第一篇：建設(shè)工程結(jié)算糾紛的司法案由

建設(shè)工程結(jié)算糾紛的司法案由

建設(shè)工程結(jié)算糾紛最常見的成因從建設(shè)工程結(jié)算糾紛的法院判決或仲裁裁決中比較容易發(fā)現(xiàn)，在這些建設(shè)工程結(jié)算糾紛的司法文書中，其成因表現(xiàn)為爭議“案由”。司法文書中的案由形形色色，但行內(nèi)人士一眼就看出，這些司法案由只是表面成因，但歸納這些外在的司法案由，可以讓我們透過現(xiàn)象看本質(zhì)發(fā)掘出建設(shè)工程結(jié)算糾紛的真正誘因。

根據(jù)多年來由法院房產(chǎn)庭(改革后稱民三庭)受理的建設(shè)工程合同糾紛案分類，導(dǎo)致以結(jié)算糾紛表現(xiàn)出來的建設(shè)工程糾紛主要有如下幾種具體案由：

(一)工程量之爭。土建工程的工程量之爭主要集中在合同生效后增加的工程量及對隱蔽工程的詳細(xì)數(shù)據(jù)未做三方(發(fā)包方、承包方與監(jiān)理公司)簽字的記錄，僅憑承包方施工日記進(jìn)行結(jié)算，發(fā)包方提出異議。安裝工程的工程量之爭，主要集中在隱蔽在墻體中的管線鋪設(shè)記錄與確認(rèn)問題。

(二)計費系數(shù)之爭。該爭議主要是由于承包方資質(zhì)變更或者施工隊屬于掛靠單位或者承包方由不同資質(zhì)的單位合作組成，資質(zhì)之爭表現(xiàn)在結(jié)算領(lǐng)域就是計費系數(shù)之爭。

(三)大型機(jī)械租賃費用的計費之爭。許多建設(shè)工程需要承包方對外租賃大型機(jī)械設(shè)備，例如臺搬等。按照建筑行業(yè)慣例，這些大型機(jī)械的租金應(yīng)該在工程款外另行計費，特別是為了趕工期時，更是如此。承包人租賃時一般有說明，發(fā)包方為趕工期也不否認(rèn)，但進(jìn)行工程結(jié)算時發(fā)包方總覺得在合同款外另行支付設(shè)備租金不合算，認(rèn)為承包方使用的機(jī)械應(yīng)該由承包方自行負(fù)責(zé)，總找理由拒付。

(四)趕工獎之爭。建設(shè)工程承包合同一般規(guī)定如果由于施工單位的趕工而提前完成，發(fā)包方應(yīng)該按日給予一定的趕工獎，有些項目的趕工獎總量并不小。筆者在處理廣州市人民路某大廈的結(jié)算糾紛時就發(fā)現(xiàn)趕工獎高達(dá)1000多萬元。而該項目總造價人民幣一億六千萬元，最后形成紛爭的也只有1300萬元。趕工獎所以成為結(jié)算障礙主要原因是趕工獎的單邊認(rèn)定程序造成。趕工獎一般由施工單位提出申請，而由發(fā)包方層層審批，最后撥付。這一過程完全由發(fā)包方內(nèi)部操作，審批的表格文件施工單位并不持有。而趕工獎支付后，發(fā)包方同樣會要求施工單位開具工程款發(fā)票(便于核算、攤銷成本)。有時發(fā)包方不夠誠信，事后又將這些趕工獎計入合同款，而施工單位因為沒有趕工獎的內(nèi)部審批表格(最多只有復(fù)印件)而無法向法庭舉證。

(五)竣工決算時間之爭。建設(shè)工程承包合同簽署之前承包方會提交一份預(yù)算報告，工程竣工后再由承包方提出決算報告，然后報經(jīng)發(fā)包方審核，達(dá)成一致后由發(fā)包方支付。承包方提交決算報告的前提是工程“竣工”?！翱⒐ぁ边@一概念在建設(shè)工程領(lǐng)域本來是一個無爭議的技術(shù)概念，即合同項下的工程量已完成。但筆者發(fā)現(xiàn)許多發(fā)包方或者過分謹(jǐn)慎或者出于其他難以言表的目的引進(jìn)商品房買賣領(lǐng)域的“竣工”概念，添加了“項目驗收”或“綜合驗收”的內(nèi)涵。眾所周知，商品房買賣合同中的房地產(chǎn)“竣工”是一個法律概念，比建設(shè)工程承包合同的“竣工”要復(fù)雜得多。例如土建工程的工程內(nèi)容只包括外圍框架工程，但商品房買賣合同中，哪怕最低要求的“竣工”，除外圍框架結(jié)構(gòu)外，還必須包括內(nèi)裝修、即水電到戶與設(shè)計間隔等，如果使用綜合驗收的標(biāo)準(zhǔn)就更復(fù)雜了，除上述要求外，還包括小區(qū)配置及消防驗收。承包方往往為了承攬業(yè)務(wù)，對發(fā)包方在合同中設(shè)下的“竣工”概念陷阱不加防范。一旦中招，即便合同約定的工程量履行完畢，發(fā)包方也以整個工程沒有“竣工”為理由，而拒收承包方的決算報告。因為“決算不成熟”，當(dāng)然也就可以堂而皇之地拒付工程款了。

(六)顯失公平之爭。這只是個別案例，有時發(fā)包方與承包方在建設(shè)工程承包合同中約定了一個比市場更高一點的工程款(個中原因彼此心照)，但建設(shè)期間發(fā)包方負(fù)責(zé)人更換，對早先的內(nèi)幕交易并不知情或者知情也裝糊涂，新的負(fù)責(zé)人等待工程竣工后，對承包方的決算報告合理地質(zhì)疑決算偏高。筆者在處理某國營企業(yè)的消防工程款糾紛時，發(fā)現(xiàn)某消防公司提交的工程決算價連筆者這個非專業(yè)人士都認(rèn)為偏高，發(fā)包方的聰明才智更是勿庸置疑。后來法院指定的中介機(jī)構(gòu)重新審核，果然核算價比決算價低40%(建設(shè)工程款只允許5%的偏差)。

(七)違約之爭。無論承包方的逾期竣工，還是發(fā)包方未能提供施工進(jìn)場的條件(如施工現(xiàn)場未能通水、通電、通路等)、中期擅改設(shè)計、未按形象進(jìn)度支付進(jìn)度款、建設(shè)工程材料不能及時供應(yīng)從而造成停工、窩工等情形，最終都以違約金的形式反饋到工程款的結(jié)算中。違約之爭在建設(shè)工程結(jié)算糾紛中比較常見。

(八)建筑材料品質(zhì)之爭。建設(shè)工程招投標(biāo)時對工程主要建筑材料品質(zhì)有所要求或承諾，但由于建筑材料市場供求關(guān)系的影響，有時使得承包方轉(zhuǎn)而采用合同外的其他建材，因此引起結(jié)算糾紛是不可避免的。2003年上半年，由于國際市場的劇烈變動，建筑材料如鋼材價格大幅度上漲，有的漲幅高達(dá)40%。而承包方進(jìn)行建設(shè)工程投標(biāo)時一般只考慮了5%的價格上漲幅度，最多不會超過10%。面對40%的漲幅，如果發(fā)包方與承包方未能達(dá)成諒解(或者提高工程款或者工程延期等待建材市場價格回落)，承包方就只能尋找低品質(zhì)的替代品。最后因建筑材料品質(zhì)引發(fā)工程款結(jié)算糾紛。

(九)沉默的決算書效力之爭。建設(shè)工程領(lǐng)域一般傾向于采用格式化的建設(shè)工程承包合同，最多只對個別條款略加修改。這些格式合同中一般都包含決算異議期限，即發(fā)包方收到承包方?jīng)Q算報告后在10天內(nèi)必須提出意見，逾期無答復(fù)視為同意。例如89年版的《廣州市建筑安裝工程承發(fā)包專用合同》第十二條第二款即如是規(guī)定。但合同實施起來遠(yuǎn)沒有這么簡單。當(dāng)發(fā)包方系國營企業(yè)或政府部門時，我國公職單位固有的效率低下的陋習(xí)使得發(fā)包方不可能在規(guī)定時間內(nèi)作出反應(yīng)。有時發(fā)包方資金沒有調(diào)動到位，為了扣押決算書拖延支付時間，往往通過非授權(quán)職員收件，最后收件人自己承認(rèn)未能轉(zhuǎn)交授權(quán)人員，自然也無法反應(yīng)。而承包方認(rèn)為發(fā)包方收到?jīng)Q算書后，在約定時間內(nèi)未提出意見，根據(jù)合同規(guī)定，決算書已經(jīng)生效，要求立即結(jié)算付款，而發(fā)包方則以授權(quán)人員未收到?jīng)Q算書，或者審核需要時間或聲稱已經(jīng)聘請中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行核算相抗辯。在這類糾紛中，沉默決算書的效力成為爭議焦點。

(十)總包與分包之爭。由于現(xiàn)代社會的分工越來越細(xì)，實際上一個大型建設(shè)工程難以由單一的總承包商完成，而且有些勞務(wù)作業(yè)需要大量的人力，也無法由總承包公司獨立完成。因此，總承包單位承攬建設(shè)項目后經(jīng)建設(shè)單位同意，一般都會將其中的專業(yè)工程和勞務(wù)作業(yè)分包相應(yīng)的分包單位。如果發(fā)包方就全額工程款結(jié)算完畢，則發(fā)生結(jié)算爭議的可能性較小，如果發(fā)包方只進(jìn)行部分結(jié)算，則很容易釀成總承包單位與分包單位的爭議。而且總承包單位與分包單位之間除工程款結(jié)算外，還存在著管理費之爭。如果建設(shè)單位參與指定或者暗示分包單位，則引起的工程款結(jié)算糾紛會更復(fù)雜。這類糾紛在建設(shè)工程領(lǐng)域比較普遍，2004年2月3日，建設(shè)部還特別頒布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》加以特別調(diào)整。

(十一)發(fā)票之爭。建設(shè)工程款絕大部分都是分期付款，建設(shè)工程的成本核算需要工程竣工后才能進(jìn)行。因此，少數(shù)民營企業(yè)發(fā)包方在分期付款時可能會忽視立即索取工程款發(fā)票。而某些承包方，特別是掛靠性質(zhì)的臨時施工隊，為偷逃稅收有時以未收到全額工程款為由，拒絕開具稅收發(fā)票。當(dāng)全額發(fā)票應(yīng)付的稅款超過剩余工程款時，這種糾紛發(fā)生的可能性更大。筆者代理的廣州榕X花園建設(shè)工程結(jié)算糾紛即因發(fā)票而起。在該案中，發(fā)包方與承包方對工程結(jié)算及支付并無爭議，但當(dāng)工程款只剩下5%(120萬元)時，發(fā)包方要求施工單位開具累積已付2280萬元工程款發(fā)票，施工項目公司負(fù)責(zé)人卻不見蹤影。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)所謂的承包人實際是臨時拼湊的施工隊，掛靠具備資質(zhì)的建筑公司而已。

(十二)5%尾款之爭。建設(shè)工程竣工移交后，承包人按照合同要求應(yīng)在一年內(nèi)進(jìn)行保修。為了保證承包方履行保修義務(wù)，發(fā)包方一般在合同中約定工程款支付95%工程款后，余下5%工程款留待一年保修期滿后再行支付。有的合同采取工程款先付，由承包方另行出具5%工程款的銀行保函加以保證。5%尾款爭議的原因在于承包人是否在保修期內(nèi)適當(dāng)履行了保修義務(wù)。

(十三)陰陽合同之爭。這在建設(shè)工程領(lǐng)域有一定的代表性。實力雄厚的建設(shè)工程發(fā)包方利用其在簽約中所處的優(yōu)勢地位，就同建設(shè)工程除與承包人公開簽訂建設(shè)工程施工合同(“陽合同”)外，又強(qiáng)迫承包人簽訂另一份包括工程價款、工期等方面內(nèi)容與“陽合同”不一致且有利于發(fā)包方的建設(shè)工程施工合同，即所謂“陰合同”。進(jìn)入結(jié)算階段時，兩份相矛盾的合同究竟誰是結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)成為爭議焦點。按照普通合同法原理，應(yīng)該認(rèn)定陰合同標(biāo)準(zhǔn)(因為時間在后)，按照招投標(biāo)法，應(yīng)該認(rèn)定陽合同標(biāo)準(zhǔn)(因為該合同系公平競爭的招投標(biāo)結(jié)果)。2003年12月最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(征求意見稿---至本文脫稿之日尚未生效)第六條就明確提出陰陽合同問題。

京城著名建筑工程律師團(tuán)、京城著名追債律師團(tuán) 總負(fù)責(zé)人：張仁藏律師（合伙人律師）全國免費咨詢熱線：4008-598-360 移動電話：***（如需面談?wù)執(zhí)崆邦A(yù)約）郵箱：zhangrencang@163.com

歡迎來電來函咨詢，本律師團(tuán)將竭誠為您提供最優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)！

第二篇：建設(shè)工程結(jié)算糾紛成因及法律對策

建設(shè)工程結(jié)算糾紛成因及法律對策

2008-04-22 18:20:16 / 天氣: 晴朗 / 心情:平靜

一、建設(shè)工程結(jié)算糾紛的司法案由

建設(shè)工程結(jié)算糾紛最常見的成因從建設(shè)工程結(jié)算糾紛的法院判決或仲裁裁決中比較容易發(fā)現(xiàn)，在這些建設(shè)工程結(jié)算糾紛的司法文書中，其成因表現(xiàn)為爭議“案由”。司法文書中的案由形形色色，但行內(nèi)人士一眼就看出，這些司法案由只是表面成因，但歸納這些外在的司法案由，可以讓我們透過現(xiàn)象看本質(zhì)發(fā)掘出建設(shè)工程結(jié)算糾紛的真正誘因。

根據(jù)多年來由法院房產(chǎn)庭（改革后稱民三庭）受理的建設(shè)工程合同糾紛案分類，導(dǎo)致以結(jié)算糾紛表現(xiàn)出來的建設(shè)工程糾紛主要有如下幾種具體案由：

（一）工程量之爭。土建工程的工程量之爭主要集中在合同生效后增加的工程量及對隱蔽工程的詳細(xì)數(shù)據(jù)未做三方（發(fā)包方、承包方與監(jiān)理公司）簽字的記錄，僅憑承包方施工日記進(jìn)行結(jié)算，發(fā)包方提出異議。安裝工程的工程量之爭，主要集中在隱蔽在墻體中的管線鋪設(shè)記錄與確認(rèn)問題。

（二）計費系數(shù)之爭。該爭議主要是由于承包方資質(zhì)變更或者施工隊屬于掛靠單位或者承包方由不同資質(zhì)的單位合作組成，資質(zhì)之爭表現(xiàn)在結(jié)算領(lǐng)域就是計費系數(shù)之爭。

（三）大型機(jī)械租賃費用的計費之爭。許多建設(shè)工程需要承包方對外租賃大型機(jī)械設(shè)備，例如臺搬等。按照建筑行業(yè)慣例，這些大型機(jī)械的租金應(yīng)該在工程款外另行計費，特別是為了趕工期時，更是如此。承包人租賃時一般有說明，發(fā)包方為趕工期也不否認(rèn)，但進(jìn)行工程結(jié)算時發(fā)包方總覺得在合同款外另行支付設(shè)備租金不合算，認(rèn)為承包方使用的機(jī)械應(yīng)該由承包方自行負(fù)責(zé)，總找理由拒付。

（四）趕工獎之爭。建設(shè)工程承包合同一般規(guī)定如果由于施工單位的趕工而提前完成，發(fā)包方應(yīng)該按日給予一定的趕工獎，有些項目的趕工獎總量并不小。筆者在處理廣州市人民路某大廈的結(jié)算糾紛時就發(fā)現(xiàn)趕工獎高達(dá)1000多萬元。而該項目總造價人民幣一億六千萬元，最后形成紛爭的也只有1300萬元。趕工獎所以成為結(jié)算障礙主要原因是趕工獎的單邊認(rèn)定程序造成。趕工獎一般由施工單位提出申請，而由發(fā)包方層層審批，最后撥付。這一過程完全由發(fā)包方內(nèi)部操作，審批的表格文件施工單位并不持有。而趕工獎支付后，發(fā)包方同樣會要求施工單位開具工程款發(fā)票（便于核算、攤銷成本）。有時發(fā)包方不夠誠信，事后又將這些趕工獎計入合同款，而施工單位因為沒有趕工獎的內(nèi)部審批表格（最多只有復(fù)印件）而無法向法庭舉證。

（五）竣工決算時間之爭。建設(shè)工程承包合同簽署之前承包方會提交一份預(yù)算報告，工程竣工后再由承包方提出決算報告，然后報經(jīng)發(fā)包方審核，達(dá)成一致后由發(fā)包方支付。承包方提交決算報告的前提是工程“竣工”。“竣工”這一概念在建設(shè)工程領(lǐng)域本來是一個無爭議的技術(shù)概念，即合同項下的工程量已完成。但筆者發(fā)現(xiàn)許多發(fā)包方或者過分謹(jǐn)慎或者出于其他難以言表的目的引進(jìn)商品房買賣領(lǐng)域的“竣工”概念，添加了“項目驗收”或“綜合驗收”的內(nèi)涵。眾所周知，商品房買賣合同中的房地產(chǎn)“竣工”是一個法律概念，比建設(shè)工程承包合同的“竣工”要復(fù)雜得多。例如土建工程的工程內(nèi)容只包括外圍框架工程，但商品房買賣合同中，哪怕最低要求的“竣工”，除外圍框架結(jié)構(gòu)外，還必須包括內(nèi)裝修、即水電到戶與設(shè)計間隔等，如果使用綜合驗收的標(biāo)準(zhǔn)就更復(fù)雜了，除上述要求外，還包括小區(qū)配臵及消防驗收。承包方往往為了承攬業(yè)務(wù)，對發(fā)包方在合同中設(shè)下的“竣工”概念陷阱不加防范。一旦中招，即便合同約定的工程量履行完畢，發(fā)包方也以整個工程沒有“竣工”為理由，而拒收承包方的決算報告。因為“決算不成熟”，當(dāng)然也就可以堂而皇之地拒付工程款了。

（六）顯失公平之爭。這只是個別案例，有時發(fā)包方與承包方在建設(shè)工程承包合同中約定了一個比市場更高一點的工程款（個中原因彼此心照），但建設(shè)期間發(fā)包方負(fù)責(zé)人更換，對早先的內(nèi)幕交易并不知情或者知情也裝糊涂，新的負(fù)責(zé)人等待工程竣工后，對承包方的決算報告合理地質(zhì)疑決算偏高。筆者在處理某國營企業(yè)的消防工程款糾紛時，發(fā)現(xiàn)某消防公司提交的工程決算價連筆者這個非專業(yè)人士都認(rèn)為偏高，發(fā)包方的聰明才智更是勿庸臵疑。后來法院指定的中介機(jī)構(gòu)重新審核，果然核算價比決算價低40%（建設(shè)工程款只允許5%的偏差）。

（七）違約之爭。無論承包方的逾期竣工，還是發(fā)包方未能提供施工進(jìn)場的條件（如施工現(xiàn)場未能通水、通電、通路等）、中期擅改設(shè)計、未按形象進(jìn)度支付進(jìn)度款、建設(shè)工程材料不能及時供應(yīng)從而造成停工、窩工等情形，最終都以違約金的形式反饋到工程款的結(jié)算中。違約之爭在建設(shè)工程結(jié)算糾紛中比較常見。

（八）建筑材料品質(zhì)之爭。建設(shè)工程招投標(biāo)時對工程主要建筑材料品質(zhì)有所要求或承諾，但由于建筑材料市場供求關(guān)系的影響，有時使得承包方轉(zhuǎn)而采用合同外的其他建材，因此引起結(jié)算糾紛是不可避免的。2003年上半年，由于國際市場的劇烈變動，建筑材料如鋼材價格大幅度上漲，有的漲幅高達(dá)40%。而承包方進(jìn)行建設(shè)工程投標(biāo)時一般只考慮了5%的價格上漲幅度，最多不會超過10%。面對40%的漲幅，如果發(fā)包方與承包方未能達(dá)成諒解（或者提高工程款或者工程延期等待建材市場價格回落），承包方就只能尋找低品質(zhì)的替代品。最后因建筑材料品質(zhì)引發(fā)工程款結(jié)算糾紛。

（九）沉默的決算書效力之爭。建設(shè)工程領(lǐng)域一般傾向于采用格式化的建設(shè)工程承包合同，最多只對個別條款略加修改。這些格式合同中一般都包含決算異議期限，即發(fā)包方收到承包方?jīng)Q算報告后在10天內(nèi)必須提出意見，逾期無答復(fù)視為同意。例如89年版的《廣州市建筑安裝工程承發(fā)包專用合同》第十二條第二款即如是規(guī)定。但合同實施起來遠(yuǎn)沒有這么簡單。當(dāng)發(fā)包方系國營企業(yè)或政府部門時，我國公職單位固有的效率低下的陋習(xí)使得發(fā)包方不可能在規(guī)定時間內(nèi)作出反應(yīng)。有時發(fā)包方資金沒有調(diào)動到位，為了扣押決算書拖延支付時間，往往通過非授權(quán)職員收件，最后收件人自己承認(rèn)未能轉(zhuǎn)交授權(quán)人員，自然也無法反應(yīng)。而承包方認(rèn)為發(fā)包方收到?jīng)Q算書后，在約定時間內(nèi)未提出意見，根據(jù)合同規(guī)定，決算書已經(jīng)生效，要求立即結(jié)算付款，而發(fā)包方則以授權(quán)人員未收到?jīng)Q算書，或者審核需要時間或聲稱已經(jīng)聘請中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行核算相抗辯。在這類糾紛中，沉默決算書的效力成為爭議焦點。

（十）總包與分包之爭。由于現(xiàn)代社會的分工越來越細(xì)，實際上一個大型建設(shè)工程難以由單一的總承包商完成，而且有些勞務(wù)作業(yè)需要大量的人力，也無法由總承包公司獨立完成。因此，總承包單位承攬建設(shè)項目后經(jīng)建設(shè)單位同意，一般都會將其中的專業(yè)工程和勞務(wù)作業(yè)分包相應(yīng)的分包單位。如果發(fā)包方就全額工程款結(jié)算完畢，則發(fā)生結(jié)算爭議的可能性較小，如果發(fā)包方只進(jìn)行部分結(jié)算，則很容易釀成總承包單位與分包單位的爭議。而且總承包單位與分包單位之間除工程款結(jié)算外，還存在著管理費之爭。如果建設(shè)單位參與指定或者暗示分包單位，則引起的工程款結(jié)算糾紛會更復(fù)雜。這類糾紛在建設(shè)工程領(lǐng)域比較普遍，2004年2月3日，建設(shè)部還特別頒布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》加以特別調(diào)整。

（十一）發(fā)票之爭。建設(shè)工程款絕大部分都是分期付款，建設(shè)工程的成本核算需要工程竣工后才能進(jìn)行。因此，少數(shù)民營企業(yè)發(fā)包方在分期付款時可能會忽視立即索取工程款發(fā)票。而某些承包方，特別是掛靠性質(zhì)的臨時施工隊，為偷逃稅收有時以未收到全額工程款為由，拒絕開具稅收發(fā)票。當(dāng)全額發(fā)票應(yīng)付的稅款超過剩余工程款時，這種糾紛發(fā)生的可能性更大。筆者代理的廣州榕X花園建設(shè)工程結(jié)算糾紛即因發(fā)票而起。在該案中，發(fā)包方與承包方對工程結(jié)算及支付并無爭議，但當(dāng)工程款只剩下5%（120萬元）時，發(fā)包方要求施工單位開具累積已付2280萬元工程款發(fā)票，施工項目公司負(fù)責(zé)人卻不見蹤影。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)所謂的承包人實際是臨時拼湊的施工隊，掛靠具備資質(zhì)的建筑公司而已。

（十二）5%尾款之爭。建設(shè)工程竣工移交后，承包人按照合同要求應(yīng)在一年內(nèi)進(jìn)行保修。為了保證承包方履行保修義務(wù)，發(fā)包方一般在合同中約定工程款支付95%工程款后，余下5%工程款留待一年保修期滿后再行支付。有的合同采取工程款先付，由承包方另行出具5%工程款的銀行保函加以保證。5%尾款爭議的原因在于承包人是否在保修期內(nèi)適當(dāng)履行了保修義務(wù)。

（十三）陰陽合同之爭。這在建設(shè)工程領(lǐng)域有一定的代表性。實力雄厚的建設(shè)工程發(fā)包方利用其在簽約中所處的優(yōu)勢地位，就同建設(shè)工程除與承包人公開簽訂建設(shè)工程施工合同（“陽合同”）外，又強(qiáng)迫承包人簽訂另一份包括工程價款、工期等方面內(nèi)容與“陽合同”不一致且有利于發(fā)包方的建設(shè)工程施工合同，即所謂“陰合同”。進(jìn)入結(jié)算階段時，兩份相矛盾的合同究竟誰是結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)成為爭議焦點。按照普通合同法原理，應(yīng)該認(rèn)定陰合同標(biāo)準(zhǔn)（因為時間在后），按照招投標(biāo)法，應(yīng)該認(rèn)定陽合同標(biāo)準(zhǔn)（因為該合同系公平競爭的招投標(biāo)結(jié)果）。2003年12月最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條就明確提出陰陽合同問題。

二、建設(shè)工程結(jié)算糾紛內(nèi)在誘因

上述司法案由只是建設(shè)工程結(jié)算爭議的外在表現(xiàn)形式，充其量只是表象而已，為什么在我們國家會涌現(xiàn)這么普遍性的工程結(jié)算糾紛呢？筆者認(rèn)為，必須透過上述案由的表象才能發(fā)掘出引發(fā)結(jié)算爭議的真實誘因。根據(jù)對上述案由深層分析以及對實務(wù)的觀察，特別是作為一名執(zhí)業(yè)律師，在實踐中分別為發(fā)包方與承包方都提供過法律服務(wù)，對爭議背后的真實動機(jī)也有所耳聞。筆者認(rèn)為，上述各類建設(shè)工程結(jié)算糾紛中，既有真實的糾紛，也有其他不正常誘因演變的結(jié)算糾紛，歸納起來至少有如下幾種：

（一）建設(shè)資金準(zhǔn)備不足或資金被挪用。

建設(shè)工程一般有兩類，其一是商業(yè)性質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)；其二是政府公共建設(shè)工程。

房地產(chǎn)業(yè)的開發(fā)商很少準(zhǔn)備足額的自有資金進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)。正常的作法一般只準(zhǔn)備前期部分資金，其余建設(shè)資金來自兩個方面：其一是銀行融資；其二是收取購房戶的預(yù)付款。其中后者在不同時期表現(xiàn)有所差異。在2001年8月15日《城市商品房預(yù)售管理辦法》修改前，開發(fā)商取得預(yù)售證比較容易，只要工程量超過±0.00以上即可獲得預(yù)售許可證，開發(fā)商立即向外發(fā)售，以收取的預(yù)售房款支付工程款。因為這種方式給不良開發(fā)商鉆了空子，并遺留了爛尾樓的社會難題。2001年8月15日以后，政府加大了對預(yù)售證的管理力度，房地產(chǎn)基本框架未完成前很難取得預(yù)售許可證，但精明的開發(fā)商因應(yīng)政策的變化，采取“內(nèi)部認(rèn)購”的方式變相收取購房款。無論是銀行融資，還是收取預(yù)售房款，都不一定能保證建設(shè)資金及時支付。因為開發(fā)商融資能否成功除擔(dān)保外，還受國家信貸政策的制約，而預(yù)售款的收取受房地產(chǎn)市場大局及該項目設(shè)計及宣傳力度的影響。任何一個環(huán)節(jié)的阻滯都將影響開發(fā)商的支付能力，從而引發(fā)工程款的結(jié)算糾紛。政府公共建設(shè)工程一般資金預(yù)算并無問題，但是，公共工程的撥款進(jìn)度經(jīng)常受到政府辦事效率的牽制，有時公共建設(shè)工程的專項資金被挪用，也會引發(fā)工程結(jié)算糾紛。

（二）建設(shè)工程發(fā)包過程中不法行為遺留的后遺癥。

建設(shè)工程發(fā)包過程中影響結(jié)算的不法行為有如下幾種情況：

1．建設(shè)工程招投標(biāo)程序中的不法行為，使得對參與投標(biāo)的施工單位的資質(zhì)疏于把關(guān)，讓無相應(yīng)資質(zhì)的承包方以掛靠方式通過資格預(yù)審。這些掛靠施工隊由于技術(shù)、設(shè)備或人員素質(zhì)無法真正按照招投標(biāo)要求施工建設(shè)，其質(zhì)量可想而知，掛靠行為在建設(shè)過程中很容易被發(fā)現(xiàn)，一旦發(fā)包方人事變動，幾乎必定會引起工程質(zhì)量、違約、取費標(biāo)準(zhǔn)等結(jié)算糾紛之爭。

2．招投標(biāo)程序中的串標(biāo)、泄露標(biāo)底的行為，導(dǎo)致建設(shè)工程款被人為抬高或者壓低，工程竣工時發(fā)生顯失公平之爭。當(dāng)然有時候中標(biāo)合同的工程款也比較公正，但天下終究沒有免費午餐，承包方為達(dá)到中標(biāo)目的所支付的所謂“公關(guān)經(jīng)費”最后都得從工程款中列支付。如果這些公關(guān)費用過大必定會擠占應(yīng)付建材款、員工工資與分包單位工程款，從而引發(fā)建筑材料品質(zhì)結(jié)算之爭或總承包與分包單位結(jié)算單位之爭。

（三）缺乏有效的誠信機(jī)制導(dǎo)致人為的無爭議結(jié)算糾紛。

建立有效的誠信機(jī)制是我國走向市場經(jīng)濟(jì)過程中一個亟待解決的問題，在建設(shè)工程領(lǐng)域則尤為突出。由于建設(shè)工程款的金額巨大，即便沒有任何腐敗行為，發(fā)包方無論從降低建設(shè)成本角度還是從資金有效利用角度都禁不住地想在應(yīng)付工程款上進(jìn)行算計。實踐中有三種表現(xiàn)方式：其一尋找克扣工程款的理由；其二拖延工程款的支付，將應(yīng)付工程款挪用其他用途；其三以拖欠方式逼承包方折讓。有時是一種方式，有時是多管齊下。

發(fā)包方的伎倆承包方其實很明了，這并不奇怪。但真正令承包方困惑的是法制的軟弱助長了發(fā)包方的非誠信氣焰，因為發(fā)包方的非誠信行為有時可以合法得逞。因為許多承包方雖然通過訴訟或仲裁，得到了結(jié)算糾紛的勝訴判決或仲裁裁決，卻因我國尚未制訂完善的強(qiáng)制執(zhí)行法，敗訴后發(fā)包方有時通過種種不可思議的方式轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，居然有可能令人遺憾地逃避強(qiáng)制執(zhí)行。例如廣東省某大型建筑公司在承建廣州市人民路某大廈項目時被拖欠工程款余款人民幣1000多萬元，然而筆者在代理該公司起訴時，卻發(fā)現(xiàn)投資這個大型項目的發(fā)包方居然都無法找到，最后法院只好公告送達(dá)，判決勝訴后進(jìn)入執(zhí)行程序時也找不到可執(zhí)行資產(chǎn)，因為該項目已經(jīng)銷售完畢。

在建設(shè)工程中，建筑公司作為承包方是非誠信行為的最大受害方，本應(yīng)對此類行為深惡痛絕。然而，奇怪的是當(dāng)角色轉(zhuǎn)換，少數(shù)建筑企業(yè)成為債權(quán)人時，有時也作出不誠信的事來。例如某軍事單位與上述廣東省某建筑公司合作的房地產(chǎn)項目中，該建筑公司扮演著投資商的角色，可是項目竣工處分完畢時，這個公司連應(yīng)付軍事單位的征地款人民幣700萬元都未支付。廣州某法院執(zhí)行了兩年多居然找不到可執(zhí)行財產(chǎn)。

由此可見，非誠信行為是建設(shè)工程領(lǐng)域最大的危害。司法制度的缺陷與軟弱又助長了該領(lǐng)域的非誠信之風(fēng)。非誠信引發(fā)的結(jié)算糾紛表現(xiàn)在發(fā)包方在竣工驗收、工程決算及5%尾款支付甚至毫無根據(jù)的拖欠等方面制造人為糾紛。

（四）買方市場下，建設(shè)工程發(fā)包方濫用市場優(yōu)勢，合同雙方權(quán)利失衡。

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的日益深化，市場競爭日趨激烈。建筑行業(yè)也不例外，始終處于僧多粥少的買方市場狀態(tài)。正因為如此，許多發(fā)包方企圖從買方市場中攫取非正常利益。表現(xiàn)在對工程承包方提出不合理的要求，承包方盡管知道不盡合理，為了市場生存也只得接受。例如在某60萬噸污水處理項目中，招標(biāo)方要求投標(biāo)單位另行建設(shè)600噸的小型污水處理項目。更多發(fā)包方在工程建設(shè)過程中對新增加的工程量提出附加的苛刻條件，否則以工程款的支付進(jìn)度相要挾。前述引起最高人民法院及媒體高度關(guān)注的建設(shè)工程陰陽合同，正是買方市場效應(yīng)的真實反映。

（五）法制缺陷留下造成逃廢工程款的漏洞。

現(xiàn)行的房地產(chǎn)開發(fā)政策要求為具體房地產(chǎn)項目成立一個項目公司，由項目公司管理開發(fā)項目，包括對外簽署各類法律文件，許多房地產(chǎn)建設(shè)工程承包合同也是由項目公司簽署。我們知道項目公司只是經(jīng)營開發(fā)商與投資商投資的資產(chǎn)，項目公司自身的名下并無自有資產(chǎn)。房地產(chǎn)業(yè)的慣例從來是邊建設(shè)邊銷售，在承包方的工程款付清前，房地產(chǎn)項目可能已經(jīng)銷售完畢，或者即便尚有剩余，其市場價值也不足償付工程欠款，承包方雖然可以根據(jù)合同法與最高人民法院的司法解釋精神行使優(yōu)先受償權(quán)，但承包方的優(yōu)先受償權(quán)無法對抗購房戶的消費權(quán)。由于項目公司屬獨立法人，按照公司法精神，項目公司股東即開發(fā)商與投資商僅在注冊資金范圍內(nèi)對項目公司的債權(quán)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，也就是說只要項目公司注冊資金到位，項目公司的股東其實就不必再為項目公司的債權(quán)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而項目公司的注冊資金遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于項目投資總額。這一法制缺陷時常被不良開發(fā)商利用，以法人有限責(zé)任的幌子逃廢工程欠款。

三、解決建設(shè)工程款結(jié)算糾紛的法律對策

建設(shè)工程年復(fù)一年地進(jìn)行著，徹底消滅工程結(jié)算糾紛是不現(xiàn)實的。政府應(yīng)該關(guān)心的是將這種糾紛控制在合理的范圍內(nèi)，否則過分泛濫的結(jié)算糾紛以及因此引發(fā)的全社會范圍內(nèi)的三角債將不僅會影響政府的財政收入（承包方的工程款收入與政府稅收息息相關(guān)），而且會嚴(yán)重危及社會的安定（例如大量的拖欠民工工資問題與工程款的拖欠存在著千絲萬縷的聯(lián)系），甚至因解決結(jié)算糾紛的司法措施不力引發(fā)嚴(yán)重的社會信用危機(jī)。這些將從根本上摧毀我國市場經(jīng)濟(jì)的生存基礎(chǔ)。消除結(jié)算糾紛的隱患，截斷建設(shè)領(lǐng)域三角債惡性循環(huán)的鏈條是個刻不容緩的法制課題。筆者建議從調(diào)整幾個方面的法律政策入手：

（一）提升對建設(shè)工程公平交易的刑事保護(hù)力度，加強(qiáng)對商業(yè)腐敗的監(jiān)控與懲罰。建設(shè)工程結(jié)算糾紛諸多誘因源于違反市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的不公平交易，建設(shè)工程領(lǐng)域是商業(yè)腐敗最容易滋生的溫床。因此，解決建設(shè)工程結(jié)算糾紛的關(guān)鍵是采取強(qiáng)有力的措施消除商業(yè)腐敗，實現(xiàn)這一領(lǐng)域的陽光交易。

現(xiàn)行刑法側(cè)重于公有財產(chǎn)與公民個人財產(chǎn)權(quán)（如盜竊罪）的保護(hù)，有時對市場的主體及其個別市場行為也予以監(jiān)督與保護(hù)（如職務(wù)侵占罪、虛假注資罪、抽逃資本罪等），對市場交易行為本身卻缺乏關(guān)注。其實在市場經(jīng)濟(jì)的國家中，對公平交易的保護(hù)是各國刑法立法的一個重要焦點。連我國的香港特別行政區(qū)都有專門調(diào)查商業(yè)賄賂的專職機(jī)構(gòu)。而我國的刑法條文卻少有涉及，即便前述針對市場主體的保護(hù)措施在實踐中也難以執(zhí)行。例如私營企業(yè)就涉嫌職務(wù)侵占罪名的職員向公安機(jī)關(guān)投訴時，一般很難得到立案。至于虛假注資罪、抽逃資本罪則一般都是強(qiáng)制執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)，最后由法院裁定由股東在虛假注資或抽逃資本范圍內(nèi)對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，而上升到刑事處罰措施的幾乎沒有。

筆者認(rèn)為，維護(hù)社會治安只是刑法的一個使命之一，但并非全部。在市場經(jīng)濟(jì)的今天，保護(hù)市場的公平交易、維護(hù)市場安全與穩(wěn)定已經(jīng)日漸緊迫。前不久召開的第十屆全國人民代表大會第二次會議進(jìn)行的憲法修改，明確了對私人財產(chǎn)的保護(hù)，這一劃時代意義的憲法修改標(biāo)志著我國已經(jīng)正視了對私人生產(chǎn)資料的保護(hù)，這是保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)成果的重要措施。因應(yīng)這一修憲精神，我國應(yīng)立即著手對刑法進(jìn)行補(bǔ)充修訂增加保護(hù)市場公平交易刑事條款，對違反公平交易構(gòu)成犯罪的，（例如商業(yè)賄賂、招投標(biāo)舞弊等）應(yīng)處以刑事制裁。同時，為了凸現(xiàn)對公平交易的保護(hù)的力度，筆者建議在人民檢察院之下設(shè)立公平交易檢察分局，專事對違反公平交易行為的偵查、檢控。

（二）建立社會信用體系及信用公示制度。

近年來關(guān)于建立社會信用體系討論已不鮮見，這一呼聲在建設(shè)工程領(lǐng)域更大。筆者在長期處理結(jié)算糾紛的經(jīng)歷中切實體會到時下我國相當(dāng)一部分的結(jié)算糾紛并非存在爭議的真實糾紛。如前文分析，司法實踐中的很多結(jié)算糾紛是發(fā)包方缺乏誠信，故意采取阻滯、拖延付款甚至故意制造事端意圖少付或占用建設(shè)工程款所致。也有些是利用政策漏洞，惡意逃廢工程款。建設(shè)單位一般具備一定經(jīng)濟(jì)實力，之所以落入非誠信俗套是因為現(xiàn)行政策對非誠信行為制裁不力。也就是說即便不成功的拖欠帶來的敗訴訴訟對他們并無切膚之疼。敗訴后，他們支付的只是早已應(yīng)付的工程款，哪怕承擔(dān)部分違約金也無關(guān)痛癢。因為現(xiàn)行的違約金處罰偏低（每天萬分之二點一，相當(dāng)于年利率7.66%），因此占用工程款所支付的違約金比起銀行融資的代價要小得多（銀行貸款除必須支付年利率5.31%外，還要申請貸款指標(biāo)、貸款公關(guān)、提供貸款擔(dān)保及擔(dān)保物的評估等，其成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過7.66%），何況在工程結(jié)算訴訟中調(diào)解成功率高，調(diào)解的成交條件一般就是承包方放棄違約金。這樣發(fā)包方不僅沒有損失，反而有商業(yè)利益。深諳此道的發(fā)包方不管有無真正結(jié)算糾紛，都樂意占用應(yīng)該支付的工程款。

筆者認(rèn)為，只有建立社會信用機(jī)制才能解決上述問題。因為該機(jī)制在解決建設(shè)工程結(jié)算糾紛時可以發(fā)揮兩個作用：

1．發(fā)包方無正當(dāng)理由拖延支付工程款，除承擔(dān)訴訟敗訴后果外，應(yīng)該記入該發(fā)包方的信用記錄，降低其信用等級，警示后來的交易者；

2．有關(guān)部門在審批固定資產(chǎn)投資計劃時，應(yīng)審查申請人以往信用記錄。有不良記錄者在其清償舊的欠債前不得審批新的投資計劃。

當(dāng)然，信用制度的建立并發(fā)揮正面作用尚須另外兩個前提條件：其一是公正及時的采信機(jī)構(gòu)；其二是有效的信用公示或查詢體系。具體措施尚須細(xì)化。

（三）修訂和完善建設(shè)工程相關(guān)的法律政策與行政措施

筆者認(rèn)為至少應(yīng)從如下幾個方面著手：

1.建立建設(shè)工程保證金制度。行政部門在進(jìn)行固定資產(chǎn)投資計劃審批時，除審查其項目批文外，不能僅僅滿足于發(fā)包方投資計劃來源的陳述，必須要求發(fā)包方提供總投資一定比例的保證金（例如20%）。這一保證金可以是現(xiàn)金保證，也可以是銀行保函。重要的是這一保證金的返還必須等待工程竣工驗收合格，項目債權(quán)債務(wù)清結(jié)（包括但不限于工程款、稅金、地價款、拆遷補(bǔ)償費等支付）后才能返還。筆者在法律服務(wù)實踐中曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)有類似的保證金，但在處理建設(shè)工程結(jié)算糾紛時，從未從這類保證金中得到幫助，也無法得知其真正去向。筆者認(rèn)為，今后應(yīng)使項目保證金更加透明，更能發(fā)揮保證項目健康發(fā)展的作用，必要時如經(jīng)人民法院發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知，該保證金應(yīng)可以直接用于支付工程款或其他項目債務(wù)。2.廢除或改革項目公司制度。

項目公司制度本來是為加強(qiáng)項目專門管理而設(shè)計的，但今天項目公司制度已經(jīng)背離了立法者的初衷。雖然項目公司對管理項目確實起到一定的積極作用，但比起其被不法投資者當(dāng)作逃廢債務(wù)的盾牌所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)來講要小得多。筆者認(rèn)為，根據(jù)目前的形勢項目公司應(yīng)該予以廢除。在今后建設(shè)項目中，應(yīng)該以開發(fā)商或者投資商的名義直接作為發(fā)包方，并且由所有的投資開發(fā)商或者投資商直接對包括承包方在內(nèi)的所有債權(quán)人負(fù)責(zé)。即便因為投資者過多必須成立一個實體時，該實體也必須定性為特殊的法律主體區(qū)別對待：當(dāng)項目公司注冊資金等于全部項目投資總額時，可以作為有限責(zé)任的獨立法人；當(dāng)項目公司注冊資金小于項目投資時，不能享有有限責(zé)任權(quán)利。為此，筆者建議引進(jìn)外國公司法中“無限責(zé)任公司”的概念，將后者定性為無限責(zé)任公司。理由很簡單，第二類項目公司管理作用大于經(jīng)營作用，并非普通公司法意義上的經(jīng)營法人。既然項目公司只能管理全體股東在相關(guān)建設(shè)項目中的投資，那么，項目公司的注冊資金并非項目投資的責(zé)任能力，而是管理的責(zé)任能力，建設(shè)項目實際上是個參與投資者的資本運作行為，那么項目的責(zé)任范圍應(yīng)該是全體投資者的投資總額。如果項目公司以有限的注冊資金進(jìn)行遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過注冊資金的項目運作，然后又罩上有限責(zé)任法人的面紗，這對包括承包人在內(nèi)的債權(quán)人來說是一種商業(yè)欺騙。因此，修改公司法，將此類項目公司定性為無限責(zé)任公司十分必要。3.完善建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)制度。

《中華人民共和國合同法》第286條雖然規(guī)定了建設(shè)工程合同的承包人就工程的優(yōu)先受償權(quán)，但《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號）卻將優(yōu)先權(quán)的范圍限制于人員報酬、材料款等直接費用的狹小范圍，將優(yōu)先權(quán)行使期限限制設(shè)定為竣工或約定竣工后的6個月。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定過于苛刻。因為：首先將工程款限制為直接費用，已經(jīng)將工程款割裂開來，不包利潤與損失使得承包人優(yōu)先范圍意義有限；其次，優(yōu)先期為竣工后6個月更削弱了優(yōu)先權(quán)的作用。因為所謂優(yōu)先權(quán)是相對的其他請求權(quán)人。建設(shè)工程竣工后6個月內(nèi)很多其他債務(wù)人的訴求還沒有提出，承包人還無法行使優(yōu)先權(quán)，而承包人自己名下的工程款有的尚未到支付期。例如建設(shè)工程實踐中常見的5%尾款都是竣工后一年內(nèi)支付。也就是說建設(shè)實踐中的5%尾款肯定無法納入優(yōu)先范圍。

筆者建議將優(yōu)先范圍界定為成本加適當(dāng)利潤，優(yōu)先權(quán)期限與訴訟時效相同，即為兩年，自工程竣工之日起算。4.建立建設(shè)工程中期預(yù)警體制。

建設(shè)工程結(jié)算糾紛具有金額龐大，影響深遠(yuǎn)的特點，一旦泛濫并激化將難以解決。為了保證整個社會建設(shè)項目的順利進(jìn)行，維護(hù)社會穩(wěn)定，筆者建議建立法定的建設(shè)工程中期預(yù)警體制。

筆者的設(shè)想是，當(dāng)工程完成總投資的50%時，應(yīng)該聘請社會中介機(jī)構(gòu)，如監(jiān)理公司、律師、會計師等組成中期預(yù)審小組，對建設(shè)工程合同的履行情況進(jìn)行審查，包括但不限于：（1）施工主體審查。查是否有掛靠、非法轉(zhuǎn)包、分包行為；（2）施工設(shè)計審查。查是否按照審定的設(shè)計施工；（3）施工進(jìn)度審查。查是否按照合同進(jìn)度施工；（4）投資債權(quán)債務(wù)進(jìn)度審查。查已完成的投資量是否按照合同支付工程款或其他費用；（5）會計審查。查有關(guān)工程票據(jù)是否齊備，有關(guān)稅收是否足額支付；（6）合法性審查。查建設(shè)工程履行過程中，是否存在違法違規(guī)情形等。

通過上述審查，如果沒有問題的，可以繼續(xù)建設(shè)；如果審查發(fā)現(xiàn)問題的應(yīng)該由預(yù)警小組立即告知有關(guān)各方，有缺陷的一方應(yīng)立即采取整改措施；受影響的一方有權(quán)在合理期限內(nèi)提出不安抗辯權(quán)利，要求對方在澄清誤解或提供履約擔(dān)保后再繼續(xù)履行。例如，通過審查，發(fā)現(xiàn)建設(shè)資金出現(xiàn)巨大缺口，可以立即通知發(fā)包方與承包方。發(fā)包方可以立即出示建設(shè)資金保證文件（包括撥款證明、融資合同、資金擔(dān)保等）；承包人提出不安抗辯要求中止履行，直到發(fā)包方提供相應(yīng)保障，如無保障可以請求解除合同。這樣就可以將大部分糾紛消滅在萌芽狀態(tài)。

第三篇：淺談建設(shè)工程結(jié)算審計

畢業(yè)論文

題目

學(xué)

院

專

業(yè)

班

級

學(xué)

號

姓

名

指導(dǎo)老師

年 月

淺談建設(shè)工程結(jié)算審計

摘要：工程結(jié)算審計是工程造價控制的最后一關(guān)，如何做好工程結(jié)算審計，如實反映建設(shè)成本及經(jīng)濟(jì)效益至關(guān)重要。關(guān)鍵詞：建設(shè)工程 工程結(jié)算 審計

一、引言

工程結(jié)算審計是一項既綜合又專業(yè)性很強(qiáng)的繁雜細(xì)致的重要技術(shù)工作。首先，對送審資料進(jìn)行完整性和符合性審查。嚴(yán)格審查送審資料是否真實有效，手續(xù)是否齊全。

其次，要以合同約定為結(jié)算審核的核心依據(jù)。要精讀合同，明確計價方式、價差調(diào)整辦法、結(jié)算方式，重點關(guān)注合同條款中是否明確如現(xiàn)場發(fā)生簽證或設(shè)計變更引起新增工程量項目的處理方法等，做到心中有數(shù)，思路清晰。特別要注意那些合同約定包干系數(shù)進(jìn)行結(jié)算的工程，屬于合同包干范圍的情況一定不能再另算費用。

最后，在閱讀和分析完所收集和整理到的資料后，就應(yīng)大概判斷出問題容易出現(xiàn)的方面，由于工程規(guī)模、繁簡程度不同，施工方法和施工企業(yè)情況不一樣，因此，應(yīng)結(jié)合工程實際情況，選擇適當(dāng)?shù)膶彶榉椒ㄟM(jìn)行審查。

二、竣工結(jié)算審計的目的

竣工結(jié)算是完成建設(shè)單位和施工單位的合同及經(jīng)濟(jì)關(guān)系的最后階段,是確定工程造價的依據(jù),它反映了建筑安裝工程量和實物工程量的完成情況,編制竣工結(jié)算是一項非常細(xì)

致的工作,它既要嚴(yán)格地執(zhí)行國家及地方的有關(guān)法規(guī)和政策的規(guī)定,又要正確的反映建筑安裝工程的經(jīng)濟(jì)利益。通過對工程結(jié)算審計的實踐,施工單位的結(jié)算普遍存在高估冒算，不能做到實事求是,通常所做的結(jié)算都大于實際工程量,所以結(jié)算審計對單位節(jié)約建設(shè)資金,提高投資效益有著重要意義,作為審計監(jiān)督部門必須進(jìn)行結(jié)算審計。本人從事工程造價審計工作八年有余，現(xiàn)就本人的工作經(jīng)歷談?wù)剬ㄔO(shè)工程造價結(jié)算審計的一些認(rèn)識。

三、建設(shè)工程結(jié)算審計方法。

為實現(xiàn)工程結(jié)算的快速審查，就要按照從粗到細(xì)、對比分析、查找誤差、簡化審查的原則，對編制的預(yù)結(jié)算采用對比、逐項篩選和利用統(tǒng)籌法原理迅速匡算等技巧、方法，使審計工作達(dá)到事半功倍的效果。常用的審計方法有：全面審計法、分組計算審計法、重點抽查審計法、標(biāo)準(zhǔn)圖審計法、篩選審計法、分析對比審計法、常見病審計法、相關(guān)項目、相關(guān)數(shù)據(jù)審計法等。

四、建設(shè)工程結(jié)算審計前的準(zhǔn)備工作。

工程結(jié)算審計是一項既綜合又專業(yè)性很強(qiáng)的繁雜細(xì)致的重要技術(shù)工作。因此從事工程結(jié)算審計工作必須做好充分的準(zhǔn)備工作。首先，對送審資料進(jìn)行完整性和符合性審查。嚴(yán)格審查送審資料是否真實有效，手續(xù)是否齊全。其次，要以合同約定為結(jié)算審核的核心依據(jù)。要精讀合同，了解合同

類型，明確計價方式、價差調(diào)整辦法、結(jié)算方式，重點關(guān)注合同條款中是否明確設(shè)計變更或工程簽證引起工程量增減的處理方法等，做到心中有數(shù)，思路清晰。特別要注意那些合同約定包干進(jìn)行結(jié)算的工程，屬于合同包干范圍的情況一定不能再另算費用。最后，在閱讀和分析完所收集和整理到的資料后，就應(yīng)大概判斷出容易出現(xiàn)問題的方面，由于工程規(guī)模、繁簡程度不同，施工方法和施工企業(yè)情況不一樣，因此，應(yīng)結(jié)合工程實際情況，選擇適當(dāng)?shù)膶徲嫹椒ㄟM(jìn)行審計。

五、建設(shè)工程結(jié)算審計過程中控制的重點。

審核程序過程中的質(zhì)量控制是整個審核質(zhì)量保證的核心，對保證審核質(zhì)量，降低審計風(fēng)險起到了關(guān)鍵性的作用。

如何才能保證審核質(zhì)量呢？在確定工程造價時，應(yīng)該堅持以現(xiàn)行的計價規(guī)范為依據(jù)，按照施工合同和招投標(biāo)文件的規(guī)定，根據(jù)竣工圖、結(jié)合現(xiàn)場簽證和設(shè)計變更等進(jìn)行審核。

（1）深入現(xiàn)場，全面掌握工程動態(tài)。結(jié)算審核不能只是對圖紙和工程變更的計算審核，還要深入現(xiàn)場，細(xì)致認(rèn)真的核對，確保工程結(jié)算的質(zhì)量。審計人員要掌握工程動態(tài)，了解工程是否按圖紙和工程變更施工，是否有的洽商沒有施工，是否有已經(jīng)去掉的部分沒有變更通知，是否有在變更的基礎(chǔ)上又變了。如發(fā)現(xiàn)問題，出現(xiàn)疑問應(yīng)逐一到現(xiàn)場核實。

（2）工程量的審核。工程量是計算一切費用的基礎(chǔ)，工程量的真實性對工程造價的影響很大，因此工程造價審核

的重點首先放在工程量的審核上。實施審核時，應(yīng)在熟練掌握工程量計算規(guī)則的基礎(chǔ)上熟悉竣工圖紙，全面了解工程變更簽證。審核工程量時應(yīng)審查有無多計或者重復(fù)計算，計算單位是否與定額一致，是否按定額工程量計算規(guī)則計算，是否重復(fù)計算定額中包含的工作內(nèi)容等。如2005年《海南省建筑工程綜合定額》中裝飾工程規(guī)定：“墻柱面抹灰，裝飾項目均包括3.6m以下簡易腳手架的搭設(shè)計拆除”，腳手架工程中規(guī)定：“單排腳手架使用不在外墻軸線上的獨立砌體柱或現(xiàn)澆鋼筋混凝土柱，??凡在外墻軸線上的砌體或鋼筋混凝土構(gòu)件，已包含在外墻腳手架內(nèi)，不在重復(fù)計算單排腳手架費用” 很多結(jié)算中會重復(fù)計取這部分腳手架，審核人員必須認(rèn)真核對。在工程量審核時，側(cè)重注意以下幾個方面：

①墻體工程：審核時要注意墻體計算厚度，如圖紙上注明標(biāo)準(zhǔn)磚砌筑，墻厚為180mm、120mm時，墻體厚度分別按磚的厚度即178mm、115mm計算；如是混凝土砌塊墻，圖紙上設(shè)計墻厚為200mm，墻體厚度按190mm計算（混凝土砌塊規(guī)格為390*190*190mm）；如是燒結(jié)節(jié)能保溫空心磚，設(shè)計墻厚為200mm、120mm、100mm，墻體厚度分別按190mm、115mm、90mm計算；上述說明計算工程量時不能一味按設(shè)計圖紙計算工程量，而考慮實際使用的磚、砌塊的規(guī)格。

②鋼筋工程：采用清單計價的項目，13清單計價范圍中關(guān)于鋼筋工程清單的工程量計算規(guī)則規(guī)定：按設(shè)計圖示鋼筋

長度乘以單位理論質(zhì)量計算，計算工程量時包括鋼筋的彎鉤、搭接長度，但計算的工程量不乘以損耗系數(shù)。鋼筋采用電渣壓力焊、套管接頭時如清單中沒有說明，也沒有項目編碼時，在報價中投標(biāo)人應(yīng)自行考慮，結(jié)算時不得另計。關(guān)于墻體與鋼筋混凝土柱之間的拉結(jié)筋，承包人在實際施工過程中圖省事，拉結(jié)筋未預(yù)埋，后期采用植筋與墻體拉接加固，如設(shè)計圖紙有明確規(guī)定或因發(fā)包人要求采用植筋且有設(shè)計變更單時可以計算；因其自身原因所增加是植筋費用，應(yīng)由其自行承擔(dān)。

③屋面剛性防水：執(zhí)行清單計價，如招標(biāo)清單項目特征描述中將屋面保溫、砂漿找平層、卷材防水等均在剛性防水清單中考慮，按13清單計價規(guī)范規(guī)定：工程量按設(shè)計圖示尺寸以面積計算，而卷材在女兒墻、伸縮縫等處彎起部分就不予結(jié)算；同樣在地面卷材或涂膜防水審核工程量時，墻體四周彎起部分不予計算。

④塊料樓梯面層：按清單計價結(jié)算，工程量按13清單計價規(guī)范規(guī)定：按設(shè)計圖示尺寸以樓梯（包括踏步、休息平臺及500mm以內(nèi)的樓梯井）水平投影面積計算，樓梯與樓地面相接時，算至梯口梁內(nèi)側(cè)邊沿，無梯口梁者，算至最上一層踏步邊沿加300mm；而不能按展開（包括兩側(cè)）實鋪面積進(jìn)行計算。

（3）現(xiàn)場簽證的審核。現(xiàn)場簽證往往是承發(fā)包雙方爭

議最多也是容易出問題的地方。一些建設(shè)單位的現(xiàn)場代表責(zé)任心不是很強(qiáng)，對工程情況、現(xiàn)行定額都不太了解，施工單位提交的現(xiàn)場簽證隨隨便便就認(rèn)可了，所以審計人員就得擦亮眼睛，認(rèn)真審核。對于現(xiàn)場簽證的審核應(yīng)遵循三個原則：首先是客觀性原則，不僅要審查有無承發(fā)包雙方的簽字與意見，而且要審查簽字、意見的真實性。例如本人審核的某防洪堤改造工程中施工單位提供的簽證內(nèi)容如下：由于防洪堤下游有大量淤泥，我單位用挖掘機(jī)挖淤泥共計3587立方米，自卸汽車外運運距為20公里。審核過程中經(jīng)向建設(shè)單位負(fù)責(zé)人了解情況得知，防洪堤改造前每天都開閘放水，水流湍急，下游不可能有大量淤泥，由此可判斷這份簽證不真實。其次是整體性原則，應(yīng)把簽證事項放入整個工程的大環(huán)境中加以考慮，避免工程量的重復(fù)計算；第三是全面性原則，不僅要審查簽證事項發(fā)生的真實性，而且要審查簽證事項發(fā)生數(shù)量的真實性。例如本人在某工程結(jié)算審計中遇到這樣一份簽證：鉆孔灌注樁入巖6.6m，結(jié)算時增加相應(yīng)的費用。再查看打樁記錄，每根灌注樁都入巖6.6m。本人要求建設(shè)單位提供《巖土工程勘察報告》，該報告的結(jié)論并未提到地基存在巖石，于是可以判斷每根灌注樁均入巖6.6m的現(xiàn)場簽證是虛假的。這份現(xiàn)場簽證經(jīng)審計核減50.8萬元。

除此之外，現(xiàn)場簽證的還要重視簽證單中工程量的計算是否正確。

（4）組價分析

①對于采用定額計價的項目，審核定額的套用是否正確、合理，套用定額子目是否與該工程各分部分項特征相一致。套用定額分為直接套用與換算套用。對直接套用的審核，審查套用定額有無多套、重套定額的現(xiàn)象。對套用定額子目的審核還應(yīng)注意定額子目所包含的工作內(nèi)容，要注意看各章節(jié)定額的說明，熟悉定額子目套用的界限，做到公正合理；對換算套用要審查是否按規(guī)定進(jìn)行換算及換算方法是否合理、正確。最后審查是否存在忽略定額綜合解釋，不根據(jù)說明換算系數(shù)等情況。

A、定額的換算原則定額換算以后的基價=定額換算以前的基價-換出費用+換入費用

B、定額換算常見類型

a、材料品種發(fā)生變化，但數(shù)量不發(fā)生變化的情況 如：2011年《海南省房屋建筑與裝飾工程計價定額》4-97定額子目（商品混凝土 樁承臺基礎(chǔ)）

若實際工程中采用C40商品混凝土，則應(yīng)查計價表下冊附錄C40商品混凝土的單價乘以用量代替C20商品混凝土的價格，注意各個部位的混凝土編號不一樣，應(yīng)準(zhǔn)確套用。

b、材料品種不變，數(shù)量發(fā)生變化的情況

如：2011年《海南省房屋建筑與裝飾工程計價定額》16-55定額子目（有梁板模板高3.6m 鋼支撐）

若實際工程中有梁板為斜屋面，則應(yīng)根據(jù)斜屋面坡度的不同，根據(jù)定額附路說明相應(yīng)增加人工、松雜枋板材、鋼管支撐、鐵釘、鐵件用量。

c、2011年《海南省房屋建筑與裝飾工程計價定額》材料品種發(fā)生變化，數(shù)量也發(fā)生變化的情況

如：10-62定額子目（內(nèi)墻面水泥砂漿粘貼瓷磚、瓷磚規(guī)格200*300）若實際工程中采用250*450瓷磚粘貼，則應(yīng)先求出新瓷磚的數(shù)量再套用新價格中，以新材料費計入綜合單價。材料消耗量=凈用量/（1-損耗率），凈用量=S/單塊面積，損耗率見附表。

d、乘系數(shù)換算

如：2011年《海南省房屋建筑與裝飾工程計價定額》1-15定額子目（挖土機(jī)挖土方 一、二類土）若實際工程中現(xiàn)場為挖濕土，則應(yīng)按定額附錄說明，機(jī)械乘以系數(shù)1.18，人工乘以系數(shù)1.18。再根據(jù)調(diào)整后的人工+機(jī)械費用算出管理費和利潤，求出綜合單價，注意每個子目的管理費和利潤的費率可能不同，應(yīng)準(zhǔn)確計算。

②對于采用清單計價的項目，要對承包人的報價進(jìn)行綜合分析，審查是否有不平衡報價（綜合單價過高或過低），涉及的結(jié)算工程量與招標(biāo)數(shù)量是否相差較大；有無單列的清單項目其內(nèi)容包含在其它清單項目里；有無將甲控（甲供）材料、人工等的含量有意調(diào)整較大等現(xiàn)象。在施工合同履行

過程中，因非承包人原因引起的工程量增減與招標(biāo)文件中提供的工程量有偏差時，是否調(diào)整其綜合單價以及如何調(diào)整，如合同中未作約定，則按清單計價規(guī)范相關(guān)條款執(zhí)行。

（5）材料價格的審核。對材料價格進(jìn)行審核時主要審查有無價格不實，主要材料和特殊材料的定額用量是否按圖紙和定額標(biāo)準(zhǔn)計算，是否提高材料損耗率等。材料價格是影響工程總造價的敏感因素，也是非?；钴S的動態(tài)因素。材料價格是工程造價的重要組成部分，直接影響到工程造價的高低。原則上應(yīng)根據(jù)合同約定方法，再結(jié)合建設(shè)單位現(xiàn)場簽證確定材料價格。合同約定不予調(diào)整的，審計時不應(yīng)調(diào)整；合同約定按施工期間信息價格調(diào)整的，可以根據(jù)施工日記及施工技術(shù)材料確定具體的施工時間及各種材料的具體使用時間，有些工程工期較長，或有階段性停工的，可根據(jù)各種材料的使用時期采用使用期間的平均信息價，這樣比較貼近工程真實造價，也容易讓建設(shè)單位、施工單位接受。

對于信息價中沒有發(fā)布的或甲方?jīng)]有簽證的材料價格，需要平時對材料價格的收集積累，必要時可以三方一起進(jìn)行市場考察確定。隨著社會的發(fā)展，新材料新工藝的應(yīng)用，建材市場上出現(xiàn)很多新材料，特別是裝飾材料，施工單位一般申報價格較高，一些建設(shè)單位現(xiàn)場代表未能有效履行職責(zé)，往往是施工單位提出報價，建設(shè)單位現(xiàn)場代表不進(jìn)行市場詢價，不咨詢材料代理商，不做材料分析，就草率地在簽證單

上簽字、蓋章，使得所簽材料價格不屬實。對于這類簽證，首先要到現(xiàn)場查看，向建設(shè)單位、施工單位雙方代表共同了解核實材料的生產(chǎn)廠家、購買地點、規(guī)格型號、運輸方式等。其次要與建設(shè)單位、施工單位做材料分析，進(jìn)行市場詢價，取得一致意見后再進(jìn)行簽證單中的材料價格修正。否則，就會給國家利益造成不應(yīng)有的損失。如某機(jī)關(guān)辦公樓項目，在現(xiàn)場簽證中外墻玻璃幕墻用進(jìn)口膨脹螺栓每個65元。經(jīng)向經(jīng)銷商詢價，該品牌同規(guī)格膨脹螺栓每個為25元。這項材料價格簽證經(jīng)審計核減6萬余元。

（6）措施項目、其他項目費的審核。該部分審核重點是現(xiàn)場安全文明施工措施是否經(jīng)相關(guān)部門現(xiàn)場考評及文明工地評定，對大型機(jī)械設(shè)備進(jìn)出場及安拆費要有現(xiàn)場簽證。各項措施費取費基數(shù)及費率是否正確，措施費是否按要求計取等等。多計措施費的例子舉不勝舉，比較常見的是多計二次搬運費、維持交通增加費，這兩項措施費都應(yīng)作現(xiàn)場簽證才能予以計取。

（7）變更項目價格審核。執(zhí)行工程量清單的項目，工程單價，尤其是變更項目的單價應(yīng)按照以下原則計?。旱谝?、合同中已有適用于變更工程的價格，按合同已有的價格變更合同價款。第二、合同中只有類似于變更工程的價格，可以參照類似價格變更合同價款。第三、合同中沒有適用或類似于變更工程的價格，由承包人提出適當(dāng)?shù)淖兏鼉r格，經(jīng)工程

師確認(rèn)后執(zhí)行。

（8）附屬工程、追加工程的審核。這部分結(jié)算核減率往往比主體工程要高，主要是現(xiàn)行招投標(biāo)，只注重了項目承建人主體工程的招投標(biāo)，卻忽視了項目附屬工程、追加工程的招投標(biāo)。因此審核過程要更加認(rèn)真，審核重點在工程量真實性的確認(rèn)、材料設(shè)備價格、定額套用、取費標(biāo)準(zhǔn)是否合理及是否要優(yōu)惠讓利等。

（9）費用的審核。取費應(yīng)根據(jù)工程造價管理部門頒發(fā)的定額、文件及規(guī)定，結(jié)合工程相關(guān)文件，如合同、招標(biāo)投標(biāo)書等來確定費率。審核時應(yīng)注意取費文件的時效性、執(zhí)行的取費表是否與工程性質(zhì)相符、費率計算是否正確、人工費及材料價差調(diào)整是否符合文件規(guī)定等等。如計算時的取費基數(shù)是否正確，是以人工費為基礎(chǔ)還是以直接費為基礎(chǔ)，對于費率下浮或總價下浮的工程，在結(jié)算時特別要注意增加造價部分是否同比例下浮等，另外在計算下浮時要應(yīng)把甲方供材扣除。

總之，工程結(jié)算審核是工程造價控制的最后一關(guān)，工程造價審核質(zhì)量的好壞是多種因素綜合作用的結(jié)果，若不能嚴(yán)格把關(guān)的話將會造成不可挽回的損失，國家及人民利益將會受到損害。這是一項細(xì)致具體的工作，計算時要認(rèn)真、細(xì)致、不少算、不漏算。同時要尊重實際，不多算，不高估冒算。審核時，要服從道理，不固執(zhí)己見，保持良好的職業(yè)道德與

自身信譽。

第四篇：建設(shè)工程糾紛處理

2Z203010民事糾紛處理方式

1.建設(shè)工程民事糾紛經(jīng)不同主體調(diào)解成功并制作了調(diào)解書，其中可以強(qiáng)制執(zhí)行的是（）。

A．雙方簽收的由人民調(diào)解委員會制作的調(diào)解書

B．雙方簽收的仲裁調(diào)解書

C．人民法院依法作出但原告方拒絕簽收的調(diào)解書

D．雙方簽收的由人民政府職能部門依法作出的調(diào)解書

2.根據(jù)《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定，對國內(nèi)仲裁而言，人民法院不予執(zhí)行仲裁裁決的情形包括()。

A．約定的仲裁協(xié)議無效

B．仲裁事項超越法律規(guī)定的仲裁范圍

C．適用法律確有錯誤

D．原仲裁機(jī)構(gòu)被撤銷

E．申請人死亡

3.以下不屬于民事糾紛處理方式的是（）。

A.當(dāng)事人自行和解B.行政復(fù)議C.行政機(jī)關(guān)調(diào)解D.商事仲裁

4.下列糾紛、爭議中適用于《仲裁法》調(diào)整的是（）。

A.財產(chǎn)繼承糾紛B.勞動爭議C.婚姻糾紛D.工程款糾紛

5.下列選項中，對調(diào)解的理解錯誤的是（）。

A.當(dāng)事人庭外和解的，可以請求法庭制作調(diào)解書

B.仲裁調(diào)解生效后產(chǎn)生執(zhí)行效力

C.仲裁調(diào)解生效后可以進(jìn)行仲裁調(diào)解

D.法庭在強(qiáng)制執(zhí)行時不能制作調(diào)解書

6.仲裁案件當(dāng)事人申請仲裁后自行達(dá)成和解協(xié)議的，可以（）。

A.請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議制作調(diào)解書

B.請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議制作裁決書

C.撤回仲裁申請書

D.請求強(qiáng)制執(zhí)行

E.請求法院判決

7.王某在施工現(xiàn)場工作時不慎受傷，在監(jiān)理工程師的調(diào)解下，王某與雇主達(dá)成協(xié)議，雇主一次性支付王某兩萬元作為補(bǔ)償，王某放棄訴訟權(quán)利。這種調(diào)解方式屬于()。

A．行政調(diào)解B．法院調(diào)解C．仲裁調(diào)解D．人民調(diào)解

8.一裁終局原則體現(xiàn)了仲裁的()特點。

A．專業(yè)性B．自愿性C．獨立性D．快捷性

9.仲裁的保密性特點體現(xiàn)在他以()為原則。

A．不開庭審理B．不允許代理人參加C．不公開審理D．不允許證人參加

參考答案：

1.B2.ABC3.B4.D5.C6.BC7.D8.D9.C

2Z203020 證據(jù)

1.民事訴訟的證據(jù)不包括()。

A．書證B．物證C．視聽資料D．科學(xué)實驗

2.根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，()可以作為民事訴訟證人。

A．本案審判員B．涉及本案的鑒定人員

C．本案原告訴訟代理人D．本案被告的親屬

3.根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當(dāng)事人無需要舉證證明的事實有

()。

A．太陽自東方升起，自西方落下

B．人受重傷后若得不到及時救治，會有生命危險

C．人所共知的某企業(yè)偷工減料

D.已被仲裁機(jī)構(gòu)生效的裁決書所確認(rèn)的事實

E．已被人民法院生效裁判所確認(rèn)的事實

4.在民事訴訟中，當(dāng)事人不需要運用證據(jù)加以證明的是（）的事實。

A.請求實體權(quán)益B.免除自己法律責(zé)任C.主張程序違法D.對方承認(rèn)

5.當(dāng)事人提交給法院的以下材料中，不屬于民事訴訟證據(jù)的有（）。

A.建筑工程法規(guī)B.建筑材料檢驗報告

C.工程竣工驗收現(xiàn)場錄像D.雙方往來的電子郵件E.代理意見

參考答案：

1.D2.D3.ABDE4.D5.AE

2Z203030 民事訴訟法

1.對民事訴訟的基本特征表述正確的是()。

A．當(dāng)事人約定訴訟方式解決糾紛的，人民法院才有管轄權(quán)

B．除簡易程序外均采用合議庭制

C．所有民事案件審理及判決結(jié)果均應(yīng)當(dāng)向社會公開

D．一個案件須由兩級人民法院審理才告終結(jié)

2.下列關(guān)于訴訟管轄的表述正確的是()。

A．第一審重大涉外民事案件應(yīng)當(dāng)由中級人民法院管轄

B．建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)當(dāng)由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄

C．受移送人民法院認(rèn)為移送的案件不屬于本院管轄的，可繼續(xù)移送有管轄權(quán)的人民法院

D．房屋買賣糾紛實行“原告就被告”原則

3.當(dāng)事人委托傅澤律師事務(wù)所的張律師做自己的訴訟代理人，授權(quán)委托書中委托權(quán)限一欄僅注明“全權(quán)代理”。則張律師有權(quán)代為()。

A．陳述事實、參加辯論B．承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求

C．進(jìn)行和解D．提起反訴或上訴

4.民事訴訟是解決建設(shè)工程合同糾紛的重要方式，其中不屬于民事訴訟參加人的有（）。

A.當(dāng)事人代表B.第三人C.鑒定人D.代理律師

5.當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為人民法院的執(zhí)行程序違反法律規(guī)定的，可以向（）人民法院提出書面異議。

A.原審B.負(fù)責(zé)執(zhí)行的C.原稿所在地D.被告所在地

6.某律師接受當(dāng)事人委托參加法庭訴訟，以下屬于委托代理權(quán)消滅的原因有（）。

A.訴訟終結(jié)B.當(dāng)事人解除委托C.代理人辭去委托

D.委托代理人死亡E.委托代理人有過錯

7.為保證案件的公正處理，民事訴訟法規(guī)定了回避制度，下列人員中（）若與審理的案件有利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)回避。

A.法院的書記員B.勘驗人C.鑒定人

D.出庭的證人E.被告方的訴訟代理人

8.在法院的主持下，甲乙雙方就糾紛的解決達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，法院依法制作了調(diào)解書，但在送達(dá)前甲方反悔，這時法院應(yīng)該()。

A．徑行判決B．強(qiáng)制執(zhí)行C．留置送達(dá)D．重新調(diào)解

9.甲地注冊的建設(shè)單位與乙地注冊的施工企業(yè)在丙地簽訂了建設(shè)工程施工合同。合同約定，項目所在地為丁地，若發(fā)生糾紛，向丙地法院起訴。則該合同確定訴訟管轄的標(biāo)準(zhǔn)為()。

A．原告住所地B．被告住所地C．合同簽訂地D．合同履行地

10.在民事訴訟中，“一般授權(quán)”可以行使的訴訟權(quán)利包括()。

A．代為承認(rèn)對方的訴訟請求B．進(jìn)行和解 C．放棄訴訟請求D．法庭辯論

11.對人民法院作出的一審民事判決不服，提起上訴的期限為判決書送達(dá)之日起()日。

A．5B．7C．10D．15

12.建設(shè)單位就專業(yè)分包工程存在的施工質(zhì)量缺陷提起民事訴訟，根據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，建設(shè)單位可以將()列為共同被告。

A．招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)B．總承包企業(yè)

C．分包企業(yè)D．實際施工人E．建設(shè)行政主管部門

13.關(guān)于民事訴訟回避制度的說法．正確的有()。

A．當(dāng)事人必須在案件開始審理前提出回避申請

B．當(dāng)事人提出回避申請，可以在法庭辯論終結(jié)前提出

C．案件訴訟代理人的近親屬僅擔(dān)任翻譯人員的，無須回避

D．人民法院的回避決定，可以口頭或書面形式作出

E．申請回避復(fù)議期間，被申請回避的人員可以不停止參與本案的工作

參考答案：

1.B2.A3.A4.D5.B6.ABCD7.ABC8.A9.C10.D11.D12.BCD

13.BDE

2Z203040 仲裁法

1.下列關(guān)于《仲裁法》中規(guī)定的仲裁制度的表述正確的是()。

A．仲裁委員會由當(dāng)事人自主選定

B．仲裁委員會是人民法院的下屬事業(yè)單位

C．仲裁審理以公開審理為原則

D．對生效的仲裁裁決書請求上級仲裁委員會予以撤銷

2.民事訴訟是解決建設(shè)工程合同糾紛的重要方式，其中不屬于民事訴訟參加人的有（）。

A.仲裁委員會決定

B.合同履行地中級人民法院裁定

C.被告所在地中級人民法院裁定

D.仲裁委員會所在地中級人民法院裁定

3.當(dāng)事人申請撤銷仲裁裁決的，應(yīng)當(dāng)自收到裁決書之日起（）內(nèi)提出。

A.三個月B.六個月C.一年D.兩年

4.商事仲裁裁決生效后，應(yīng)當(dāng)向（）申請執(zhí)行。

A.做出裁決的仲裁委員會B.當(dāng)事人住所所在地中級人民法院

C.被執(zhí)行人住所所在地中級人民法院D.仲裁機(jī)構(gòu)所在地中級人民法院

E.被執(zhí)行財產(chǎn)所在地中級人民法院

5.仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決生效后，一方不執(zhí)行的，另一方可向()申請強(qiáng)制執(zhí)行。

A．人民法院B．司法行政機(jī)關(guān)C．仲裁機(jī)構(gòu)D．公安機(jī)關(guān)

6.關(guān)于仲裁調(diào)解的說法，正確的是()。

A．仲裁庭必須先行調(diào)解

B．調(diào)解不成的不能徑行作出裁決書

C．仲裁調(diào)解書與裁決書具有同等的法律效力

D．經(jīng)仲裁庭調(diào)解雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭不能制作裁決書

7.仲裁過程中，申請人甲與被申請人乙雙方有意和解，下列符合我國法律規(guī)定的做法是()。

A．甲與乙不能自行達(dá)成和解協(xié)議

B．甲乙達(dá)成和解也不能撤回仲裁申請

C．甲撤回仲裁申請后又反悔的，不得再就同一事項申請仲裁

D．甲乙達(dá)成的和解協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力

8.甲、乙、丙三人組成仲裁庭，甲為首席仲裁員。甲認(rèn)為應(yīng)支持申請人的主張，乙、丙認(rèn)為不應(yīng)支持申請人的主張，則關(guān)于仲裁裁決的說法，正確的是()。

A．應(yīng)按乙、丙的意見作出仲裁裁決

B．乙、丙應(yīng)服從并按甲的意見作出仲裁裁決

C．應(yīng)將甲、乙、丙各自的意見全部列出提交仲裁委員會作出決定

D．應(yīng)按甲的意見作出仲裁裁決，同時必須在筆錄中如實記載乙、丙的意見

9.關(guān)于仲裁協(xié)議的說法，正確的有()。

A．仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)是書面形式

B．仲裁協(xié)議可以是口頭訂立的，但需雙方認(rèn)可

C．仲裁協(xié)議必須在糾紛發(fā)生前達(dá)成D．沒有仲裁協(xié)議，也就無法進(jìn)行仲裁

E．仲裁協(xié)議排除了人民法院對合同爭議解決的管轄權(quán)

參考答案：

1.A2.D3.B4.CE5.A6.C7.D8.A9.ADE

2Z203050 行政復(fù)議法與行政訴訟法

1.人民法院審理行政案件，審判庭組成符合法律規(guī)定的是（）。

A.審判員獨任B.審判員、書記員

C.審判員三人以上單數(shù)D.審判員、陪審員三人以上單數(shù)

E.陪審員三人以上單數(shù)

2.可以提起行政復(fù)議的事項包括（）。

A.行政處罰B.行政強(qiáng)制措施C.行政許可

D.行政處分E.行政機(jī)關(guān)對民事糾紛做出的調(diào)解

3.施工企業(yè)認(rèn)為()侵犯其合法權(quán)益，可以申請行政復(fù)議。

A．建設(shè)單位的違約行為B．總監(jiān)理工程師的停工決定

C．上級企業(yè)的處理決定D．行政機(jī)關(guān)的罰款

參考答案：

1.CD2.ABC3.D

第五篇：建設(shè)工程結(jié)算糾紛--固定總價合同的風(fēng)險及結(jié)算技巧

建設(shè)工程結(jié)算糾紛

---------固定總價合同的風(fēng)險及結(jié)算技巧

《中國建設(shè)工程律師網(wǎng)》政策法規(guī)研究室 楊磊律師

固定價合同是指在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)價款不再調(diào)整的合同。分為固定總價合同和固定單價合同。

固定總價格合同，又稱“閉口合同”、“包死合同”。所謂“固定”，是指合同價款一經(jīng)約定，除工程量增減和設(shè)計變更外，一律不做調(diào)整。所謂“總價”，是指完成合同范圍內(nèi)工程量的總價款。

固定總價合同的結(jié)算價=所有變更、簽證價格+合同總價

固定單價合同是指根據(jù)約定的單位工程量的固定價格乘以實際完成的工程量計算合同總價的合同。

固定單價合同的結(jié)算價=單價×實際完成的工程量+其它未計入工程量的簽證費用

固定總價合同適用于以下情況：

1.工程量小、工期短、施工過程中各種條件變化不大，風(fēng)險可以預(yù)見并可以控制；

2.工程設(shè)計詳細(xì)、到位，圖紙完整、清楚，工程范圍明確；

3.工程結(jié)構(gòu)和技術(shù)簡單；

4.投標(biāo)期相對寬裕，承包人有充足的時間考察現(xiàn)場、復(fù)核工程量，分析招標(biāo)文件，計算工程報價。

固定總價合同的對于承包人的風(fēng)險

1、承包人要承擔(dān)合同報價失誤的風(fēng)險

（1）報價計算錯誤的風(fēng)險，即純粹是由于計算錯誤而引起的風(fēng)險。

（2）漏報項目的風(fēng)險。在固定總價合同中，承包人所報合同價格應(yīng)包含完成合同規(guī)定的所有工程的費用，任何漏報均屬于承包商的風(fēng)險，由承包人承擔(dān)由此引發(fā)的各種損失。

（3）物價上漲和通貨膨脹的風(fēng)險。

2、承包人要承擔(dān)工程量風(fēng)險

（1）工程量計算的錯誤。業(yè)主有時給出工程量清單，有時僅給出圖紙、規(guī)范，讓承包人投標(biāo)報價。此時承包人必須認(rèn)真復(fù)核和計算工程量，避免由于工程量計算錯誤帶來的風(fēng)險和損失。

（2）合同中工程范圍不確定或不明確、表達(dá)含糊不清，或預(yù)算時工程項目未列全造成的損失。

（3）投標(biāo)報價時，設(shè)計深度不夠所造成的誤差。對于固定總價合同，如果業(yè)主采用初步設(shè)計文件招標(biāo)，讓承包人按初步設(shè)計進(jìn)行報價；或者盡管施工圖已設(shè)計完成，并按其進(jìn)行招標(biāo)，但做標(biāo)期太短，承包人無法詳細(xì)核算工程量，只有按經(jīng)驗或統(tǒng)計資料估算工程量，由此造成的損失由承包人自己承擔(dān)。

3、承包人索賠機(jī)會少

固定總價合同，一般只有在業(yè)主變更設(shè)計和增減工程量時，才可以調(diào)整合同價款，所以，承包人的所賠機(jī)會有限，而業(yè)主對工程造價容易控制。

固定總價合同有擴(kuò)大使用的趨勢

固定總價是量、價均不調(diào)整的合同。在這類合同中承包人承擔(dān)了全部的工程量和價格風(fēng)險。對于業(yè)主來說，固定總價合同與固定單價合同、按實結(jié)算合同、成本加酬金合同相比較，結(jié)算更為簡單，容易控制成本，更能保護(hù)業(yè)主的利益，而對于承包人的風(fēng)險較大。雖然固定總價合同有其自身的局限性，但是，基于業(yè)主的選擇，固定總價合同存在擴(kuò)大使用的范圍傾向。

由于固定總價合同風(fēng)險分配的不均衡，一些施工企業(yè)因為簽訂合同失誤、報價偏低，造成承包人賠本的現(xiàn)象十分普遍，有的承包人索性中途停工，或者解除合同，引發(fā)了大量施工合同糾紛。

固定總價合同的結(jié)算技巧 探討如何突破固定價，幫助承包人分析固定總價合同的結(jié)算技巧，對于施工企業(yè)來說十分必要。參考本所律師處理大量固定總價合同的結(jié)算糾紛案例，承包人可以考慮以下結(jié)算辦法：

1、施工合同無效，可以突破固定價，請求按照定額據(jù)實結(jié)算。因為合同無效，合同中所約定的內(nèi)容均無效，包括雙方約定的固定價結(jié)算方式也就當(dāng)然無效，承包人可以主張按照定額據(jù)實結(jié)算。

2、依據(jù)建設(shè)工程施工合同慣例，實行固定總價的合同一般要給承包人預(yù)付款或者風(fēng)險金，如果合同中既沒有約定預(yù)付款，也沒有約定風(fēng)險金，那么，風(fēng)險全部由承包人承擔(dān)，就是顯失公平。承包人可以以顯失公平，請求法院撤銷或者變更合同條款。即使合同中約定了預(yù)付款或者風(fēng)險金，但是，發(fā)包人逾期給付的，此時發(fā)生物價上漲，承包人仍可以提出費用補(bǔ)償。

3、如果發(fā)包人以初步設(shè)計圖紙讓承包人進(jìn)行報價，以后又按照深化設(shè)計的施工圖進(jìn)行施工，承包人既可以提出按照兩圖紙的工程量之差，追加工程款。

4、對于合同范圍以外的增項，承包人可以請求追加工程款

5、對于設(shè)計變更增加的工程量，承包人可以請求追加工程款

6、對于由發(fā)包人逾期給付工程款，和其他非發(fā)包人原因造成的工期順延期間所發(fā)生的物價上漲，承包人可以提出費用索賠