中國(guó)家進(jìn)口某些產(chǎn)品，對(duì)本國(guó)跨國(guó)公司到國(guó)外辦廠和外來(lái)勞動(dòng)力進(jìn)入本國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)持反對(duì)態(tài)度。“勞動(dòng)力傾銷”和“社會(huì)條款”問(wèn)題提出后，發(fā)達(dá)國(guó)家工會(huì)與發(fā)展中國(guó)家工會(huì)的立場(chǎng)截然相反。以美國(guó)工會(huì)和國(guó)際自由工聯(lián)為代表的發(fā)達(dá)國(guó)家工會(huì)，極力主張“社會(huì)條款”與國(guó)際貿(mào)易持鉤；而發(fā)展中國(guó)家，特別是亞洲發(fā)展中國(guó)家工會(huì)則反對(duì)利用“社會(huì)條款”與國(guó)際貿(mào)易持鉤來(lái)推行貿(mào)易保護(hù)主義。（4）工會(huì)與意識(shí)形態(tài)的關(guān)系較為敏感。早在20世紀(jì)50年代的國(guó)際勞工組織內(nèi)部就曾經(jīng)為社會(huì)主義國(guó)家工會(huì)的代表性問(wèn)題發(fā)生了很大爭(zhēng)議。雖然國(guó)際勞工大會(huì)的結(jié)論否決了西方國(guó)家攻擊社會(huì)主義國(guó)家的議案，防止了國(guó)際勞工組織的分裂，但是，其結(jié)論實(shí)際上并沒有否認(rèn)社會(huì)主義國(guó)家的單一工會(huì)制度違反了結(jié)社自由的原則的指控，只不過(guò)是以資格審查委員會(huì)的職權(quán)等程序方面的理由回避了對(duì)這個(gè)問(wèn)題的直接回答。在國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐中，美國(guó)就曾在1982年10月正式宣布停止授予波蘭最惠國(guó)待遇，其理由之一即是該國(guó)政府宣布獨(dú)立之團(tuán)結(jié)工聯(lián)組織（Solidarity）為非法組織，而對(duì)之加以不當(dāng)壓制。如何回應(yīng)這些挑戰(zhàn)，是立法者需要思考的重大問(wèn)題！

（二）集體協(xié)商權(quán)的國(guó)際實(shí)踐

承載集體協(xié)商權(quán)的規(guī)范主要是集體合同法。世界上最早進(jìn)行集體合同立法的國(guó)家是新西蘭。早在1904年該國(guó)就制定了有關(guān)集體合同的法律。1907年奧地利、荷蘭先后制定了此類法律。1911年瑞士頒布的《債務(wù)法》中，就有關(guān)于集體合同的規(guī)定。早期的集體合同法較簡(jiǎn)單，而且多在民法中加以規(guī)定。第一次世界大戰(zhàn)以后，出現(xiàn)了一些較有影響的單行集體合同法或勞動(dòng)法典等基本法中的集體合同專章（篇）如德國(guó)1918年《勞動(dòng)協(xié)約、勞動(dòng)者及使用人委員會(huì)暨勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)停令》和1921年《勞動(dòng)協(xié)議法（草案）》、法國(guó)1919年《勞動(dòng)協(xié)約法》。第二次世界大戰(zhàn)后，制定單項(xiàng)集體合同法規(guī)或在勞動(dòng)法典等基本法中設(shè)置集體合同專章（篇），是集體協(xié)商權(quán)立法的主要形式，有些國(guó)家將這兩種立法形式并用。從發(fā)展趨勢(shì)看，單項(xiàng)集體合同法規(guī)逐漸增多，一般都對(duì)集體合同的內(nèi)容、形式、期限、效力、程序等作出規(guī)定。如1946年至1956年間，法國(guó)就頒布了幾項(xiàng)集體合同法律。另外，一些國(guó)家的勞動(dòng)法典，如1956年加納，1967年盧旺達(dá)，1970年伊拉克、利比亞、阿拉伯也門共和國(guó)，1971年贊比亞的勞動(dòng)法，都對(duì)集體合同作了專門規(guī)定，甚至詳細(xì)規(guī)定其必要條款。在德國(guó)、日本、意大利、葡萄牙、前南斯拉夫、菲律賓、委內(nèi)瑞拉等國(guó)的憲法中，還出現(xiàn)了關(guān)于集體合同和集體協(xié)商權(quán)的規(guī)定。1918年，前蘇聯(lián)借鑒西方國(guó)家集體合同的經(jīng)驗(yàn)，開始按產(chǎn)業(yè)訂立集體合同，后來(lái)逐漸將適用范圍改為企業(yè)內(nèi)部，并且建立了相應(yīng)的集體合同制度。東歐各國(guó)也在前蘇聯(lián)的影響下建立了集體合同制度。

從國(guó)際法上看，國(guó)際勞工組織1949年《組織權(quán)與集體談判權(quán)公約》（第98號(hào)公約）的基本目標(biāo)是對(duì)工人行使工會(huì)權(quán)利提供保護(hù)和促進(jìn)自愿基礎(chǔ)上的集體談判。它和第87號(hào)公約都是為了保障工人的結(jié)社，不同之處在于，第87號(hào)公約針對(duì)的是政府，要求政府實(shí)行結(jié)社自由原則；而第98號(hào)公約針對(duì)的主要是雇主，規(guī)定雇主不得因工人領(lǐng)導(dǎo)和雇主根據(jù)自愿原則通過(guò)集體談判確定就業(yè)條件的問(wèn)題。因此，第98號(hào)公約是在87號(hào)公約的基礎(chǔ)上對(duì)工人的結(jié)社自由權(quán)利提供了進(jìn)一步保障，如其第4條就規(guī)定，“對(duì)于雇主或雇主組織同工人組織之間進(jìn)行自愿談判的機(jī)制，政府應(yīng)當(dāng)采取適合本國(guó)國(guó)情的措施加以鼓勵(lì)，并促進(jìn)其充分地發(fā)展與運(yùn)用，以使雙方通過(guò)簽訂集體協(xié)議來(lái)規(guī)定工人的就業(yè)條件?！?951年第91號(hào)《集體協(xié)議建議書》提出集體協(xié)議的辦法由有關(guān)雇主與工人雙方來(lái)確定，或由國(guó)家立法按照各國(guó)實(shí)際情況制定適當(dāng)?shù)霓k法。建議書還包括對(duì)集體協(xié)議簽字者的約束原則，對(duì)協(xié)議實(shí)施的監(jiān)督等。國(guó)際勞工大會(huì)還在1981年通過(guò)了《促進(jìn)集體談判公約》（第154號(hào)）和《促進(jìn)集體談判建議書》（第163號(hào)），要求各國(guó)采取符合國(guó)情的措施促進(jìn)集體談判。此外，上述1971年《工人代表公約》（第135號(hào)公約）、1975年《農(nóng)村工人組織公約》（第143號(hào)公約）、1978年《勞動(dòng)關(guān)系（公共部門）公約》（第151號(hào)公約）等，分別對(duì)集體談判某個(gè)方面問(wèn)題作出規(guī)定。為促進(jìn)對(duì)勞動(dòng)基本權(quán)諸公約的批準(zhǔn)，國(guó)際勞工組織于1999年第87屆國(guó)際勞工大會(huì)制定通過(guò)了《國(guó)際勞工組織關(guān)于工作中基本原則和權(quán)利宣言》，強(qiáng)調(diào)勞工組織會(huì)員國(guó)無(wú)論是否批準(zhǔn)上述公約，都有義務(wù)遵守《宣言》關(guān)于勞動(dòng)者基本權(quán)利（包括結(jié)社自由和集體談判）的規(guī)定要求。在此之后，各國(guó)批準(zhǔn)公約的進(jìn)度明顯加快，《宣言》也被認(rèn)為是進(jìn)入全球化時(shí)代國(guó)際勞工組織以基本人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)為龍頭帶動(dòng)該組織各方面活動(dòng)的政治宣言。

面對(duì)全球性的失業(yè)問(wèn)題以及資本的強(qiáng)大攻勢(shì)，西方國(guó)家的集體談判立法受到了挑戰(zhàn)，許多國(guó)家將比較集中的中央級(jí)、產(chǎn)業(yè)行業(yè)級(jí)談判改為雇主更易控制的企業(yè)級(jí)協(xié)議。如新西蘭1992年頒布《就業(yè)合同法》，規(guī)定工人的工資待遇和勞動(dòng)條件等由雇主和雇員個(gè)人簽訂的協(xié)議來(lái)決定。結(jié)果，85%的工人與雇主簽訂了個(gè)人合同，從而剝奪了工會(huì)的集體談判權(quán)。在具有集體談判傳統(tǒng)和框架的德國(guó)，雇主協(xié)會(huì)也提出要求，將全國(guó)一級(jí)的工資談判分散到企業(yè)一級(jí)中去，避開強(qiáng)大的產(chǎn)業(yè)工會(huì)，改為簽訂企業(yè)合同，甚至直接面對(duì)雇員個(gè)人簽合同。為保就業(yè)、保飯碗，工會(huì)在談判中不得不以犧牲其他利益做出種種讓步，包括工資、工時(shí)、保險(xiǎn)福利等諸多方面。西方國(guó)家工會(huì)近年來(lái)不斷出現(xiàn)的“讓步合同”便是明證。比如，工會(huì)承諾進(jìn)

行工資自我限制，工資增長(zhǎng)率等于甚至低于通貨膨脹率，相應(yīng)地要求雇主不解雇或少解雇工人；過(guò)去縮短工時(shí)工資不減甚至仍有增加，而現(xiàn)在縮減工時(shí)的同時(shí)，工會(huì)同意削減工資，目的是保著在業(yè)工人的工作崗位等等。于是出現(xiàn)了大量的低工資就業(yè)、非全日制就業(yè)和無(wú)保障的就業(yè)。

（三）罷工權(quán)的國(guó)際實(shí)踐

在西方國(guó)家，罷工是工人運(yùn)動(dòng)的重要形式之一。工會(huì)是勞工在舉行罷工等集體行動(dòng)中自發(fā)組織起來(lái)的。與工會(huì)的歷程相適應(yīng)，罷工也經(jīng)歷了被禁止、被限制、允許存在和立法加以保護(hù)的過(guò)程。19世紀(jì)末至20世紀(jì)初，一些國(guó)家開始在立法中對(duì)罷工行為作出規(guī)定。其立法措詞一般是，對(duì)和平罷工不予干涉，否則即加以禁止。

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，隨著經(jīng)濟(jì)恢復(fù)和民主勢(shì)力增強(qiáng)，法蘭西共和國(guó)、巴西聯(lián)邦共和國(guó)（1946年）、日本、意大利共和國(guó)（1947年）、韓國(guó)（1948年）等許多國(guó)家憲法對(duì)罷工制度作出了相關(guān)規(guī)定，美國(guó)《國(guó)家勞資關(guān)系法》（1947年修訂）、法國(guó)勞動(dòng)法典（1981年修改定案）、西班牙《集體勞資爭(zhēng)議處理法》（1975年）、韓國(guó)《工會(huì)法》和《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)整法》（1987年）、日本《工會(huì)法》（1949年修改）、澳大利亞《工作場(chǎng)所關(guān)系法》（1996年修訂）等勞資關(guān)系調(diào)整法同時(shí)確認(rèn)了罷工制度。在原蘇聯(lián)、東歐公有制國(guó)家中，波蘭是唯一制定有工會(huì)法的國(guó)家。1982年波蘭人民共和國(guó)工會(huì)法對(duì)“集體性爭(zhēng)執(zhí)和罷工權(quán)”專門規(guī)定了一章，包括13條。1990年蘇聯(lián)關(guān)于工會(huì)及其活動(dòng)權(quán)利和保障法第15條規(guī)定，“工會(huì)有權(quán)按照法律組織和舉行罷工”。各國(guó)在憲法和勞動(dòng)法律中對(duì)罷工問(wèn)題所作的規(guī)定，在體現(xiàn)自由、民主和進(jìn)步的憲政精神的同時(shí)，更多地是確認(rèn)罷工在調(diào)整勞資關(guān)系中的作用和地位，使勞資關(guān)系主體雙方有溝通的渠道、有渠道堵塞后情感宣泄的方式。相對(duì)于罷工自由被社會(huì)所容忍體現(xiàn)出憲政精神帶來(lái)的文明與進(jìn)步而言，勞動(dòng)法與產(chǎn)業(yè)關(guān)系法的規(guī)定更為關(guān)鍵與具體。畢竟，傳統(tǒng)意義上的罷工是勞工與雇主斗爭(zhēng)的主要武器，大部分情況下可迫使雇主認(rèn)真思考沒有與雇員達(dá)成集體協(xié)議的原因以及在集體談判中工會(huì)的怨情。延至20世紀(jì)60年代，對(duì)罷工權(quán)的規(guī)定開始出現(xiàn)在國(guó)際法文件中。1961年10月18日簽署的《歐洲社會(huì)憲章》第6條（4）規(guī)定：“在權(quán)利沖突的情況下，工人和雇主只要遵守由以前所達(dá)成的集體協(xié)議所派生出來(lái)的義務(wù)，就享有采取集體行動(dòng)的權(quán)利，包括罷工的權(quán)利”。這是規(guī)定罷工權(quán)最早的國(guó)際法文件。截至《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》（Internation Covenant on Economic，Social and Culture Rights—Concluded on December 9，1966 at New York））的通過(guò)和修改，罷工權(quán)由于其第8條第4項(xiàng)的規(guī)定而在世界范圍內(nèi)得以確認(rèn)。

值得注意的是，國(guó)際勞工組織于1919年成立，到1999年6月為止，共舉行過(guò)87次國(guó)際勞工大會(huì)。在會(huì)通過(guò)的近370項(xiàng)公約、建議書和宣言中，沒有一項(xiàng)條款規(guī)定罷工權(quán)。但國(guó)際勞工組織理事會(huì)結(jié)社自由委員會(huì)通過(guò)多年對(duì)多項(xiàng)涉及罷工案件的處理所形成“判例法”認(rèn)為，合法罷工行動(dòng)是工人及其組織為捍衛(wèi)或增進(jìn)其經(jīng)濟(jì)和社會(huì)利益可以使用的一種重要手段；罷工行動(dòng)屬于第87號(hào)公約《結(jié)社自由及保障組織權(quán)利公約》規(guī)定的工人組織的權(quán)利。

（四）民主管理權(quán)的國(guó)際實(shí)踐

德國(guó)是最早進(jìn)行民主管理權(quán)立法的國(guó)家，一方面是受基督教社會(huì)學(xué)說(shuō)的推動(dòng)，以避免勞動(dòng)者的赤貧化、保障他們參與決定的愿望；另一方面或許產(chǎn)生于對(duì)于馬克思主義、社會(huì)主義的革命學(xué)說(shuō)的一種樸素的對(duì)抗思想之中。1848年，設(shè)在法蘭克福的國(guó)民議會(huì)在討論《營(yíng)業(yè)法》時(shí)，曾有人提議在企業(yè)設(shè)置“工廠委員會(huì)”這種屬于職工參與范疇的機(jī)構(gòu)，但該提議當(dāng)時(shí)未被通過(guò)，這可能是歷史上最早向立法機(jī)關(guān)正式提出的關(guān)于職工參與的立法提案：1891年重新修訂《營(yíng)業(yè)法》時(shí)，增加了“企業(yè)主可視情況設(shè)置工人委員會(huì)”的條款，從而第一次在立法上對(duì)職工參與作了肯定。第一次世界大戰(zhàn)以后，這方面的立法取得顯著進(jìn)展直至1919年的《魏瑪憲法》規(guī)定，為公共經(jīng)濟(jì)需要可依法使企業(yè)“立于自治基礎(chǔ)之上”，允許“依公共經(jīng)濟(jì)原則規(guī)定雇主及勞工參加管理經(jīng)濟(jì)財(cái)務(wù)之生產(chǎn)、制造、分配、消費(fèi)、定價(jià)、輸出、輸入”；

1920年通過(guò)了《企業(yè)職委會(huì)法》，從而使職工參與制度固定化；1922年通過(guò)了《經(jīng)營(yíng)協(xié)議法》，允許工人參加企業(yè)的決策機(jī)構(gòu)。此后，挪威、瑞典、丹麥等國(guó)家陸續(xù)實(shí)行職工參與制度，如挪威于1920年通過(guò)了《參與決定法》。

德國(guó)企業(yè)層面的職工參與在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后迎來(lái)了繁榮，職工參與制度基此契機(jī)在許多國(guó)家盛行，有些國(guó)家甚至將其規(guī)定在憲法中，如1946年的《法蘭西共和國(guó)憲法》、1947年《意大利共和國(guó)家憲法》。自20世紀(jì)50年代以來(lái)，一些國(guó)家在實(shí)行企業(yè)（職工）委員會(huì)制的同時(shí)，還制定了職工方代表參加董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)的法律。德國(guó)1952年通過(guò)《企業(yè)基本法》，瑞典1972年頒布《有限責(zé)任公司和經(jīng)濟(jì)組織職工參加董事會(huì)法》，奧地利1973年頒布《職工參加法》，德國(guó)1976年制定《共同決定法》和1988年頒布《企業(yè)組織法》；等等。可以說(shuō)，民主管理制度已普遍成為西方國(guó)家現(xiàn)代企業(yè)制度的必要組成部分。在社會(huì)主義國(guó)家，民主管理制度一直是企業(yè)立法和勞動(dòng)立法的重要內(nèi)容，并且占有比西方國(guó)家職工參與立法更重要的地位，即不僅制定了關(guān)于職工民主管理的專項(xiàng)法規(guī)，而且將職工民主管理制度作為勞動(dòng)法典的一個(gè)重要組成部分。

在國(guó)際層面，國(guó)際勞工組織1951年通過(guò)決議，促使會(huì)員國(guó)在企業(yè)設(shè)立勞資共同參加的管理組織；1952年通過(guò)的《企業(yè)一級(jí)雇主與工人間協(xié)商和合作建議書》（第94號(hào)建議書）規(guī)定，批準(zhǔn)國(guó)應(yīng)采取必要步驟促進(jìn)企業(yè)一級(jí)雇主和工人之間就共同關(guān)心的問(wèn)題（集體談判辦法范圍以外的或不由其他確定雇用條件與期限的有關(guān)機(jī)構(gòu)處理的），進(jìn)行協(xié)商和合作；應(yīng)制定法律和條例，要求建立各種協(xié)商與合作機(jī)構(gòu)并決定其范圍、職責(zé)、機(jī)構(gòu)和適合各企業(yè)的工作方法，鼓勵(lì)雇主和工人雙方自愿協(xié)議或借助于這種法律和條例進(jìn)行協(xié)商與合作。這對(duì)各國(guó)的職工參與制度起了推動(dòng)作用。但民主管理畢竟與各國(guó)文化傳統(tǒng)相涉，職工參與制度中現(xiàn)有獲得協(xié)調(diào)的領(lǐng)域均是技術(shù)性較強(qiáng)的部分，透過(guò)主旨為協(xié)調(diào)各國(guó)公眾公司的治理結(jié)構(gòu)包括職工參與問(wèn)題的第五號(hào)公司法指令（草案）多災(zāi)多難的命運(yùn)就可窺見一斑。根據(jù)《歐共體條約》第149條第3項(xiàng)的規(guī)定，歐盟委員會(huì)于1991年4月6日發(fā)布了《關(guān)于補(bǔ)充歐洲公司章程有關(guān)職工參加歐洲公司機(jī)關(guān)的指令修改建議稿》，1992年5月5日還發(fā)布了《關(guān)于推動(dòng)雇員參加企業(yè)利潤(rùn)和經(jīng)營(yíng)成果（包括股權(quán)參加）的建議修正草案》；1992年歐共體通過(guò)了443號(hào)法令，建立了共同體內(nèi)的各種類型的分配計(jì)劃，包括現(xiàn)金支付、股票紅利、延期利潤(rùn)分享以及各種特殊形式的股利分配。但德國(guó)為推行經(jīng)濟(jì)民主化，竭力推銷其強(qiáng)制參與模式，強(qiáng)調(diào)職工參與深度與廣度，宣稱不接受比本國(guó)更低標(biāo)準(zhǔn)的立法，以免為德國(guó)公司規(guī)避其本國(guó)公司法提供方便。與其針鋒相對(duì)，英國(guó)奉行自由放任立場(chǎng)以及通過(guò)對(duì)立式的集體談判保護(hù)職工利益的模式，號(hào)召協(xié)調(diào)各國(guó)公司立法，不必另起爐灶。德、英處于兩個(gè)極端，導(dǎo)致了第五號(hào)公司法指令被擱置在歐共體立法機(jī)關(guān)20多年，一直不能獲得通過(guò)。歐盟1994年《歐洲工人委員會(huì)指令》巧妙地饒過(guò)了第五號(hào)公司法指令（草案）的爭(zhēng)端，規(guī)定跨國(guó)公司的職工或其代表均可要求設(shè)立歐洲工人委員會(huì)，行使職工參與權(quán)。該委員會(huì)由30名職工和管理人員代表組成。管理人員方面也可主動(dòng)要求成立歐洲工人委員會(huì)，但須事先征得職工的同意。從1997年開始，凡尚未成立歐洲工人委員會(huì)的跨國(guó)公司，應(yīng)與職工展開磋商，盡快設(shè)立委員會(huì)。凡公司重組和改造方面等重大事宜，均須與職工磋商。其適用領(lǐng)域?yàn)椋海?）為期3年的磋商未果；（2）在歐盟擁有1000名職工的跨國(guó)公司，其中150名職工在歐盟其他成員國(guó)工作。制定該指令的依據(jù)是《馬斯特里赫協(xié)定》社會(huì)條款，因英國(guó)反對(duì)該條款，該指令不適用于英國(guó)。但該指令將影響450家德國(guó)公司、250家美國(guó)公司和220家法國(guó)公司，大約100家在歐洲大陸擁有龐大分支機(jī)構(gòu)的英國(guó)公司。這就巧妙地打破歐洲公司指令的立法僵局。于是，企業(yè)界呼吁將歐洲工人委員會(huì)移植到歐洲公司，代替以前草案中有關(guān)工人參與的制度安排。盡管如此，我們發(fā)現(xiàn)，《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化國(guó)際公約》對(duì)民主管理權(quán)的規(guī)定處于缺失狀態(tài)。

三、簡(jiǎn)要的結(jié)論

（一）認(rèn)真對(duì)待民主管理權(quán)

民主管理權(quán)在一些國(guó)家中存在實(shí)踐，但應(yīng)否確立為勞動(dòng)基本權(quán)？斯蒂芬? P.羅賓斯認(rèn)為，工人代表參與的影響是微乎其微的。證據(jù)顯示，代表機(jī)構(gòu)由管理層控制，參與形式可能會(huì)使代表本身感到滿意和受到激勵(lì)，而對(duì)那些被代表者而言卻并非如此。代表參與的最大價(jià)值是象征性的，代表參與不是一個(gè)好的選擇。同時(shí)，有效的代表參與，需要其他形式的制度與之相互配合，如員工股份所有制等。類似這樣的制度與代表參與制度相互配合，能取得比較好的效果。他們指出，“對(duì)員工股份所有制方案的研究表明，它們可以提高員工滿意度，還常常帶來(lái)企業(yè)更高的績(jī)效。例如，一項(xiàng)研究對(duì)45個(gè)采用員工股份所有制的公司和238個(gè)傳統(tǒng)公司作了比較，在雇工和銷售增長(zhǎng)方面，采用員工股份所有制的公司都要優(yōu)于傳統(tǒng)公司。員工除了具備財(cái)務(wù)股份外，還需要被定期告知企業(yè)的經(jīng)營(yíng)情況，并擁有對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)施加影響的機(jī)會(huì)。當(dāng)具備了這些條件，員工對(duì)他們的工作會(huì)更滿意，對(duì)其所在組織中的身份更滿意，并積極地去做好工作。”

歐盟2000年12月7日簽署和公布的《歐盟基本權(quán)利憲章》顯示，基本權(quán)利不但需要不斷發(fā)現(xiàn)和細(xì)化，并且在保障上急需加強(qiáng)。同時(shí)，那些新型的基本權(quán)利，就像18—19世紀(jì)人們對(duì)于“財(cái)產(chǎn)權(quán)”的認(rèn)識(shí)一樣，并不能很清晰地界定其限制所在。但是，也正如許多成熟的第一代權(quán)利一樣，這些新型權(quán)利將隨著時(shí)間的推移逐漸被熟悉，其性質(zhì)和限制最終也將得到清晰的表達(dá)。在“選擇的共和國(guó)” 中，我們希望法律實(shí)務(wù)界和理論界都能認(rèn)真對(duì)待新型權(quán)利意識(shí)的萌發(fā)和特殊權(quán)利種類的崛起，結(jié)合我國(guó)民主管理權(quán)的立法現(xiàn)狀和具體實(shí)踐，并將其上升到勞動(dòng)基本權(quán)的當(dāng)然種類的高度。

（二）大陸的勞動(dòng)法和勞動(dòng)法學(xué)亟需體系重構(gòu)和內(nèi)容更新

按照歐美勞動(dòng)法學(xué)主流觀點(diǎn)，建基于勞動(dòng)權(quán)之上的勞動(dòng)法在體系上分為個(gè)體性勞動(dòng)法與集體性勞動(dòng)法。前者調(diào)整的主要對(duì)象是，作為單獨(dú)概念的勞動(dòng)者與雇主之間發(fā)生的勞動(dòng)關(guān)系，以維護(hù)勞動(dòng)者個(gè)人的權(quán)利與自由；后者調(diào)整的主要對(duì)象是，作為集體概念的勞動(dòng)者與雇主之間發(fā)生的勞動(dòng)關(guān)系，以維護(hù)勞動(dòng)者集體的權(quán)利與民主。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，集體勞動(dòng)關(guān)系的形成、勞動(dòng)基本權(quán)的受保障，并以集體勞動(dòng)法對(duì)之予以調(diào)整，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)勞動(dòng)法的一個(gè)重要特點(diǎn)。

大陸勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)從個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系階段發(fā)展到集體勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整階段，集體勞動(dòng)關(guān)系是否協(xié)調(diào)已經(jīng)成為勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的關(guān)鍵問(wèn)題。以《勞動(dòng)法》為例，在其13章107條中，屬于具體規(guī)定“個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系”的勞動(dòng)合同條款有17條，占全部條款的15.89%；屬于具體規(guī)定“集體勞動(dòng)關(guān)系”的集體合同條款只有3條，占全部條款的2.8%?？梢哉f(shuō)，《勞動(dòng)法》對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整重點(diǎn)放在了對(duì)個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整上，對(duì)集體勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)范、調(diào)整機(jī)制的確立及運(yùn)行，則相對(duì)薄弱得多。大陸司法界也否認(rèn)集體勞動(dòng)關(guān)系的存在，如《勞動(dòng)法及其配套規(guī)定新釋新解》認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系是以勞動(dòng)給付為目的的勞動(dòng)者與用人單位間的關(guān)系，即勞動(dòng)關(guān)系是指?jìng)€(gè)別勞動(dòng)關(guān)系，集體勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系的附屬關(guān)系。受此影響，2001年4月30日開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》也將集體爭(zhēng)議從勞動(dòng)爭(zhēng)議中分離開來(lái)，從司法角度否認(rèn)了集體勞動(dòng)關(guān)系的存在。也就是說(shuō)，因?yàn)榧w勞動(dòng)關(guān)系的缺乏和勞動(dòng)基本權(quán)的缺位，不但無(wú)法實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者團(tuán)體與企業(yè)之間的合意，無(wú)法建立良性的協(xié)調(diào)式勞動(dòng)關(guān)系，而且對(duì)現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的集體勞動(dòng)爭(zhēng)議也無(wú)法進(jìn)行司法補(bǔ)救。

勞動(dòng)法的發(fā)展方向是在勞資共同自治的原則下，將個(gè)體勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榧w勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)權(quán)的法律保障也側(cè)重以集體權(quán)利或勞動(dòng)基本權(quán)為基礎(chǔ)，以集團(tuán)合意為勞動(dòng)關(guān)系法律調(diào)整的主要手段，并以此構(gòu)筑和展開勞動(dòng)法和勞動(dòng)法學(xué)的體系?！秳趧?dòng)法》對(duì)勞動(dòng)基本權(quán)保護(hù)的欠完善，呼喚著勞動(dòng)法及勞動(dòng)法學(xué)的體系重構(gòu)和內(nèi)容更新。

華中科技大學(xué)法學(xué)院講師，湖南大學(xué)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士研究生，德國(guó)拜洛伊特大學(xué)法律與經(jīng)濟(jì)系訪問(wèn)學(xué)者。?

[日]岡村司著，劉仁航、張銘慈譯：《民法與社會(huì)主義》，12～13頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003。

一般來(lái)說(shuō)，國(guó)內(nèi)學(xué)者表述為“手段”，可參見管斌：《完善勞動(dòng)保障法律制度研討會(huì)綜述》，載《法商研究》2004年第1期；國(guó)外學(xué)者表述為“工具”，可參見K.德羅維茲維基：《工作權(quán)和就業(yè)中的權(quán)利》，載[挪威]艾德等著、黃列譯：《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化的權(quán)利》，258頁(yè)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2003。

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陳恕祥、楊培雷：《當(dāng)代西方發(fā)達(dá)國(guó)家勞資關(guān)系研究》，191頁(yè)，武漢大學(xué)出版社，1998。

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當(dāng)然，既然承認(rèn)勞動(dòng)者有結(jié)社權(quán)，并且承認(rèn)工會(huì)為法人，則工會(huì)享有集體協(xié)商權(quán)為題中應(yīng)有之義，因法人當(dāng)然賦予締約的資格。所以如英國(guó)等，法律上雖無(wú)明文承認(rèn)工會(huì)享有團(tuán)體締約權(quán)，法庭判例大體承認(rèn)工會(huì)享有此權(quán)。

章國(guó)賢：《當(dāng)前西方工運(yùn)的處境及其對(duì)策》，載《國(guó)際工運(yùn)》1997年第1期。

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[美]弗里德曼著、高鴻鈞等譯：《選擇的共和國(guó)》，清華大學(xué)出版社，2005。

國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)民主管理權(quán)（或參與權(quán)）較為系統(tǒng)的論述極為鮮見，僅有的論述可參見常凱：《勞權(quán)論》，307～336頁(yè)，中國(guó)勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2004；楊燕綏：《新勞動(dòng)法概論》，63～76頁(yè)，清華大學(xué)出版社，2004。

R.Blanpain，Labour Law and Industrial Relations of the European Community，Kluwer Law and Taxation Publishers，1991，VI-IV；萊恩哈德?理查蒂著，李兆雄、陳澤環(huán)譯：《勞動(dòng)法》，載《經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)大辭典》，33—37頁(yè)，上海人民出版社，2001；鮑勃?辛普森著、清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)理學(xué)院編譯：《勞工法》，載[英]邁克爾?普爾、馬爾科姆?沃納主編：《人力資源管理手冊(cè)》，484—489頁(yè)，遼寧教育出版社，1999；等等。

我們更可從勞動(dòng)法譯著內(nèi)容中得以佐證?？稍斠奫美]道格拉斯?L?萊斯利著、張強(qiáng)等譯：《勞動(dòng)法概要》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1997；[德]W?漢茨著、張國(guó)文譯：《勞動(dòng)法》（2003年第5版），法律出版社，2005；[美]羅伯特?A?高爾曼著、馬靜等譯：《勞動(dòng)法基本教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003；等等。

梁書文、回滬明主編：《勞動(dòng)法及其配套規(guī)定新釋新解》，12頁(yè)，人民法院出版社，1997。

韓延斌：《“關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋”的理解與適用》，載《人民司法》2001年第6期。

載《經(jīng)濟(jì)法論壇》第三卷

第五篇：建筑工程項(xiàng)目基本劃分

建筑工程項(xiàng)目基本劃分

a)建設(shè)項(xiàng)目

建設(shè)項(xiàng)目是指一個(gè)建設(shè)單位在一個(gè)或幾個(gè)建設(shè)區(qū)域內(nèi)，根據(jù)上級(jí)下達(dá)的計(jì)劃任務(wù)書和批準(zhǔn)的總體設(shè)計(jì)和總概算書，經(jīng)濟(jì)上實(shí)行獨(dú)立核算，行政上具有獨(dú)立的組織形式，嚴(yán)格按基建程序?qū)嵤┑幕窘ㄔO(shè)工程。如工業(yè)建設(shè)中的一座工廠、一個(gè)礦山，民用建設(shè)中的一個(gè)居民區(qū)、一幢住宅、一所學(xué)校等均為一個(gè)建設(shè)工程項(xiàng)目。

b)單項(xiàng)工程

單項(xiàng)工程是建設(shè)項(xiàng)目的組成部分，是指具有獨(dú)立的設(shè)計(jì)文件，竣工后能獨(dú)立發(fā)揮生產(chǎn)能力或使用效益的工程。如工廠中的生產(chǎn)車間、辦公樓、住宅；學(xué)校中的教學(xué)樓、食堂、宿舍等。

c)單位工程

單位工程是單項(xiàng)工程的組成部分，是指具有獨(dú)立的設(shè)計(jì)文件，并且可以單獨(dú)作為一個(gè)施工對(duì)象組織施工的工程，但竣工后不能獨(dú)立發(fā)揮生產(chǎn)能力或使用效益。如一棟教學(xué)樓可以分為一下幾個(gè)單位工程：建筑與裝飾工程、給排水工程、采暖工程、電氣照明工程和通風(fēng)空調(diào)等。

單項(xiàng)工程與單位工程，兩者的主要區(qū)別是看它竣工后能否獨(dú)立地發(fā)揮生產(chǎn)能力或生產(chǎn)效益。

d)分部工程

分部工程是單位工程的組成部分，是指在單位工程中，按工程結(jié)構(gòu)、所用工種、材料和施工方法的不同而劃分的若干部分，其中的每一部分都稱為分部工程。如一般房建的土建工程項(xiàng)目中包括：土石方工程、樁基工程、砌筑工程、混凝土及鋼筋混凝土工程等分部工程。

e)分項(xiàng)工程

分項(xiàng)工程是分部工程的組成部分，是指在分部工程中，按不同的施工方法、不同的材料、不同的規(guī)格再分解而成的若干分項(xiàng)工程。如土石方工程可以劃分為：基槽挖土、混凝土墊層、砌筑基礎(chǔ)、回填土等。