第一篇：行政不作為案件的實(shí)證觀察與理性思考

行政不作為案件的實(shí)證觀察與理性思考 ——以T縣法院行政審判實(shí)踐為主要分析背

景

作者： 丁國(guó)興 賈莉 發(fā)布時(shí)間： 2011-04-21 09:46:04

我認(rèn)為——法官最好是將他們的工作理解為：在每一案件中努力獲得特定境況中最合乎情理的結(jié)果，這些特定的境況包括了，但又不限于案件事實(shí)、法律學(xué)說(shuō)、先例以及諸如遵循先例這樣的法治美德?！ㄋ辜{[1]

一、引言

從信訪部門了解的情況來(lái)看，每年信訪部門接訪件呈遞增態(tài)勢(shì)，來(lái)信來(lái)訪主要是反映一些政府部門對(duì)有關(guān)問(wèn)題不處理或久拖不決。因行政機(jī)關(guān)不作為而引發(fā)的“官民矛盾”大量存在于我們的生活中,有人研究現(xiàn)實(shí)社會(huì)存在的行政不作為現(xiàn)象后稱之為“官場(chǎng)腐敗的另類形態(tài)”[2]。通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟的途徑獲得確認(rèn)違法、限期履行、責(zé)令賠償?shù)木葷?jì)方式是一種制度設(shè)計(jì)，但制度設(shè)計(jì)的目的卻遠(yuǎn)未達(dá)到。從調(diào)查來(lái)看，信訪、行政復(fù)議和司法這三種救濟(jì)途徑，以司法救濟(jì)最為明確，也最為不采用。信訪則被認(rèn)為是最直接，最有效，被公民采用最多的救濟(jì)途徑。這顯然與法治國(guó)原則不符。行政不作為司法救濟(jì)途徑的弱化，影響著公民對(duì)司法權(quán)威的判斷，深刻而復(fù)雜地影響著法治建設(shè)的進(jìn)展。

二、觀察與思考：對(duì)樣本的系統(tǒng)觀察與感性認(rèn)知

（一）表象：行政不作為訴訟的三重困境

人民法院審理行政不作為案件呈現(xiàn)司法資源富余與案件數(shù)量少、案件數(shù)極少與“官民矛盾”量多、行政不作為主因糾紛民事途徑救濟(jì)等困境。

1．一重困境：行政司法資源富余與案件數(shù)量少。T縣法院對(duì)行政審判庭的設(shè)置是三名審判員，一名書記員。這在T縣所屬的市基層法院人力資源配置中是常規(guī)配置。與民事審判庭一名法官年均辦案50余件相比，這樣的配置是富余的。[3] 2．二重困境：案件數(shù)極少與“官民矛盾”量多。人民法院存在行政不作為案件數(shù)量極少，類型單一的特點(diǎn)，這與當(dāng)前“官民矛盾”量多的現(xiàn)狀并不協(xié)調(diào)。T縣2000年至2009年的司法統(tǒng)計(jì)表明，T縣10年共受理行政案件49件，其中行政不作為案件4件，且均為課以義務(wù)之訴，其中怠為處分之訴1 件，拒絕申請(qǐng)之訴3件。3．三重困境：行政不作為主因糾紛民事途徑救濟(jì)。人民法院存在一類數(shù)量不少的特殊民事案件，即當(dāng)事人以民事糾紛起訴，但原本通過(guò)行政不作為訴訟能解決核心矛盾并最終化解當(dāng)事人之間糾紛的民事案件。調(diào)查表明，因相關(guān)行政管理部門行政不作為引發(fā)的民事糾紛主要表現(xiàn)為相鄰糾紛、不動(dòng)產(chǎn)買賣糾紛等[4]。這些民事案件較行政不作為案件，呈現(xiàn)數(shù)量多，類型多樣，難以調(diào)解，判決難以案結(jié)事了等特點(diǎn)。

（二）個(gè)案：積極履行法定職責(zé)的推進(jìn)劑

個(gè)案不能說(shuō)明所有的問(wèn)題，但總能反映出一些問(wèn)題，提供分析和思考的細(xì)節(jié)。導(dǎo)入個(gè)案。

【案例一】李某訴T縣公安局不履行法定職責(zé)一案。（怠為處分之訴）2001年7月8日晚，城鎮(zhèn)分局警察黃某在值班時(shí)接到李某良報(bào)警電話，得知鄭某要用炸藥炸死女學(xué)生李某珍。黃某向值班副局長(zhǎng)洪某作了匯報(bào)，洪某指示黃某找一下鄭某。第二天清晨，李某珍被鄭某抱住，并引爆炸藥，二人一同身亡。

【案例二】王某訴T縣交通局拒不辦理車輛過(guò)戶手續(xù)一案。（拒絕申請(qǐng)之訴）王某將自用小車賣給劉某，在交通局辦理車輛過(guò)戶手續(xù)時(shí)，因王某與辦事人員發(fā)生爭(zhēng)吵，辦事人員拒絕受理。

【案例三】賀某起訴黃某財(cái)產(chǎn)損害賠償，黃某起訴賀某相鄰糾紛兩案。[5]在黃某住宅（四層樓房）一側(cè)，賀某新建四層磚混結(jié)構(gòu)樓房。兩橦樓房雖均為四層，但賀某樓頂屋檐高出黃某頂樓一米，挑出屋檐有部分正好壓于黃某樓房上空。[6]賀某入住新房后，賀黃因屋檐滴水、采光等多次發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。黃某趁賀某家無(wú)人之際，走上頂樓敲掉賀某部分屋檐。

案例一的焦點(diǎn)問(wèn)題是，公安機(jī)關(guān)提出“公民未請(qǐng)求履行保護(hù)人身安全”的理由是否可構(gòu)成“不履行法定職責(zé)”的抗辯。《中華人民共和國(guó)警察法》第二條、第六條、第二十一條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)公民的報(bào)警案件有及時(shí)進(jìn)行查處，履行制止和偵查犯罪活動(dòng)的職責(zé)。李某及T縣公安局對(duì)2001年7月8日晚城鎮(zhèn)分局警察黃某在值班時(shí)接到李某良報(bào)警電話的報(bào)警登記表均無(wú)異議。法院認(rèn)為，“造成李某珍死亡的結(jié)果，直接原因是鄭某的犯罪行為，但是T縣公安局的不作為行為，與該結(jié)果的產(chǎn)生也具有因果關(guān)系?！盵7]最后，法院判決支持了李某要求T縣公安局負(fù)賠償責(zé)任的請(qǐng)求。

案例二的焦點(diǎn)問(wèn)題是，王某是否向T縣交通局申請(qǐng)辦理車輛過(guò)戶手續(xù)。王某沒(méi)法向法庭舉證。法官進(jìn)行庭外協(xié)調(diào)，王某到T縣交通局重新申請(qǐng)，經(jīng)該局審核合格，在當(dāng)天辦理了車輛過(guò)戶。王某撤訴。

案例三中的兩個(gè)民事案件均久調(diào)不成。[8]賀黃兩家訴訟期間一直不和，常常吵架，托人找法官說(shuō)情，到人大、政府、政協(xié)等信訪。承辦法官召集雙方多次調(diào)解，均因賀某認(rèn)為自己辦理了合法的建房手續(xù)，不愿進(jìn)行房屋屋檐改造及自行承擔(dān)費(fèi)用，無(wú)法達(dá)成調(diào)解協(xié)議。法官注意到兩樓間距與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)相差巨大[9]，意識(shí)到行政主管部門接受賀某建房申請(qǐng)沒(méi)有盡到審核義務(wù)，就找到相關(guān)行政主管部門了解情況，發(fā)現(xiàn)賀某曾通過(guò)私人關(guān)系要求行政部門簡(jiǎn)化程序、快速辦理。法官要求該行政主管門派人協(xié)助調(diào)解。最后，黃、賀達(dá)成由賀某在一個(gè)月內(nèi)改造房屋屋檐為船沿式的調(diào)解協(xié)議。

結(jié)合兩個(gè)行政案例和因一個(gè)行政不作為主因引起的兩個(gè)民事糾紛案件，法律關(guān)系明確，法律適用不存在困難，案件結(jié)果表明：行政不作為案件的審理對(duì)于依法行政、積極履行法定職責(zé)有促進(jìn)作用。

（三）分析：困境的形成

比較案例一、二，雖同為課以義務(wù)之訴，但存在以下不同：1.原告證明被告“不作為”的難度不一樣。案例一的原告證明被告“不作為”的難度降低為只要證明報(bào)警事實(shí)，被告接警后的處置，則由被告舉證；而案例二中的原告無(wú)法證明自己的“申請(qǐng)”行為。2.案件處理對(duì)法官司法能力的要求不一樣。案例一中法官?gòu)氖碌姆ǖ睦m(xù)造是“單純的法律解釋”[10]，而案例二中法官的主動(dòng)協(xié)調(diào)體現(xiàn)了對(duì)司法為民原則的具體落實(shí)（減輕當(dāng)事人訴累），和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的積極態(tài)度。前者是司法職業(yè)能力，后者是法官的司法理念。3.案件審結(jié)后的社會(huì)影響不一樣。案例一因?yàn)橛辛巳嗣簧鐣?huì)公眾重點(diǎn)關(guān)注，公安機(jī)關(guān)在結(jié)案后全面開展整頓活動(dòng)，一段時(shí)間后群眾評(píng)價(jià)其工作作風(fēng)有很大改進(jìn)，公安警察工作面貌轉(zhuǎn)好。案例二中交通局對(duì)相關(guān)工作人員進(jìn)行了內(nèi)部口頭批評(píng)教育。以上不同，反映出合法性審查標(biāo)準(zhǔn)在行政不作為案件中的遲疑。從行政法的要求看，行政行為的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)具有形式主義傾向。行政不作為是“行為”的一種特殊的表現(xiàn)形態(tài)。對(duì)行政不作為的審查與行政行為直接審查合法性不同，先審查——被告是否適格？原告申請(qǐng)是否符合實(shí)體法定條件。對(duì)于原告而言，要證明行政不作為有較大難度，因畏懼舉證難而放棄司法救濟(jì)，轉(zhuǎn)而信訪、省訪、京訪、纏訪的現(xiàn)象普遍存在。

案例三的兩件民事糾紛無(wú)論如何判決，均不能從根本上化解矛盾，因?yàn)槊艿母丛谟诮ǚ繉徟鷷r(shí)沒(méi)有對(duì)兩樓樓距作出要求，賀某屋檐壓黃某屋頂上空“一頭”是主要矛盾，財(cái)物損害賠償、（采光）相鄰糾紛只是次要矛盾。處于糾紛中的當(dāng)事人，只是習(xí)慣于“誰(shuí)侵害我的權(quán)利，我找誰(shuí)”的思維，于是雙方對(duì)掐。這兩個(gè)案件在T縣法院還好處理，分配案件時(shí)可由同一審判組織承辦，這樣有利于化解矛盾。小城鎮(zhèn)基本是熟人社會(huì)，法官找城建局、土地局等行政管理部門了解情況也不難。但是即便如此，這兩個(gè)民事糾紛使得本已很緊張的民事司法資源被浪費(fèi)，案件調(diào)解期間當(dāng)事人四處信訪等行為更是對(duì)法院產(chǎn)生不良社會(huì)影響。公眾不相信司法救濟(jì)，就會(huì)加重對(duì)信訪等其他途徑的依賴。

三重困境的形成與轄區(qū)公眾的訴訟能力、救濟(jì)習(xí)慣、法院內(nèi)部管理相關(guān)，究其根本原因：行政不作為審查標(biāo)準(zhǔn)較難把握，舉證責(zé)任不明晰。因之，當(dāng)事人“民告官”取證難，起訴難，勝訴難，轉(zhuǎn)而尋求非司法救濟(jì)途徑。

三、實(shí)踐與探索：行政不作為審判實(shí)務(wù)與理論的相互檢驗(yàn)

（一）當(dāng)前行政不作為及訴訟救濟(jì)基礎(chǔ)理論 在我國(guó)行政法學(xué)研究中，大致有六種關(guān)于行政不作為的定義：1.沉默說(shuō)。“不作為行政行為是指行政主體維持現(xiàn)有的法律狀態(tài)，或者不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行政行為，如不予答復(fù)和拒絕頒發(fā)許可證等?！盵11]2.抑制說(shuō)?！靶姓蛔鳛槭侵感姓黧w對(duì)一定行為的抑制，即拒絕作出一定的行為?！盵12]3.履行說(shuō)?！靶姓蛔鳛槭侵感姓黧w負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行的行政行為狀態(tài)。”[13]4.逾期說(shuō)。“行政不作為就是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期作為的行為。”[14]5.消極說(shuō)。指行政主體對(duì)行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，有法定履行職責(zé)和履行能力但沒(méi)有履行的消極行為狀態(tài)。6.實(shí)質(zhì)說(shuō)。指行政主體對(duì)行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，有法定履行職責(zé)和履行能力，啟動(dòng)了工作程序，但實(shí)質(zhì)處理并未發(fā)生任何變更。

上述行政不作為的定義可謂仁者見仁，智者見智。大多數(shù)學(xué)者這樣定義，行政不作為是指行政主體負(fù)有具體法定作為義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期沒(méi)有作為的行政作為。

行政不作為訴訟救濟(jì)理論是與社會(huì)法治國(guó)原則相適應(yīng)的。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文明的進(jìn)步，國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人的關(guān)系也在發(fā)生著變化，給付行政和福利國(guó)家的理論發(fā)展起來(lái)。一個(gè)認(rèn)識(shí)得到發(fā)展，負(fù)有法定職責(zé)的行政主體應(yīng)當(dāng)為公民提供行政給付，保障社會(huì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，切實(shí)增進(jìn)社會(huì)福利，否則，公民有權(quán)利訴諸于法律，請(qǐng)求司法救濟(jì)，督促行政主體積極作為。在英國(guó)和美國(guó)，行政法被理解為“控權(quán)法”，即控制、約束政府權(quán)力，規(guī)定為受到行政侵害的公民和組織提供救濟(jì)的法。因此兩國(guó)都有著相對(duì)成熟的行政救濟(jì)理論，并在行政救濟(jì)理論的體系中關(guān)注行政不作為。英國(guó)目前用于行政不作為的救濟(jì)手段，主要有執(zhí)行令、阻止令、宣告令和損害賠償。美國(guó)也有類似的制度。日、法、德等大陸法系國(guó)家的行政不作為訴訟制度，主要包括四類形式：確認(rèn)訴訟，撤銷訴訟，給付訴訟和形成訴訟。[15]可見，行政不作為訴訟救濟(jì)制度的發(fā)展是社會(huì)管理法治化要求的必然。我國(guó)可以對(duì)其他國(guó)家的行政不作為訴訟救濟(jì)制度進(jìn)行學(xué)習(xí)和借鑒。

（二）當(dāng)前行政不作為的司法審查

按較多學(xué)者意見，把行政不作為界定為“指行政主體負(fù)有具體法定作為義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期沒(méi)有作為的行政作為”。[16]因之，理論上司法審查應(yīng)是：行政不作為必須以法定的積極作為義務(wù)存在為前提要件，以行政主體具有作為的可能性為主觀要件，以行政主體在程序上逾期不作為為客觀要件。以案例二為例。理論上司法審查：前提條件是法定的作為義務(wù)，即交通局有法定的辦理過(guò)戶的義務(wù)；主觀要件是交通局有辦理過(guò)戶的可能性；客觀要件是交通局在程序上逾期不作為。此時(shí)，認(rèn)定交通局在程序上逾期不作為有困難，因?yàn)橛馄谑窍鄬?duì)期間而言，期間則有時(shí)間起點(diǎn)和終點(diǎn)，沒(méi)有時(shí)間起點(diǎn)，司法審查將無(wú)法繼續(xù)。

顯然理論上和實(shí)踐中的司法審查似乎不是一回事。實(shí)務(wù)界對(duì)行政不作為的認(rèn)知，表現(xiàn)在對(duì)行政不作為的司法審判遵循這樣的邏輯：（1）行政主體是否有法定職責(zé)？有則繼續(xù)，無(wú)則駁回。（2）是主動(dòng)作為還是被動(dòng)作為的法定職責(zé)？主動(dòng)作為，則審查主動(dòng)作為的觸發(fā)條件是否滿足，并繼續(xù)（3）。被動(dòng)作為，則審查行政相對(duì)人是否申請(qǐng)，并繼續(xù)（4）。（3）解發(fā)條件滿足，則審查行政不作為“不”合法性。不滿足，駁回。（4）行政相對(duì)人已申請(qǐng)，審查行政不作為“不”合法性。未申請(qǐng)，駁回。（5）無(wú)論是否構(gòu)成行政不作為，均綜合全案考慮逕行裁決是否化解矛盾？是，裁決。不是，先協(xié)調(diào)后裁決。當(dāng)然，這一審理邏輯并不是司法審查。實(shí)踐的司法審查區(qū)別法定職責(zé)是否主動(dòng)作為義務(wù)，屬于被動(dòng)作為義務(wù)則需要審查行政相對(duì)人的申請(qǐng)。如案例一李某良報(bào)警電話（公安局接警登記）是觸發(fā)公安機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的事實(shí)條件，而無(wú)須當(dāng)事人另行申請(qǐng)保護(hù)人身安全。相反，案例二中王某與他人的車輛買賣成交這一事實(shí)并不能觸發(fā)交通局為其辦理過(guò)戶手續(xù)。王某只需證明自己曾申請(qǐng)辦理過(guò)戶手續(xù)，這一申請(qǐng)觸發(fā)車輛過(guò)戶程序的啟動(dòng)。沒(méi)有這一申請(qǐng)，則法院可以裁決駁回。

綜上，司法審查的相關(guān)理論應(yīng)當(dāng)予以完善。主動(dòng)作為義務(wù)的法定職責(zé)將由一定事實(shí)條件觸發(fā)，被動(dòng)作為義務(wù)的法定職責(zé)將由一定客觀條件觸發(fā)。法定職責(zé)在被觸發(fā)后才存在因其“不作為”而要求司法救濟(jì)的可能。

（三）行政不作為案件的舉證責(zé)任

行政訴訟法關(guān)于舉證責(zé)任的一般規(guī)定是被告對(duì)被訴具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任。《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第三十二條規(guī)定，“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”但，法律對(duì)行政不作為案件舉證責(zé)任沒(méi)有單獨(dú)作出規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第二十七條列舉了原告承擔(dān)舉證責(zé)任的情形，“(一)證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過(guò)起訴期限的除外；(二)在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)；(三)在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)；(四)其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)?！备鶕?jù)這一規(guī)定,是否能判斷行政不作為案件中原告的舉證責(zé)任為:原告對(duì)“證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)”及“在一并提起的行政賠償訴訟中,證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)”負(fù)有舉證責(zé)任？從李某訴T縣公安局不履行法定職責(zé)一案來(lái)看，審判實(shí)踐認(rèn)為報(bào)警是向公安機(jī)關(guān)報(bào)告公民遇到危險(xiǎn)，公安機(jī)關(guān)有保護(hù)公民人身安全的法定職責(zé)，無(wú)須另行提出“向公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求保護(hù)人身安全的申請(qǐng)”；認(rèn)為被訴行為包括“不作為”這一特殊的行為狀態(tài)，即包括被訴的行政不作為行為。從王某訴T縣交通局拒不辦理車輛過(guò)戶手續(xù)一案來(lái)看，由于王某無(wú)法舉證證明其“申請(qǐng)的事實(shí)”，法院不能作出支持王某訴求的裁決。王某有辦理車輛過(guò)戶手續(xù)這一事實(shí)需要，與李某珍有保護(hù)人身安全這一事實(shí)需要，這兩者對(duì)行政機(jī)關(guān)而言是相同的嗎？顯然不是。根據(jù)《中華人民共和國(guó)警察法》相關(guān)規(guī)定，可以這樣理解，警察在公民遇到人身危險(xiǎn)時(shí)有主動(dòng)保護(hù)的法定職責(zé)，并不以公民申請(qǐng)為要件，只要公民遇到人身危險(xiǎn)這一事實(shí)為警察知曉，警察就要履行保護(hù)公民人身安全的法定職責(zé)。而交通局雖然有為公民辦理車輛過(guò)戶的法定職責(zé)，但即使明知公民有需要辦理車輛過(guò)戶的事實(shí)，在公民未申請(qǐng)的情況下，交通局并不能主動(dòng)啟動(dòng)辦理車輛過(guò)戶的工作程序。案例二中，公民申請(qǐng)是行政主體作為的要件，即如果公民未申請(qǐng)，交通局“不作為”是合法的。

那么，被告在不作為案件中不負(fù)舉證責(zé)任了嗎？不是。《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》規(guī)定被告對(duì)被訴具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，是一般舉證責(zé)任原則，對(duì)此應(yīng)擴(kuò)大解釋。在不作為案件中，被告有證明自己不作為是合法的或者自己已作為的舉證責(zé)任。案例一中，公安機(jī)關(guān)需要證明按照《中華人民共和國(guó)警察法》相關(guān)規(guī)定，已對(duì)公民的報(bào)警案件及時(shí)進(jìn)行查處，履行制止和偵查犯罪活動(dòng)的職責(zé)。案例二中，交通局需要證明自己“不作為”是合法的。

綜上，文中的行政不作為案例當(dāng)事人的舉證始終圍繞兩個(gè)問(wèn)題：1.行政不作為行為是否存在？在依職權(quán)行政行為的案例一中，原告應(yīng)提供證據(jù)證明被告知曉應(yīng)主動(dòng)作為的條件（情況）發(fā)生，被告應(yīng)提供證據(jù)證明自己已作為的事實(shí)；在依申請(qǐng)行政行為的案例二中，原告應(yīng)提供證據(jù)證明自己曾向被告提出申請(qǐng)的事實(shí)。2.行政不作為行為是否合法？在依職權(quán)行政行為的案例一中，被告應(yīng)提供證據(jù)證明當(dāng)時(shí)的條件或情況不足以觸發(fā)被告主動(dòng)作出行政行為，不作為沒(méi)有違反法律規(guī)定。在依申請(qǐng)行政行為的案例二中，被告應(yīng)提供證據(jù)證明不作為行為是合法的。當(dāng)事人無(wú)法完成上述舉證時(shí)，承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。這種個(gè)案實(shí)踐與有的學(xué)者的觀點(diǎn)相近，如對(duì)行政不作為行為是否合法舉證時(shí)，“如果被告舉證不能則推定被告不作為違法”。[17] 當(dāng)然，正如對(duì)行政不作為的定義有不同觀點(diǎn)一樣，對(duì)行政不作為的類型也有很多種觀點(diǎn)。調(diào)查局限于現(xiàn)有案例，無(wú)法作出更多分析，也還不能在依職權(quán)行政行為及依申請(qǐng)行政行為外，找到其他行政行為。

四、問(wèn)題與建議

行政不作為訴訟救濟(jì)制度在以下方面存在問(wèn)題：救濟(jì)范圍、時(shí)效起算、舉證責(zé)任、救濟(jì)手段、損害賠償。

1.救濟(jì)范圍。[18]大量行政管理中的不作為行為沒(méi)有受到法律拘束，現(xiàn)行法律對(duì)行政不作為救濟(jì)的范圍規(guī)定過(guò)于狹窄，無(wú)法對(duì)所有的行政不作為給予應(yīng)有的補(bǔ)救。[19]行政不作為的訴訟標(biāo)的限于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，受保護(hù)的權(quán)益少。行政不作為訴訟的訴訟主體資格受到嚴(yán)格限制，一般情況下，法院只受理與行政不作為有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人提起的行政訴訟案件。相關(guān)司法解釋對(duì)當(dāng)事人的起訴資格擴(kuò)張到了相鄰權(quán)人、競(jìng)爭(zhēng)權(quán)人。如案例三，行政機(jī)關(guān)未真正審核就批準(zhǔn)賀某建樓房，黃某作為相鄰權(quán)人有權(quán)起訴。但這種擴(kuò)張還很有限，有待于實(shí)踐的更多發(fā)現(xiàn)。

2.時(shí)效起算?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第41條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)訴權(quán)或者起訴期之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不超過(guò)2年?！狈杉八痉ń忉尵鶝](méi)有單獨(dú)對(duì)行政不作為的時(shí)效起算作出規(guī)定。對(duì)于依職權(quán)行政行為，行使職權(quán)的條件成就之日起至滿30個(gè)工作日，可以作為時(shí)效起算點(diǎn)。對(duì)于依申請(qǐng)行政行為，當(dāng)事人申請(qǐng)之日起至滿30個(gè)工作日，可以作為時(shí)效起算點(diǎn)。行政不作為與當(dāng)事人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)損害有因果關(guān)系的，人身、財(cái)產(chǎn)損害確定之日，作為時(shí)效起算點(diǎn)。

3．舉證責(zé)任。行政不作為的舉證責(zé)任，只有《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第二十七條列舉了原告承擔(dān)舉證責(zé)任的情形，“(二)在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)”。這一規(guī)定與依申請(qǐng)行政行為的行政不作為案件相適應(yīng)。法律對(duì)行政不作為舉證責(zé)任的分配有缺陷。因?yàn)闆](méi)有一致標(biāo)準(zhǔn)，審判實(shí)踐的作法較為混亂。行政不作為可以有多種分類，從現(xiàn)有的調(diào)查看，如果將行政不作為分為依申請(qǐng)行政行為的不作為和依職權(quán)行政行為的不作為，其舉證責(zé)任在不同階段分配情況不同。在證明行政不作為行為是否存在的階段，依職權(quán)行政行為的不作為案件，原告負(fù)提供證據(jù)證明被告知曉應(yīng)主動(dòng)作為的條件（情況）發(fā)生的責(zé)任，被告負(fù)提供證據(jù)證明自己已作為事實(shí)的責(zé)任；依申請(qǐng)行政行為的不作為案件，原告負(fù)提供證據(jù)證明自己曾向被告提出申請(qǐng)的事實(shí)的責(zé)任。在證明行政不作為行為是否合法的階段，依職權(quán)行政行為的不作為案件，被告負(fù)提供證據(jù)證明當(dāng)時(shí)的條件或情況不足以觸發(fā)被告主動(dòng)作出行政行為，不作為沒(méi)有違反法律規(guī)定的責(zé)任。依申請(qǐng)行政行為的不作為案件，被告負(fù)提供證據(jù)證明不作為行為合法的責(zé)任。當(dāng)事人無(wú)法完成上述舉證時(shí)，承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

4．救濟(jì)手段。我國(guó)當(dāng)前對(duì)行政不作為案件的救濟(jì)手段有：履行判決、確認(rèn)判決、駁回訴訟請(qǐng)求判決、賠償判決。如案例一，法院將裁決確認(rèn)公安局未履行法定職責(zé)，并賠償行政相對(duì)人損失。但總體而言，行政機(jī)關(guān)如果盡力避免被當(dāng)事人取得法律規(guī)定的證據(jù)，那么其怠于作為的行為難以被追究。對(duì)于應(yīng)當(dāng)作為而不作為的行為，有的國(guó)家發(fā)布“執(zhí)行令”督促行政作為。對(duì)于應(yīng)當(dāng)停止作為而怠于停止的行為，也有“阻止令”。執(zhí)行令與履行判決類似，但更為簡(jiǎn)單、高效。當(dāng)事人向法庭申請(qǐng)“執(zhí)行令”可以對(duì)救濟(jì)此類情形。如案例二中的王某向法庭申請(qǐng)執(zhí)行令，交通局收到法庭執(zhí)行令后，仍不啟動(dòng)工作程序?qū)ν跄侈k理車輛過(guò)戶申請(qǐng)進(jìn)行審核，則法庭可逕行裁決?，F(xiàn)行法律規(guī)定中，法院的“合法性”審查標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有區(qū)分行政不作為與行政作為。在審理行政不作為訴訟案件時(shí)，法院一般會(huì)避免對(duì)化解案件具體糾紛作出明確的裁決意見，通常是確認(rèn)行政不作為及督促行政機(jī)關(guān)積極作出行政行為。

5．損害賠償?！吨腥A人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》明確規(guī)定，因具體行政行為違法而導(dǎo)致相對(duì)人合法權(quán)益遭受損害的應(yīng)承擔(dān)賠償賠償責(zé)任。法律沒(méi)有明確規(guī)定行政不作為導(dǎo)致相對(duì)人合法權(quán)益遭受損害的行政主體是否要承擔(dān)賠償責(zé)任，但對(duì)于公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問(wèn)題，最高院有一個(gè)批復(fù)。所以，案例一的賠償不但適用了《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第二十七條第一款第（一）、（三）項(xiàng)，還適用了《最高人民法院<關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問(wèn)題的批復(fù)>的規(guī)定》。鑒于社會(huì)轉(zhuǎn)型的社會(huì)矛盾復(fù)雜而多發(fā)的特性，對(duì)于行政不作為導(dǎo)致相對(duì)人合法權(quán)益遭受損害的更多個(gè)案，則只能依賴法官在個(gè)案審理中從事“法律內(nèi)的法的續(xù)造”，甚至“超越法律的法的續(xù)造”[20]。

總之，人民法院審理行政不作為案件呈現(xiàn)司法資源富余與案件數(shù)量少、案件數(shù)極少與“官民矛盾”量多、行政不作為主因糾紛民事途徑救濟(jì)等困境，其根本出路在于提高行政不作為司法救濟(jì)效能。提高行政不作為司法救濟(jì)效能要從兩方面著手，一是行政不作為訴訟救濟(jì)制度和相關(guān)法律規(guī)定的完善。行政不作為訴訟救濟(jì)制度和相關(guān)法律在救濟(jì)范圍、時(shí)效起算、舉證責(zé)任、救濟(jì)手段、損害賠償方面存在的問(wèn)題，主要還是要靠立法來(lái)解決。二是行政不作為訴訟工作機(jī)制。人民法院在工作機(jī)制層面能夠做到：（1）加強(qiáng)審理案件的力度，提高審判結(jié)果的社會(huì)影響。（2）引導(dǎo)部分因行政不作為引發(fā)的民事糾紛走行政救濟(jì)途徑，從根本上解決矛盾。為減少公民對(duì)信訪救濟(jì)的依賴和減少訴累，提高公民司法救濟(jì)意識(shí)，建議：設(shè)置行政不作為引發(fā)的民事糾紛案件“先行政，后民事”救濟(jì)程序，并建議形成司法解釋意見。

五、結(jié)語(yǔ) 隨著社會(huì)發(fā)展變遷，國(guó)家行政管理與之不相適應(yīng)的地方會(huì)更多地表現(xiàn)為“官民矛盾”，對(duì)行政法學(xué)的研究將進(jìn)一步升溫，行政不作為問(wèn)題的研究也將得到更多的關(guān)注。我們期待著法學(xué)理論研究進(jìn)一步深入，樂(lè)于見到實(shí)踐問(wèn)題能夠得到充分討論和論證，但是我們也必須更客觀地面對(duì)現(xiàn)狀：一是法官行政審判素質(zhì)的不足。并不是在高等學(xué)府讀了幾年行政法學(xué)專業(yè)，就能辦好行政案件的。二是行政法學(xué)理論研究的“空中樓閣”之感。很多理論研究給人以面目相似，沒(méi)有實(shí)際用途的印象。三是提高司法救濟(jì)效應(yīng)要在審判管理上著力。我們不能坐等“依法行政”，對(duì)于依法應(yīng)當(dāng)予以受理的行政案件及時(shí)處理，才能真正促進(jìn)行政機(jī)關(guān)認(rèn)請(qǐng)自己的職責(zé)。解決當(dāng)事人“民告官，取證難，起訴難，勝訴難”和改變當(dāng)事人“信訪不信法”的觀念，關(guān)鍵還在提高司法救濟(jì)途徑的效能。

(作者單位：江西省宜春市中級(jí)人民法院)----[1] 波斯納，《法理學(xué)》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第165頁(yè)。

[2] 蔡恩澤，《官場(chǎng)腐敗的另類形態(tài)——行政不作為現(xiàn)象透視》，黨政干部學(xué)刊2002年第7期，第31-32頁(yè)。[3] 據(jù)行政庭法官介紹，非訴執(zhí)行案件還處于要法院自己開發(fā)的狀態(tài)，T縣法院不主張開發(fā)此類案件，而主動(dòng)要求法院非訴執(zhí)行的案件很少，有計(jì)劃生育罰款、社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的征收等。[4] 這被稱為行政案件民事化。

[5]因兩案是真實(shí)的民事案件，本文設(shè)計(jì)為一個(gè)案例。

[6] 調(diào)解當(dāng)中，黃某提到賀某樓房“壓自己一頭”，這也是黃某計(jì)較屋檐滴水的真實(shí)原因。

[7] T縣法院（2001）某行初字第2號(hào)判決主文部分。

[8] 在這種情況下，一般按普通程序進(jìn)行審理并判決，但兩個(gè)案件很可能都要強(qiáng)制執(zhí)行，且案結(jié)事不了。

[9]《住宅建筑規(guī)范》為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，編號(hào)為GB 50368—2005，自2006年3月1日起實(shí)施。規(guī)范全部條文為強(qiáng)制性條文，必須嚴(yán)格執(zhí)行。《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計(jì)規(guī)范》為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，編號(hào)為GB 50180-1993，自1994年2月1日起實(shí)施。江西省城市規(guī)劃管理技術(shù)導(dǎo)則第二十一條、第二十二條規(guī)定更為具體。按上述標(biāo)準(zhǔn)，黃賀兩棟樓之間的距離應(yīng)不小于樓房高度乘以0.70的系數(shù)。

[10] 【德】卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年出版（2005年重?。?，第246頁(yè)。[11] 姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年第1版，第146頁(yè)。

[12] 皮純協(xié)、胡建淼主編：《中外行政訴訟法詞典》，東方出版社1989年第1版，第172頁(yè)。

[13] 胡建淼主編：《行政違法問(wèn)題探究》，法律出版社2000年第一版，第243頁(yè)。

[14] 黃志強(qiáng)：《行政不作為相關(guān)法律問(wèn)題探析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期，第30頁(yè)。

[15] 陳曉陽(yáng)，《論行政不作為的訴訟救濟(jì)》，中國(guó)知網(wǎng)，2011年2月10日訪問(wèn)。[16] 同注14.[17] 張樹義，《最高人民法院<關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定>釋評(píng)》,中國(guó)法制出版社2002年版。

[18] 根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第11條和第54條的規(guī)定，我國(guó)對(duì)行政不作為的訴訟救濟(jì)，僅限于：申請(qǐng)?jiān)S可證或執(zhí)照類，申請(qǐng)保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，申請(qǐng)發(fā)放撫恤類，法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政不作為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作為。沒(méi)有明確列舉的行政不作為，一般認(rèn)為侵犯行政相對(duì)人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政不作為，除涉及國(guó)家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和法律規(guī)定的終局裁決行政行為的有關(guān)事項(xiàng)外，都是可以提起行政訴訟的行政不作為。[19] 周佑勇，《論行政不作為》，行政法論叢，1999年，中國(guó)知網(wǎng)，2011年2月10日訪問(wèn)。[20] 同注10.來(lái)源： 中國(guó)法院網(wǎng)

第二篇：行政不作為案件若干問(wèn)題的處理意見

行政不作為案件若干問(wèn)題的處理意見

一、根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》及有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合我院審理行政不作為案件的審判經(jīng)驗(yàn)，制定本處理意見。

二、對(duì)行政不作為概念的不同認(rèn)識(shí)，會(huì)影響人民法院對(duì)該類案件的立案與審理。在行政審判實(shí)踐中，法官必須對(duì)行政不作為的概念有正確的認(rèn)識(shí)。

三、行政不作為是指行政機(jī)關(guān)明確拒絕履行或拖延履行一定的行政行為，或?qū)π姓鄬?duì)人的申請(qǐng)不予答復(fù)，或?qū)嵤┡c行政相對(duì)人主觀愿望相違背的行為。

四、行政不作為是相對(duì)于行政相對(duì)人的主觀愿望來(lái)說(shuō)的，實(shí)現(xiàn)了行政相對(duì)人的主觀愿望，就是作為；沒(méi)有實(shí)現(xiàn)行政相對(duì)人的主觀愿望，就是不作為。

五、考察行政不作為，應(yīng)當(dāng)將行政不作為與行為的合法性問(wèn)題區(qū)別開來(lái)，行政不作為不一定就是違法行為，是否合法是對(duì)行政不作為的主觀評(píng)價(jià)。

六、對(duì)行政不作為的認(rèn)識(shí)，首先應(yīng)當(dāng)明確行政不作為是一種客觀存在，是行政機(jī)關(guān)沒(méi)有實(shí)現(xiàn)行政相對(duì)人的主觀愿望；其次，才是對(duì)行政不作為是否合法進(jìn)行主觀評(píng)價(jià)。

七、行政審判對(duì)行政不作為的審查，重點(diǎn)是審查其合法性。行政不作為違法有一定的構(gòu)成要件，符合構(gòu)成要件規(guī)定的，就是違法的行政不作為。

八、行政不作為違法的構(gòu)成要件包括：

（一）行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定職責(zé)；

（二）行政機(jī)關(guān)沒(méi)有履行法定職責(zé)；

（三）行政機(jī)關(guān)能夠履行而沒(méi)有履行；

（四）行政機(jī)關(guān)超過(guò)了法定的或合理的履行期限；

（五）行政相對(duì)人提出的申請(qǐng)（限依申請(qǐng)的行政行為）。

九、行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，不僅是指法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的職責(zé)，而且包括規(guī)章以下的規(guī)范性文件規(guī)定的職責(zé)、行政機(jī)關(guān)對(duì)外承諾的義務(wù)、行政合同約定的義務(wù)及先行行為引起的義務(wù)。

十、行政機(jī)關(guān)能夠履行是指行政機(jī)關(guān)主觀上有作為的意思表示，客觀上只要去做就能實(shí)施一定的行為。但是，由于客觀原因的限制，行政機(jī)關(guān)在法定的或合理的履行期限內(nèi)，無(wú)法完成自己的職責(zé)，在這種情況下，不能認(rèn)定行政機(jī)關(guān)能夠履行。

十一、關(guān)于履行期限問(wèn)題，對(duì)行政機(jī)關(guān)作出行政行為的期限，法律有規(guī)定的，按照法律的規(guī)定認(rèn)定；對(duì)法律沒(méi)有規(guī)定的，按合理期限來(lái)認(rèn)定。

十二、合理期限一般為60日，行政機(jī)關(guān)只要沒(méi)有在60日內(nèi)作為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為超出了合理期限。

十三、司法實(shí)踐中行政不作為案件的受案范圍已突破了行政訴訟法第十一條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在頒發(fā)許可證和執(zhí)照、保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)、發(fā)撫恤金等方面的不作為范圍。凡是行政作為屬于行政訴訟受案范圍的，其相應(yīng)的不作為也是行政訴訟受案范圍。

十四、行政機(jī)關(guān)終局裁決的行政作為行為不屬于行政訴訟的受案范圍，但行政機(jī)關(guān)對(duì)終局裁決的事項(xiàng)不裁決，則構(gòu)成行政不作為，可納入行政訴訟的受案范圍。

十五、只要當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求是要求人民法院判令行政機(jī)關(guān)作出某一行為的，人民法院就應(yīng)當(dāng)將其作為行政不作為案件受理。如果其相應(yīng)的作為是抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、刑事司法行為，則人民法院不予受理。

十六、涉及不動(dòng)產(chǎn)的行政不作為案件，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的人民法院管轄。

十七、行政不作為案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持被告負(fù)舉證責(zé)任的原則，但也不排除原告的舉證義務(wù)，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)其已向被告提出作為的申請(qǐng)負(fù)舉證義務(wù)。

十八、行政不作為案件的訴訟期限，適用法律及司法解釋對(duì)作為案件訴訟期限的規(guī)定，一般情況為二年，超過(guò)二年，應(yīng)當(dāng)視為已過(guò)訴訟期限。

十九、行政不作為案件二年訴訟期限從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政機(jī)關(guān)不作為時(shí)起算。行政機(jī)關(guān)作為的法定期限或合理期限屆滿之日視為當(dāng)事人知道行政機(jī)關(guān)不作為之日。

二十、行政不作為案件受理后，經(jīng)審查，原告的訴訟請(qǐng)求不屬于被訴行政機(jī)關(guān)法定職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)直接判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

二十一、直接因果關(guān)系是確定行政機(jī)關(guān)違法行政不作為賠償責(zé)任的前提條件。

第三篇：行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件辨析

行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件辨析

王 彥

內(nèi)容摘要

行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件在性質(zhì)、起訴條件和處理程序方面有著重大差異，客觀上要求我們對(duì)該兩類案件予以救濟(jì)時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，選擇最合適的判決方式來(lái)保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。區(qū)分兩類案件在訴訟上的意義在于：有利于廓清行政機(jī)關(guān)應(yīng)答義務(wù)與法定職責(zé)的界限，將行政不作為上升到程序違法的高度予以關(guān)注。

長(zhǎng)期以來(lái)，許多法學(xué)教科書或其它理論文章，在論及行政機(jī)關(guān)不作為時(shí)，常常稱其為不履行法定職責(zé)，將行政不作為與不履行法定職責(zé)相等同。典型的觀點(diǎn)如：可訴性不作為是指超過(guò)法定期間或者合理期間不實(shí)施一定法定職責(zé)的行為。*1行政機(jī)關(guān)不作為是指基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)該實(shí)施某種行為或履行某種法定職責(zé)，而行政機(jī)關(guān)無(wú)正當(dāng)理由卻拒絕作為的行政違法行為。*2還有人認(rèn)為行政不作為分為消極的不作為與積極的不作為，消極的不作為是行政機(jī)關(guān)延遲履行法定職責(zé)的行為，積極的不作為是明示拒絕履行法定職責(zé)的行為。*3《行政訴訟法》第十一條第一款(四)、(五)項(xiàng)規(guī)定：認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，當(dāng)事人向人民法院提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。只規(guī)定行政機(jī)關(guān)“拒絕履行”和“不予答復(fù)”兩種具體行政行為的可訴性，也沒(méi)有對(duì)兩種行政行為的性質(zhì)作區(qū)分。由于學(xué)理上未將行政不作為與行政主體不履行法定職責(zé)在性質(zhì)上分開，導(dǎo)致司法實(shí)踐中普遍將二種不同的行政案件當(dāng)作同一類型案件，對(duì)行政不作為案件適用不履行法定職責(zé)案件的判決形式或?qū)Σ宦男蟹ǘ氊?zé)案件適用行政不作為案件的判決形式，使相當(dāng)多的行政案件在審理上走了彎路。筆者試對(duì)行政不作為與行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)作如下辨析，以期與各方有識(shí)之士共同探討。

根據(jù)行政行為理論，行政行為根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行多種分類，行政作為與行政不作為是以行政行為存在、表現(xiàn)的形式為標(biāo)準(zhǔn)劃分而來(lái)的。所謂行政不作為是相對(duì)于作為而言，是行政行為所表現(xiàn)出來(lái)的可被人所感知的形式，行政不作為與作為都是人們從形式上感知行政行為的結(jié)果。那么，在各種各樣行政行為中什么可以讓人們不通過(guò)了解其內(nèi)容而僅從形式上就能感知結(jié)果呢？筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)針對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)的應(yīng)答，是一種典型的僅從形式上就可感知的結(jié)果。如，公民向工商管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，工商管理機(jī)關(guān)在一定期間對(duì)該申請(qǐng)作應(yīng)答或不作應(yīng)答，人們從直觀上可以得到感知。無(wú)論行政作為或不作為，從形式上就可判斷，并不涉及行政行為的內(nèi)容，人們也不應(yīng)當(dāng)從一種形式的東西引伸出具有實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容來(lái)--------譬如，從行政機(jī)關(guān)的不應(yīng)答行為引伸到行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行其法定職責(zé)。基于此，行政不作為案件可以這樣定義：它特指行政主體對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)具有應(yīng)答義務(wù)而不作應(yīng)答的案件，表現(xiàn)為行政主體對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)?jiān)诜ǘㄆ陂g延遲、推諉或不予答復(fù)。正如最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第二十二條所規(guī)定的，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間不作復(fù)議決定，人民法院可以將其作為行政不作為案件予以受理。所謂行政主體不履行法定職責(zé)，本質(zhì)上體現(xiàn)為一種實(shí)體行政法律關(guān)系。由于它主要反映行政主體對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，這種調(diào)整必須通過(guò)行政主體的實(shí)施一定的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)。人民法院對(duì)行政主體的這種作為行為進(jìn)行司法審查，能為當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)實(shí)體訴訟利益(取得某種資格、享受某種福利、滿足某種請(qǐng)求)，從某種角度上說(shuō)，不履行法定職責(zé)案件具有更多的訴訟意義，更為當(dāng)事人所關(guān)心。由此，筆者認(rèn)為，不履行法定職責(zé)案件應(yīng)當(dāng)是行政主體不履行行政法律關(guān)

系實(shí)體義務(wù)的案件。其主要表現(xiàn)為明示拒絕履行職責(zé)的行為，即通常所說(shuō)形式作為，實(shí)質(zhì)不作為。這種程序上的“作為”而在實(shí)質(zhì)上的“不為”是行政主體依法享有的處置權(quán)的組成部分，是否正確履行法定職責(zé)是不履行法定職責(zé)案件要解決的核心問(wèn)題。

由于行政不作為案件主要解決形式問(wèn)題，不履行法定職責(zé)案件主要解決實(shí)體問(wèn)題，兩類案件在性質(zhì)、起訴條件、訴訟處理等方面存在著重大的差異，人民法院在審理兩類案件時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循不同的思路。審理行政不作為案件應(yīng)當(dāng)注意二個(gè)要件：首先，應(yīng)以法律、法規(guī)規(guī)定的申請(qǐng)權(quán)為前提。如前所述，行政不作為是行政主體不履行應(yīng)答義務(wù)的行為，應(yīng)答暗含應(yīng)相對(duì)人申請(qǐng)的意思。行政主體的應(yīng)答義務(wù)，因特定公民、法人或其它組織的申請(qǐng)而產(chǎn)生，沒(méi)有申請(qǐng)，何來(lái)應(yīng)答？這里所指的法律法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作廣義理解，不僅指全國(guó)人大及其常委會(huì)頒發(fā)的法律、國(guó)務(wù)院頒發(fā)的行政法規(guī)，還應(yīng)當(dāng)包括規(guī)章和其它規(guī)范性文件。訴訟中只要相對(duì)人舉證證明存在申請(qǐng)權(quán)，人民法院就應(yīng)當(dāng)判定行政主體存在應(yīng)答義務(wù)。其次，行政不作為案件的原告還應(yīng)承擔(dān)行政主體超過(guò)法定期間不作為的舉證責(zé)任。行政主體對(duì)于相對(duì)人的申請(qǐng)，在法定期間延遲、推諉、不予答復(fù)，是行政不作為的表現(xiàn)形式，相對(duì)人只要向法庭舉證證明行政主體存在上述情形之一，人民法院結(jié)合第一個(gè)要件的審查，就可以判定行政主體行政不作為違法。由于不履行法定職責(zé)是行政主體明示拒絕履行職責(zé)的行為，因此，對(duì)行政主體任何有關(guān)口頭或書面的決定、通知、答復(fù)，與該決定、通知、答復(fù)有著法律上利害關(guān)系的公民、法人或其它組織都可以提起行政訴訟。此時(shí)，由于存在一個(gè)具體行政行為，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，圍繞行政主體是否具有某種法定職責(zé)及其是否正確履行法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由作出被訴行政行為的行政主體承擔(dān)。

無(wú)論從概念、審理方式、舉證責(zé)任諸方面看，行政主體的不作為都不能等同于不履行法定職責(zé)，兩種行為的界限在于前者是行政主體程序上的消極“不為”，后者是實(shí)體內(nèi)容的“不為”，是否定性行政行為。兩種行為如果給行政相對(duì)人的權(quán)益造成損害，其救濟(jì)方式各不相同。從世界各國(guó)的司法實(shí)踐看，行政不作為的救濟(jì)方式，大致有確認(rèn)判決(確認(rèn)行政不作為違法)、撤銷判決(將行政不作為納入擬制類行政行為加以撤銷)、責(zé)令判決(責(zé)令行政機(jī)關(guān)為某種行為，但不涉及行為內(nèi)容)三種形式。適用確認(rèn)判決確認(rèn)行政主體不作為違法，可以促使行政機(jī)關(guān)迅速裁決，以解決不作為的消極違法狀態(tài)。但判決對(duì)行政機(jī)關(guān)如何作為沒(méi)有約束力，當(dāng)事人除據(jù)以提起國(guó)家賠償請(qǐng)求之外，僅僅只能不斷請(qǐng)求原機(jī)關(guān)作出行政行為。撤銷判決主要是用于干預(yù)行政或侵害行政上，目的在于判決撤銷侵害行政相對(duì)人權(quán)利的行政行為，以防止行政相對(duì)人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利遭受侵害。該判決形式只適用于形式上作為的行政行為，而不宜適用形式上不作為的行為。比較而言，在我國(guó)目前國(guó)情下，撤銷判決不適宜作為行政不作為的救濟(jì)方式，很容易使人將行政不作為與不履行法定職責(zé)概念混同。責(zé)令判決恰好可以適應(yīng)行政主體對(duì)行政相對(duì)人申請(qǐng)延遲、推諉、不予答復(fù)而被法院判決承擔(dān)相應(yīng)應(yīng)答義務(wù)的需要。當(dāng)人民法院判定行政主體具有應(yīng)答義務(wù)而不作應(yīng)答時(shí)，可以責(zé)令其作出應(yīng)答。只要行政主體作出應(yīng)答，不管其內(nèi)容如何，訴的利益便告消滅。只有當(dāng)由于情勢(shì)變化，使人民法院適用責(zé)令判決行政主體作出應(yīng)答已無(wú)實(shí)際意義或要解決因行政不作為給申請(qǐng)人造成損害而產(chǎn)生的賠償訴訟時(shí)，才有必要適用確認(rèn)判決。

不履行法定職責(zé)的救濟(jì)方式，亦主要存在三種：履行判決(法院直接判決行政機(jī)關(guān)負(fù)有做成原告所申請(qǐng)的職務(wù)行為的義務(wù))與形成判決(法院對(duì)案件的處理享有與被告行政機(jī)關(guān)相同的地位和權(quán)限)以及撤銷判決。不履行法定職責(zé)是行政主體明示拒絕履行職責(zé)行為，該行為作為一個(gè)具體行政行為通過(guò)人民法院合法性審查后將產(chǎn)生兩種后果：維持或撤銷。因此，撤銷判決(包括重作判決)應(yīng)當(dāng)是不履行法定職責(zé)救濟(jì)的最自然的方式。但是，司法實(shí)踐表明，撤銷判決的效能亦較為有限，因其只能解決當(dāng)前的行政違法行為，撤銷之后的后續(xù)處理狀態(tài)，卻未為可知，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)欠積極和實(shí)效。即使判決撤銷后重新作出行政行為，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)也未見徹底，行政相對(duì)人極可能再次因不滿意行政機(jī)關(guān)的決定而起訴。有鑒于此，筆者認(rèn)為，在堅(jiān)決排除法院直接代替行政主體作出某種行為以滿足行政相對(duì)人需要的形成判決的情況下，應(yīng)當(dāng)著重履行判決的適用。履行判決，即法院作出的要求被告履行某種職責(zé)的判決，其實(shí)質(zhì)是對(duì)被告不履行法定職責(zé)行為的一種強(qiáng)制。對(duì)于行政主體不履行法定職責(zé)案件，履行判決無(wú)疑是最具實(shí)效的救濟(jì)方式。人民法院判決在一定期限內(nèi)履行的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何呢?目前主要有二種不同觀點(diǎn)，即：原則判決說(shuō)和具體判決說(shuō)。原則判決說(shuō)認(rèn)為，強(qiáng)制履行判決的內(nèi)容只能是要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)，而不能對(duì)行政主體如何履行職責(zé)提出要求，否則即有司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)之嫌。具體判決說(shuō)認(rèn)為，強(qiáng)制履行不但應(yīng)當(dāng)包括要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的程序內(nèi)容，還應(yīng)包括履行事項(xiàng)、履行要求及履行數(shù)額等具體內(nèi)容，否則會(huì)影響訴訟效益，導(dǎo)致重復(fù)訴訟。筆者認(rèn)為，人民法院判決行政主體履行法定職責(zé)的方式和力度應(yīng)當(dāng)作具體的分析。行政主體不同的法定職責(zé)需要不同的履行判決內(nèi)容，通常對(duì)涉及給予第三人設(shè)定義務(wù)或涉及行政自由裁量權(quán)的法定職責(zé)，應(yīng)采用原則判決說(shuō)；對(duì)涉及給予相對(duì)人受益性的、羈束性的行政法定職責(zé)，應(yīng)采用具體判決說(shuō)。*4

綜上所述，行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件在概念、審理方式、當(dāng)事人舉證責(zé)任以及判決形式上存在不容忽視的差別，但兩者又有密切的聯(lián)系。從行政行為的行為過(guò)程看，行政主體要拒絕履行法定職責(zé)必然經(jīng)過(guò)受理相對(duì)人的申請(qǐng)的階段，如果在受理階段行政主體出現(xiàn)行政不作為，意味著相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利救濟(jì)“大門”被行政主體關(guān)閉，相對(duì)人將無(wú)奈地處于主張權(quán)利的通道中。而法院通過(guò)糾正這種行政不作為，促使行政主體開啟“大門”后，預(yù)示著相對(duì)人在主張權(quán)利的“通道”上可以繼續(xù)走下去，盡管相對(duì)人很可能面對(duì)行政主體的明示拒絕，但此時(shí)已接近依靠司法途徑來(lái)解決自己的實(shí)體利益了。

對(duì)行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件作上述辨析，其理論價(jià)值于廓清行政主體的應(yīng)答義務(wù)與法定職責(zé)的分界線。所謂應(yīng)答義務(wù)，在行政法理論上稱為告知和說(shuō)明理由。告知和說(shuō)明理由制度是一種基本的行政程序制度，是行政法治原則的應(yīng)有之義。行政主體為任何行政行為，都應(yīng)盡到了告知和說(shuō)明理由的義務(wù)。而作為行政相對(duì)人，對(duì)涉及自身權(quán)益的行政行為具有知情權(quán)。如果行政主體對(duì)行政相對(duì)人申請(qǐng)履行某項(xiàng)職責(zé)，既不表示接受也不表示拒絕，采取消極的態(tài)度，將侵害行政相對(duì)人的知情權(quán)，是一種程序違法行為，應(yīng)當(dāng)受到法律追究。因此，本質(zhì)上，對(duì)行政不作為提起訴訟是一種排除行政主體對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)置之不理的訴訟，適用行政法原則是人民法院審理不行為案件的顯著特征。與應(yīng)答義務(wù)不同的是，法定職責(zé)是行政主體依據(jù)法律規(guī)定或職權(quán)進(jìn)行某些行政管理活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)具體行政管理目標(biāo)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，行政主體是否正確履行法定職責(zé)，直接關(guān)系行政相對(duì)人被授予的權(quán)利或給予第三人設(shè)定的義務(wù)，直接導(dǎo)致行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的增減得失。因此，通過(guò)審理不履行法定職責(zé)案件，可以有效調(diào)節(jié)行政主體與行政相對(duì)人之間實(shí)體法律關(guān)系，監(jiān)督行政主體的依法行政，滿足行政相對(duì)人對(duì)實(shí)體權(quán)利義務(wù)的請(qǐng)求。正由于行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件的訴訟價(jià)值不同，任何將兩類案件混同審理的作法在理論上是錯(cuò)誤的，在實(shí)踐中是有害的。*

5注：

1、《行政法與行政訴訟法》北京出版社、高等教育出版社316頁(yè)。

2、洪聲潤(rùn)：《行政不行為的立法探討》，載《安徽律師》2000年第1期。

3、熊菁華：《試論行政不作為責(zé)任》，載《行政法學(xué)研究》1999年第2期。

4、筆者曾審理一起行政機(jī)關(guān)明示拒絕頒發(fā)中標(biāo)通知案，作為不履行法定職責(zé)案件，可判決撤銷行政機(jī)關(guān)的明示行為，但得知該機(jī)關(guān)準(zhǔn)備在撤銷明示拒絕行為后，以其它理由再次作出不予頒發(fā)中標(biāo)通知的決定，以規(guī)避生效判決。決定適用履行判決，并采用具體判決說(shuō)，及時(shí)、有效維護(hù)了行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

5、理論上，除了本文討論的行政主體對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)不應(yīng)答的“不作為”外，還有因消極行政管理行為導(dǎo)致某種普遍損害后果的發(fā)生的“不作為”，如公安機(jī)關(guān)的不作為導(dǎo)致某地區(qū)治安混亂，政府機(jī)關(guān)對(duì)修建道路、橋梁沒(méi)有盡到監(jiān)管職責(zé)而造成損害后果，由于此種“不作為”也對(duì)其他沒(méi)有特定法律關(guān)系人構(gòu)成了利益侵害，相對(duì)人由此獲得的是一種反射利益，不能以此向人民法院提起訴訟，故不在本文討論之列。

作者：重慶市高級(jí)人民法院行政庭

王彥

第四篇：關(guān)于行政不作為情況下國(guó)家賠償?shù)膸c(diǎn)思考

關(guān)于行政不作為情況下國(guó)家賠償?shù)膸c(diǎn)思考

一、國(guó)家賠償?shù)慕缍ㄒ约皹?gòu)成要件（普遍性）

根據(jù)目前主流觀點(diǎn)，國(guó)家賠償?shù)臉?gòu)成要件包括主體要件、行為要件、損害要件、損害行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系要件以及法律要件等5大部分。首先國(guó)家賠償?shù)闹黧w要件指國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任必須具備的主體要件，即哪些國(guó)家機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人的侵權(quán)行為由國(guó)家負(fù)責(zé)向受害人賠償，國(guó)家賠償主體的范圍是界定國(guó)家賠償?shù)闹匾罁?jù)。它包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)組織以及行政機(jī)關(guān)委托的組織。

其次國(guó)家賠償?shù)男袨橐紫纫笊鲜鲋黧w執(zhí)行職務(wù)行為其次這種職務(wù)行為是違法的。

再次行政主體對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成事實(shí)上的損害，這種損害當(dāng)然是確定的、客觀的；而且損害的事相對(duì)人合法的、受國(guó)家保護(hù)的權(quán)益；另外，損害應(yīng)該是對(duì)某一特定對(duì)象產(chǎn)生的，如果是普遍負(fù)擔(dān)國(guó)家不負(fù)責(zé)任（涉及具體和抽象行政行為的界定）

此外，國(guó)家賠償責(zé)任中的因果關(guān)系，是以國(guó)家機(jī)關(guān)及公務(wù)員的公職義務(wù)為基礎(chǔ)，已受到法律保護(hù)的受害人權(quán)益為依托，以違反公職義務(wù)與權(quán)益受到損害間的關(guān)系為內(nèi)容，用客觀、恰當(dāng)、符合正常社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的方式衡量和確定的邏輯關(guān)系。這種邏輯關(guān)系是客觀、恰當(dāng)、符合理性的，事件必須要有時(shí)間上的前后順序還要有起著引氣和決定結(jié)果發(fā)生的作用。

最后關(guān)于國(guó)家賠償?shù)姆梢t要求法律沒(méi)有規(guī)定國(guó)家賠償責(zé)任，即使公民受到國(guó)家機(jī)關(guān)違法侵害，國(guó)家也可能不承擔(dān)賠償責(zé)任，即無(wú)法不依現(xiàn)象。

二、行政不作為的界定(特殊性)

行政不作為是行政行為的一種，是相對(duì)于行政作為而言的。學(xué)者們對(duì)行政不作為的含義有不同的論述，主要有以下幾種：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政不作為就是指行政機(jī)關(guān)消極的不做出一定的動(dòng)作；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)法定職責(zé)卻不履行或者拖延履行的一種行為方式；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為行政不作為是指行政主體負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，且具有作為的可能性，而在程序上有所不為的行為，其實(shí)質(zhì)是行政主體消極放棄行政權(quán)力的一種違法行政行為。綜上所述：行政不作為就是指行政主體應(yīng)當(dāng)履行法定行政作為義務(wù)且有條件履行，而不履行的違法行政行為。首先 行政不作為的主體必須是行政主體，這里的行政主體和上述主體內(nèi)容一致，因此不再多加贅述。

其次 必須有法定行政作為義務(wù)的存在，行政機(jī)關(guān)作為社會(huì)公共權(quán)益的代表和執(zhí)行者，具有經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)的職能義務(wù)，一方面公民將權(quán)力移交行政機(jī)關(guān)以維護(hù)自身合法權(quán)益，另一方面行政機(jī)關(guān)匯集廣大公民的利益來(lái)維護(hù)普遍利益，從而形成一種相互依賴不可分割的權(quán)利義務(wù)體系。而在國(guó)家賠償中只需要滿足國(guó)家機(jī)關(guān)的具體行為對(duì)相對(duì)人和合法權(quán)益造成損害，沒(méi)有過(guò)于強(qiáng)調(diào)二者間的權(quán)力義務(wù)關(guān)系，國(guó)家賠償強(qiáng)調(diào)的是一種侵害事實(shí)。

再次 必須是有條件履行法定義務(wù)而未履行，行政機(jī)關(guān)履行相應(yīng)的法定作為義務(wù)必須具備一定的條件，如果行政主體僅有履行的義務(wù)而無(wú)履行的可能，則不構(gòu)成行政不作為。一般來(lái)講，凡因不可抗力等客觀原因使行政主體無(wú)法履行其法定作為義務(wù)，即不具備履行的能力，結(jié)果導(dǎo)致未能履行義務(wù)的，不屬于行政不作為。根據(jù)以上界定，我們可以將行政不作為分為以下2種情況即：

（1）當(dāng)存在第三加害人時(shí)，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有及時(shí)或者完全阻止侵害人對(duì)侵害客體的侵害包括兩種情形即行政機(jī)關(guān)有能力、有機(jī)會(huì)阻止但沒(méi)有阻止和由于自身能力、資源有限而沒(méi)有很好地阻止以及行政機(jī)關(guān)和加害人一起對(duì)相對(duì)人造成侵害。（2）當(dāng)不存在第三加害人時(shí)也包括兩種情況即行政機(jī)關(guān)主動(dòng)積極地對(duì)相對(duì)人進(jìn)行侵害（屬于行政作為下的侵害）以及行政機(jī)關(guān)受制于自身資源時(shí)間能力環(huán)境等不可抗拒因素而沒(méi)有盡到法定義務(wù)。

最后，行政機(jī)關(guān)的不作為和相對(duì)人合法權(quán)益受到損害具有內(nèi)在因果聯(lián)系 即行政不作為與公民、法人或其他組織合法權(quán)益的損害之關(guān)存在因果關(guān)系。因果關(guān)系是連接責(zé)任主體和損害事實(shí)的紐帶，是國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)與前提。我們可以認(rèn)為行政不作為不一定導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或者擴(kuò)大，但沒(méi)有行政不作為，該損害必定不會(huì)發(fā)生或者擴(kuò)大。只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，行政主體沒(méi)有履行該義務(wù)而造成行政相對(duì)人合法權(quán)益的損害，該行政不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對(duì)人合法權(quán)益的損害之間就存在因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系較國(guó)家賠償?shù)哪欠N普遍性的因果關(guān)系聯(lián)系較弱。主要是因?yàn)樾姓蛔鳛椴⒉皇菍?duì)相對(duì)人產(chǎn)生直接侵害，它只是一種侵害得以擴(kuò)大的外部條件。由此可見，行政不作為所承擔(dān)的國(guó)家賠償責(zé)任是一種特殊情況的賠償責(zé)任，它強(qiáng)調(diào)的是行政機(jī)關(guān)由于消極的不作為行為而導(dǎo)致相對(duì)人的權(quán)益受到損害；強(qiáng)調(diào)的是行政不作為和損害結(jié)果具有內(nèi)在的聯(lián)系即正是由于行政沒(méi)有承擔(dān)作為公共利益維護(hù)者的角色，放任各種損害實(shí)體對(duì)相對(duì)人進(jìn)行侵害，特別是當(dāng)存在第三加害人的情況時(shí)，行政不作為會(huì)助長(zhǎng)加害人的囂張氣焰，客觀上加深了對(duì)相對(duì)人的侵害，也使行政機(jī)關(guān)的合法性和權(quán)威性受到損害。

三、根據(jù)界定來(lái)判斷行政不作為是否應(yīng)承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任（行政不作為的違法性）首先，國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則是需要鑒別的，如果以公務(wù)員主觀過(guò)錯(cuò)作為國(guó)家賠償?shù)臉?gòu)成要件，那么這采取的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任作為歸責(zé)原則。如果以公務(wù)人員的行為違法作為國(guó)家賠償?shù)臉?gòu)成要件，那么這采取的是違法歸責(zé)原則。行政不作為強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)而沒(méi)有承擔(dān)法定義務(wù)，這既包含了公務(wù)員主觀過(guò)錯(cuò)也包括了公務(wù)人員的行為違法，公務(wù)人員沒(méi)有承擔(dān)相應(yīng)的維護(hù)公民權(quán)益的責(zé)任，這種行為違背了公務(wù)人員作為被信賴者和公民作為保護(hù)者的信賴保護(hù)原則，即使公務(wù)人員沒(méi)有主動(dòng)侵害相對(duì)人，但違背了對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)職責(zé)，造成相對(duì)人的合法權(quán)益受到損害，因此這種行為就是一種違法行為；另外，在很多情況下，很多公務(wù)人員沒(méi)有對(duì)公民的責(zé)任意識(shí)，放任其受到損害，是一種主觀過(guò)錯(cuò) 其次，對(duì)于行政不作為是否應(yīng)承擔(dān)國(guó)家賠償?shù)牧硪粋€(gè)依據(jù)是該行為是否為具體行政行為，在前面的敘述中有此介紹即損害應(yīng)該是對(duì)某一特定對(duì)象產(chǎn)生的，如果是普遍負(fù)擔(dān)國(guó)家不負(fù)責(zé)任（涉及具體和抽象行政行為的界定）。

其次根據(jù)反射利益論，即由于私人（包括法人）的加害行為而受到侵害的人，如果存在著這樣的一個(gè)前提，即行政機(jī)關(guān)基于和被害者之間的關(guān)系而負(fù)有防止發(fā)生損害的義務(wù)，如果行政機(jī)關(guān)的不作為是違法的，受害人可以請(qǐng)求國(guó)家賠償。若根據(jù)反射的利益論，賦予行政機(jī)關(guān)權(quán)限的法律不具備保護(hù)受害人利益的宗旨，在這樣的情形下，行政權(quán)限的不行使和被害者之間在關(guān)系上不能稱為違法。該法律對(duì)于保護(hù)被害人的利益完全是因?yàn)閯e的宗旨的存在，這是不言而喻的。但被害人的利益與法律所要保護(hù)的利益不是沒(méi)有關(guān)系的，即使存在著被害人的利益包含于法律所要保護(hù)的利益這樣的情形，法律也僅是以保護(hù)一般的公共利益為宗旨，因而即使是不保護(hù)被害人的個(gè)體利益，行政權(quán)限的不行使還是不能稱為違法的?？朔@種形式的反射利益論，拓展被害人的救濟(jì)途徑，特別是對(duì)于后者（一般公共利益和被害人利益重合的情形），提倡一下這幾種觀點(diǎn)。

1、公共利益=個(gè)體利益的集成論。其中一個(gè)理論是公共利益不是離開個(gè)人的個(gè)體利益而存在的，而是由個(gè)體利益堆積而成的[1].這個(gè)理論在保護(hù)法律公共利益時(shí)，與保護(hù)構(gòu)成這個(gè)公共利益的個(gè)體利益是相同的。

2、公共信托論。另外一個(gè)理論時(shí)，國(guó)民委托行政機(jī)關(guān)調(diào)整社會(huì)的利害對(duì)立關(guān)系，行政機(jī)關(guān)基于委托公務(wù)的國(guó)民應(yīng)該負(fù)有履行公務(wù)的責(zé)任和義務(wù)，因此，根據(jù)行政機(jī)關(guān)任務(wù)的完成，國(guó)民得到的利益不是單純的反射利益[2].樹立該理論時(shí)，與公共利益=個(gè)體利益的集成論被作過(guò)同樣的解釋。

3、不行使行政權(quán)限=加害行為論。還有一個(gè)理論就是，在裁量權(quán)具備了收縮為零的要件下（后面論述），行政機(jī)關(guān)防止發(fā)生侵害而特意不行使權(quán)限，這和行政機(jī)關(guān)因其自身的原因而產(chǎn)生的加害行為是一樣的[3].不作為的違法性

行政權(quán)限的不行使在什么樣的場(chǎng)合應(yīng)被評(píng)議為違法這樣的問(wèn)題，籠統(tǒng)地說(shuō)有以下這些見解。

1、裁量權(quán)零收縮論。在具備行使權(quán)限的要件的場(chǎng)合，以實(shí)際上是否行使權(quán)限為原則，行政機(jī)關(guān)被委托享有行政的自由裁量權(quán)，在保留一定的要件時(shí)，收縮該裁量權(quán)的范圍，使之變?yōu)榱?，行使?quán)限這樣的決定則變成唯一的正確決定，這樣的理論即是裁量權(quán)零收縮論。作為裁量權(quán)收縮為零的要件，也應(yīng)包括以下這些條件：①來(lái)自生命、身體、財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)逼迫。②行政廳能預(yù)見到該危險(xiǎn)（預(yù)見可能性）。③由于行使權(quán)限能夠回避損害的發(fā)生（回避可能性）。④通常能夠舉出除了行使權(quán)限以外，沒(méi)有能夠回避損害發(fā)生的其他手段（補(bǔ)充性）。⑤國(guó)民對(duì)于行使權(quán)限的期待（期待可能性）。

2、裁量權(quán)消極的濫用論。像裁量權(quán)零收縮論一樣，裁量權(quán)消極的濫用論需立足于一定的要件，與具備的情況相適應(yīng)，依照制定該權(quán)限的法律宗旨不行使權(quán)限而顯著地欠缺合理性的時(shí)候，這即是濫用權(quán)限（不是積極的行使權(quán)限，對(duì)于不行使這種消極的態(tài)度是“消極的濫用”），是違法的。這就是裁量權(quán)消極的濫用論的立場(chǎng)。

3、公權(quán)力不行使要件欠缺說(shuō)。這個(gè)學(xué)說(shuō)法律文語(yǔ)采用“能夠”這樣的規(guī)定格式，但是大多數(shù)時(shí)候在一定的狀況下，被解釋為對(duì)行政機(jī)關(guān)課以作為義務(wù)[5].在一定的狀況下，行政機(jī)關(guān)是沒(méi)有不作為的自由的，因此當(dāng)然欠缺不行使公權(quán)力的要件。誠(chéng)然，關(guān)于行政機(jī)關(guān)被課以作為義務(wù)的狀況存在與否，以全面地考慮裁量權(quán)零收縮論所提示的事情作為所要決定的因素，因此這個(gè)學(xué)說(shuō)在結(jié)果上和裁量權(quán)零收縮論是相同的，只不過(guò)說(shuō)明的方法不一樣罷了。

1、反射利益

首先，在公共利益=個(gè)體利益的集成論中，公共利益是個(gè)體利益的堆積，即使按照這個(gè)說(shuō)法，法律所體現(xiàn)的保護(hù)現(xiàn)有利益的宗旨與法律所體現(xiàn)的保護(hù)構(gòu)成該公共利益的個(gè)體利益的歸屬主體即個(gè)人的利益的宗旨之間還是存在著距離的。由于公益是個(gè)體利益的堆積，直接的說(shuō)，因此作為該公共利益的構(gòu)成部分即個(gè)體的歸屬主體個(gè)人之間的關(guān)系，行政機(jī)關(guān)不負(fù)侵害防止義務(wù)。

其次，關(guān)于公共信托論，存在著以下的問(wèn)題。即是，行政的權(quán)限即使是為了國(guó)民的利益而接受國(guó)民委托并基于這個(gè)原因而行使，但是法律所保護(hù)的國(guó)民可分為一般國(guó)民和個(gè)體國(guó)民，從接受國(guó)民的委托而進(jìn)行行政活動(dòng)這一點(diǎn)來(lái)看，不能夠?qū)е聡?guó)民個(gè)人直接得到的利益不是反射的利益這樣的結(jié)論的產(chǎn)生。此外，在公共信托論中，如果反射的利益性被否定，那么被作為反射的利益的情形是幾乎不存在的。在這個(gè)方面承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的案件是無(wú)止境地?cái)U(kuò)大的。

關(guān)于權(quán)限不行使=加害行為，行政的不作為為什么能夠說(shuō)等同于行政自身所實(shí)施的積極的加害行為，這是相當(dāng)明確地。此外，本來(lái)應(yīng)該是反射利益的，如今轉(zhuǎn)化為為法律所保護(hù)的利益，這也是很奇怪的。

2、權(quán)限不行使的違法

對(duì)于前面所論述的關(guān)于權(quán)限不行使的違法性的各種學(xué)說(shuō)，進(jìn)行諸如以下的評(píng)價(jià)。

首先，一般認(rèn)為，裁量權(quán)零收縮論雖然具有要件明確而適用簡(jiǎn)單的優(yōu)點(diǎn)，但是另一方面，也存在著不能考慮由于權(quán)限的行使而產(chǎn)生的不利益。這樣的問(wèn)題在涉及生命、健康這些其他任何東西都難以代替的利益被暴露于危險(xiǎn)時(shí)，行使權(quán)限的另一方最好不要考慮經(jīng)濟(jì)上所受的損失。當(dāng)行政權(quán)限的行使是為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)等經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，利益衡量的途徑就按照應(yīng)有的樣子被拓展開了。對(duì)于公權(quán)力不行使要件欠缺說(shuō)進(jìn)行相同的評(píng)價(jià)也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

裁量權(quán)消極的濫用論，在具體的狀況下以各種各樣的事情作為考慮的要素，因此具有能夠靈活地引導(dǎo)出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論的長(zhǎng)處。但是在其他方面則具有以下的難點(diǎn)。即是，存在著以行政的特定措施（權(quán)限行使）為焦點(diǎn)，而以該權(quán)限的不行使的違法性如何這樣的問(wèn)題設(shè)定為前提的難點(diǎn)（裁量權(quán)零收縮論和公權(quán)力不行使要件欠缺說(shuō)在這一點(diǎn)上也是相同的）。但是，在不具有某一特定的行為的情形是不是違法，應(yīng)該轉(zhuǎn)換為不能阻止損害的發(fā)生而只好適應(yīng)侵害的發(fā)生，這從法律上應(yīng)該如何進(jìn)行評(píng)價(jià)的思維方式[8].假如以剛才的基本權(quán)保護(hù)義務(wù)作為前提，由于國(guó)家（行政機(jī)關(guān)）負(fù)有應(yīng)該保護(hù)基本權(quán)益的義務(wù)，為了防止與基本權(quán)利有關(guān)的損害的發(fā)生，必須采取盡可能限制的措施。并且通常說(shuō)來(lái)，采取特定的權(quán)限行使這樣的一種措施不僅是采取“盡可能限制的措施”，同時(shí)也應(yīng)包含行政指導(dǎo)的情報(bào)提供等措施。因此為了防止損害的發(fā)生，不是“應(yīng)該做什么”，而是“不能做些什么”，或者是，有必要獲知行政機(jī)關(guān)實(shí)際上所采取的措施是適當(dāng)?shù)?。從這個(gè)觀點(diǎn)來(lái)看，從發(fā)生侵害的可能性到發(fā)生侵害這個(gè)過(guò)程中必須調(diào)查行政協(xié)調(diào)的全過(guò)程，采取審查是否在某個(gè)地方存在合理的情形，是否具有防止侵害的發(fā)生的可能這樣的判斷結(jié)構(gòu)。

措施：

1、國(guó)家賠償應(yīng)該視行政不作為的具體情況而定，對(duì)于存在第三加害人時(shí)，行政機(jī)關(guān)有能力、有機(jī)會(huì)阻止但沒(méi)有阻止時(shí)，應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)更多責(zé)任。由于自身能力、資源有限而沒(méi)有很好地阻止侵害時(shí)，可以適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，國(guó)家賠償在此的目的在于給予行政機(jī)關(guān)壓力迫使其承擔(dān)責(zé)任，使其不作為的成本要大于不作為的收益。

2、前文中對(duì)于法律要件的敘述明白指出法律沒(méi)有規(guī)定國(guó)家賠償責(zé)任，即使公民受到國(guó)家機(jī)關(guān)違法侵害，國(guó)家也可能不承擔(dān)賠償責(zé)任，即無(wú)法不依現(xiàn)象，因此對(duì)于行政不作為的法律上的界定應(yīng)該更加明晰，從而使行政不作為的國(guó)家賠償有據(jù)可依。

第五篇：關(guān)于臺(tái)灣問(wèn)題的理性與感性思考

針對(duì)臺(tái)灣問(wèn)題的理性與感性思考

[摘要] 臺(tái)灣是我國(guó)不可分割的一部分。從三國(guó)時(shí)期以后臺(tái)灣就與中國(guó)大陸保持者密切的關(guān)系，而后臺(tái)灣被占領(lǐng)、收復(fù)經(jīng)歷了較多過(guò)程，最終蔣介石逃到臺(tái)灣，將這個(gè)問(wèn)題遺留下來(lái)。新時(shí)期的臺(tái)灣問(wèn)題已經(jīng)不僅僅是當(dāng)年國(guó)民黨與中國(guó)共產(chǎn)黨之間的矛盾，已經(jīng)上升為中美日三個(gè)大國(guó)之間博弈較量的重要一環(huán)。本篇將簡(jiǎn)要概述臺(tái)灣問(wèn)題的歷史由來(lái)，然后從理性角度分析影響臺(tái)灣問(wèn)題的因素以及臺(tái)灣問(wèn)題的解決方案；從感性角度分析海峽感情及其發(fā)展影響。

[關(guān)鍵字] 臺(tái)灣問(wèn)題 歷史由來(lái) 解決方案 海峽感情

一、簡(jiǎn)看臺(tái)灣歷史以及臺(tái)灣問(wèn)題的由來(lái)

考古學(xué)家通過(guò)臺(tái)灣與大陸的地形以及大量的歷史文物證明很多臺(tái)灣的土著民是大陸遷移過(guò)去的，三國(guó)時(shí)期政府就與臺(tái)灣建立的聯(lián)系。公元1335年，元朝正式在澎湖設(shè)立“巡檢司”。巡檢司，級(jí)別不高，屬九品。“職巡邏，專捕獲”，捕捉罪犯，兼辦鹽課，但這是中央政府派駐臺(tái)澎地區(qū)的第一個(gè)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)。自此以后，中央王朝開始派員管理臺(tái)澎地區(qū)。我們可以從“臺(tái)灣”的名字簡(jiǎn)要看看歷史的臺(tái)灣：秦時(shí)，稱臺(tái)灣為“瀛洲”，秦滅漢興，稱臺(tái)灣為“東瀛”，三國(guó)時(shí)，又稱臺(tái)灣為“夷洲”，隋唐至宋朝時(shí)，稱臺(tái)灣為“流求”，元朝時(shí)，又稱臺(tái)灣為“琉球”，明朝初葉，稱臺(tái)灣為“東番”；商船橫渡海峽時(shí)，習(xí)慣上以臺(tái)灣北部高山為辨別方向的標(biāo)記，因山勢(shì)如罩雞之籠，故又稱“雞籠”，漁民們常在臺(tái)灣西部港口修船補(bǔ)網(wǎng)，稱港口為“魍灣”，后來(lái)泛指臺(tái)灣。明朝中葉，臺(tái)灣又有了“大灣”、“大員”、“臺(tái)員”之稱。福建沿海人民又稱之為“埋冤”。以上四個(gè)名稱與閩南土語(yǔ)“臺(tái)灣”的讀音相同，故稱之。明朝萬(wàn)歷年間，因臺(tái)灣“地形如彎弓，浮海如平臺(tái)”，遂稱之為“臺(tái)灣”。1662年2月1日，民族英雄鄭成功打敗了盤踞臺(tái)灣38年的荷蘭殖民者，次年改臺(tái)灣為“東都”。后來(lái)，其子鄭經(jīng)又改“東都”為“東寧”。甲午中日戰(zhàn)爭(zhēng)清政府戰(zhàn)敗，簽訂了喪權(quán)辱國(guó)的《馬關(guān)條約》，將臺(tái)灣割讓給日本。解放戰(zhàn)爭(zhēng)中，國(guó)民黨一路潰敗退居臺(tái)灣，毛澤東和中央軍委就開始籌劃渡過(guò)臺(tái)灣海峽、徹底殲滅國(guó)民黨殘余，解放臺(tái)灣進(jìn)而解放全中國(guó)的計(jì)劃。1949年8月至1950年6月，中國(guó)人民解放軍解放了除金門、馬祖以外的臺(tái)灣外圍的主要島嶼，并開始正式準(zhǔn)備發(fā)起渡海攻臺(tái)。1950年6月25日，朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，美軍進(jìn)入朝鮮，第七艦隊(duì)駛向臺(tái)灣海峽。中華人民共和國(guó)同時(shí)面臨來(lái)自東北和東南兩方面的軍事威脅。同時(shí)，美國(guó)還加強(qiáng)了對(duì)侵越法軍的支持，向越南派出了軍事顧問(wèn)團(tuán)，中國(guó)南部邊疆的形勢(shì)也驟然緊張。從當(dāng)時(shí)中國(guó)的實(shí)力來(lái)看，要同時(shí)在三條戰(zhàn)線與美國(guó)作戰(zhàn)顯然存在極大困難。而且當(dāng)時(shí)人民解放軍尚未有具有戰(zhàn)斗力的海軍和空軍，要想短時(shí)間內(nèi)突破美國(guó)第七艦隊(duì)的封鎖，進(jìn)而解放臺(tái)灣并不現(xiàn)實(shí)，于是，毛澤東和中共中央決定推遲渡海攻臺(tái)。1954年12月2日，美國(guó)政府和臺(tái)灣當(dāng)局簽訂“共同防御條約”，正式確認(rèn)了美臺(tái)之間的互助同盟關(guān)系。這是美國(guó)干涉中國(guó)內(nèi)政的嚴(yán)重事件。條約規(guī)定，如果締約一方遭到武裝“攻擊”，另一方將“采取行動(dòng)，以對(duì)付共同的危險(xiǎn)”。1971年10月，第26屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)2758號(hào)決議，恢復(fù)中華人民共和國(guó)政府在聯(lián)合國(guó)的一切合法權(quán)利，驅(qū)逐臺(tái)灣當(dāng)局的代表。但是臺(tái)灣問(wèn)題并沒(méi)有就此解決，美國(guó)之后一直干涉臺(tái)灣內(nèi)政，對(duì)臺(tái)軍售等。由上可見，臺(tái)灣問(wèn)題一直未能解決。

二、針對(duì)臺(tái)灣問(wèn)題的理性思考

以上歷史可見，美國(guó)在中國(guó)的臺(tái)灣問(wèn)題上絕對(duì)是最大責(zé)任者。美國(guó)為什么要這么做？對(duì)它有什么好處?美國(guó)顯然是看到地大物博的中國(guó)未來(lái)發(fā)展前景無(wú)限，作為世界第一大國(guó)，它是不會(huì)讓中國(guó)順利地發(fā)展而影響它自己的地位的。中國(guó)的和平與發(fā)展是相輔相成的，美國(guó)正是想通過(guò)臺(tái)灣這個(gè)棋子時(shí)刻騷擾中國(guó)的領(lǐng)土完整，進(jìn)而影響中國(guó)的發(fā)展。同時(shí)，臺(tái)灣是中國(guó)大陸重要的門戶和出?？?。在經(jīng)濟(jì)上中國(guó)的商品輸出最重要的就是東南的各個(gè)出?？凇Ｔ谲娛律?，東部海岸緊鄰日本，而日本本土上就有美國(guó)駐軍，中國(guó)要出海就只能通過(guò)臺(tái)灣海峽和南海，一旦臺(tái)灣問(wèn)題惡劣，中國(guó)很容易被美國(guó)封鎖。在另一方面，臺(tái)灣問(wèn)題得到解決的話，中國(guó)可以直接通過(guò)臺(tái)灣進(jìn)入太平洋，對(duì)中國(guó)的戰(zhàn)略軍事有極大的好處。

臺(tái)灣問(wèn)題上另一個(gè)重要因素自然是日本?！恶R關(guān)條約》上日本就向臺(tái)灣伸出魔爪，因?yàn)樗约簢?guó)土面積狹小，資源短缺。臺(tái)灣又是個(gè)富庶的島嶼，并且對(duì)自己的戰(zhàn)略有很重要的作用，因此日本對(duì)待臺(tái)灣也非常認(rèn)真，特別想從中獲利。

在這種情況下，中國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人各自冷靜地對(duì)待臺(tái)灣問(wèn)題。毛澤東當(dāng)時(shí)宣布停止炮轟金門，表示希望和平解決臺(tái)灣問(wèn)題。鄧小平堅(jiān)持發(fā)展才是硬道理，進(jìn)而提出“一國(guó)兩制”的偉大構(gòu)想，通過(guò)香港的順利回歸為臺(tái)灣提供了理論基礎(chǔ)和榜樣。胡錦濤總書記任職期間，馬英九上臺(tái)，達(dá)成了“三通”,很大程度加強(qiáng)了大陸與臺(tái)灣的經(jīng)濟(jì)文化交流；另一方面；連戰(zhàn)來(lái)京訪問(wèn)，很好地促進(jìn)了國(guó)共對(duì)話，對(duì)臺(tái)灣問(wèn)題的解決提供了很大幫助?？倳浺蔡岢?，臺(tái)灣這個(gè)歷史遺留問(wèn)題我們總不能一代又一代地拖下去。不拖下去，解決的契機(jī)在哪里？

我們奉行不放棄使用武力，努力實(shí)現(xiàn)和平統(tǒng)一?，F(xiàn)如今要想統(tǒng)一臺(tái)灣，一方面中國(guó)需要不斷發(fā)展自己，才有能力減小外部因素對(duì)中國(guó)內(nèi)政的干擾；另一方面需加強(qiáng)與臺(tái)灣各個(gè)方面的交流：讓臺(tái)灣與中國(guó)的經(jīng)濟(jì)融為一體，文化相識(shí)共通，政治友好交流，人民密切往來(lái)。我相信這樣臺(tái)灣實(shí)際上與大陸就已經(jīng)融為一體了，和平統(tǒng)一更是不在話下。

三、針對(duì)臺(tái)灣問(wèn)題的感性思考

統(tǒng)一臺(tái)灣是國(guó)家領(lǐng)土問(wèn)題，自然是不能懈怠的。習(xí)總書記為何強(qiáng)調(diào)這個(gè)問(wèn)題不能一代一代地拖下去？這就涉及到人的感性。蔣介石剛到臺(tái)灣時(shí)，帶去了大量的精銳部隊(duì)，謀劃的是反攻大陸，自然是沒(méi)有人敢鬧臺(tái)獨(dú)的。而且這些到了臺(tái)灣的國(guó)民黨自然是很想回到大陸的，不僅因?yàn)橹袊?guó)人信奉“落葉歸根”，更是因?yàn)樗麄兞?xí)慣了大陸的一切。這種感性的感情讓他們不會(huì)希望臺(tái)灣獨(dú)立。但是，隨著時(shí)間過(guò)去，老一輩有這種感情的人都逐漸死去，臺(tái)灣也接受了各種文化和意識(shí)形態(tài)的沖洗，這種感性逐漸淡去。新的黨派上臺(tái)，臺(tái)獨(dú)聲音也不斷揚(yáng)出。在這種情況下，新一輩的臺(tái)灣人少有了大陸情結(jié)，這個(gè)對(duì)于未來(lái)的臺(tái)灣問(wèn)題是非常不利的。想想大陸人，小學(xué)課本上的阿里山和日日月潭讓大家苦苦牽掛著臺(tái)灣。可能日月潭并沒(méi)有那么風(fēng)景優(yōu)美，但是大家因?yàn)榕_(tái)灣情節(jié)都想去看看我們的臺(tái)灣同胞。我相信很多人對(duì)小學(xué)一篇課文感觸特別深：臺(tái)灣的冬天沒(méi)有下雪，外面是裝飾做的假雪。小孩子說(shuō)，我想去北京，去看真正的雪，去和小朋友們一起打雪仗，堆雪人。正是這樣的文化影響，大陸同胞時(shí)刻懷戀臺(tái)灣。但是在臺(tái)灣呢?是否能在臺(tái)灣的課本上讀到同一篇描寫大陸優(yōu)美風(fēng)景的文章讓臺(tái)灣同胞也想來(lái)看看，能否也因?yàn)橐黄鑼懞０断嗨嫉奈恼露释y(tǒng)一。正是這點(diǎn)，我們需要加強(qiáng)和臺(tái)灣同胞的交流，讓臺(tái)灣同胞在大陸安家，大陸同胞也去臺(tái)灣住住，彼此往來(lái)，兩岸都是親人，誰(shuí)還愿意獨(dú)立？