第一篇：法律在林業(yè)工作的適用

法律在林業(yè)工作的適用

經(jīng)單位介紹，先后到森林公安基層派出所及地方林業(yè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)實(shí)踐了1個(gè)多月，本人曾經(jīng)在基層工作過，通過法律的學(xué)習(xí)，運(yùn)用到實(shí)踐工作中，感受很深，特別在今天的市場經(jīng)濟(jì)的社會(huì)里，要?jiǎng)?chuàng)建和諧社會(huì)，必須發(fā)揮法律的作用，依法治林，確保法律為林業(yè)發(fā)展保駕護(hù)航，很有必要，現(xiàn)就實(shí)踐情況分析。

一、法律適用林業(yè)工作的重要性

1、運(yùn)用法律法規(guī)打擊林業(yè)違法犯罪行為

通過調(diào)查了解，近幾年林業(yè)秩序有所好轉(zhuǎn)，林業(yè)違法案件逐年減少，林業(yè)發(fā)展環(huán)境良好，主要與森林公安機(jī)關(guān)和地方林業(yè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)嚴(yán)格實(shí)行《森林法》等法律精神是分不開的。十年前，林業(yè)案件較多，主要有幾個(gè)方面的原因，一是發(fā)案地點(diǎn)較遠(yuǎn)，一般都在深山林區(qū)，不能及時(shí)的處理案件；二是違法人員法律意識(shí)淡??；三是普法工作沒有及時(shí)到位；四是執(zhí)法機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)、人員等諸多因素限制不能及時(shí)開展工作；五是執(zhí)法機(jī)關(guān)則權(quán)不明，管理混亂。時(shí)間進(jìn)入2000年后，中央到地方提出依法治國，加強(qiáng)法律工作，提高社會(huì)文明。林業(yè)部門積極響應(yīng)開展工作，大力宣傳林業(yè)法律，深入林區(qū)千家萬戶，讓林農(nóng)了解法律的威嚴(yán)，同時(shí)加強(qiáng)公安機(jī)關(guān)和林業(yè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建設(shè)，理順關(guān)系，清理編制，保證經(jīng)費(fèi)，學(xué)習(xí)培訓(xùn)，文明執(zhí)法，廉潔自律。通過一系列的舉措，林業(yè)刑事案件和行政案件逐年減少，林業(yè)穩(wěn)步發(fā)展，這是法律發(fā)揮的作用，依法治林的重要性得到突出的表現(xiàn)。因此，法律為打擊違法行為提供了強(qiáng)力武器。

2、運(yùn)用法律法規(guī)做好森林防火工作

森林防火工作是林業(yè)工作的重中之重，歷年來為了做好防火工作，付出了很多人力、物力、財(cái)力，但是森林火災(zāi)時(shí)常發(fā)生，火災(zāi)發(fā)生率較高的期間是當(dāng)年的10月1日至翌年的4月30日，時(shí)間長，難度大。有這么幾個(gè)因素，一是防火工作范圍廣，難免有不到的地方；二是農(nóng)民法律意識(shí)淡?。蝗橇謪^(qū)山高路遠(yuǎn)，難以顧及到；為了解決問題，把損失減少到最低，按照法律精神把責(zé)權(quán)利明確到地方政府及執(zhí)法機(jī)關(guān)，嚴(yán)格執(zhí)行。同時(shí)加強(qiáng)《森林法》、《森林防火條例》的宣傳，深入林區(qū)，加大火災(zāi)案件的打擊力度，做到發(fā)生一起案件，及時(shí)處理案件，并通報(bào)，維護(hù)《森林法》、《森林防火條例》等法律的威嚴(yán)，落到實(shí)處，把法律精神宣傳到廣大群眾，共同做好森林防火工作，這兩年全縣火災(zāi)率較少，林區(qū)的損失降低到最少，有力保護(hù)了森林資源，維護(hù)生態(tài)平衡。因此，法律為防火工作提供了有力的支持。

3、運(yùn)用法律法規(guī)穩(wěn)步推進(jìn)林權(quán)制度的改革

改革開放二十多年來，我縣林業(yè)取得了長足進(jìn)展，在林業(yè)生產(chǎn)責(zé)任制和經(jīng)營機(jī)制等方面也進(jìn)行了有益的探索和實(shí)踐。但從總體上看，林業(yè)改革特別是林權(quán)制度的改革相對(duì)不快，成效不大，與市場經(jīng)濟(jì)體制的要求不相適應(yīng)，由于林業(yè)責(zé)、權(quán)、利三者分離，極大地影響了造林、營林的積極性，制約了林業(yè)發(fā)展。林業(yè)產(chǎn)權(quán)已成為能否調(diào)動(dòng)社會(huì)各方面造林積極性、促進(jìn)林業(yè)更好更快發(fā)展的重要基礎(chǔ)，大力推進(jìn)林權(quán)制度改革，已成為當(dāng)前最重要、最緊迫的工作。黨的十六屆三中全會(huì)提出建立健全現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，產(chǎn)權(quán)是所有制的核心和主要內(nèi)容，2003年頒布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于加快林業(yè)發(fā)展的決定》，提出要深化林業(yè)體制改革，進(jìn)一步完善林業(yè)產(chǎn)權(quán)制度，放手發(fā)展非公有制林業(yè)。建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代林業(yè)產(chǎn)權(quán)制度，依法保護(hù)林權(quán)所有者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，有利于生態(tài)建設(shè)和林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，有利于保護(hù)和發(fā)展林業(yè)生產(chǎn)。林權(quán)制度改革的核心是依法確權(quán)林權(quán)是森林、林木和林地的所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)的集合，林權(quán)問題是影響林業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵性問題之一。要推進(jìn)林權(quán)制度的改革，須要涉及《憲法》、《森林法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》等諸多法律問題。如我國《森林法》明確規(guī)定：“森林、林木、林地的所有者和使用者的合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯”。根據(jù)《憲法》和《土地管理法》的規(guī)定，在我國林地所有權(quán)形式只有國家所有和集體所有兩種，在行使林地所有權(quán)和使用權(quán)時(shí)，《物權(quán)法》的規(guī)定：“所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”、“林地的承包期為三十年至七十年”、“ 縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證，并登記造冊(cè)，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)”。這些法律明確了林權(quán)改革的基本權(quán)利要求，為推進(jìn)林權(quán)改革提供了法律支持。為此，我縣2004年進(jìn)行了林權(quán)制度改革試點(diǎn)，精心部署，歷時(shí)半年完成了改革任務(wù)，2007年溫總理視察我縣，要求進(jìn)一步完善林權(quán)制度改革，確保林權(quán)穩(wěn)定，保護(hù)林農(nóng)的合法權(quán)益，體現(xiàn)現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度精神。我縣又進(jìn)行了林改補(bǔ)課，依據(jù)《森林法》和《林木和林地權(quán)屬登記管理辦法》規(guī)定，林權(quán)證是確認(rèn)森林、林木和林地所有權(quán)和使用權(quán)的唯一法律憑證，林地、林木權(quán)屬都要清楚明確，由縣人民政府依法界定權(quán)屬，明確林地使用性質(zhì)，頒發(fā)林地林木權(quán)屬證書。經(jīng)全縣共同努力，全部確權(quán)發(fā)證，對(duì)于保護(hù)森林資源，明晰林業(yè)產(chǎn)權(quán)，減少林權(quán)糾紛，實(shí)現(xiàn)森林資源有序流轉(zhuǎn)，保護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益具有重要意義。因此，法律為林權(quán)制度改革提供了有利依據(jù)。

4、運(yùn)用法律保護(hù)林農(nóng)的合法權(quán)益

在今天法制的社會(huì)里，如何運(yùn)用法律的武器維護(hù)自己的合法權(quán)益，尤為重要，在林區(qū)的林農(nóng)也一樣。在沒有林權(quán)改革時(shí)，林農(nóng)的合法權(quán)益不能得到有效保護(hù)，經(jīng)常有林權(quán)糾紛，林農(nóng)法律意識(shí)淡薄，容易引起暴力事件的發(fā)生，特別是林區(qū)時(shí)有發(fā)生，因?yàn)闆]有確權(quán)，處理案件有一定的難度，一方面耽誤了案件處理，另一方面激發(fā)了林區(qū)的矛盾。林權(quán)制度改革后，所有山林確權(quán)發(fā)證，保護(hù)了林農(nóng)的合法權(quán)益，林權(quán)糾紛少了，暴力事件沒有了，鄰里關(guān)系和睦了。一旦自己的合法權(quán)益受到侵犯，可以拿起林權(quán)證進(jìn)行法律維權(quán)，執(zhí)法機(jī)關(guān)處理案件時(shí)能及時(shí)，因?yàn)榱謾?quán)證是依據(jù)，有章可循，依據(jù)《森林法》、《物權(quán)法》等有關(guān)法律規(guī)定保護(hù)林農(nóng)雙方的合法權(quán)益。因此，法律為保護(hù)林農(nóng)的合法權(quán)益提供了有力保障。

二、法律適用林業(yè)工作的措施

為了實(shí)現(xiàn)以統(tǒng)一的執(zhí)法職權(quán)為基礎(chǔ)，通過建立完善相關(guān)的配套制度和標(biāo)準(zhǔn)，努力實(shí)現(xiàn)有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，全面提高目標(biāo)，為依法治林提供有力的保障，需要加強(qiáng)幾個(gè)方面的措施。

1、依法界定林業(yè)行政執(zhí)法職責(zé)。

依法界定林業(yè)行政執(zhí)法職責(zé)是推行林業(yè)依法行政的基礎(chǔ)，按照森林法、野生動(dòng)物保護(hù)法等林業(yè)法律、法規(guī)、規(guī)章，結(jié)合《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政許可法》以及其他執(zhí)法依據(jù)的規(guī)定，對(duì)包括林業(yè)行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可、行政確認(rèn)、行政征收、行政裁決、行政給付等林業(yè)行政執(zhí)法行為的依據(jù)進(jìn)行清理，分類排序、列明目錄，做到分類清晰、編排科學(xué)。在梳理林業(yè)行政執(zhí)法依據(jù)的同時(shí)，清理和確認(rèn)林業(yè)行政執(zhí)法主體。根據(jù)梳理完畢的執(zhí)法依據(jù)，明確界定執(zhí)法權(quán)限和范圍，將法定職權(quán)逐級(jí)分解到具體執(zhí)法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法崗位，既避免職權(quán)交叉、重復(fù)，又促進(jìn)相互之間的協(xié)調(diào)配合，做到執(zhí)法流程清楚、要求具體、期限明確。根據(jù)有權(quán)必有責(zé)的要求，在分解執(zhí)法職權(quán)的基礎(chǔ)上，采取適當(dāng)形式確定不同機(jī)構(gòu)、崗位執(zhí)法人員的具體執(zhí)法責(zé)任，做到權(quán)力與責(zé)任掛鉤，并將對(duì)林業(yè)行政執(zhí)法依據(jù)清理結(jié)果、分解執(zhí)法職權(quán)、確定執(zhí)法責(zé)任的結(jié)果、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)、依法行政相關(guān)制度等依法界定行政執(zhí)法職責(zé)的結(jié)果匯編成冊(cè)，予以公開，做到執(zhí)法人員人手一冊(cè)。

2、深入開展普法教育，全面提高執(zhí)法水平、進(jìn)一步加大普法宣傳教育，提高法律意識(shí)，在學(xué)法的同時(shí)，學(xué)會(huì)用法律的武器維護(hù)自身的合法權(quán)益，通過法律公證、訴訟、判決來解決糾紛問題，把學(xué)法和用法很好地結(jié)合起來，促進(jìn)社會(huì)文明和進(jìn)步。

一是堅(jiān)持和完善執(zhí)法人員學(xué)習(xí)培訓(xùn)制度，不斷更新執(zhí)法人員的法律知識(shí)，力求培訓(xùn)內(nèi)容與執(zhí)法實(shí)際相結(jié)合，進(jìn)一步增強(qiáng)培訓(xùn)效果，著力提高行政執(zhí)法能力。加強(qiáng)政紀(jì)法紀(jì)教育，增強(qiáng)執(zhí)法人員執(zhí)法為民意識(shí)，全面提高了林業(yè)行政執(zhí)法隊(duì)伍整體素質(zhì)。二是加強(qiáng)對(duì)全體干部職工的普法教育工作。一方面通過發(fā)放學(xué)習(xí)資料、看錄像片、局域網(wǎng)等形式進(jìn)行宣傳教育，另一方面，不定期請(qǐng)聘請(qǐng)法律顧問為干部授課，授課內(nèi)容覆蓋當(dāng)前頒布實(shí)施的一些新的法律法規(guī)及典型案例。通過學(xué)習(xí)，提高了干部職工法律的水平。三是加強(qiáng)廣大人民群眾的普法宣傳。充分利用宣傳車、電教片、宣傳欄和普法簡報(bào)、書、宣傳單等形式深入廣大農(nóng)村、街道、社區(qū)廣泛進(jìn)行涉林的法律宣傳教育。發(fā)放《森林法》、《森林防火條例》等法律法規(guī)宣傳資料，開展以森林法為重點(diǎn)的林業(yè)法律法規(guī)宣傳教育活動(dòng)，針對(duì)群眾關(guān)心的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題，進(jìn)行了突出宣傳。并以設(shè)法律咨詢臺(tái)解答法律常識(shí)，引導(dǎo)公民保護(hù)合法權(quán)益，幫助解決林業(yè)涉法問題。

3、加強(qiáng)行政復(fù)議，促進(jìn)法律公平、公正。

落實(shí)行政復(fù)議工作制度，暢通行政復(fù)議工作渠道。在行政復(fù)議工作中，落實(shí)依法受理行政復(fù)議申請(qǐng)、審理行政復(fù)議案件，重證據(jù)、重程序，綜合運(yùn)用書面審查、實(shí)地調(diào)查、聽證、和解、調(diào)解等手段辦案，公正做出行政復(fù)議決定，保護(hù)公民、法人和其它組織的合法權(quán)益。按時(shí)做出復(fù)議決定，認(rèn)真履行行政復(fù)議決定和法院生效判決、裁定。案卷材料及時(shí)整理、裝卷、歸檔，符合要求。完善行政復(fù)議責(zé)任追究制度，對(duì)違反行政復(fù)議法律法規(guī)的行為依法追究行政責(zé)任和法律責(zé)任。

第二篇：涉外婚姻法律適用至探討

淺談涉外婚姻之法律適用

一、概要

家庭是社會(huì)的細(xì)胞，是人們生活的基本單位?；橐黾彝リP(guān)系不僅是基本的社會(huì)關(guān)系，也是各國婚姻家庭法律調(diào)整的重要對(duì)象。愛情和婚姻是沒有國界的，不同國家的人民之間通婚和聯(lián)姻的現(xiàn)象，自古以來便一直存在。在內(nèi)國境內(nèi)或在外國境內(nèi)，都可能產(chǎn)生外國人和內(nèi)國人之間以及外國人相互之間的婚姻關(guān)系。隨著全球化浪潮的推進(jìn)和國際交往的頻繁，涉外婚姻的數(shù)量呈逐漸上升的趨勢。而婚姻更多的反映了各國經(jīng)濟(jì)制度，歷史文化傳統(tǒng)，宗教信仰和風(fēng)俗習(xí)慣等特點(diǎn)。涉外婚姻是指一國公民同外國人（包括無國籍人）的婚姻，包括涉外結(jié)婚和涉外離婚。在國際私法中婚姻家庭制度基本沒有統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，主要靠各國沖突規(guī)范活統(tǒng)一沖突規(guī)范來調(diào)整。法院的司法管轄權(quán)在這個(gè)領(lǐng)域顯的特別重要。公共秩序保留和法律規(guī)避問題也多出現(xiàn)在這個(gè)領(lǐng)域。

婚姻具有私益性和公益性的雙重特點(diǎn)，就私益性方面來說，人們的婚姻關(guān)系是以婚姻當(dāng)事人意思自治為基點(diǎn)進(jìn)而發(fā)展成為婚姻家庭的形式；就其公益性方面來說，每個(gè)婚姻關(guān)系都以某一社會(huì)整體為背景和存在條件，并和政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)環(huán)境交互作用和影響。

二、涉外結(jié)婚的法律適用

婚姻成立，即結(jié)婚，指男女雙方結(jié)成夫妻的法律行為，在其符合法律規(guī)定的條件時(shí)，才能成立有效的婚姻。從各國的婚姻制度來看，婚姻的締結(jié)須符合法定條件才可成立合法有效的婚姻，這些條件即結(jié)

婚的要件，可分為兩種，一為形式要件，是關(guān)于婚姻成立方式的要求，即結(jié)婚雙方及有關(guān)第三方(指婚姻機(jī)關(guān))為成立合法有效的婚姻而必須履行的外部行為或必須經(jīng)過的程序；一為實(shí)質(zhì)要件，指結(jié)婚的雙方當(dāng)事人必須具備的或必須排除的條件，是結(jié)婚當(dāng)事人不可不具備的要件。許多國家將結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件分開，分別解決其法律適用問題。

1、實(shí)質(zhì)要件：⑴適用婚姻舉行地法：①“場所支配行為”原則；②既得權(quán)的保護(hù)；③關(guān)系到婚姻舉行地的善良風(fēng)俗和公共秩序；④簡便易行。⑵分別或重疊適用當(dāng)事人的屬人法：結(jié)婚與當(dāng)事人的身份地位密切相關(guān)。⑶婚姻舉行地法和當(dāng)事人屬人法的混合：考慮了不同情況下適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，或以婚姻舉行地法為主，在一定條件下適用屬人法；或以屬人法為主，在一定條件下適用婚姻舉行地法，比較靈活和切實(shí)可行。

2、形式要件：適用婚姻舉行地法:“場所支配行為”原則

二、涉外離婚的法律適用

（一）協(xié)議離婚與訴訟離婚

離婚是對(duì)已經(jīng)存在的合法婚姻的廢止，也就是解除男女雙方由結(jié)婚而產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)的法律行為?？梢姡x婚僅僅是男女雙方婚姻關(guān)系的解除，是單獨(dú)之訴，而因離婚引起的有關(guān)的財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題則不包括在離婚的法律適用范圍內(nèi)。

離婚的方式一般分為協(xié)議離婚和訴訟離婚。協(xié)議離婚是指婚姻當(dāng)事人雙方自愿離異，并就離婚的后果問題達(dá)成一致協(xié)議，經(jīng)有關(guān)部門

認(rèn)可而解除婚姻關(guān)系，故又稱兩愿離婚。由于協(xié)議離婚很大程度上取決于當(dāng)事人的合意，由此產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，一旦有法律沖突出現(xiàn)亦屬于訴訟離婚的管轄范疇，故各國出于對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，對(duì)協(xié)議離婚的內(nèi)容鮮作規(guī)定，如瑞士、英國、加拿大、澳大利亞、古巴、秘魯、美國大多數(shù)州、東歐一些國家的婚姻家庭法都沒有規(guī)定協(xié)議離婚制度。允許協(xié)議離婚的絕大多數(shù)國家法律都規(guī)定只要夫妻雙方出于自愿并就財(cái)產(chǎn)分配以及子女的撫養(yǎng)問題達(dá)成協(xié)議就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚，只不過有些國家還需要履行一定手續(xù)，如我國需辦理離婚登記，領(lǐng)取離婚證，交回結(jié)婚證。并且，已經(jīng)離異的夫妻事后如果就財(cái)產(chǎn)分配或子女的扶養(yǎng)問題產(chǎn)生爭議訴諸法院解決，這時(shí)也不再是離婚事項(xiàng)的訴訟而已轉(zhuǎn)變?yōu)橐话忝袷略V訟。

（二）涉外離婚法律適用的主要制度

離婚問題包括離婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，離婚實(shí)質(zhì)要件主要指當(dāng)事人之間或當(dāng)事人一方具備哪些條件可以申請(qǐng)離婚或批準(zhǔn)離婚，即離婚的理由；離婚的形式要件指婚姻關(guān)系合法解除的方式，即離婚程序。由于離婚的效力問題中包括離婚判決生效的時(shí)間問題、離婚判決對(duì)有關(guān)夫妻身份的影響問題等以及離婚后夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)、共同子女的監(jiān)護(hù)等附屬效果問題等等。各國對(duì)于這些問題規(guī)定的不同即產(chǎn)生了法律沖突。但是關(guān)于離婚的法律適用綜合起來，大體有以下四種立法方式:適用法院地法、適用當(dāng)事人屬人法、選擇或重疊適用當(dāng)事人屬人法和法院地法、適用有利于離婚的法律。

1、適用法院地法

該學(xué)說認(rèn)為，有關(guān)離婚的法律具有強(qiáng)行性質(zhì)，且與法院地的公共秩序、善良風(fēng)俗關(guān)系密切，一國為維持國內(nèi)秩序的安定，對(duì)于涉外離婚的一切法律，包括離婚的許可、準(zhǔn)許離婚的機(jī)關(guān)、離婚的方法、離婚的原因及離婚的效力等應(yīng)一概以法院地法為準(zhǔn)。

2、適用當(dāng)事人屬人法

采該主義者認(rèn)為，離婚作為解除婚姻關(guān)系的合法方式，對(duì)當(dāng)事人的身份影響很大，因此關(guān)于離婚原因、效力等事項(xiàng)，應(yīng)受與人有永久關(guān)系的國家法律的管轄，而不受偶然發(fā)生聯(lián)系的國家法律的支配。這里所說的與人有永久關(guān)系的國家法律即是指當(dāng)事人的屬人法。

3、折衷主義

采此主義者認(rèn)為離婚事項(xiàng)固然影響當(dāng)事人的身份，但也涉及法院地的公序良俗。依據(jù)這一理論，只有法院地法及當(dāng)事人的屬人法都認(rèn)同有離婚原因時(shí)，始準(zhǔn)離婚，即，選擇或重疊適用當(dāng)事人屬人法和法院地法。有關(guān)折衷主義的分類主要有：

其一，當(dāng)事人屬人法為主，兼采法院地法。其代表國家有土耳其、波蘭、法國、泰國。

其二，采法院地法為主，兼采當(dāng)事人屬人法，如，瑞士。

其三，兩者并重。其代表國家和地區(qū)有德國、日本和我國的臺(tái)灣地區(qū)。

4、適用有利于離婚的法律

最普遍的表現(xiàn)方式是以法院地法作為輔助的應(yīng)適用的離婚準(zhǔn)據(jù)法。

四、我國現(xiàn)行法對(duì)于涉外婚姻的規(guī)定及意見構(gòu)想

五、1、我國對(duì)于涉外結(jié)婚的現(xiàn)行規(guī)定

關(guān)于涉外結(jié)婚的法律適用問題,《民法通則》第147條規(guī)定:“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚,適用婚姻締結(jié)地法律?！奔粗袊衽c外國人結(jié)婚的實(shí)質(zhì)條件和形式要件,均適用婚姻締結(jié)地的法律。對(duì)涉外結(jié)婚的效力認(rèn)定,最高人民法院關(guān)于《貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第188條規(guī)定:“適用婚姻締結(jié)地的法律”。上述規(guī)定存在主體不周延的問題,不能解決現(xiàn)實(shí)生活中所有類型的涉外結(jié)婚?，F(xiàn)實(shí)中,涉外婚姻的類型除了中國公民與外國人結(jié)婚之外,還包括外國人之間在中國結(jié)婚,以及中國人之間在外國結(jié)婚等情形。因此,補(bǔ)充和完善涉外結(jié)婚的法律適用規(guī)則是司法實(shí)踐的迫切需要。

2、對(duì)完善我國涉外結(jié)婚法律適用規(guī)定的建議

其一,結(jié)婚的實(shí)質(zhì)條件和效力,適用婚姻締結(jié)地法律。如果結(jié)婚當(dāng)事人一方為中國人或雙方為中國人,而在外國結(jié)婚的,必須不得違背我國婚姻法的基本原則。

其二,結(jié)婚形式只要符合婚姻締結(jié)地法,或者符合任何當(dāng)事人一方的本國法、住所地法或者慣常居所地法律的,均為有效。

其三,外國人之間在中華人民共和國境內(nèi)結(jié)婚,可以依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約辦理結(jié)婚。

3、我國對(duì)于涉外離婚的現(xiàn)行規(guī)定

《民法典(草案)》第62條規(guī)定:“離婚的條件和效力,適用起訴時(shí)受

理案件的法院所在地法律。當(dāng)事人協(xié)議離婚的,適用其以明示方式選擇的當(dāng)事人一方或者共同的本國法律、住所地法律、經(jīng)常居住地法律;當(dāng)事人沒有選擇法律的,適用離婚登記機(jī)關(guān)或者其他主管機(jī)關(guān)所在地法律?！?《草案》將涉外離婚區(qū)分訴訟離婚和協(xié)議離婚。對(duì)于訴訟離婚的條件和效力,適用起訴時(shí)受理案件的法院所在地法律,即把離婚的準(zhǔn)據(jù)法界定為“起訴時(shí)”的法院所在地國家的法律。該規(guī)定不僅明確了離婚準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍包括離婚的條件(是否準(zhǔn)許離婚)和離婚的效力(離婚的有效性),而且解決了離婚準(zhǔn)據(jù)法的時(shí)際沖突問題。對(duì)于當(dāng)事人協(xié)議離婚的,法律允許當(dāng)事人就離婚應(yīng)適用的法律作出選擇。

4、對(duì)完善我國涉外離婚法律適用規(guī)定的建議

離婚適用起訴時(shí)受理案件的法院所在地法律，但是：如果配偶雙方有共同的外國國籍，則適用其共同本國法；如缺乏共同國籍但有共同的經(jīng)常居住地的，則適用該經(jīng)常居住地地法。

第三篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會(huì)第1429次會(huì)議通過，現(xiàn)予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問題的規(guī)定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會(huì)第1429次會(huì)議通過)

法釋〔2007〕14號(hào)

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準(zhǔn)確適用法律，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。

第一條涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等爭議。

第三條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行。

第四條當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。

第五條當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。

(二)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。

(四)不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

(五)動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。

(十一)倉儲(chǔ)、保管合同，適用倉儲(chǔ)、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。

第六條當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會(huì)公共利益的，該外國法律不予適用，而應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

(一)中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；

(二)中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；

(三)中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；

(四)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；

(五)外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；

(六)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；

(七)外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；

(九)中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。

當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當(dāng)事人對(duì)查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。

第十一條涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事或商事合同的法律適用，參照本規(guī)定。

第十二條本院以前發(fā)布的規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

第四篇：淺析正當(dāng)防衛(wèi)的法律適用

淺析正當(dāng)防衛(wèi)的法律適用

[摘要]：正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民保護(hù)正當(dāng)?shù)淖陨砝妗依?、社?huì)集體利益，而采取的制止不法侵害，對(duì)不法侵害人造成損害的行為，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。旨在鼓勵(lì)和保護(hù)公民見義勇為的行動(dòng)。因此，準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)的原則界限，正確運(yùn)用好這把正義之劍，有著重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。本文通過對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的概念、特征以及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)确蓡栴}進(jìn)行評(píng)析，并闡述正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的具體內(nèi)容，由此而提出關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)在司法實(shí)踐中如何正確運(yùn)用的相關(guān)問題。

[關(guān)鍵詞]：正當(dāng)防衛(wèi)

構(gòu)成要件

防衛(wèi)過當(dāng)

必要限度

一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念。

正當(dāng)防衛(wèi)是正當(dāng)行為中之一，根據(jù)中國現(xiàn)行刑法第20條第1款的規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”根據(jù)這一規(guī)定，我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)是對(duì)正在進(jìn)行中的不法侵害的行為人采取的制止方法。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。但是行為人所實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為不得明顯超過必要限度。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件。

正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件按照我國刑法學(xué)說包括：侵害現(xiàn)實(shí)存在、侵害正在進(jìn)行、具有防衛(wèi)意識(shí)、針對(duì)侵害人防衛(wèi)、沒有明顯超過必要限度。

1.侵害現(xiàn)實(shí)存在正當(dāng)防衛(wèi)的起因必須是具有客觀存在的不法侵害?！安环ā敝阜钏辉试S的，不必其侵害行為構(gòu)成犯罪為必要。對(duì)于精神病人所為的侵害行為，一般認(rèn)為可實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。但是并非針對(duì)所有的犯罪行為都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，例如貪污罪、瀆職罪等等不具有緊迫性和攻擊性的犯罪，一般不適用正當(dāng)防衛(wèi)制度。

2.侵害正在進(jìn)行 不法侵害正在進(jìn)行時(shí)，才使合法權(quán)益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，才使防衛(wèi)行為成為保護(hù)合法權(quán)益的必要手段。不法侵害正在進(jìn)行，是指不法侵害已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束。

3.具有防衛(wèi)意識(shí)

正當(dāng)防衛(wèi)要求防衛(wèi)人具有防衛(wèi)認(rèn)識(shí)和防衛(wèi)意志。前者是指防衛(wèi)人認(rèn)識(shí)到不法侵害正在進(jìn)行;后者是指防衛(wèi)人出于保護(hù)合法權(quán)益的動(dòng)機(jī)。其中防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等都是不具有防衛(wèi)意識(shí)的行為。①防衛(wèi)挑撥為了侵害對(duì)方，故意引起對(duì)方對(duì)自己先行侵害，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為由，對(duì)對(duì)方施以侵害。這被俗稱為“激將法”。因行為人主觀上早已具有犯罪意識(shí)，自不可能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。但仍為不法加害行為。②相互斗毆 雙方都有侵害對(duì)方身體的意圖。這種情況下，雙方都沒有防衛(wèi)意識(shí)，因此不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而有可能構(gòu)成聚眾斗毆、故意傷害等罪名。但是，在斗毆結(jié)束后，如果一方求饒或者逃走，另一方繼續(xù)侵害，則有可能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。③偶然防衛(wèi) 一方故意侵害他人的行為，偶然符合了防衛(wèi)的其他條件。例如，甲正欲開車撞死乙，恰好乙正準(zhǔn)備對(duì)丙實(shí)施搶劫，而且甲對(duì)乙的犯罪行為并不知情。這種情況下，甲不具有保護(hù)法益的主觀意圖，因此也不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。4.針對(duì)侵害人防衛(wèi) 正當(dāng)防衛(wèi)只能針對(duì)侵害人本人防衛(wèi)。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有針對(duì)其本身進(jìn)行防衛(wèi)，才能保護(hù)合法權(quán)益。即使在共同犯罪的情況下，也只能對(duì)正在進(jìn)行不法侵害的人進(jìn)行防衛(wèi)，而不能對(duì)其沒有實(shí)行侵害行為的同伙進(jìn)行防衛(wèi)。如針對(duì)第三人進(jìn)行防衛(wèi)，則有可能構(gòu)成故意犯罪或者假想防衛(wèi)亦或是緊急避難。

5.沒有明顯超過必要限度 防衛(wèi)行為必須在必要合理的限度內(nèi)進(jìn)行，否則就構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。例如，甲欲對(duì)乙進(jìn)行猥褻，乙的同伴丙見狀將甲打倒在地，之后又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。必須注意的是，并非超過必要限度的，都構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，只有“明顯”超過必要限度且造成重大損害的，才是防衛(wèi)過當(dāng)。

三、正當(dāng)防衛(wèi)個(gè)案分析

防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害，防衛(wèi)行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛(wèi)過程中所運(yùn)用的手段和強(qiáng)度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛(wèi)是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆纸缇€。根據(jù)《刑法》第20條第2款的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。在司法實(shí)踐中，下列幾種情況不屬于正當(dāng)防衛(wèi)：①對(duì)于防衛(wèi)挑撥行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)，所謂防衛(wèi)挑撥就是指故意以挑撥，尋釁等不正當(dāng)?shù)氖侄渭づ?，引起他人向自己襲擊，然后以防衛(wèi)為借口故意傷害他人的行為。由于該不法侵害是在挑釁人的故意挑逗下誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實(shí)施了犯罪行為，因而依法構(gòu)成犯罪。②對(duì)于互毆、聚眾斗毆、械斗行為，相互斗毆是指參與者在其主觀的不法侵害故意的支配下，客觀上所實(shí)施的連續(xù)相互侵害的行為。其主觀目的都是為了侵害對(duì)方，而不是保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)及人身安全的合法權(quán)益，故雙方均無正當(dāng)防衛(wèi)可言。

當(dāng)然，除了上述不屬于正當(dāng)防衛(wèi)的，在具體情況下還有比較模糊不容易判斷的，下面有三個(gè)例子可以作為參考：

案例一：某日深夜，張某尾隨深夜行路的女青年趙某至無人處，逼迫趙某與其發(fā)生性關(guān)系。趙某開始假裝順從，乘張某思想放松，忙于解衣時(shí)，從他身上拔出尖刀，將張某刺死。那么趙某的行為是正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)？當(dāng)然是正當(dāng)防衛(wèi)。本案趙某的行為之所以屬正當(dāng)防衛(wèi)，是因?yàn)橼w某的行為屬于刑法規(guī)定的無過當(dāng)防衛(wèi)?！缎谭ā返?0條第3款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！睂?shí)施無過當(dāng)這一特殊防衛(wèi)，首先必須具備正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，同時(shí)還必須針對(duì)正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等嚴(yán)重暴力性犯罪，而且這些罪行還必須嚴(yán)重威及到了人身安全。否則，造成不法侵害人傷亡后果的，仍然屬于防衛(wèi)過當(dāng)，依法負(fù)刑事責(zé)任。

案例二：某中學(xué)職工汪某帶領(lǐng)幾名學(xué)生外出寫生。在寫生途中學(xué)生李某不慎掉入路旁水池，汪某高聲呼救，卻沒有進(jìn)行任何救人的行為。市民張某正巧在旁邊釣魚，對(duì)于汪某的不搭救行為感到非常氣憤，就打了汪某一拳，然后跳入水池救人，結(jié)果教師汪某被打成重傷。張某棒打教師的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)嗎？答案是否定的。因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)必須針對(duì)正在進(jìn)行中的不法侵害，即存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害，而且這些侵害必須是侵害人主動(dòng)的行動(dòng)，要具有攻擊性、破壞性和緊迫性，在采取正當(dāng)防衛(wèi)可以減輕或避免危害結(jié)果的情況下，才宜進(jìn)行針對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)。教師汪某對(duì)學(xué)生遇困時(shí)有救助的職責(zé)，他的行為導(dǎo)致嚴(yán)重后果，已涉嫌犯罪，屬不法侵害，但不作為犯罪缺乏侵害的攻擊性、緊迫性。本案中，張某見義勇為救學(xué)生的精神是值得表揚(yáng)的，但同時(shí)，他也要為自己打教師的行為承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

四、防衛(wèi)過當(dāng)

防衛(wèi)過當(dāng)，是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為。防衛(wèi)過當(dāng)具有兩方面的特征：

一、在客觀上表現(xiàn)為防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害；

二、防衛(wèi)行為必須明顯超過必要限度且造成重大損害。對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牧啃蹋袊谭ǖ?0條第2款規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。

根據(jù)中國<刑法>規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。其含義為：

1.防衛(wèi)目的的正當(dāng)性 防衛(wèi)人進(jìn)行防衛(wèi)是為了使本人或者他人的人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法損害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實(shí)施的不法侵害，這是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤釛l件。實(shí)際上，防衛(wèi)過當(dāng)符合正當(dāng)防衛(wèi)的前四個(gè)條件，僅僅是不符合第五個(gè)條件，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)具有正當(dāng)防衛(wèi)的前四個(gè)條件，即正當(dāng)防衛(wèi)最基本的前提條件、時(shí)間條件、對(duì)象條件和主觀條件。這四個(gè)條件缺少任何一個(gè)，都不可能成立防衛(wèi)過當(dāng)，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛(wèi)、假想防衛(wèi)、防衛(wèi)不適時(shí)、防衛(wèi)第三者等。這些防衛(wèi)沒有正當(dāng)防衛(wèi)的主客觀基礎(chǔ)，其本身是非法行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按刑法規(guī)定的罪名定罪處刑。

2.防衛(wèi)行為的不正當(dāng)性 防衛(wèi)人雖然出于防衛(wèi)的目的，但是防衛(wèi)行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度而造成了重大的損害。所以說防衛(wèi)行為具有不正當(dāng)性，這也在一定程度上說明了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋举|(zhì)特征。

五、正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度

正當(dāng)防衛(wèi)是一種有限防衛(wèi)。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此我們應(yīng)正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行考察。

1、不法侵害的強(qiáng)度。在確定必要限度時(shí)，首先需要確定不法侵害的強(qiáng)度。所謂不法侵害的強(qiáng)度，是指行為的性質(zhì)、行為對(duì)客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對(duì)于不法侵害實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對(duì)國家、社會(huì)公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利的危險(xiǎn)程度。不法侵害的緩急對(duì)于認(rèn)定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強(qiáng)度大于侵害強(qiáng)度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。

3、不法侵害的權(quán)益的大小。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護(hù)重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認(rèn)為是為制止不法侵害所必需的，而為了保護(hù)輕微的權(quán)益，造成了不法侵害人的重大傷亡，就可以認(rèn)為是超過了必要限度。

六、關(guān)于“無限防衛(wèi)權(quán)”

刑法第二十條規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！痹摲l在刑法理論界被有些學(xué)者稱為“無限防衛(wèi)權(quán)”。

我國新刑法第20條不可能規(guī)定無限防衛(wèi)權(quán)。首先，刑法之規(guī)定體現(xiàn)了法律的平等性。一旦不法侵害人得逞，防衛(wèi)人的生命健康權(quán)、自由權(quán)等就受到嚴(yán)重?fù)p害甚至可能完全消失。因此，從這個(gè)角度來看該款規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)應(yīng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范疇。

其次，無限防衛(wèi)權(quán)是針對(duì)不法侵害而實(shí)施的一種正當(dāng)防衛(wèi)行為，該款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸等嚴(yán)重危及人生安全的暴力犯罪。”可以采取強(qiáng)度高于其他防衛(wèi)行為，造成侵害人的損害結(jié)果，可以不承擔(dān)刑事責(zé)任。

再次，該條款規(guī)定防衛(wèi)人所實(shí)施的防衛(wèi)行為可以導(dǎo)致不法侵害人的傷亡，這是必要限度。從某種意義上說該款正是規(guī)定防衛(wèi)行為的最高限度，因此該條款是關(guān)于必要限度的有關(guān)規(guī)定。

最后，從法條之間關(guān)系分析，新刑法規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，而該條第三款表述的行為在立法者認(rèn)為“不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”從上下兩款關(guān)系可知，該款行為是在正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度范圍內(nèi)，因而法律并非規(guī)定無限防衛(wèi)權(quán)。

通過對(duì)以上問題的評(píng)析，以此來發(fā)現(xiàn)刑法理論在這方面存在的問題，同時(shí)對(duì)爭論較為激烈的無限防衛(wèi)的問題提出自己的看法和認(rèn)識(shí)?？傊?，正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了排除和制止不法侵害保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)和公民的人生財(cái)產(chǎn)安全。對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的界定有利于鼓勵(lì)廣大人民群眾同違法犯罪做斗爭，及時(shí)消除制止不法侵害行為，有效的懲治犯罪，保衛(wèi)社會(huì)穩(wěn)定有著積極重要的意義。我堅(jiān)信隨著社會(huì)主義民主法制不斷的完善和健全。正當(dāng)防衛(wèi)制度將會(huì)成為刑法理論中的一個(gè)基本制度。但愿正當(dāng)防衛(wèi)制度有著更好的明天和未來。

[參考文獻(xiàn)] [1]趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發(fā)展》，法律出版社1997年版。

[2]陳興良主編：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版。[3]陳興良、曲新久主編：《案例刑法教程》，中國政法大學(xué)1994版。[4]馬克章主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版。[5]高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)1993版。[6]高西江主編：《中華人民共和國刑法修改與試用》，中國檢察出版社1998年版。

[7]姜偉主編：《新刑法確立的正當(dāng)防衛(wèi)制度》，法律出版社1997版。

目 錄

一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念及立法據(jù)·······················3

二、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件···························4 ⑴、侵害現(xiàn)實(shí)存在·································4 ⑵、不法侵害正在進(jìn)行·····························4 ⑶、具有防衛(wèi)意識(shí)·································4 ⑷、針對(duì)侵害人防衛(wèi)·······························5 ⑸、沒有明顯超過必要限度·························5

三、正當(dāng)防衛(wèi)個(gè)案案例分析·······················6.7

四、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍?、特征及形式··················?

五、正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度···························9

六、無限防衛(wèi)權(quán)···································10

開放教育試點(diǎn)法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)論文

題目：淺析正當(dāng)防衛(wèi)的法律適用

姓名：郭學(xué)號(hào)：學(xué)校：中央廣播電視大學(xué)安康分校

尚 華 1261001263508

第五篇：涉外婚姻的法律適用

律伴網(wǎng)（www.lvban365.net）律伴讓法律服務(wù)更便捷！

涉外婚姻的法律適用

涉外婚姻，是指含有涉外因素的結(jié)婚和離婚行為。當(dāng)中國公民與外國公民結(jié)婚或離婚、中國公民之間在國外結(jié)婚或離婚、外國公民之間在我國境內(nèi)結(jié)婚或離婚時(shí)，即可認(rèn)為婚姻具有了涉外因素。由于世界各國的風(fēng)俗民情千差萬別，從而反映到各國法律對(duì)結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件、離婚的條件和法律程序的規(guī)定各不相同。

根據(jù)我國法律的規(guī)定，中國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。凡中國公民同外國人在中國境內(nèi)締結(jié)的婚姻，一般不區(qū)分實(shí)質(zhì)要件和形式要件，應(yīng)一律適用中國的法律。具體來說，就是男女雙方要遵守我國《婚姻法》并按照《中國公民同外國人辦理婚姻登記幾項(xiàng)規(guī)定》辦理結(jié)婚登記。長期居住港澳的外籍華人申請(qǐng)與內(nèi)地公民結(jié)婚的，對(duì)持有其國籍所屬國證明的，應(yīng)按照上述《規(guī)定》辦理，對(duì)持有港澳有關(guān)當(dāng)局出具的婚姻狀況證明的，可參照《華僑同國內(nèi)公民、港澳同胞同內(nèi)地公民辦理婚姻登記的幾項(xiàng)規(guī)定》辦理。外國人之間要求在我國境內(nèi)結(jié)婚的，應(yīng)根據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定，參照《中國公民同外國人辦理婚姻登記幾項(xiàng)規(guī)定》，在符合其中規(guī)定并出具各項(xiàng)正式證件后，可以予以辦理。中國人之間(主要指定居在國外的華僑之間)在國外依定居國法律締結(jié)的婚姻，我國予以承認(rèn)，中國駐外使領(lǐng)館亦可按照“婚姻締結(jié)地法”的原則為華僑出具有關(guān)婚姻的證明。

中國公民同外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律。凡確定由人民法院管轄中國公民同外國人的離婚案件，包括離婚的條件、法律程序以及因離婚而引起的財(cái)產(chǎn)分割，均適用中國的法律。如該案件已由外國法院管轄，也可以適用外國法院所在地法律。關(guān)于外國人、華僑、港澳臺(tái)同胞之間離婚的，可以比照中國公民同外國人離婚的情形，適用受理案件的法院所在地法律。對(duì)外國法院涉及中國公民的離婚判決，如不違反我國婚姻法的基本精神，雙方當(dāng)事人也無異議，我國人民法院經(jīng)裁定可以承認(rèn)其對(duì)中方當(dāng)事人的約束力。值得注意的是，在審理涉外離婚案件中，如果涉及到婚姻的效力問題，則不能依法院地法判定，而應(yīng)適用婚姻締結(jié)地法律。

【相關(guān)依據(jù)】

中華人民共和國民法通則[19860412]

第八條 在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外。

本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外。

第一百四十三條 中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。

律伴讓法律服務(wù)更便捷！律伴網(wǎng)（www.lvban365.net）律伴讓法律服務(wù)更便捷！

第一百四十七條 中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。

文章來源：律伴網(wǎng) http://www.lvban365.net/

律伴讓法律服務(wù)更便捷！