第一篇：對行政不作為的國家賠償幾點立法思考(精)

對行政不作為的國家賠償幾點立法思考

行政不作為是指行政主體及其工作人員在其所屬職權(quán)范圍內(nèi)，負有積極實施某種法定行政作為義務(wù)，并有作為的可能性情況下，而消極地沒有或沒有全面履行行政作為義務(wù)，從而侵害了公民、法人、其他組織或者國家合法權(quán)益的行為。行政實踐中的行政不作為與法律授權(quán)的目的不相符合，不僅嚴(yán)重侵害行政相對人的合法權(quán)益，也削弱了政府權(quán)威，還降低人民對于政府的信任，嚴(yán)重阻礙法治進程，建立健全行政不作為國家賠償責(zé)任制度是保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益和監(jiān)督行政行為的現(xiàn)實需要。

一、確立行政不作為國家賠償責(zé)任的必要性及其價值

由于我國現(xiàn)行《國家賠償法》對行政不作為的國家賠償責(zé)任沒有做出明確規(guī)定，不但導(dǎo)致理論界和實務(wù)界對此問題存在不同看法，而且使公民、法人或其他組織的合法權(quán)益受到一定程度的損害。筆者認(rèn)為，對行政不作

1。其必為導(dǎo)致行政相對人合法權(quán)益受到損害的，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任○ 要性主要表現(xiàn)在以下方面：

（一）是貫徹實施憲法的需要。我國《憲法》第４１條明確規(guī)定：公民“對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利。由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利?！睉椃ㄊ菄业母敬蠓?，具備最高的法律效力。其合法權(quán)益受到行政不作為侵犯且造成損害的人，當(dāng)然有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。在《國家賠償法》中明確國家對行政不作為應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，是落實憲法原則規(guī)定的具體體現(xiàn)。

（二）是貫徹實施法律的需要。首先，《中華人民共和國行政訴訟法》以下簡稱《行政訴訟法》作為全國人民代表大會制定的基本法律，對行政不作為做了相應(yīng)規(guī)定。根據(jù)該法第４條、第５條的規(guī)定，公民、法人和其他組織認(rèn)為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的，或者申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，公民、法人和其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。另外，《行政訴訟法》第６７條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員做出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請求賠償?！备鶕?jù)《行政訴訟法》的上述規(guī)定，行政不作為侵犯行政相對人的合法權(quán)益造成損害的，國家應(yīng)當(dāng)進行賠償。其次《國家賠償法》作為規(guī)范國家賠償制度的專門性法律，雖然沒有明確規(guī)定國家對行政不作為造成的損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但也沒有排除這種賠償責(zé)任。該法第２條規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”而行政不作為本身不屬于違法行使職權(quán)的情形，同時，根據(jù)該法第３條、第４條有關(guān)行政賠償范圍的規(guī)定，行政主體及其工作人員在行使行政職權(quán)時的其他違法行為造成公民身體傷害或者死亡以及造成財產(chǎn)損害的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。這里的“其它違法行為”，也應(yīng)當(dāng)包括行政不作為。

（三）是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進依法行政的需要?，F(xiàn)代法治強調(diào)權(quán)利本位，以對公權(quán)的規(guī)制和對私權(quán)的保護為基本特征。從法理上來說，有損害就有賠償，只要某一違法行為損害了他人的合法權(quán)益，該損害行為主體就應(yīng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任。從行政法律制度來看，通過 2 行政復(fù)議和行政訴訟已經(jīng)能較好地解決行政不作為違法性的確認(rèn)問題，但是救濟的結(jié)果卻只是確認(rèn)不作為或限期作為。而這種結(jié)果往往可能是在特定時間過后成為一種毫無價值的救濟，即使仍有價值，也由于時間的拖延而給相對人造成了不少不應(yīng)有的損失，比如說貽誤商機、喪失特定的就業(yè)機會、減少收入等。如果對此種怠權(quán)的行為不予以嚴(yán)格追究，對行政機關(guān)及其工作人員不予法律嚴(yán)懲，不責(zé)令行政機關(guān)對受害人遭受的損害予以賠償，就會出現(xiàn)有違法的行政不作為得不到有力監(jiān)督和制約，與人民授權(quán)的目的不相符合，與依法行政的基本要求不相符合。

二、行政不作為國家賠償責(zé)任的理論依據(jù)

（一）、行政不作為國家賠償是公民憲法權(quán)利的保障。憲法是國家的根本大法，是立法的依據(jù)，具有最高的法律效力。我國《憲法》第41條規(guī)定：“公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利。由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。根據(jù)上述規(guī)定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機關(guān)和工作人員的權(quán)利，合法權(quán)益受到行政不作為侵犯且造成損害的人，當(dāng)然有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。由此，將行政不作為這一違法行為納入國家賠償責(zé)任之列是對公民憲法權(quán)利的重要保障。

（二）、《國家賠償法》沒有排除行政不作為的賠償責(zé)任?！秶屹r償法》作為規(guī)范國家賠償制度的專門性法律，雖然沒有明確規(guī)定國家對行政不作為造成的損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但也沒有排除這種賠償責(zé)任。該法第2條規(guī)定:“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”而行 3 政不作為正是行政主體違法行使職權(quán)產(chǎn)生的。同時，根據(jù)該法第3條、第4條有關(guān)行政賠償范圍的規(guī)定，行政主體及其工作人員在行使行政職權(quán)時的其他違法行為造成公民身體傷害或者死亡以及造成財產(chǎn)損害的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。這里的“其他違法行為”，是個保底條款，包括列舉之外的

2。1997年4月29其他所有違法行政職權(quán)的行為，自然包括行政不作為○

日最高人民法院做出《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》，其中第1條規(guī)定:“與行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人和其他組織造成損害的，違反行政職責(zé)的行為，屬于《國家賠償法》第3條和

第4條規(guī)定的?其他違法行為?”。這里的“違反行政職責(zé)”應(yīng)當(dāng)涵括了行政不作為。

（三）、《行政訴訟法》也不排除行政不作為賠償責(zé)任?！缎姓V訟法》

第4條、第5條規(guī)定，公民、法人和其他組織認(rèn)為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的，或者申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，公民、法人和其他組織向人民法院提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。另外，《行政訴訟法》第67條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員做出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請求賠償”?？梢姡鶕?jù)《行政訴訟法》之規(guī)定，行政不作為

3。侵犯行政相對人的合法權(quán)益造成損害的，國家應(yīng)當(dāng)進行賠償○

三、行政不作為國家賠償?shù)臉?gòu)成要件

在明確行政不作為違法國家應(yīng)負賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國家負賠償責(zé)任，國家對行政不作為違法負賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件。

（一）、必須是負有積極實施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個人，下同）的行政不作為違法行為。第一，行政主體必須負有積極實施法定的行政作為義務(wù)，如果不負有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)責(zé)任的問題。第二，行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限，這是由行政權(quán)限決定的，即它在其管轄范圍內(nèi)有積極實施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為違法，也不應(yīng)由該行政主體承擔(dān)責(zé)任。例如，A縣境內(nèi)某幢房子發(fā)生火災(zāi)，請求B縣消防隊救火，B縣消防隊未派消防隊員前往滅火，因大火未及時撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊不應(yīng)承擔(dān)行政不作為違法的責(zé)任。第三，行政主體的工作人員上班時雖然負有積極實施法定的行政作為義務(wù)但其下班后或休假時，即使有行政不作為違法發(fā)生，該行政主體也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）、行政不作為違法客觀存在。第一，負有積極實施法定行政作為義務(wù)的主體，沒有履行法定作為義務(wù)。第二，負有積極實施法定行政作為義務(wù)的主體是在可能實施的情況下而不實施。這里的“可能實施”是指根據(jù)當(dāng)時的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實施。第三，有法定履行作為義務(wù)時間和期限的，必須是在超過法定履行義務(wù)時間和期限后發(fā)生才能構(gòu)成行政不作為違法。

（三）、給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟組織的合法權(quán)益。第三，公民、法人和其他組損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。

（四）、行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因 4。筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系是只要果關(guān)系○ 行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。

四、行政不作為國家賠償?shù)牧⒎ㄋ伎?/p>

（一）、在《國家賠償法》總則中明確規(guī)定行政不作為由國家負賠償責(zé)任?？蓪ⅰ秶屹r償法》第2條第一款修改為“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合

5。這樣修改法權(quán)益遭受損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”○

后就將賠償?shù)姆秶鷶U大到了包括違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)的行政權(quán)行使的全領(lǐng)域。

（二）、在《國家賠償法》行政賠償范圍中明確規(guī)定行政不作為的國家賠償責(zé)任。可將《國家賠償法》第4條增加一款，表述為:“因負有法定行政職責(zé)的行政機關(guān)及其工作人員不履行法定職責(zé)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利”。這樣就將行政不作為違法責(zé)任納入到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機關(guān)和其他工作人員不履行法定作為義務(wù)給相對人造成損害引起的。

（三）、明確行政不作為賠償責(zé)任的賠償義務(wù)機關(guān)?？蓪ⅰ秶屹r償法》

第7條第一款修改為“行政機關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不積極履行法定行政職責(zé)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)”。這樣就明確了行政不作為賠償義務(wù)機關(guān)，有利于賠償責(zé)任的履行。

（四）、在《國家賠償法》第２８條后增加一款“由于國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員不履行法定職責(zé)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該不履行法定積責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中的作用等因素，確定賠償?shù)臄?shù)額。”這樣就可以使行政賠償義務(wù)機關(guān)根據(jù)具體情況，合理確定應(yīng)當(dāng)支付的賠償費用。

6。我國現(xiàn)行《國家賠償法》將

（五）、將精神損害納入國家賠償范圍○

損害賠償限定為對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)造成的直接損害，不包括間接損害賠償和精神損害賠償。對于精神損害賠償因考慮到精神損害是無形的，無法客觀具體衡量，從而無法確定合理的賠償幅度，所以國家賠償法中對精神損害賠償只是采取消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉的方式，而無金錢賠償規(guī)定；而間接損失則是出于財政負擔(dān)的考慮和損失的難以計算而將其排除在外。行政不作為的精神損害主要表現(xiàn)在由于行政主體的不作為，導(dǎo)致相對人本應(yīng)避免的損害而沒有避免，使相對人心靈受到不應(yīng)有的打擊，從而造成身體健康狀況的惡化，產(chǎn)生心理擔(dān)憂和痛苦，帶來精神損失。如由于行政主體的不作為使相對人的名譽權(quán)受到損害，這種痛苦和擔(dān)憂往往是十分強烈的，會極大地毀壞相對人的身心健康。同時，因這種精神損失，還會使其喪失許多應(yīng)有的機會，增加許多機會成本，帶來間接的非物質(zhì)損失。如果不盡快將精神損害賠償?shù)确矫鎯?nèi)容納入國家賠償范疇，那么我國的國家賠償制度是不可能完善的。

總之，國家賠償法立法的目的是為了解決國家行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對行政作為和不作為違法進行全面規(guī)范，使我國公民、法人和其它組織權(quán)利的救濟和國家權(quán)力的制約得到更為可靠的法律保障，從而加快我國民主法制建設(shè)的進程。參考書目：

○1高辰年《論行政不作為的賠償責(zé)任》載于《行政法學(xué)研究》2000版，第4期 ○2陳小君、方世榮《具體行政行為幾個疑難問題的識別研析》，中國法學(xué)，1996年第9期

○3羅豪才《中國司法審查制度》北京大學(xué)出版社，1993.168—169頁 ○4馬懷德國家賠償法《理論與實務(wù)》,中國法制出版社，1996版

⑤石佑啟《試析行政不作為的國家賠償責(zé)任》，載自《法商研究》1999年第1期?！?胡建淼《外國行政法規(guī)與案例評述》,中國法制出版社，1997.39頁

第二篇：行政不作為的國家賠償

本文從行政不作為的界定出發(fā)，探討行政不作為國家賠償?shù)谋匾?分析了行政不作為承擔(dān)國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件;提出了在《國家賠償法》中需要對相關(guān)的法律條文進行補充、修改，以明確行政不作為的賠償責(zé)任、賠償義務(wù)機關(guān)、相對人的賠償請求權(quán)、賠償費用，從而更好地維護相對人的合法權(quán)益，促使政府依法行政。

一、行政不作為的界定

要研究行政不作為的國家賠償責(zé)任，首先要明確什么是行政不作為。目前，學(xué)術(shù)界對行政不作為界定的觀點頗多，尚未形成共識。主要有以下幾種觀點，第一，行政不作為就是指行政主體應(yīng)當(dāng)履行法定行政作為義務(wù)且有條件履行，而逾期不履行的違法行政行為;[1]第二，行政不作為是指行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的行為;[2]第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)卻不履行或者拖延履行的一種行為方式。[3]

上述觀點都存在一定缺陷，第一種觀點認(rèn)為行政不作為就是行政主體逾期不履行法定義務(wù)，這就排除了行政主體不正確履行法定義務(wù)的狀態(tài)，縮小了行政不作為的范圍;第二種觀點把行政不作為的主體限定為行政機關(guān)顯然是不準(zhǔn)確的，因為行政不作為的主體除了行政機關(guān)以外，還應(yīng)當(dāng)包括法律、法規(guī)、規(guī)章授予行政職權(quán)的組織;第三種觀點把公民、法人或其他組織的申請作為界定行政不作為的前提也是不合適的，因為行政行為可分為依職權(quán)的行政行為和依申請的行政行為兩類，前者是不以行政相對人的申請為前提的，這兩類行為都可能構(gòu)成行政不作為。

本文認(rèn)為，行政不作為是指行政主體(通過其工作人員或被委托的個人)有積極實施法定行政作為的義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)能夠履行而不履行或不正確履行的狀態(tài)。

根據(jù)這個定義，行政不作為有以下幾個構(gòu)成要件：(1)行政不作為的主體，主要是行政機關(guān)，但并非行政不作為的主體只有行政機關(guān)，法律、法規(guī)把部分行政權(quán)授予非行政機關(guān)的組織行使，這些組織在行政公務(wù)活動中無正當(dāng)理由不履行或不正確履行法定義務(wù)的狀態(tài)，同樣構(gòu)成行政不作為。因此，只要享有行政權(quán)就能成為行政不作為的主體，在我國有行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織;(2)行政主體負有法定的作為義務(wù)是構(gòu)成行政不作為的前提。這種法定的義務(wù)，既可來源于法律、法規(guī)直接或間接對行政主體作為義務(wù)的規(guī)定，也可來源于法律、法規(guī)對行政主體職權(quán)的規(guī)定，并且可以依申請或依職權(quán)而產(chǎn)生。如果沒有行政主體的法定義務(wù)，在特定的主體之間就不會形成特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就談不上行政不作為;(3)法定或合理期限內(nèi)不履行是行政不作為構(gòu)成的客觀要件。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行或者不正確履行法定職責(zé)的，才視為違法;(4)“能夠履行而不履行或不正確履行”是在排除了不可抗力，意外事件和其他法定的阻卻事由之后，行政主體具備履行被期待履行法定義務(wù)的能力，并且應(yīng)該履行這種被期待的法定義務(wù)，但故意(拒絕)不履行、因疏忽不履行、因認(rèn)識上的錯誤而未履行、或不正確履行。

二、行政不作為國家賠償必要性

在我國實踐中，行政不作為現(xiàn)象大量存在，“民告官”案件逐年增多。浙江省金華市婺城區(qū)人民法院2000年至2003年共受理各類一審不作為行政訴訟案件69件，年均增長42%。[4]廣西橫縣人民法院1991年至2005年，共審理各類行政案件295件，行政不作為案件15件，占整個案件數(shù)的5%，1991年至1995年均沒有行政不作為案件，1996年至2004年有行政不作為案件10起，2005年行政不作為案件5件，為歷年最高?？傮w特征是行政不作為案件呈逐年增加的趨勢。[5]對行政不作為的危害已經(jīng)不容忽視，主要有以下三個方面：

第一，由于行政機關(guān)特殊的職能地位，其行政不作為行為嚴(yán)重損害政府形象。行政不作為違背了政府為人民服務(wù)的宗旨。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，行政機關(guān)具有保護公民、法人和其他組織人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)。這些職責(zé)的設(shè)定，目的是使行政機關(guān)走為人民服務(wù)的路線。人民授權(quán)政府行使行政權(quán)力，目的就是要獲得良好的服務(wù)。如果行政機關(guān)不能沿著法律設(shè)定的航道履行職權(quán)，怠于履行其法定職責(zé)，那么服務(wù)性質(zhì)的政府就會變成封建社會的“衙門”。

第二，損害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。由于目前《國家賠償法》在行政不作為的賠償范圍，賠償義務(wù)機關(guān)，賠償金額等方面存在缺陷，行政主體經(jīng)常怠于行使行政職權(quán)，對各類違法行為該制裁的不予制裁，對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益該保護的不予保護，導(dǎo)致行政相對人的合法權(quán)益受到損害。例如，海南三亞市大學(xué)畢業(yè)生王某等109人分別于2000年至2002年從海南師范學(xué)院、瓊州大學(xué)等院校畢業(yè)，按規(guī)定持省教育廳出具的《師范專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)報到證》到三亞市教育局報到。三亞市教育局接受王某等人的報到后，以教師隊伍超編，需在全市范圍內(nèi)實行競爭上崗為由，對這些師范生的就業(yè)未予安置，也未做書面答復(fù)，使得百名同學(xué)的就業(yè)問題一直未能得到解決。[6]本案中，三亞市教育局未及時安置師范畢業(yè)生，就是不履行其法定義務(wù)的行政不作為，損害了這些畢業(yè)生合法就業(yè)的權(quán)益。

第三，惡化投資環(huán)境。在社會主義市場經(jīng)濟大力發(fā)展的今天，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，國家更應(yīng)該強調(diào)行政主體對法定職責(zé)的積極履行并及時地為市場主體提供服務(wù)。行政機關(guān)不是從全局利益出發(fā)，對與本地區(qū)和本部門無利的違法事件不管不問，有令不行、有禁不止;有些行政人員受到部門和個人利益的驅(qū)動，該履行職責(zé)時不履行，對違法行為不制止、不處罰。這些行政不作為使法律、法規(guī)和規(guī)章的實施出現(xiàn)了“盲區(qū)”，“一地兩法”或“兩地兩法”的現(xiàn)象時有發(fā)生;阻礙了良好法制環(huán)境的創(chuàng)造，惡化了投資環(huán)境。久而久之，將會嚴(yán)重阻礙我國經(jīng)濟的發(fā)展，影響我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。

對行政不作為導(dǎo)致相對人合法權(quán)益受到損害的，國家應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。從國外情況看，不論是英美法系國家還是大陸法系國家，都對行政不作為的賠償責(zé)任做了明確的規(guī)定。如美國《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》第1346條第6款規(guī)定：“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動時因疏忽，或錯誤的作為或不作為所引起財產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等屬于美利堅合眾國的侵權(quán)賠償范圍。” [7]又如德國1981年《國家賠償法》第1條第1款規(guī)定：“公權(quán)力機關(guān)違法對他人承擔(dān)義務(wù)時，公權(quán)力機關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對他人賠償就此產(chǎn)生的損害?！盵8]一般而言，西方國家在立法中對于具體案件中的行政行為，只要其不屬于責(zé)任賠償例外，而且符合責(zé)任構(gòu)成要件，就必然屬于國家賠償事項范圍。我們可以借鑒外國的經(jīng)驗，結(jié)合我國的國情，構(gòu)建有中國特色的行政不作為國家賠償制度。其必要性主要表現(xiàn)在以下四個方面：#p#分頁標(biāo)題#e#

第一，從理論上看，行政不作為的賠償責(zé)任源于給付行政。作為一種學(xué)理概念，給付行政一詞源自德國，大多被用于侵害行政，或維護秩序行政的對比上。而作為一種對于社會現(xiàn)象的描述，給付行政被用來描述這樣的社會背景，即伴隨著國家職能的擴展，“行政法使行政與個人或團體之間產(chǎn)生了一種‘指導(dǎo)與服務(wù)性的’法律關(guān)系，來保障個人的福祉?！贝朔N背景下，越來越多地開始要求國家逐漸承擔(dān)公民的生存照顧義務(wù)并積極地給予人民各種利益。例如，社會保障、公用事業(yè)的提供以及各類補貼、貸款等，國家的職能也日益由消極轉(zhuǎn)為積極。[9]從而，公民從政府處得到福利給付，將不再是一種恩賜，而是一種法律上的權(quán)利，行政機關(guān)的積極作為，將不再是道義責(zé)任，而是法律責(zé)任。如果行政主體應(yīng)為給付而不為，就要負行政不作為的責(zé)任，公民有權(quán)要求國家給予救濟。《國家賠償法》的出臺是為解決國家機關(guān)侵害行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)對作為行為和不作為行為進行全面規(guī)范，為受害者提供充分的救濟，切實保障公民的權(quán)利，以發(fā)揮其重要功能，實現(xiàn)其法律價值。

第二，建立行政不作為國家賠償責(zé)任，是全面落實《憲法》第41條的要求。我國《憲法》第41條明確規(guī)定：公民“對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害??由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利?！睉椃ㄊ菄业母?***，具備最高的法律效力。《憲法》規(guī)定合法權(quán)益受到行政不作為侵犯且造成損害的人，當(dāng)然有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。而《國家賠償法》僅規(guī)定了行政作為行為責(zé)任問題，對行政不作為責(zé)任問題未加以規(guī)定，這顯然是未完全落實憲法的原則規(guī)定。因此，明確行政不作為由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，有利于全面落實憲法的原則規(guī)定。

第三，建立行政不作為國家賠償責(zé)任，是保護公民，法人和其他組織合法權(quán)益，促進依法行政的要求。行政不作為已成為一個不容回避的現(xiàn)實問題，不承認(rèn)這個問題是不對的。問題的關(guān)鍵在于如何防止、減少這類侵權(quán)現(xiàn)象，并對遭受損害的公民、法人予以賠償。確立國家對行政不作為承擔(dān)賠償責(zé)任這一原則，一方面可以使行政相對人在受到行政不作為侵犯造成損害時能夠得到國家賠償，從而起到充分保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益的作用，同時也能提高公民法律意識，依法保護自己的合法權(quán)益。另一方面可以從根本上對國家機關(guān)及其工作人員起到監(jiān)督作用，防止和減少行政不作為現(xiàn)象的發(fā)生，改進國家機關(guān)及其工作人員的工作作風(fēng)，促進國家機關(guān)依法行使職權(quán)。

第四，建立行政不作為國家賠償責(zé)任，是完善我國國家賠償制度的要求。行政不作為的國家賠償責(zé)任問題，實際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為的責(zé)任歸到國家賠償責(zé)任中去對我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的情況。

三、行政不作為國家賠償?shù)臉?gòu)成要件

肯定行政不作為的國家賠償責(zé)任，并不意味著將所有的行政不作為都納入國家賠償?shù)姆秶?，國家賠償也并非行政不作為的唯一救濟手段。國家對行政不作為負賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是負賠償責(zé)任的核心問題。只有符合構(gòu)成要件的行政不作為才由國家賠償，這樣可以避免行政機關(guān)陷入無休止的訴訟中。對于行政不作為國家賠償?shù)臉?gòu)成要件，理論界并未達成一致。有的學(xué)者認(rèn)為行政不作為承擔(dān)國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有三個，分別是行政不作為行為客觀存在，行政不作為給相對人的合法權(quán)益造成了實際的損失，行政不作為與相對人的實際損失之間具有因果關(guān)系，即三要件說;[10]還有的學(xué)者認(rèn)為行政不作為承擔(dān)國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有兩個，分別是行政不作為行為違法事實客觀存在，實際損害的發(fā)生，即兩要件說。[11]依據(jù)《國家賠償法》規(guī)定的違法責(zé)任歸責(zé)原則和《行政訴訟法》規(guī)定的行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，本文認(rèn)為，國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)該包括以下六個方面：

第一，主體要件。責(zé)任主體必須是負有積極實施法定行政作為義務(wù)的行政主體，包括其工作人員和被行政主體委托的個人。這一構(gòu)成要件包括三層意思：一是行政主體必須負有積極實施法定的行政作為義務(wù)，如果不負有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)賠償責(zé)任的問題;二是行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限。行政管理具有嚴(yán)格的地域界限，無合法依據(jù)超越界限行使行政權(quán)力屬于違法，所以它在其管轄范圍內(nèi)有積極實施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為，也不用承擔(dān)賠償責(zé)任;三是行政主體的工作人員或被行政主體委托的個人正在行使公權(quán)力。即在行政機關(guān)工作人員下班和休假時，或者被行政主體委托的個人在處理委托職權(quán)以外事件時，即使有行政不作為發(fā)生，也不用承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二，行政不作為客觀存在。這一構(gòu)成要件包含兩層意思：一是負有積極實施法定作為義務(wù)的主體，在排除了不可抗力，意外事件和其他法定阻卻事由之后，能夠履行而不履行或不正確履行其法定義務(wù);二是如果法律規(guī)定有履行行政作為義務(wù)時間和期限(包括合理期限)的，則必須是在超過該時間和期限后，才能構(gòu)成行政不作為。

第三，給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。損害事實的存在是國家賠償?shù)那疤?。這一構(gòu)成要件包含三層意思：一是能夠引起國家賠償?shù)膿p害必須是一種客觀的損害，即已經(jīng)發(fā)生的、確實存在的損害。對于還沒有發(fā)生的損害或者不確定會不會發(fā)生的損害，不能引起賠償責(zé)任;二是能夠引起賠償?shù)膿p害必須是特定的，即是針對特定行政相對人造成的損害。由于我國尚未建立起公益訴訟制度，所以如果行政不作為損害的是公共利益或不確定全體的利益，則不能引起賠償責(zé)任，只有損害的是受害人的權(quán)益時，才有賠償?shù)谋匾?三是損害的必須是合法的權(quán)益，行政不作為損害的是公民、法人或其他組織的合法權(quán)益時，受害人有權(quán)請求賠償。如果相對人的權(quán)益本身就是非法的，由于法律不保護非法權(quán)益，所以對其造成的損害就不存在賠償問題。

第四，行政不作為和公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)和前提，國家只對那些必然引起損害的行政不作為承擔(dān)賠償責(zé)任。那么究竟應(yīng)該如何認(rèn)定因果關(guān)系?本文認(rèn)為，從最大限度地保護相對人合法權(quán)益和促使負有法定作為義務(wù)的行政主體積極地履行法定義務(wù)這兩方面出發(fā)，應(yīng)該對這種因果關(guān)系作擴大解釋。可以將因果關(guān)系分為兩種情況：

一、在正常情況下判斷，行政機關(guān)的行政不作為與損害事實之間有必然聯(lián)系，即行政不作為直接導(dǎo)致了損害結(jié)果的產(chǎn)生或擴大;

二、行政不作為和損害結(jié)果之間雖然不存在直接的聯(lián)系，但是沒有行政不作為，該損害結(jié)果就必然不會產(chǎn)生或者擴大，即行政不作為是損害結(jié)果產(chǎn)生或擴大的一個外部條件。行政不作為無論是損害結(jié)果發(fā)生或擴大的直接原因，還是損害結(jié)果發(fā)生或擴大的外部條件，都應(yīng)認(rèn)定它們之間存在因果關(guān)系。#p#分頁標(biāo)題#e#

第五，法律要件。構(gòu)成國家賠償責(zé)任還必須滿足“有法律規(guī)定”這一要件，即有規(guī)定國家賠償責(zé)任的法律法規(guī)等。如果法律沒有規(guī)定國家賠償責(zé)任，即使公民受到國家機關(guān)違法侵害，國家也可能不承擔(dān)賠償責(zé)任。這是國家賠償?shù)囊粋€重要特點。國家賠償不同于民事賠償，它產(chǎn)生于19世紀(jì)末，大多數(shù)國家通過漸進式立法逐步將這一制度推開。因此，國家賠償?shù)姆秶⒊绦虻葍?nèi)容是由立法和司法判例確定的。即使在今天，也沒有任何國家在法律上采取政府對所有侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任的辦法。

第六，堅持求償窮盡性原則。對行政不作為造成相對人的損害時，必須在相對人無法通過其他途徑得到賠償?shù)那闆r下才由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。在我國，國家賠償法屬于公法，它不能僅以保護受損害的私權(quán)為核心，它必須平衡公權(quán)力與私權(quán)利的矛盾沖突，尤其是要考慮私權(quán)利受損與以國庫為開支進行賠償?shù)墓嬷g的平衡。如果已經(jīng)得到賠償?shù)?，國家就不再承?dān)賠償義務(wù)。[12]

四、完善《國家賠償法》的建議

實踐中，盡管行政不作為案件時有發(fā)生，但正如前文所說，由于《國家賠償法》沒有明確行政主體的行政不作為由國家負賠償責(zé)任，在“依法治國”和人民法院堅持“依法審理、依法判決”的前提下，導(dǎo)致了行政不作為國家賠償?shù)牟荒?。所以，要使行政不作為的國家賠償責(zé)任得到實現(xiàn)，增強賠償制度的可操作性，減少爭議，促使行政主體積極履行法定職責(zé)，本文認(rèn)為，應(yīng)對我國《國家賠償法》相關(guān)條文作如下修改：

第一，應(yīng)當(dāng)在《國家賠償法》中明確國家對行政不作為的賠償責(zé)任，建議修改《國家賠償法》第2條第1款的規(guī)定。將現(xiàn)行規(guī)定，“國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”，修改為“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或者不履行、不正確履行其法定職責(zé)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！边@樣修改后就將現(xiàn)行《國家賠償法》賠償?shù)姆秶鷱膬H就違法行使職權(quán)侵權(quán)賠償擴大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員不履行或不正確履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的賠償。

第二，應(yīng)當(dāng)在《國家賠償法》中明確行政不作為的行政賠償義務(wù)機關(guān)，建議修改《國家賠償法》第7條第1款的規(guī)定。將現(xiàn)行規(guī)定：“行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。”修改為：“行政機關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不履行、不正確履行法定職責(zé)義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)?！边@樣就明確了賠償?shù)牧x務(wù)機關(guān)是實施行政不作為行為的行政主體。

第三，應(yīng)當(dāng)在《國家賠償法》中明確行政相對人的賠償請求權(quán)，建議補充我國《國家賠償法》第4條的規(guī)定。增加一款規(guī)定：“因負有法定義務(wù)的行政機關(guān)及其工作人員不履行、不正確履行法定義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害，受害人無法得到其他賠償時有請求國家賠償?shù)臋?quán)利?！边@樣就將行政不作為責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機關(guān)和其工作人員不履行、不正確履行法定義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害引起的，同時明確了只有受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機關(guān)才承擔(dān)賠償責(zé)任。

第四，應(yīng)當(dāng)在《國家賠償法》中明確應(yīng)當(dāng)支付的賠償費用，建議修改《國家賠償法》第28條，在《國家賠償法》第28條后面加上“由于國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員不履行或不正確履行法定職責(zé)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該不履行或不正確履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中的作用等因素，確定賠償?shù)臄?shù)額?！眹屹r償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和方式，要根據(jù)以下原則確定：一是要使受害人所受損失能夠得到適當(dāng)彌補;二是考慮國家的經(jīng)濟和財力所能夠負擔(dān)的狀況;三是便于計算，簡便易行。[13]

應(yīng)該看到的是，要確立行政不作為的國家賠償責(zé)任，不能僅僅是依靠修改《國家賠償法》的法條就完成的。因為行政不作為要獲得國家賠償?shù)那疤釛l件是必須經(jīng)過法定程序確認(rèn)其為行政不作為，依照《行政訴訟法》的規(guī)定及相關(guān)的司法解釋，對其調(diào)整的行政不作為并沒有完整的列舉。因此，對行政不作為的救濟范圍和方式還要隨著我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的進一步發(fā)展以及社會主義法制建設(shè)的進一步完善，才能不斷發(fā)展和完善。

注釋：

[1]參見孫運利著《論行政不作為的國家賠償責(zé)任》，山東公安專科學(xué)校學(xué)報2003年版，第67頁。

[2]參見羅豪才著《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第168頁。

[3]參見周佑勇著《行政不作為判解》，武漢大學(xué)出版社2000年版。

[4]參見劉志明著《不作為案件增多的原因及對策》，中國法院網(wǎng)2005(2)，004km.cn。

[5]參見覃耀進著《關(guān)于行政不作為案件的調(diào)查和司考》，中國法院網(wǎng)，2006(12)，004km.cn

[6]參見黃學(xué)文，王英誠著《三亞百名學(xué)生狀告政府不作為勝訴》，中國法院網(wǎng)，2003(3)，004km.cn。

[7]參見胡建淼著《外國行政法規(guī)與案例評述》，中國法制出版社，1997年版，第39頁。

[8]參見胡建淼著《外國行政法規(guī)與案例評述》，中國法制出版社，1997年版，第182頁。

[9]參見胡敏潔著《給付行政與行政組織法的變革-立足于行政任務(wù)多元化的觀察》，浙江學(xué)刊2007年第2期。

[10]參見石佑啟著《行政不作為一起的國家賠償責(zé)任探討》，行政法學(xué)研究1998年第4期。

[11]參見鄭春燕著《陪還是不陪-行政不作為賠償案件中的哈姆雷特式問題》，山東警察學(xué)院學(xué)報2005年第2期。

[12]參見朱新力著《行政不作為違法之國家賠償責(zé)任》，浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)，2001年第3期。

[13]參見肖峋著《中華人民共和國國家賠償法理論與實用指南》，中國民主法制出版社1994版，第117-120頁。

作者單位：江蘇省鹽城市鹽都區(qū)人民法院

第三篇：關(guān)于行政不作為情況下國家賠償?shù)膸c思考

關(guān)于行政不作為情況下國家賠償?shù)膸c思考

一、國家賠償?shù)慕缍ㄒ约皹?gòu)成要件（普遍性）

根據(jù)目前主流觀點，國家賠償?shù)臉?gòu)成要件包括主體要件、行為要件、損害要件、損害行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系要件以及法律要件等5大部分。首先國家賠償?shù)闹黧w要件指國家承擔(dān)賠償責(zé)任必須具備的主體要件，即哪些國家機關(guān)、組織或個人的侵權(quán)行為由國家負責(zé)向受害人賠償，國家賠償主體的范圍是界定國家賠償?shù)闹匾罁?jù)。它包括國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)組織以及行政機關(guān)委托的組織。

其次國家賠償?shù)男袨橐紫纫笊鲜鲋黧w執(zhí)行職務(wù)行為其次這種職務(wù)行為是違法的。

再次行政主體對行政相對人的合法權(quán)益造成事實上的損害，這種損害當(dāng)然是確定的、客觀的；而且損害的事相對人合法的、受國家保護的權(quán)益；另外，損害應(yīng)該是對某一特定對象產(chǎn)生的，如果是普遍負擔(dān)國家不負責(zé)任（涉及具體和抽象行政行為的界定）

此外，國家賠償責(zé)任中的因果關(guān)系，是以國家機關(guān)及公務(wù)員的公職義務(wù)為基礎(chǔ)，已受到法律保護的受害人權(quán)益為依托，以違反公職義務(wù)與權(quán)益受到損害間的關(guān)系為內(nèi)容，用客觀、恰當(dāng)、符合正常社會經(jīng)驗的方式衡量和確定的邏輯關(guān)系。這種邏輯關(guān)系是客觀、恰當(dāng)、符合理性的，事件必須要有時間上的前后順序還要有起著引氣和決定結(jié)果發(fā)生的作用。

最后關(guān)于國家賠償?shù)姆梢t要求法律沒有規(guī)定國家賠償責(zé)任，即使公民受到國家機關(guān)違法侵害，國家也可能不承擔(dān)賠償責(zé)任，即無法不依現(xiàn)象。

二、行政不作為的界定(特殊性)

行政不作為是行政行為的一種，是相對于行政作為而言的。學(xué)者們對行政不作為的含義有不同的論述，主要有以下幾種：第一種觀點認(rèn)為行政不作為就是指行政機關(guān)消極的不做出一定的動作；第二種觀點認(rèn)為行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)法定職責(zé)卻不履行或者拖延履行的一種行為方式；第三種觀點認(rèn)為行政不作為是指行政主體負有某種作為的法定義務(wù)，且具有作為的可能性，而在程序上有所不為的行為，其實質(zhì)是行政主體消極放棄行政權(quán)力的一種違法行政行為。綜上所述：行政不作為就是指行政主體應(yīng)當(dāng)履行法定行政作為義務(wù)且有條件履行，而不履行的違法行政行為。首先 行政不作為的主體必須是行政主體，這里的行政主體和上述主體內(nèi)容一致，因此不再多加贅述。

其次 必須有法定行政作為義務(wù)的存在，行政機關(guān)作為社會公共權(quán)益的代表和執(zhí)行者，具有經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)的職能義務(wù)，一方面公民將權(quán)力移交行政機關(guān)以維護自身合法權(quán)益，另一方面行政機關(guān)匯集廣大公民的利益來維護普遍利益，從而形成一種相互依賴不可分割的權(quán)利義務(wù)體系。而在國家賠償中只需要滿足國家機關(guān)的具體行為對相對人和合法權(quán)益造成損害，沒有過于強調(diào)二者間的權(quán)力義務(wù)關(guān)系，國家賠償強調(diào)的是一種侵害事實。

再次 必須是有條件履行法定義務(wù)而未履行，行政機關(guān)履行相應(yīng)的法定作為義務(wù)必須具備一定的條件，如果行政主體僅有履行的義務(wù)而無履行的可能，則不構(gòu)成行政不作為。一般來講，凡因不可抗力等客觀原因使行政主體無法履行其法定作為義務(wù)，即不具備履行的能力，結(jié)果導(dǎo)致未能履行義務(wù)的，不屬于行政不作為。根據(jù)以上界定，我們可以將行政不作為分為以下2種情況即：

（1）當(dāng)存在第三加害人時，行政機關(guān)沒有及時或者完全阻止侵害人對侵害客體的侵害包括兩種情形即行政機關(guān)有能力、有機會阻止但沒有阻止和由于自身能力、資源有限而沒有很好地阻止以及行政機關(guān)和加害人一起對相對人造成侵害。（2）當(dāng)不存在第三加害人時也包括兩種情況即行政機關(guān)主動積極地對相對人進行侵害（屬于行政作為下的侵害）以及行政機關(guān)受制于自身資源時間能力環(huán)境等不可抗拒因素而沒有盡到法定義務(wù)。

最后，行政機關(guān)的不作為和相對人合法權(quán)益受到損害具有內(nèi)在因果聯(lián)系 即行政不作為與公民、法人或其他組織合法權(quán)益的損害之關(guān)存在因果關(guān)系。因果關(guān)系是連接責(zé)任主體和損害事實的紐帶，是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)與前提。我們可以認(rèn)為行政不作為不一定導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或者擴大，但沒有行政不作為，該損害必定不會發(fā)生或者擴大。只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，行政主體沒有履行該義務(wù)而造成行政相對人合法權(quán)益的損害，該行政不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對人合法權(quán)益的損害之間就存在因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系較國家賠償?shù)哪欠N普遍性的因果關(guān)系聯(lián)系較弱。主要是因為行政不作為并不是對相對人產(chǎn)生直接侵害，它只是一種侵害得以擴大的外部條件。由此可見，行政不作為所承擔(dān)的國家賠償責(zé)任是一種特殊情況的賠償責(zé)任，它強調(diào)的是行政機關(guān)由于消極的不作為行為而導(dǎo)致相對人的權(quán)益受到損害；強調(diào)的是行政不作為和損害結(jié)果具有內(nèi)在的聯(lián)系即正是由于行政沒有承擔(dān)作為公共利益維護者的角色，放任各種損害實體對相對人進行侵害，特別是當(dāng)存在第三加害人的情況時，行政不作為會助長加害人的囂張氣焰，客觀上加深了對相對人的侵害，也使行政機關(guān)的合法性和權(quán)威性受到損害。

三、根據(jù)界定來判斷行政不作為是否應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任（行政不作為的違法性）首先，國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是需要鑒別的，如果以公務(wù)員主觀過錯作為國家賠償?shù)臉?gòu)成要件，那么這采取的是過錯責(zé)任作為歸責(zé)原則。如果以公務(wù)人員的行為違法作為國家賠償?shù)臉?gòu)成要件，那么這采取的是違法歸責(zé)原則。行政不作為強調(diào)行政機關(guān)應(yīng)承擔(dān)而沒有承擔(dān)法定義務(wù)，這既包含了公務(wù)員主觀過錯也包括了公務(wù)人員的行為違法，公務(wù)人員沒有承擔(dān)相應(yīng)的維護公民權(quán)益的責(zé)任，這種行為違背了公務(wù)人員作為被信賴者和公民作為保護者的信賴保護原則，即使公務(wù)人員沒有主動侵害相對人，但違背了對當(dāng)事人的保護職責(zé)，造成相對人的合法權(quán)益受到損害，因此這種行為就是一種違法行為；另外，在很多情況下，很多公務(wù)人員沒有對公民的責(zé)任意識，放任其受到損害，是一種主觀過錯 其次，對于行政不作為是否應(yīng)承擔(dān)國家賠償?shù)牧硪粋€依據(jù)是該行為是否為具體行政行為，在前面的敘述中有此介紹即損害應(yīng)該是對某一特定對象產(chǎn)生的，如果是普遍負擔(dān)國家不負責(zé)任（涉及具體和抽象行政行為的界定）。

其次根據(jù)反射利益論，即由于私人（包括法人）的加害行為而受到侵害的人，如果存在著這樣的一個前提，即行政機關(guān)基于和被害者之間的關(guān)系而負有防止發(fā)生損害的義務(wù)，如果行政機關(guān)的不作為是違法的，受害人可以請求國家賠償。若根據(jù)反射的利益論，賦予行政機關(guān)權(quán)限的法律不具備保護受害人利益的宗旨，在這樣的情形下，行政權(quán)限的不行使和被害者之間在關(guān)系上不能稱為違法。該法律對于保護被害人的利益完全是因為別的宗旨的存在，這是不言而喻的。但被害人的利益與法律所要保護的利益不是沒有關(guān)系的，即使存在著被害人的利益包含于法律所要保護的利益這樣的情形，法律也僅是以保護一般的公共利益為宗旨，因而即使是不保護被害人的個體利益，行政權(quán)限的不行使還是不能稱為違法的。克服這種形式的反射利益論，拓展被害人的救濟途徑，特別是對于后者（一般公共利益和被害人利益重合的情形），提倡一下這幾種觀點。

1、公共利益=個體利益的集成論。其中一個理論是公共利益不是離開個人的個體利益而存在的，而是由個體利益堆積而成的[1].這個理論在保護法律公共利益時，與保護構(gòu)成這個公共利益的個體利益是相同的。

2、公共信托論。另外一個理論時，國民委托行政機關(guān)調(diào)整社會的利害對立關(guān)系，行政機關(guān)基于委托公務(wù)的國民應(yīng)該負有履行公務(wù)的責(zé)任和義務(wù)，因此，根據(jù)行政機關(guān)任務(wù)的完成，國民得到的利益不是單純的反射利益[2].樹立該理論時，與公共利益=個體利益的集成論被作過同樣的解釋。

3、不行使行政權(quán)限=加害行為論。還有一個理論就是，在裁量權(quán)具備了收縮為零的要件下（后面論述），行政機關(guān)防止發(fā)生侵害而特意不行使權(quán)限，這和行政機關(guān)因其自身的原因而產(chǎn)生的加害行為是一樣的[3].不作為的違法性

行政權(quán)限的不行使在什么樣的場合應(yīng)被評議為違法這樣的問題，籠統(tǒng)地說有以下這些見解。

1、裁量權(quán)零收縮論。在具備行使權(quán)限的要件的場合，以實際上是否行使權(quán)限為原則，行政機關(guān)被委托享有行政的自由裁量權(quán)，在保留一定的要件時，收縮該裁量權(quán)的范圍，使之變?yōu)榱悖惺箼?quán)限這樣的決定則變成唯一的正確決定，這樣的理論即是裁量權(quán)零收縮論。作為裁量權(quán)收縮為零的要件，也應(yīng)包括以下這些條件：①來自生命、身體、財產(chǎn)的危險逼迫。②行政廳能預(yù)見到該危險（預(yù)見可能性）。③由于行使權(quán)限能夠回避損害的發(fā)生（回避可能性）。④通常能夠舉出除了行使權(quán)限以外，沒有能夠回避損害發(fā)生的其他手段（補充性）。⑤國民對于行使權(quán)限的期待（期待可能性）。

2、裁量權(quán)消極的濫用論。像裁量權(quán)零收縮論一樣，裁量權(quán)消極的濫用論需立足于一定的要件，與具備的情況相適應(yīng)，依照制定該權(quán)限的法律宗旨不行使權(quán)限而顯著地欠缺合理性的時候，這即是濫用權(quán)限（不是積極的行使權(quán)限，對于不行使這種消極的態(tài)度是“消極的濫用”），是違法的。這就是裁量權(quán)消極的濫用論的立場。

3、公權(quán)力不行使要件欠缺說。這個學(xué)說法律文語采用“能夠”這樣的規(guī)定格式，但是大多數(shù)時候在一定的狀況下，被解釋為對行政機關(guān)課以作為義務(wù)[5].在一定的狀況下，行政機關(guān)是沒有不作為的自由的，因此當(dāng)然欠缺不行使公權(quán)力的要件。誠然，關(guān)于行政機關(guān)被課以作為義務(wù)的狀況存在與否，以全面地考慮裁量權(quán)零收縮論所提示的事情作為所要決定的因素，因此這個學(xué)說在結(jié)果上和裁量權(quán)零收縮論是相同的，只不過說明的方法不一樣罷了。

1、反射利益

首先，在公共利益=個體利益的集成論中，公共利益是個體利益的堆積，即使按照這個說法，法律所體現(xiàn)的保護現(xiàn)有利益的宗旨與法律所體現(xiàn)的保護構(gòu)成該公共利益的個體利益的歸屬主體即個人的利益的宗旨之間還是存在著距離的。由于公益是個體利益的堆積，直接的說，因此作為該公共利益的構(gòu)成部分即個體的歸屬主體個人之間的關(guān)系，行政機關(guān)不負侵害防止義務(wù)。

其次，關(guān)于公共信托論，存在著以下的問題。即是，行政的權(quán)限即使是為了國民的利益而接受國民委托并基于這個原因而行使，但是法律所保護的國民可分為一般國民和個體國民，從接受國民的委托而進行行政活動這一點來看，不能夠?qū)е聡駛€人直接得到的利益不是反射的利益這樣的結(jié)論的產(chǎn)生。此外，在公共信托論中，如果反射的利益性被否定，那么被作為反射的利益的情形是幾乎不存在的。在這個方面承擔(dān)國家賠償責(zé)任的案件是無止境地擴大的。

關(guān)于權(quán)限不行使=加害行為，行政的不作為為什么能夠說等同于行政自身所實施的積極的加害行為，這是相當(dāng)明確地。此外，本來應(yīng)該是反射利益的，如今轉(zhuǎn)化為為法律所保護的利益，這也是很奇怪的。

2、權(quán)限不行使的違法

對于前面所論述的關(guān)于權(quán)限不行使的違法性的各種學(xué)說，進行諸如以下的評價。

首先，一般認(rèn)為，裁量權(quán)零收縮論雖然具有要件明確而適用簡單的優(yōu)點，但是另一方面，也存在著不能考慮由于權(quán)限的行使而產(chǎn)生的不利益。這樣的問題在涉及生命、健康這些其他任何東西都難以代替的利益被暴露于危險時，行使權(quán)限的另一方最好不要考慮經(jīng)濟上所受的損失。當(dāng)行政權(quán)限的行使是為了保護財產(chǎn)等經(jīng)濟利益時，利益衡量的途徑就按照應(yīng)有的樣子被拓展開了。對于公權(quán)力不行使要件欠缺說進行相同的評價也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

裁量權(quán)消極的濫用論，在具體的狀況下以各種各樣的事情作為考慮的要素，因此具有能夠靈活地引導(dǎo)出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論的長處。但是在其他方面則具有以下的難點。即是，存在著以行政的特定措施（權(quán)限行使）為焦點，而以該權(quán)限的不行使的違法性如何這樣的問題設(shè)定為前提的難點（裁量權(quán)零收縮論和公權(quán)力不行使要件欠缺說在這一點上也是相同的）。但是，在不具有某一特定的行為的情形是不是違法，應(yīng)該轉(zhuǎn)換為不能阻止損害的發(fā)生而只好適應(yīng)侵害的發(fā)生，這從法律上應(yīng)該如何進行評價的思維方式[8].假如以剛才的基本權(quán)保護義務(wù)作為前提，由于國家（行政機關(guān)）負有應(yīng)該保護基本權(quán)益的義務(wù)，為了防止與基本權(quán)利有關(guān)的損害的發(fā)生，必須采取盡可能限制的措施。并且通常說來，采取特定的權(quán)限行使這樣的一種措施不僅是采取“盡可能限制的措施”，同時也應(yīng)包含行政指導(dǎo)的情報提供等措施。因此為了防止損害的發(fā)生，不是“應(yīng)該做什么”，而是“不能做些什么”，或者是，有必要獲知行政機關(guān)實際上所采取的措施是適當(dāng)?shù)?。從這個觀點來看，從發(fā)生侵害的可能性到發(fā)生侵害這個過程中必須調(diào)查行政協(xié)調(diào)的全過程，采取審查是否在某個地方存在合理的情形，是否具有防止侵害的發(fā)生的可能這樣的判斷結(jié)構(gòu)。

措施：

1、國家賠償應(yīng)該視行政不作為的具體情況而定，對于存在第三加害人時，行政機關(guān)有能力、有機會阻止但沒有阻止時，應(yīng)該由行政機關(guān)承擔(dān)更多責(zé)任。由于自身能力、資源有限而沒有很好地阻止侵害時，可以適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，國家賠償在此的目的在于給予行政機關(guān)壓力迫使其承擔(dān)責(zé)任，使其不作為的成本要大于不作為的收益。

2、前文中對于法律要件的敘述明白指出法律沒有規(guī)定國家賠償責(zé)任，即使公民受到國家機關(guān)違法侵害，國家也可能不承擔(dān)賠償責(zé)任，即無法不依現(xiàn)象，因此對于行政不作為的法律上的界定應(yīng)該更加明晰，從而使行政不作為的國家賠償有據(jù)可依。

第四篇：淺談行政不作為違法國家賠償責(zé)任

淺談行政不作為的國家賠償責(zé)任

姓名：吳越夢 學(xué)號：1304060072

一、項目研究意義

行政主體的行政行為，從方式上表現(xiàn)為行政作為與行政不作為。行政不作為是相對于行政作為的，在行政行為理論體系中與行政作為具有同等重要的法律意義。行政不作為以不履行行政作為義務(wù)為主要特征。由于行政主體以不作為方式表現(xiàn)出來的違法行政行為在行政管理活動中已以相當(dāng)明顯的態(tài)勢凸顯出來，因此由行政不作為引起的國家賠償責(zé)任也成為近年來行政法學(xué)界和司法實踐中較為關(guān)注的問題之一。

二、項目簡介

行政不作為是相當(dāng)于行政作為而言的一種行政行為，其與違法的行政作為行為一樣，會侵犯行政相對人的合法權(quán)益。近些年來，我國食品、藥品、工礦等安全事故頻發(fā)，大都涉及政府不作為、拖延作為或未盡到合理注意義務(wù)等問題。

然而，我們很難從我國的幾個基本的行政法律中找到對行政不作為的涵義的準(zhǔn)確界定及對其國家賠償責(zé)任具體而明確的規(guī)定，在一定程度上阻礙了行政不作為國家賠償責(zé)任制度的建立，同時也導(dǎo)致在司法實踐中，對于究竟什么是行政不作為、行政不作為給權(quán)利主體造成的損害，國家應(yīng)否賠償、如何賠償，成為法無明文，使得行政賠償理論不夠完善。盡管在行政法學(xué)界，已有很多學(xué)者主張國家應(yīng)對行政不作為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，但在理論上，對于行政不作為的界定、行政不作為國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件等方面的闡釋還顯得不夠。

三、正文

（一）行政不作為之界定

對于行政不作為之界定，目前理論界還沒有形成一致的觀點。歸納起來，大致有以下幾種：第一，行政不作為是指行政主體及其工作人員有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為，其后果表現(xiàn)為行政主體及其工作人員未依法應(yīng)作為行為，因而必定是違法的；第二，行政不作為是指行政主體負有某種法定的作為義務(wù)，在應(yīng)當(dāng)為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行的一種行為方式；第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或拖延履行的一種行為方式；第四，行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請應(yīng)當(dāng)履行能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行的行為形式。

綜上所訴，基本上都是從行政主體與行政相對人兩者關(guān)系的角度出發(fā)來界定行政不作為的，這些概的價值取向是以保護行政相對人的合法權(quán)益為核心的。但我認(rèn)為，這樣的認(rèn)識是有所偏漏的。在實際案例中，也出現(xiàn)過不作為行為使行政相對人獲得不當(dāng)利益而使國家利益受損的情形。我國臺灣所修訂的《行政訴訟法》就針對這種情形增加了維護公益訴訟的有關(guān)規(guī)定。

所以，我認(rèn)為行政不作為應(yīng)這樣界定：行政不作為是指行政主體及行政公務(wù)人員在其所屬的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)，負有積極實施法定為義務(wù)而在法定或合理期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為也可能作為的情況下而實質(zhì)不為的違法行為。

（二）行政不作為國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

并非所有的行政不作為最終都在實際上引起國家賠償責(zé)任，對行政不作為國家賠償責(zé)任的認(rèn)定也應(yīng)有嚴(yán)格的限制，只有具備一定的構(gòu)成要件，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任，這是行政不作為國家賠償責(zé)任的核心問題。行政不作為導(dǎo)致國家賠償?shù)臉?gòu)成要件主要可以從以下方面論述：

1、行政不作為客觀存在

行政不作為客觀存在是行政不作為國家賠償責(zé)任的前提要件，行政不作為被行政復(fù)議機關(guān)的復(fù)議決定和人民法院的行政判決確認(rèn)違法是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的首要條件。行政不作為在現(xiàn)實中的表現(xiàn)形式可能不盡相同，但若是給相對人的利益造成了損害，并且之間有因果關(guān)系，那么在相應(yīng)的范圍內(nèi)要承擔(dān)一定的責(zé)任。

2、公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害

根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定及相關(guān)法理，這里所指的“損害”應(yīng)當(dāng)符合以下條件：首先，這種“損害”作為行政不作為產(chǎn)生的一種法律后果，是一種客觀的損害，不僅包括已經(jīng)發(fā)生并實際存在的既得利益的“直接損失”，也應(yīng)當(dāng)包括現(xiàn)在還未發(fā)生但將來不可避免要發(fā)生的可得利益的“間接損失”。對一定范圍內(nèi)的“間接損失”予以賠償，是世界大多數(shù)國家賠償法公認(rèn)的原則。對于行政不作為導(dǎo)致的將來可能發(fā)生亦可能不發(fā)生的不確定狀態(tài)的“損害”，不屬于客觀的“損害”，國家不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任.其次，行政不作為導(dǎo)致的“損害”必須針對公民、法人和其他組織的“合法權(quán)益”而發(fā)生，非法利益不受法律保護。

3、行政不作為與損害結(jié)果之間存在“因果關(guān)系”

一定的因果關(guān)系，是任何一種歸責(zé)原則下都應(yīng)具備的賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，行政不作為的因果關(guān)系是連接責(zé)任主體和損害事實的紐帶，是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)與前提。如果行政不作為與損害事實之間沒有因果關(guān)系，國家就不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，行政不作為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，是認(rèn)定行政不作為國家賠償責(zé)任的決定性條件。

行政不作為賠償中的因果關(guān)系不能簡單地理解為直接因果關(guān)系。行政不作為不一定導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或者擴大，但沒有行政不作為，該損害必定不會發(fā)生或者擴大。只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，行政主體沒有履行該義務(wù)而造成行政相對人合法權(quán)益的損害，該行政不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對人合法權(quán)益的損害之間就存在因果關(guān)系。這樣，就為國家對行政不作為負賠償責(zé)任的因果關(guān)系的認(rèn)定開辟了道路，就有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使行政主體積極地履行法定職責(zé)。

四、參考文獻

1、朱新力《論行政不作為違法》 法學(xué)研究

2、黃志強《行政不作為相關(guān)法律問題探析》

3、王鑒輝：《行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究》

第五篇：行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究

行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究

【 正 文 】

一、問題的提出 我們在實踐中遇到了這樣一些案例： 案例1.1999年1月4日發(fā)生在重慶市綦江縣的“虹橋垮塌事件”。修建虹橋工程是綦江縣的重點工程，在整個虹橋的修建過程中必須依法經(jīng)過立項審批、規(guī)劃設(shè)計、工程招投標(biāo)、質(zhì)量監(jiān)督、施工許可、承擔(dān)施工任務(wù)單位和個人的資格檢查及監(jiān)督、工程驗收等法定環(huán)節(jié)。這一系列的工作必須由有權(quán)行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門卻沒有依法采取相應(yīng)的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車前已有群眾向政府有關(guān)部門提出虹橋有質(zhì)量問題，有關(guān)職能部門仍然沒履行法定職責(zé)，致使慘案發(fā)生。雖然有關(guān)責(zé)任人已受到刑事處罰，可是，對于死去的40多人和受傷的14個人，他們損失應(yīng)由誰來承擔(dān)呢？ 案例2.個體戶李某，擬開辦一個食品店，李某于1998年10月租了臨街門面一間，月租金5000元。經(jīng)過半個多月的裝修準(zhǔn)備工作和對員工進行體檢后，于1998年11月初向區(qū)衛(wèi)生防疫站申請辦理衛(wèi)生許可證，到12月底防疫站未派員去實地檢查，其后李某從1998年12月起至1999年3 月多次要求防疫站派員去檢查，防疫站以工作忙為由一直未派員去實地檢查，李某因無衛(wèi)生許可證和營業(yè)執(zhí)照，一直沒有營業(yè)。到1999年5 月底，李某以衛(wèi)生防疫站沒有履行法定職責(zé)、給自己造成了30000 萬元房租損失為由，向法院提出申請要求判決衛(wèi)生防疫站履行法定職責(zé)、賠償自己的損失。李某的損失應(yīng)由誰來承擔(dān)？ 上述案例可能不是最典型的案例，但是類似的案件時有發(fā)生。從這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，引起糾紛發(fā)生的原因都是由于行政機關(guān)或個人沒有履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，而受害人從其他地方又得不到賠償。這類損害是否應(yīng)由國家賠償呢？從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第11條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”；“申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”；“認(rèn)為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，《國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機關(guān)、審判機關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任的問題。

二、行政不作為違法涵義的界定 研究行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，首先，應(yīng)從法學(xué)理論上對行政不作為違法的涵義加以界定。目前理論界對于行政不作為違法的問題研究較少，所持觀點也不一致，大多數(shù)學(xué)者只在論述行政行為種類時或在論述行政行為的司法審查時談到行政不作為，而且沒有直接表述為行政不作為違法。他們所要表達的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準(zhǔn)確、全面。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式。〔1〕第二種表述：行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式。〔2〕第三種表述：行政不作為是行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。〔3 〕第四種表述：行政不作為是行政主體負有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)?！薄?〕這些對行政不作為的界定。對我們界定行政不作為違法的含義有參考和借鑒意義。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點：第一種觀點，行政不作為違法是指行政機關(guān)在方式或內(nèi)容上有積極作為的義務(wù)，但其不為的狀態(tài)?！? 〕第二種觀點：行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員）有積極實施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)?！? 〕經(jīng)過對以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認(rèn)為，在界定行政不作為違法的含義時必須考慮到以下幾個問題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。在我國，履行行政作為義務(wù)的主體主要是行政機關(guān)，但法律、法規(guī)也把部分行政權(quán)授予非行政機關(guān)的組織行使，這些組織在行政公務(wù)活動中無正當(dāng)理由不履行積極的法定義務(wù)的狀態(tài)，同樣應(yīng)構(gòu)成行政不作為違法。案例1 中的綦江縣工程質(zhì)量監(jiān)督站就屬于這種情況。因此，第一種關(guān)于行政不作為違法的論述主體界定上就有缺陷。另外在界定行政不作為違法的主體時還應(yīng)充分考慮到負有法定作為義務(wù)的公務(wù)員以及行政機關(guān)委托的個人的不作為違法情況。如案例3中的執(zhí)勤警察王某。其次，必須認(rèn)識到行政不作為違法與行政不作為并非等同，因為在法學(xué)界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個概念等同使用必然造成概念上的混亂。因此，在理論和實踐中討論行政主體不履行應(yīng)履行的積極義務(wù)的違法行為時，最好用行政不作為違法概念。有的學(xué)者將行政主體不履行應(yīng)履行法定的積極義務(wù)的違法行為，歸到行政失職一種行為，筆者認(rèn)為這種理解是分類標(biāo)準(zhǔn)所致，本文在此不詳述。第三，必須正確理解法律義務(wù)有積極義務(wù)和消極義務(wù)之分（或分為作為義務(wù)與不作為義務(wù)），〔7 〕因此，在界定行政不作為違法時不能簡單定義為行政主體不履行法定義務(wù)。否則，會將行政越權(quán)違法、向社會攤派等行政機關(guān)不履行消極法律義務(wù)的行為也歸入行政不作為違法之例。第四，必須認(rèn)識到不履行行政作為義務(wù)的狀態(tài)是否構(gòu)成行政不作為違法。在法學(xué)理論中有主客觀條件之分，同樣，在界定行政不作為違法時必須考慮到主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務(wù)，但因客觀條件無法履行的，并不構(gòu)成行政不作為違法。但是，這里所指客觀條件不能簡單來理解。第五，不能把行政作為違法限定在行政主體必須依相對人的合法申請、有能力履行法定作為義務(wù)而不履行狀態(tài)，如果這樣理解，筆者認(rèn)為是縮小了行政不作為違法的內(nèi)涵。持有這種觀點的人主要是受《行政訴訟法》規(guī)定的影響。行政機關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒有相對人申請也是客觀存在并必須積極履行，如案例1中的有關(guān)行政機關(guān)都負有監(jiān)督的義務(wù)，即沒有相對人申請，該行政機關(guān)也必須積極、認(rèn)真履行。基于以上考慮，筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個人）有積極實施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)。此定義主要有以下幾層意思：第一，行政不作為違法必須以行政主體及其工作人員，以及被委托的個人有法定的義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)；第二，行政不作為違法以行政主體及其工作人員，以及被委托的人沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件；第三，“沒有履行”不是行政主體因客觀原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延遲履行、因疏忽未履行或者因認(rèn)識上的錯誤而未履行。第四，行政不作為違法是一種狀態(tài)，它可能表現(xiàn)為整個行政行為處于一種不作為違法的情形，也可能僅表現(xiàn)為某個行政行為的某處或幾處呈行政不作為違法的情況。

三、行政不作為違法國家負賠償責(zé)任的必要性及其價值 由于我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害應(yīng)由國家來承擔(dān)賠償責(zé)任，因而在司法實踐中和理論界對于這個問題的認(rèn)識和意見也不一致。不贊成將行政不作為違法由國家負賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，雖然《行政訴訟法》第11條采取列舉方式規(guī)定了人民法院可以受理行政不作為違法的行政訴訟案件，但是我國《國家賠償法》沒有規(guī)定行政不作為違法應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任?！缎姓V訟法》與《國家賠償法》屬同一層級的法律規(guī)范，且《國家賠償法》后于《行政訴訟法》制定頒布和實施，所以，凡兩者不一致的地方應(yīng)以《國家賠償法》為準(zhǔn)。第二，以我國立法體看，行政立法是多級、多部門立法，很多情況下行政主體就是某個行政法規(guī)的立法起草者、制定者，它們更多的是考慮如何擴大行政權(quán)的問題，行政法規(guī)中更多的是體現(xiàn)相對人應(yīng)該怎樣做，違法后應(yīng)受什么的處罰，而很少考慮行政主體應(yīng)該怎樣做，沒有履行法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任。或者不同行政部門制定的行政規(guī)章、規(guī)范性文件常常發(fā)生沖突，使行政機關(guān)對自己的法定職責(zé)認(rèn)識模糊，因而造成行政不作為違法現(xiàn)象普遍存在。如果全部由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，對國家財政不利，負面影響行政機關(guān)工作人員的工作積極性。第三，我國正處在法治建設(shè)初期，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任超越了我國現(xiàn)階段法治建設(shè)的實際。贊成行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，《國家賠償法》并沒有完全關(guān)閉公民、法人和其他組織就行政不作為違法提起賠償?shù)拇箝T?！秶屹r償法》第3 條：“行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有權(quán)取得賠償?shù)臋?quán)利??

（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”。第4 條規(guī)定：“行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。??

（四）造成財產(chǎn)損害的其他違法行為?！鄙鲜龆椧?guī)定，可以理解為包括了行使行政職權(quán)中的行政不作為違法。第二，從立法角度看，盡管行政立法有不完善的地方，但在許多行政法律、法規(guī)、規(guī)章中還是規(guī)定了行政機關(guān)工作人的違反該法的行政責(zé)任，如果在今后的立法中注意加入行政主體及其工作人員應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)的內(nèi)容，行政主體法定職責(zé)自然就明確了。行政不作為違法現(xiàn)象自然減少，不存在對財政不利之說，更談不上影響行政機關(guān)工作人員的應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，相反可以促使行政主體及其工作人員依法正確履行作為義務(wù)。第三，從我國現(xiàn)階段情況，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，政府職能將從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，今后，主動行政作為將成為具體行政行為的主要方式。因此，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，不存在超越我國現(xiàn)階段法治的情況，相反，它適應(yīng)了現(xiàn)階段法制建設(shè)和完善社會主義市場經(jīng)濟體制形式需要。筆者贊同行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的觀點，并認(rèn)為行政不作為違法國家負賠償責(zé)任是十分有必要的。首先，從國外情況看。凡是建立了國家賠償制度的國家，沒有一個國家完全排除不作為違法的行政侵權(quán)賠償責(zé)任，如美國《聯(lián)邦侵權(quán)求償》（The Federal Tort claim Act）第1346條規(guī)定的美利堅合眾國的侵權(quán)賠償范圍中有：“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動時的疏忽或錯誤的作為或不作為所引起財產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等”?！? 〕又如聯(lián)邦德國1981年《國家賠償法》第1條第1項規(guī)定：“公權(quán)力機關(guān)違反對他人承擔(dān)公法義務(wù)時，公權(quán)力機關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對他人賠償就此產(chǎn)生的損害”?！?〕由此可出不論大陸法系還是英美法系的國家都對此作了規(guī)定，而且越是法制健全的國家規(guī)定越明確。盡管制度和國情有所不同，但是，國外先進的立法經(jīng)驗，我們可以視為人類共同的精神財富加以借鑒。第二，隨我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)進入快道我國的法治建設(shè)也應(yīng)進入快車道，建立和完善各項法律制度，使我國真正成為“有法可依、有法必依、執(zhí)法必、違法必究”的法治國家，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法國家負賠償責(zé)任，我們可以將它理解為立法不完善，或制定《國賠償法》時理論依據(jù)的局限性所致。而不能以法律沒有明確規(guī)定為由而關(guān)閉行政不作為違法由國家負賠償責(zé)任的大門，不對現(xiàn)行不完善的法律進行修改。這種過于保守的思想，對我國的社會主義法治進程會產(chǎn)生不利影響。第三，從依法行政的角度看，如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護的不保護，這既不利于維護公共利益，也有損于相對人的合法權(quán)益，依法行政從何談起。國家賠償法立法的目的是為了解決國家行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對行政作為和不作為違法進行全面規(guī)范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟，切實保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。只有這樣《國家賠償法》的功能和價值才能充分體現(xiàn)。將行政不作為違法納入國家負賠償范圍中至少有以下幾方面的價值：第一，全面落實憲法的原則規(guī)定。我國《憲法》第41條規(guī)定：“對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利”?！坝捎趪覚C關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。根據(jù)上述規(guī)定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機關(guān)和工作人員的權(quán)利，并有要求侵權(quán)賠償主體資格和權(quán)利?，F(xiàn)行《國家賠償法》和《行政訴訟法》在落實憲法的原則規(guī)定時，有“縮水”現(xiàn)象，僅規(guī)定了行政作為違法責(zé)任問題，而對行政不作為違法問題不加以規(guī)定或規(guī)定較少。因此，在《國家賠償法》中加入行政不作為違法由國家負賠償責(zé)任的規(guī)定是對憲法原則規(guī)定的落實。第二，有助于建立中國特色的行政權(quán)力制約機制。從理論上講行政權(quán)是一種公共管理權(quán)。在我國一切行政權(quán)來源于人民，人民在賦予行政主體行使公共管理權(quán)力的同時，也要求行政主體對公眾承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。而且這種公共權(quán)利和義務(wù)應(yīng)基本平衡，確立行政不作為違法責(zé)任由國家負賠償責(zé)任這一原則，實際上，就是要求行政主體應(yīng)積極履行法定義務(wù)，從而達到行政權(quán)力和義務(wù)基本平衡。第三，充分保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。由于法律制度的缺陷，行政主體不積極履行法律作為義務(wù)，得不到相應(yīng)的“處罰”，因而在現(xiàn)實生活中，行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)。對各類違法行為該制裁的不制裁，給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，確立行政不作為違法責(zé)任由國家負賠償責(zé)任這一原則，可以減少行政不作違法給公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成的損害情況的發(fā)生，同時使受害者在受到行政不作為違法損害時又能得國家賠償，從而起到充分保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的作用。第四，有利于我國國家賠償制度和行政立法的完善。行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，實際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為違法的責(zé)任歸到國家賠償責(zé)任中去對我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的存在的情況。當(dāng)然確立行政不作為違法由國家負賠償責(zé)任的價值不僅限于上述幾方面，它對于提高公民法律意識、促進行政機關(guān)依法行政、建設(shè)社會主義法治國家也很有價值。

四、行政不作為違法國家負賠償責(zé)任構(gòu)成要件的設(shè)定 在明確行政不作為違法國家應(yīng)負賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國家負賠償責(zé)任，國家對行政不作為違法負賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問題。對此，筆者作如下分析設(shè)定供大家參考： 1.必須是負有積極實施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個人，下同）的行政不作為違法行為。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，行政主體必須負有積極實施法定的行政作為義務(wù)，如果不負有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)責(zé)任的問題。例如，案例 3中，如果張某求助對象不是執(zhí)勤警察，而是其他行政機關(guān)工作人員，我們只能在道義上遣責(zé)他，他所在的行政機關(guān)也不應(yīng)負賠償責(zé)任。第二，行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限，這是由行政權(quán)限決定的，即它在其管轄范圍內(nèi)有積極實施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為違法，也不應(yīng)由該行政主體承擔(dān)責(zé)任。例如，A縣境內(nèi)某幢房子發(fā)生火災(zāi)，請求B縣消防警救火，B縣消防隊未派消防隊員前往滅火，因大火未及時撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊不應(yīng)承擔(dān)行政不作違法的責(zé)任。第三，行政主體的工作人員上班時雖然負有積極實施法定的行政作為義務(wù)但其下班后或休假時，即使有行政不作為違法發(fā)生，該行政主體也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如下班警察的不作為違法。2.行政不作為違法客觀存在。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，負有積極實施法定行政作為義務(wù)的主體，沒有履行法定作為義務(wù)。第二，負有積極實施法定行政作為義務(wù)的主體是在可能實施的情況下而不實施。這里的“可能實施”是指根據(jù)當(dāng)時的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實施。第三，有法定履行作為義務(wù)時間和期限的，必須是在超過法定履行義務(wù)時間和期限后發(fā)生才能構(gòu)成行政不作為違法。3.給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。這包括三層意思：第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟組織的合法權(quán)益。第三，公民、法人和其他組損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。例如，案例3 中張某如果加害人被抓到出租車被找回、醫(yī)藥費已由加害人賠償，那么即使執(zhí)勤警察有行政不作為違法情況，他所在的公安機關(guān)不再承擔(dān)賠償責(zé)任。4.行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系問題是個十分復(fù)雜的問題，國內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點，筆者贊同“只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通其他途徑受償?shù)?，我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系”?！?0〕因此，筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認(rèn)定，最大的價值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負有法定作為義務(wù)的行政主體積極地履行法定義務(wù)。

五、行政不作為違法由國家賠償?shù)膶崿F(xiàn)與國家賠償制度完善之構(gòu)想 正如前文所述，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政主體的行政不作為違法由國家負賠償責(zé)任，在“依法治國”和人民法院“依法審理、依法判決”前提條件下才產(chǎn)生實際工作的爭議。如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對行政不作為違法的認(rèn)識，作為受理和審理行政不作違法賠償案件的依據(jù)，是不恰當(dāng)?shù)模趯嵺`中可操作性不強，也比較容易引起爭議，因此，筆者認(rèn)為只有補充修改《國家賠償法》才能使行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任得以實現(xiàn)。補充修改的具體構(gòu)想是： 1.建議修改我國《國家賠償法》第2條第一款規(guī)定，原條文是：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”修改為：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。這樣修改后就將現(xiàn)行《國家賠償法》賠償?shù)姆秶鷱膬H就違法行使職權(quán)侵權(quán)賠償擴大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員不積極履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害賠償；目的是在國家賠償制度上確立負法定義務(wù)國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員應(yīng)積極履行法定義務(wù)，否則國家應(yīng)承擔(dān)因此給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害。2.補充我國《國家賠償法》第4條的規(guī)定，增加一款規(guī)定：“因負有法定義務(wù)的行政機關(guān)及其他工作人員不履行法定義務(wù)致使公民、法人和其他經(jīng)濟組織的合法權(quán)益受到損害，受害人無法得到其他賠償?shù)?，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利”。這樣補充規(guī)定就將行政不作為違法責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機關(guān)和其他工作人員不履行（不積極履行、消極履行）法定義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害引起的，同時明確了受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機關(guān)才承擔(dān)賠償責(zé)任。3.修改我國《國家賠償法》第7條第一款的規(guī)定。將現(xiàn)行規(guī)定：“行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)?！毙薷臑椋骸靶姓C關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)”。這項修改規(guī)定，目的在于明確行政不作為違法責(zé)任的行政賠償義務(wù)機關(guān)。