追繳或責令退賠的法律適用

第一篇：追繳或責令退賠的法律適用

追繳或責令退賠的法律適用

追繳或責令退賠是國家司法機關針對犯罪分子的違法所得或因非法占有、處置被害人的財產(chǎn)而使被害人遭受物質損失的，依職權對該違法所得或被侵害的財產(chǎn)的一種處理方式。是刑法保護和修復因犯罪行為而被損害的社會關系的一種積極的手段和措施，具有濃重的職權色彩。

刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時予以返還。同時，最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（下稱刑事附帶民事訴訟解釋）第五條第一款規(guī)定，犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。追繳或責令退賠，這是法律規(guī)定的對犯罪分子的違法所得或非法占有、處置被害人財物的一種刑事處理方式，也因此，人民法院在刑事判決中將追繳犯罪分子違法所得或責令犯罪分子退賠作為刑事判決的一項內容，當犯罪分子不能主動履行該義務時，即可依職權追繳或責令退賠，被害人也可根據(jù)這一判決內容申請法院強制執(zhí)行。但在司法實踐中，就如何適用該追繳或責令退賠的法律規(guī)定卻產(chǎn)生了諸多分歧。案例：

被告人黃某因犯詐騙罪于2010年12月被法院判處有期徒刑6年、罰金5萬元，法院在判決書中載明:“繼續(xù)追繳被告人非法所得，返還給被害人劉某”。現(xiàn)被告人在監(jiān)獄服刑。但被害人劉某被詐騙的11萬元未追回。后劉某向法院提起民事訴訟，法院經(jīng)審理駁回了劉某的起訴。法院同時告知其應通過刑事追贓程序救濟權利。但劉某申請法院執(zhí)行刑事判決“繼續(xù)追繳”內容，卻遲遲不能得到任何回應。圍繞刑事法律規(guī)定的追繳或責令退賠如何適用存在著幾種不同意見，有人認為被害人可以根據(jù)判決申請執(zhí)行，有人認為不能直接申請執(zhí)行，但可以另行提起民事訴訟，甚至還有人認為在刑事判決中不能判決追繳或責令退賠的內容，等等。究竟該如何適用刑法追繳或責令退賠的法律規(guī)定，本文就此試做分析。

一、刑事判決書中能否判決追繳、責令退賠的內容

實踐中有人認為，追繳或責令退賠不同于罰金和沒收財產(chǎn)，追繳或責令退賠不是刑罰，因此，在判決的主文中判決追繳或責令退賠的內容沒有法律依據(jù)，不過持這種觀點的人也認為，追繳或責令退賠是司法機關依職權對犯罪分子違法所得的一種處理方式，這種處理在偵查、審判程序中均可以適用，在法院判決的時候，宜在事實部分說明違法所得的財物的情況，在本院認為部分對已查明違法所得做出處理認定。

持這種觀點的人其實存在認識上的一個誤區(qū)，刑法及刑事附帶民事訴訟解釋既然規(guī)定應當對違法所得進行追繳或責令退賠，那么，這樣的規(guī)定如何落實其實就只是技術問題而已，至于是在判決主文中表述還是在判決書說理部分進行認定處理，主要還是由判決前該追繳或責令退賠的情況來決定的。比如，在案件審理過程中，已經(jīng)追繳了全部的違法所得，也退賠了被害人的損失，那么，在判決書的說理部分進行認定處理即可。而且刑事附帶民事訴訟解釋第五條第一款規(guī)定，被追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)予以考慮。因此，在判決之前，追繳或退賠的情況是可以作為量刑情節(jié)予以考慮的。如果在判決之前沒有追繳到或沒有退賠被害人，那么，不僅在量刑情節(jié)上沒有考慮，而且，其違法所得還是要追繳的（不能豁免），被害人的損失仍然要退賠。這個時候，就可能涉及到刑事判決生效后，對違法所得的追繳或責令退賠被害人損失的實際執(zhí)行問題，即對其違法所得要繼續(xù)追繳，對被害人的損失要責令退賠。這樣的情況在現(xiàn)實中是大量存在的，比如，已查明被告人有違法所得，也有明確的被害人，但被告人就是不承認這些違法所得在哪里或干什么用了，也不退賠。這種情況下，司法機關怎么辦？當然不能因此就不定罪不處罰，也不能因此就放任被告人長期非法占有這些違法所得，如此，當然要繼續(xù)追繳或責令退賠，而要繼續(xù)追繳或責令退賠，那么在判決主文中一并予以判決才明確、具體、可執(zhí)行，否則在進入追繳執(zhí)行程序時，又會因沒有追繳的具體的確定的內容而產(chǎn)生爭議，因此，在刑事判決的主文中判決追繳或責令退賠的內容不僅有法律依據(jù)，而且也是司法實踐的需要。還要注意一個問題，即刑事附帶民事訴訟解釋第五條第一款規(guī)定，犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠；第二款規(guī)定，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院可以受理。從本條第一款和第二款的邏輯關系來看，應是將“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失”作為提起民事訴訟的前提，否則，可以直接規(guī)定為選擇項，如“人民法院應當追繳或責令退賠，受害人也可以直接向人民法院提起民事訴訟”。當經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失作為提起民事訴訟的前提時，刑事判決追繳或責令退賠就更應該在刑事判決的主文中予以確定，否則就會影響被害人之后可能的民事訴訟提起。當然，刑事附帶民事訴訟解釋為什么會有這樣的前置條件規(guī)定，可能是基于刑法強制修復被破壞的這會關系的需要，同時，考慮到這樣的侵財案件往往涉及的被害人較多，比如詐騙案件等，如果都撇開刑事追繳或責令退賠的救濟程序而直接向人民法院提起民事訴訟，那樣不僅效率很低，也會極大地浪費司法資源，而兩種程序的結果和目的是一致的，因此，法律規(guī)定追繳或責令退賠的刑事救濟要嚴格執(zhí)行。

綜上，如果僅認為追繳或責令退賠不是刑罰就否定判決的必要性的理由的確是不充分的，也與現(xiàn)有法律規(guī)定及立法本意相悖。

二、刑事判決中追繳或責令退賠如何執(zhí)行

基于刑事判決中存在追繳或責令退賠的必要性問題已經(jīng)解決，那生效判決的追繳或責令退賠如何執(zhí)行呢？實踐中也存在不同意見，有人認為追繳或責令退賠應由人民法院執(zhí)行，其依據(jù)是民事訴訟法第二百零一條的規(guī)定，發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地法院執(zhí)行。而刑事判決中的“追繳或責令退賠”內容顯然針對的是財產(chǎn)而言，依此規(guī)定，追繳或責令退賠應由第一審人民法院或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地法院執(zhí)行。反對者認為，被害人就刑事追繳判決向法院申請強制執(zhí)行，那么其執(zhí)行對象就是贓款（違法所得），而贓款并不是人民法院執(zhí)行的對象，因此，被害人要想使其損失能得到有效彌補，只能直接向人民法院提起民事訴訟，而不能直接向法院申請強制執(zhí)行，而且依據(jù)最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下稱執(zhí)行解釋）第2條的規(guī)定，執(zhí)行機構負責執(zhí)行下列生效法律文書：“（1）人民法院民事、行政判決、裁定、調解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書；??（6）法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書?！狈磳φ哒J為，依此規(guī)定，刑事追繳判決有別于刑事附帶民事判決，不在執(zhí)行依據(jù)范圍，故被害人不可申請法院執(zhí)行，但被害人可以依法提起民事訴訟進行權利救濟。

考察反對申請法院執(zhí)行的人的觀點可以發(fā)現(xiàn)，其反對的不是說被害人的利益不要保護，而是認為不能以刑事追繳或責令退賠的手段進行保護，應通過民事訴訟方式進行救濟。其實，這個觀點是錯誤的。首先，刑事附帶民事訴訟解釋規(guī)定法院應追繳或責令退賠，這是很明確的，而且，通常情況下，追繳程序的啟動是法院依職權的行為，至于追繳所得到的財產(chǎn)是上繳國家還是先用來返還或退給被害人，按照刑法六十四條的規(guī)定，對于被害人的合法財產(chǎn)，是應先返還給被害人的，可見將追繳所得的財物返還給被害人也是被害人權利得以救濟的一種方式。從本意來說，追繳是法院依職權主動啟動的程序，是不需要被害人申請的，只要有違法所得均應予以追繳，被害人可以從追繳所得中得到返還給自己的合法財產(chǎn)，而司法實踐中，為什么反而出現(xiàn)被害人申請了仍不能追繳呢？這可能與履行職責意識有關，也可能與財產(chǎn)線索缺乏有關。如果是因為不知道被追繳的財產(chǎn)在哪兒而追繳不到，這與民事執(zhí)行中找不到被執(zhí)行人的財產(chǎn)是一樣的情況，就算是另行提起民事訴訟一樣會面臨查找財產(chǎn)的問題，所以執(zhí)行困難不能成為被害人不能申請的理由（本來是不需要被害人申請追繳而應由法院主動追繳，被害人申請追繳不僅可以監(jiān)督法院履行職責，而且既然判決以追繳所得返還給被害人，那么追繳行為就與被害人的利益直接相關，被害人要求追繳當然符合法律規(guī)定），更不能成為讓被害人另行提起民事訴訟的借口；

其次，在刑事案件中，犯罪分子破壞的是刑法所保護的社會關系，在這個社會關系中，當然涉及到刑事案件的被害人，此時，被害人的角色就不是一般意義上的民事法律關系中的當事人。其利益是被犯罪行為侵害的，而不是一般的違法行為。因此，法律規(guī)定對被害人的利益進行特殊的救濟也是理所當然的，追繳或責令退賠體現(xiàn)的是刑法嚴厲的強制力和高效率，目的是盡快修復被破壞的社會關系，保護被害人，這是刑事保護與民事權利救濟手段上的不同。在這里，民事上的救濟是作為刑事追繳或責令退賠的補充，而不是對刑事追繳或責令退賠的可執(zhí)行性的否定；

再次，違法所得是追繳的對象，也可以用來返還被害人，但責令退賠的財產(chǎn)不一定僅限于違法所得，當犯罪分子非法處置了被害人的財物時，返還或是追繳原物已不可能，那么又如何退賠呢，當然是責令犯罪分子用自己的合法財產(chǎn)退賠。當追繳或責令退賠仍不能彌補損失的情況下，被害人可以另行提起民事訴訟，請求賠償損失，這里的不能彌補的損失是包含犯罪分子非法占有、處置被害人財物，而造成的超出被占有、處置的財物的原本價值的，這個超出部分的損失不屬于刑事范圍，刑事責令或追繳是不宜直接認定的，所以刑事中是不能對該超出部分直接責令退賠的，也因此賦予被害人民事上的救濟權。說到這里，有個問題值得注意，當被害人被侵害的財產(chǎn)是以貨幣形式表現(xiàn)時，因貨幣屬于一般種類物，是不能區(qū)分那些是被害人的，哪些又是犯罪分子本人的，因此，在這種財產(chǎn)混同的情況下，就不需要區(qū)分是違法所得還是犯罪分子的合法財產(chǎn)，直接以查明的違法所得數(shù)額為準進行追繳即可?？梢?，追繳或責令退賠與民事訴訟在權力救濟上不是矛盾的，而是相輔相成的，目的在于保護合法利益不受損害；最后，執(zhí)行解釋第2條第（6）項有個兜底條款，表明法律規(guī)定的其他文書也是可執(zhí)行的，如果認為民事訴訟法的規(guī)定不夠具體而非得在 7 執(zhí)行解釋里找到執(zhí)行依據(jù)的話，這個條款就可以作為執(zhí)行依據(jù)，而且這樣理解執(zhí)行解釋才能與民事訴訟法的規(guī)定相一致，否則，執(zhí)行解釋就與上位法相抵觸。當然，如何具體執(zhí)行，因沒有追繳或責令退賠的特別執(zhí)行程序，在司法實踐中是存在一定的操作困難，但如果正確的理解了法律的本意，依據(jù)現(xiàn)有的執(zhí)行規(guī)范還是可以操作的。如果反對者認為不能直接申請執(zhí)行但又可以另行提起民事訴訟，然后依據(jù)民事判決申請執(zhí)行，這其實是繞了圈又回來了，民事訴訟法已經(jīng)規(guī)定刑事判決中的財產(chǎn)內容的由法院執(zhí)行。至于如何執(zhí)行，在現(xiàn)有的依據(jù)中，完全可以依照通常的民事執(zhí)行模式進行，這樣不僅符合法律本意，也可避免依照刑事判決再做一份民事判決（因為兩者查明的基本事實是一致的）而浪費司法資源、增加被害人的訴累。

基于上述分析，當被告人不主動履行義務時，認為被害人不能申請法院執(zhí)行責令退賠的判決的理由是不能成立的，亦與立法本意相悖，實不可取。

第二篇：刑事判決書責令退賠如何執(zhí)行

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刑事判決書責令退賠如何執(zhí)行

法律保障了社會的和諧發(fā)展，對于違反刑法的個人或集體是需要依法接受相應的刑事處罰的。而我國刑事處罰分為主刑和附加刑兩大類。當受到了刑事處罰，對于刑事判決書責令退賠應該如何執(zhí)行呢?下面，金昌律師帶大家了解一下。

一、刑事案件中處理的涉案財物的種類

刑事案件中的涉案財物，司法實踐中常用的提法是“贓款贓物”，而我國《刑法》中對于刑事案件中的涉案財物的處理原則主要體現(xiàn)在其

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第六十四條之規(guī)定：“犯罪分子違法犯罪所得的一切財物，應當追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”這一條文中提及的刑事案件中的涉案財物有：犯罪分子違法所得的財物、被害人的合法財產(chǎn)、違禁品和供犯罪所用的本人財物、罰金。犯罪分子違法所得的財物，可能是被害人的合法財產(chǎn)，或違禁品或供犯罪所用的本人財物這兩者之一，也可能都不是，如非法經(jīng)營、非法行醫(yī)的犯罪違法所得就是此種情況。

司法實踐中，犯罪分子的犯罪所得是贓物贓款，行賄人打算用于行賄的財物往往也被認為是贓款贓物，甚至犯罪分子用于作案的工具等也可以說是贓款贓物。究竟何為贓款贓物?我國刑法上并沒有規(guī)定，只在《刑事訴訟法》第一百九十八條第二款規(guī)定：“人民法院作出的判決生效以后，對被扣押、凍結的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律沒收，上繳國庫?！倍@里的贓款贓物還是根據(jù)判決書所作的認定，因此，其認定主體既可以是公安機關，也可以是檢察機關、法院，而對于人民法院的審理具有意義的刑事案件涉案財物主要是刑法第六十四條提到的這幾類。因此，筆者認為，贓款贓物的特征在其贓性，它僅僅是一個程序性的概念，具體包括哪些內容，沒有必要作明確的限制。

二、犯罪分子的違法犯罪所得之處理

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根據(jù)刑法第六十四條之規(guī)定，對相關財物的處理有追繳，責令退賠，返還，沒收，上繳國庫這幾種方式。

1、追繳

對于犯罪分子的違法犯罪所得尚存的情況，偵查機關和公訴機關在案件偵查、審查起訴過程中，就應當隨時予以追繳，這既是為保障訴訟程序的順利進行，因為原物也是證據(jù)，也是為保障審判結果的順利實現(xiàn)，法院在審理過程中，也應當追繳。追繳犯罪分子違法所得應注意以下幾點：

第一，違法所得是物的，應當追繳原物，若非原物，則不宜追繳。即犯罪分子違法所得的物應是特定物，而非種類物。如前所述，犯罪分子違法所得具有證據(jù)作用，應當是原物。

第二，對于違法所得的錢款，應是特定物還是種類物，學界存在爭論。筆者認為，貨幣本身就是一般等價物，特點就是流通性和統(tǒng)一性，因此違法所得的貨幣不是特定物，而是種類物，只要有應當追繳的違法所得，且犯罪分子有錢款可以執(zhí)行的，都應當追繳。

2、責令退賠

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在犯罪分子違法所得原物及款項無法追繳的情況下，公安司法機關應責令犯罪分子退賠。無法追繳指以下幾種情況：

第一，原物滅失或喪失原有價值。對于犯罪分子違法所得的物，原物滅失的情況下，本著犯罪分子不應從犯罪中獲利的原則，應責令其按原物的價值賠償相應的錢款。關于原物的價值，在《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中，其第五條第五項中規(guī)定，對于已被銷贓、揮霍、丟棄、毀壞，無法追繳或是幾經(jīng)轉手、最初形態(tài)被破壞的被盜物品的價值，應當根據(jù)失主、證人的陳述、證言和提供的有效憑證以及被告人的供述，再按相關的核價方法確定。這里要求失主、證人的陳述與被告人的供述相互印證，且提出有效憑證，然而司法實踐中經(jīng)常有這樣的情況，即被告人不清楚自己盜竊的物品的特征，無法與失主的陳述相印證，而失主又提供不出有效憑證，則無法確定被竊物品的價值，此種情況下，被盜物品不應計入犯罪分子盜竊數(shù)額，也不應要求其作退賠。

第二，原物尚存，但具有不可追及性的，即原物因第三人的善意取得而不具有追及性。善意取得，是指動產(chǎn)占有人無權處分其占有的財產(chǎn)，其將該財產(chǎn)轉讓給第三人后，若受讓人受讓該財產(chǎn)時出于善意，則即時取得對該財產(chǎn)的所有權。我國刑法上對于犯罪分子犯罪所得的第三人善意取得制度未作規(guī)定，因此許多學者根據(jù)我國傳統(tǒng)的民法及刑法理念認為，法律禁止贓物流通，因而犯罪分子的犯罪所得不適用善意

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取得。筆者認為，犯罪分子的違法所得之所以被認為是贓物，是因其取得方式及占有主體，是犯罪分子以犯罪手段獲取的，其在犯罪分子手中當然具有贓性，但是若第三人在不知情的情況下，以對價從犯罪分子處受讓，此物在該第三人手中，則不再具有贓性。另一方面，擔心犯罪分子違法所得會損害被害人的合法權益或是不利于維護社會正常經(jīng)濟秩序也是不必要的。被害人的合法財產(chǎn)所有權，可以通過責令犯罪分子退賠而實現(xiàn)，而同樣重要的是善意第三人的合法財產(chǎn)所有權也得到了尊重;善意第三人在不知情的情況下，在完全符合社會市場經(jīng)濟規(guī)律的前提下受讓財產(chǎn)，本身就是符合正常的社會秩序的，也就談不上破壞社會秩序了。

第三，犯罪分子違法所得是錢款的，無可追繳的錢款。有一種看法認為，既然沒有可追繳的錢款，責令退賠也是空談，沒有意義。筆者認為不然。首先，根據(jù)犯罪分子不應從犯罪中獲利的原則，犯罪分子違法獲得了錢款，就應當退賠，這是原則，即使是宣告，也應表明一種態(tài)度。其次，沒有可追繳的錢款，未必是犯罪分子真的沒有錢款可供退賠，如犯罪分子可能是將通過違法所得的款項轉移到自己國外秘密的帳戶中，或是轉到他人的名義下，此種情況下，犯罪分子仍是有能力退賠的。

退賠的主體，應是具有違法所得的犯罪分子，退賠的客體應是通過被起訴的犯罪行為所獲得的非法所得，共同犯罪中，共犯人應對共犯的法律咨詢s.yingle.com

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共同犯罪行為所獲得的非法所得承擔連帶退賠責任。這里有一個常見的案件類型，盜竊及掩飾、隱藏犯罪所得、犯罪所得收益的犯罪分子常常被一同起訴，然而他們并非共同犯罪，對于退賠，他們并不承擔連帶賠償責任。若收贓者已經(jīng)將所收贓物以正常交易的狀態(tài)轉賣，盜竊罪的犯罪分子應對其所竊物品承擔退賠責任，收贓罪的犯罪分子則只對收贓后再轉賣后的非法所得承擔退賠責任;若收贓者收贓后還未轉賣，則因收贓者不具有善意第三人的性質對該贓物應作為盜竊者的非法所得予以追繳，而非作為收贓者的違法所得予以追繳。

3、返還被害人或沒收、上繳國庫

對于追繳、責令退賠的財物，有兩種處理方法：其中屬于被害人的合法財產(chǎn)且可以返還被害人的情況下，應當返還被害人;在無被害人或雖有被害人但無法返還被害人，或者是違禁品或供犯罪所用的本人財物的情況下，則予以沒收后上繳國庫。這里應注意以下幾點：

1、無法返還被害人的情形，主要有被害人無法聯(lián)系到，或者被害人明確表示放棄退賠財產(chǎn)所有權或被害單位已經(jīng)不存在也無財產(chǎn)繼承單位等情況。對于司法實踐中常見的被害人因路途遙遠不便到案件受理機關所在地接受返還的情況，筆者認為，應采取靈活的方法，如由被害人傳真有效身份證明文件、銀行帳戶號碼，由退賠執(zhí)行機關將款項直接打入被害人銀行帳戶，一方面真正做到了為民服務，另一方面

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也有利于辦案機關財務處理。而對于真正無法返還的情況，也應及時做出明確的財務處理。

2、有權決定的主體。筆者認為，只有人民法院有權決定哪些犯罪分子的違法所得應返還被害人，哪些應沒收后上繳國庫，且應在裁判文書中明確。追繳、責令退賠是所有公安司法機關的職權，也是其義務，其目的，如上文所述，是為了保障審判程序的順利進行及審判結果的實現(xiàn)。而司法實踐中，未經(jīng)審判，偵查機關就將追繳的財物發(fā)還被害人的情況屢見不鮮。這就使得一方面這些款物沒有發(fā)揮其證據(jù)效用，另一方面使人民法院的判決受掣肘，為了使判決不與偵查機關的處理相矛盾，必須對偵查機關的處理予以認可，而偵查機關對于非法所得的認定卻未必是正確的。因此，對于犯罪分子違法所得的處理決定應在人民法院的判決書中明確，然后由其他辦案機關根據(jù)判決內容處理。

3、對于偵查機關、審查起訴機關撤銷案件或者決定不起訴的案件中，追繳、責令退賠的行為人違法所得應如何處理是否應由法院作出裁定?我國司法實務并沒有采取這種做法，但有學者提出應該由法院來做決定，筆者以為不妥，理由是案件既然沒有進入審判程序，相關財物也就不應該由法院決定處理，而應由案件受理機關即公安機關或檢察機關來根據(jù)整個案件處理情況決定處理。

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綜上，通過贏了網(wǎng)小編的整理，相信大家明白了刑事判決書責令退賠應該如何執(zhí)行，刑事犯罪的受害人可以請求返還，維護自己的財產(chǎn)權益，希望上述內容能夠對你有所幫助，若您還有別的法律問題，歡迎咨詢贏了網(wǎng)的在線律師。

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第三篇：責令改正違法行為的法律屬性及適用的匯報(城管)

責令改正違法行為的法律屬性及適用的匯報(城管)

《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條規(guī)定：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為?！必熈罡恼`法行為是指行政機關在查處違法行為過程中，針對當事人的違法情節(jié)作出的要求當事人停止違法行為、消除危害后果、恢復原狀的處理決定。目前，理論界與實務界對如何界

定責令改正違法行為的法律屬性存在爭議。本文試結合城管行政執(zhí)法對該問題作一探析，以期拋磚引玉。

一、責令改正違法行為的法律屬性分析目前城市行政管理相關法律法規(guī)涉及責令改正違法行為的規(guī)定可歸納為以下兩種形式：形式一，作為與行政處罰相并列的具體行政行為與行政處罰的具體種類相結合或獨立適用。例如《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第三十四條：“有下列行為之一者，城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門或者其委托的單位除責令其糾正違法行為、采取補救措施外，可以并處警告、罰款……”再如《城市道路管理條例》第三十九條：“違反本條例的規(guī)定，有下列行為之一的，由市政工程行政主管部門責令停止設計、施工，限期改正，可以并處3萬元以下的罰款；已經(jīng)取得設計、施工資格證書，情節(jié)嚴重的，提請原發(fā)證機關吊銷設計、施工資格證書……”等等。形式二，作為對工程建設方面嚴重違法行為的一種獨立的處理決定。例如《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第四十條：“在城市規(guī)劃區(qū)內，未取得建設工程規(guī)劃許可證或者違反建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設，嚴重影響城市規(guī)劃的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責令停止建設，限期拆除或者沒收違法建筑物、構筑物或者其他設施；筆者認為，第一種形式屬于行政命令。其立法依據(jù)是《行政處罰法》第二十三條之規(guī)定，行政機關在實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。此時，責令改正違法行為具有明顯的命令性和強制性，是一種決意行為，也不是物理行為且不具備懲戒性和制裁性。其目的基本上限于使違法行為人即時停止違法狀態(tài)。主要適用于不需處罰的輕微違法行為或者實施行政處罰時糾正當事人的違法行為，因此既不是行政處罰也不是行政強制措施，而是行政命令。第二種形式則屬于行政處罰的一個特別種類。其立法依據(jù)在于《行政處罰法》第八條第（七）項的規(guī)定，是法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。這種形式的責令改正違法行為主要針對工程建設中的違法行為而作出的終局性的處理決定，其履行內容、履行后果和代價具有明顯的懲戒性。由于建設行為自身的不可逆性及推倒重建的巨大代價，對一個違法建筑而言，限期拆除與罰款保留（即補辦手續(xù)并處罰款）相比無疑更嚴厲的懲罰和制裁，可以說是一種“極刑”。因此，《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第四十條將其作為對嚴重影響城市規(guī)劃的違法建設行為的制裁。而對影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，則只需責令限期改正（此處責令改正屬于行政命令包括：補辦手續(xù)和局部拆除），并處罰款。

二、責令改正違法行為的適用現(xiàn)狀及建議目前，在執(zhí)法實踐過程中，由于各地城市管理行政執(zhí)法機關對責令改正違法行為的法律屬性意見不一，因此，對其適用也不統(tǒng)一，主要有以下幾種：1.作出處罰所引用的實體法的具體罰則無責令改正內容的，有的行政機關在處罰依據(jù)一欄寫上《行政處罰法》第二十三條，并在處罰結果之前寫上責令改正字樣。如：根據(jù)《杭州市燃氣管理條例》第五十四條，《行政處罰法》第二十三條，責令當事人改正違法行為并作出以下處罰：罰款人民幣叁仟元。還有的行政機關分開羅列，如：根據(jù)《行政處罰法》第二十三條、《杭州市燃氣管理條例》第五十四條，處罰如下：1.責令當事人改正違法行為；2.罰款人民幣叁仟元。2.作出處罰決定所引用的實體法的具體罰則條款有責令改正內容的，在處罰依據(jù)一欄不再寫《行政處罰法》第二十三條，直接將責令改正命令與處罰決定的內容合并下達，并用序號羅列。如：根據(jù)《浙江省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理實施辦法》第三十七條第一款第（十一）項作出處罰如下：1.責令糾正違法行為；2.罰款人民幣貳佰元。3.另外還有一種情況就是，無論引用哪部法律法規(guī)，執(zhí)法人員均不考慮責令改正命令的下達。即在處罰決定書中不下達責令改正命令，也不單獨下達《責令改正通知書》。筆者認為以上操作方式均不妥，首先，以上例子中責令改正違法行為均不是行政處罰因而不應該寫在處罰內容中，其次，在作出行政處罰時無須適用程序法的規(guī)定，因此在處罰決定書中引用《行政處罰法》作為處罰的依據(jù)不妥。第三，責令改正違法行為的法律屬性應區(qū)別對待，其適用更應根據(jù)實際情況靈活處理。在操作過程中應注意以下問題：1.各行政機關對查實的違法行為，需立即責令當事人改正違法行為的，應使用責令改正通知書的形式將改正的方式及須達到的要求加以說明，但對情節(jié)輕微的違法行為，可當場責令當事人改正違法行為，并在現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄中注明改正要求。2.法律法規(guī)規(guī)定責令當事人限期改正或者

需要調查取證后責令當事人限期改正的，可以在行政處罰決定書中一并注明，應與具體的罰種區(qū)別開來，無論所引用的實體法是否有責令改正字樣，都無需寫出《行政處罰法》第二十三條的字樣。如：根據(jù)《浙江省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理實施辦法》第三十七條，第一款第（十一）項，責令改正違法行為并處罰如下：罰款人民幣貳佰元。不能寫成：“處罰如下：1.責令改正

違法行為；2.罰款人民幣貳佰元?！?.法律法規(guī)規(guī)定以不履行改正行為作為處罰條件的，行政機關應單獨簽發(fā)責令改正違法行為通知書并依法送達當事人。4.責令改正違法行為的命令發(fā)出后，行政機關執(zhí)法人員應加強后續(xù)監(jiān)管，包括對改正過程的監(jiān)督和改正結果的檢查和取證。同時可采取暫扣違法物品或先行登記保存證據(jù)等行政強制措施加以保障。5.如果當事人在行政機關作出行政處罰決定之前按要求改正了違法行為，則應有相關的證據(jù)材料記錄和反映。

比如：改正后的照片或者現(xiàn)場檢查筆錄。如當事人拒不改正違法行為，行政機關可將其作為作出具體處罰的情節(jié)加以考慮并在行政處罰決定書中注明，如有需要可在決定書中再次責令當事人改正違法行為。6.如果責令改正違法行為與行政處罰決定合并在一個執(zhí)法文書中下達，則執(zhí)行時應將當事人改正違法行為作為結案的條件之一，而不僅僅是處罰內容的執(zhí)行。7.對于責令改正違法行為本身就是行政處罰內容的，在處罰決定書中不再重復書寫。

第四篇：淺析責令停產(chǎn)停業(yè)整頓的適用

淺析責令停產(chǎn)停業(yè)整頓的適用

（XXX）

《藥品管理法》第七十四條、第七十五條、第七十九條等罰則設定了責令停產(chǎn)停業(yè)整頓的行政處罰，配套法規(guī)、規(guī)章也設定了諸多按照上述條款處理的罰則，可見，涉藥行政處罰理論上應當經(jīng)常涉及停產(chǎn)停業(yè)整頓。但在實踐中，卻很少出現(xiàn)適用停產(chǎn)停業(yè)整頓處罰的具體案例。筆者認為，并非大量的涉藥違法行為都不構成停產(chǎn)停業(yè)整頓的情節(jié)，而是執(zhí)法部門出于諸多不確定因素有意回避或者忽視了對該罰種的適用。主要原因是我國當前法律法規(guī)體系對停產(chǎn)停業(yè)整頓的解釋、適用標準、執(zhí)行等存在不完善之處，使得執(zhí)法人員在適用停產(chǎn)停業(yè)整頓這一罰種時易出現(xiàn)問題。

一、適用標準有待明確

以《藥品管理法》第七十五條為例，對生產(chǎn)銷售劣藥情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)整頓或者撤銷藥品批準證明文件、吊銷許可證。《藥品管理法釋義》將“情節(jié)嚴重”解釋為“制售劣藥屢教不改、獲取違法所得數(shù)額較大等”情形，然而這樣的解釋過于原則，可執(zhí)行性不強。

（一）需要明確屢教不改的標準。所謂屢教不改是一個極其模糊的概念，可以理解為兩次、三次，也可以理解為八次、十次，這給予了執(zhí)法部門過大的理解空間和選擇權?！柏熈钔．a(chǎn)停業(yè)整頓”涉及聽證，屬于較為嚴厲的行政處罰，過于濫用可能導致行政相對人利益受損，該用而不用又會使違法者逃脫應有的懲罰。因此，用與不用必須有嚴格的標準。在沒有明確法律解釋的前提下，筆者建議權威部門可以借鑒《刑法》中累犯的概念，統(tǒng)一“屢教不改”的適用標準：即前

提是違法者存在過錯或過失，在一定時間段內制售劣藥達到一定次數(shù)就構成“屢教不改”。

（二）需要明確數(shù)額較大的標準。一般理解違法所得數(shù)額較大是指違法所得數(shù)額達到“重大案件”標準，并應當實施聽證的情形。但如果按此標準，違法所得達到聽證標準的案件都必須實施停產(chǎn)停業(yè)整頓處罰，顯然不現(xiàn)實。由于藥品管理法律法規(guī)對此未作出明確解釋，執(zhí)法實踐中很多違法所得數(shù)額相對較大的案例都未受到責令停產(chǎn)停業(yè)整頓的處罰。對此，筆者建議權威部門應當明確“獲取違法所得數(shù)額較大”的原則性適用標準，再由各級監(jiān)管部門根據(jù)地方實際進行細化，防止法律設定的罰種成為可有可無的擺設。

二、適用幅度有待規(guī)范

責令停產(chǎn)停業(yè)整頓是較為嚴厲的行政處罰措施，運用是否得當直接影響行政相對人的權益，同時影響立法目的的實現(xiàn)，而實踐中執(zhí)法人員對該罰種的適用幅度最易產(chǎn)生異議。

（一）停產(chǎn)停業(yè)整頓的期限問題，即“停多久”。一般來說，責令停產(chǎn)停業(yè)整頓都會附相應的期限，但法律法規(guī)未對該罰種規(guī)定明確的期限范圍，理論上說，停1小時沒有問題，停1年同樣合法。實踐證明，自由裁量余地過大必然導致執(zhí)法規(guī)范性差，甚至造成權力濫用，因此有必要加以規(guī)范。當然，要對停產(chǎn)停業(yè)整頓期限作完全剛性規(guī)定顯然不切合實際，執(zhí)法部門應當根據(jù)案件實際情況區(qū)別對待、合理確定期限。筆者認為，責令停產(chǎn)停業(yè)整頓是一種手段，使受處罰人承受最小損失是原則，督促其守法生產(chǎn)經(jīng)營才是最終目的，因此“停多久”，主要取決于其達到該合法狀態(tài)所需要的時間，在合理期限內達到了合法狀態(tài)，就可以恢復生產(chǎn)經(jīng)營。

（二）停產(chǎn)停業(yè)整頓的范圍問題，即“怎么?！?。舉例來說，××醫(yī)院使用劣藥情節(jié)嚴重，依法責令其停業(yè)整頓，如果不附具體范圍，那么“?！钡膶ο箫@然是被處罰人“××醫(yī)院”整體。事實上，醫(yī)院除了藥劑業(yè)務，同時進行診療活動，也必然存在住院病人或急救的病人，整個醫(yī)院停業(yè)整頓顯然行不通；同樣對于目前的藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)，其可能同時生產(chǎn)經(jīng)營保健品、食品、化妝品、醫(yī)療器械，如果多次違反GSP、GMP，是全面叫停還是有針對性附內容的停，這點值得研究。筆者認為，“?！钡姆秶紫缺仨氃谒幤繁O(jiān)管部門管理職能范圍之內，即藥品的生產(chǎn)、經(jīng)營、使用范圍之內，如果因涉藥違法行為而停止整個醫(yī)療機構合法診療活動，顯然有越俎代庖之嫌。藥品監(jiān)管部門應當根據(jù)職權范圍和具體違法程度，合理選擇“全面?！?、停一個藥房、一個制劑室、一個車間、一條生產(chǎn)線或一項業(yè)務等，而不是一概全盤叫停。

三、可執(zhí)行性有待加強

執(zhí)法實踐中，可能出現(xiàn)被處罰人拒不履行停產(chǎn)停業(yè)整頓處罰的情形，藥品監(jiān)管部門對此束手無策，行政執(zhí)法的權威性、嚴肅性也因此受到極大挑戰(zhàn)。

（一）行政手段相對缺乏。藥品管理法律法規(guī)賦予了執(zhí)法部門查封扣押違法物品的權限，但對違法生產(chǎn)經(jīng)營的場所沒有查封權，對處罰決定也沒有強制執(zhí)行權，一旦被處罰人拒不履行停產(chǎn)停業(yè)整頓，案件的執(zhí)行和結案也隨之出現(xiàn)問題。既然不履行停產(chǎn)停業(yè)整頓不用承擔法律后果，被處罰人必然有恃無恐，行政執(zhí)法權威也蕩然無存。2009年6月1日起施行的《食品安全法》中明確了執(zhí)法部門有權查封從事違法生產(chǎn)經(jīng)營活動的場所，在被處罰人不履行停產(chǎn)停業(yè)整頓處罰的情形下，完全可以查封其違法生產(chǎn)經(jīng)營場所，直至其履行處罰并達到合

法狀態(tài)。筆者建議在《藥品管理法》修訂過程中可參考《食品安全法》的該條規(guī)定，明確賦予藥品監(jiān)管部門查封違法生產(chǎn)經(jīng)營場所的權限，給予拒不履行停產(chǎn)停業(yè)整頓處罰者應有的震懾。

（二）司法手段需要強化。執(zhí)法部門對拒不履行停產(chǎn)停業(yè)整頓的行為沒有強制措施，但是否可以申請人民法院強制執(zhí)行呢？最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第十八條第（四）項明確規(guī)定，“人民法院受理執(zhí)行案件，申請執(zhí)行的法律文書應當具有給付內容”。“給付”具有主動性、積極性，如繳納罰款。責令停產(chǎn)停業(yè)整頓顯然不具有訴訟法意義上的給付內容，因此對責令停產(chǎn)停業(yè)整頓申請執(zhí)行，多數(shù)法院不予受理。鑒于很多執(zhí)法部門在是否實施責令停產(chǎn)停業(yè)整頓問題上處于尷尬境地，行政處罰工作也因此受到影響，為此，筆者建議以司法解釋或權威部門出臺規(guī)范性文件的形式，讓行政處罰決定得到司法強制執(zhí)行的支持。

四、后續(xù)問題有待解決

（一）涉及停產(chǎn)停業(yè)整頓案件的結案標準。對于到何種程度或達到何種標準就算履行結案，實踐中存在兩種不同觀點。一種觀點歸納為“程序說”，即受處罰人按照處罰決定內容停產(chǎn)停業(yè)整頓期限屆滿即算履行完畢。這種做法顯然達不到教育改正的預期效果，如果據(jù)此結案，違法行為可能得不到有效糾正。另一種觀點歸納為“效果說”，即當被處罰人達到某種合法狀態(tài)即算履行完畢。這種觀點同樣存在問題，如因銷售劣藥情節(jié)嚴重而責令停產(chǎn)停業(yè)整頓，執(zhí)法部門已經(jīng)對涉案藥品實施了沒收，受處罰人沒有實際可整頓改正的內容，這種情況下按照“效果說”實施責令停產(chǎn)停業(yè)整頓顯然意義不大。筆者認為應當采取“程序與效果結合”的做法，在規(guī)定停產(chǎn)停業(yè)整頓期限屆滿的同時，必須恢復或達到預期的合法狀態(tài)方可恢復生產(chǎn)經(jīng)營，二者缺一

不可；對于已經(jīng)沒有可改正內容，但按照法律法規(guī)應當給予停產(chǎn)停業(yè)整頓處罰的，同樣應當依法給予必要期限的停產(chǎn)停業(yè)整頓處罰，使違法者受到一定的財產(chǎn)損失并產(chǎn)生一定的社會影響，以示警戒。

（二）停產(chǎn)停業(yè)整頓期間產(chǎn)品和行為定性。被處罰人在停產(chǎn)停業(yè)期間擅自生產(chǎn)的產(chǎn)品如何定性，對其生產(chǎn)經(jīng)營行為如何處理，實踐中有人認為，對其行為應定性為無證生產(chǎn)經(jīng)營，涉及的藥品應當按照《藥品管理法》第七十三條規(guī)定予以沒收。筆者認為這種觀點不合理，責令停產(chǎn)停業(yè)整頓與吊銷許可證顯然不同，是否屬于無證生產(chǎn)經(jīng)營，應當基于法定的行政許可。在法律法規(guī)對該行為和產(chǎn)品沒有作出明確界定的情況下，藥品監(jiān)管部門不能擅自擴大對“無證生產(chǎn)經(jīng)營”的解釋，而是要加強對該產(chǎn)品的抽樣檢驗力度，然后再根據(jù)抽驗結果對其作出定性處理。

第五篇：涉外婚姻法律適用至探討

淺談涉外婚姻之法律適用

一、概要

家庭是社會的細胞，是人們生活的基本單位。婚姻家庭關系不僅是基本的社會關系，也是各國婚姻家庭法律調整的重要對象。愛情和婚姻是沒有國界的，不同國家的人民之間通婚和聯(lián)姻的現(xiàn)象，自古以來便一直存在。在內國境內或在外國境內，都可能產(chǎn)生外國人和內國人之間以及外國人相互之間的婚姻關系。隨著全球化浪潮的推進和國際交往的頻繁，涉外婚姻的數(shù)量呈逐漸上升的趨勢。而婚姻更多的反映了各國經(jīng)濟制度，歷史文化傳統(tǒng)，宗教信仰和風俗習慣等特點。涉外婚姻是指一國公民同外國人（包括無國籍人）的婚姻，包括涉外結婚和涉外離婚。在國際私法中婚姻家庭制度基本沒有統(tǒng)一實體規(guī)范，主要靠各國沖突規(guī)范活統(tǒng)一沖突規(guī)范來調整。法院的司法管轄權在這個領域顯的特別重要。公共秩序保留和法律規(guī)避問題也多出現(xiàn)在這個領域。

婚姻具有私益性和公益性的雙重特點，就私益性方面來說，人們的婚姻關系是以婚姻當事人意思自治為基點進而發(fā)展成為婚姻家庭的形式；就其公益性方面來說，每個婚姻關系都以某一社會整體為背景和存在條件，并和政治、經(jīng)濟、文化等社會環(huán)境交互作用和影響。

二、涉外結婚的法律適用

婚姻成立，即結婚，指男女雙方結成夫妻的法律行為，在其符合法律規(guī)定的條件時，才能成立有效的婚姻。從各國的婚姻制度來看，婚姻的締結須符合法定條件才可成立合法有效的婚姻，這些條件即結

婚的要件，可分為兩種，一為形式要件，是關于婚姻成立方式的要求，即結婚雙方及有關第三方(指婚姻機關)為成立合法有效的婚姻而必須履行的外部行為或必須經(jīng)過的程序；一為實質要件，指結婚的雙方當事人必須具備的或必須排除的條件，是結婚當事人不可不具備的要件。許多國家將結婚的實質要件和形式要件分開，分別解決其法律適用問題。

1、實質要件：⑴適用婚姻舉行地法：①“場所支配行為”原則；②既得權的保護；③關系到婚姻舉行地的善良風俗和公共秩序；④簡便易行。⑵分別或重疊適用當事人的屬人法：結婚與當事人的身份地位密切相關。⑶婚姻舉行地法和當事人屬人法的混合：考慮了不同情況下適用不同的準據(jù)法，或以婚姻舉行地法為主，在一定條件下適用屬人法；或以屬人法為主，在一定條件下適用婚姻舉行地法，比較靈活和切實可行。

2、形式要件：適用婚姻舉行地法:“場所支配行為”原則

二、涉外離婚的法律適用

（一）協(xié)議離婚與訴訟離婚

離婚是對已經(jīng)存在的合法婚姻的廢止，也就是解除男女雙方由結婚而產(chǎn)生的權利與義務的法律行為?？梢?，離婚僅僅是男女雙方婚姻關系的解除，是單獨之訴，而因離婚引起的有關的財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題則不包括在離婚的法律適用范圍內。

離婚的方式一般分為協(xié)議離婚和訴訟離婚。協(xié)議離婚是指婚姻當事人雙方自愿離異，并就離婚的后果問題達成一致協(xié)議，經(jīng)有關部門

認可而解除婚姻關系，故又稱兩愿離婚。由于協(xié)議離婚很大程度上取決于當事人的合意，由此產(chǎn)生的實質性的法律沖突較少出現(xiàn)，一旦有法律沖突出現(xiàn)亦屬于訴訟離婚的管轄范疇，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對協(xié)議離婚的內容鮮作規(guī)定，如瑞士、英國、加拿大、澳大利亞、古巴、秘魯、美國大多數(shù)州、東歐一些國家的婚姻家庭法都沒有規(guī)定協(xié)議離婚制度。允許協(xié)議離婚的絕大多數(shù)國家法律都規(guī)定只要夫妻雙方出于自愿并就財產(chǎn)分配以及子女的撫養(yǎng)問題達成協(xié)議就應當準予離婚，只不過有些國家還需要履行一定手續(xù)，如我國需辦理離婚登記，領取離婚證，交回結婚證。并且，已經(jīng)離異的夫妻事后如果就財產(chǎn)分配或子女的扶養(yǎng)問題產(chǎn)生爭議訴諸法院解決，這時也不再是離婚事項的訴訟而已轉變?yōu)橐话忝袷略V訟。

（二）涉外離婚法律適用的主要制度

離婚問題包括離婚的實質要件和形式要件，離婚實質要件主要指當事人之間或當事人一方具備哪些條件可以申請離婚或批準離婚，即離婚的理由；離婚的形式要件指婚姻關系合法解除的方式，即離婚程序。由于離婚的效力問題中包括離婚判決生效的時間問題、離婚判決對有關夫妻身份的影響問題等以及離婚后夫妻間的扶養(yǎng)義務、共同子女的監(jiān)護等附屬效果問題等等。各國對于這些問題規(guī)定的不同即產(chǎn)生了法律沖突。但是關于離婚的法律適用綜合起來，大體有以下四種立法方式:適用法院地法、適用當事人屬人法、選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法、適用有利于離婚的法律。

1、適用法院地法

該學說認為，有關離婚的法律具有強行性質，且與法院地的公共秩序、善良風俗關系密切，一國為維持國內秩序的安定，對于涉外離婚的一切法律，包括離婚的許可、準許離婚的機關、離婚的方法、離婚的原因及離婚的效力等應一概以法院地法為準。

2、適用當事人屬人法

采該主義者認為，離婚作為解除婚姻關系的合法方式，對當事人的身份影響很大，因此關于離婚原因、效力等事項，應受與人有永久關系的國家法律的管轄，而不受偶然發(fā)生聯(lián)系的國家法律的支配。這里所說的與人有永久關系的國家法律即是指當事人的屬人法。

3、折衷主義

采此主義者認為離婚事項固然影響當事人的身份，但也涉及法院地的公序良俗。依據(jù)這一理論，只有法院地法及當事人的屬人法都認同有離婚原因時，始準離婚，即，選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法。有關折衷主義的分類主要有：

其一，當事人屬人法為主，兼采法院地法。其代表國家有土耳其、波蘭、法國、泰國。

其二，采法院地法為主，兼采當事人屬人法，如，瑞士。

其三，兩者并重。其代表國家和地區(qū)有德國、日本和我國的臺灣地區(qū)。

4、適用有利于離婚的法律

最普遍的表現(xiàn)方式是以法院地法作為輔助的應適用的離婚準據(jù)法。

四、我國現(xiàn)行法對于涉外婚姻的規(guī)定及意見構想

五、1、我國對于涉外結婚的現(xiàn)行規(guī)定

關于涉外結婚的法律適用問題,《民法通則》第147條規(guī)定:“中華人民共和國公民和外國人結婚,適用婚姻締結地法律。”即中國公民與外國人結婚的實質條件和形式要件,均適用婚姻締結地的法律。對涉外結婚的效力認定,最高人民法院關于《貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第188條規(guī)定:“適用婚姻締結地的法律”。上述規(guī)定存在主體不周延的問題,不能解決現(xiàn)實生活中所有類型的涉外結婚?，F(xiàn)實中,涉外婚姻的類型除了中國公民與外國人結婚之外,還包括外國人之間在中國結婚,以及中國人之間在外國結婚等情形。因此,補充和完善涉外結婚的法律適用規(guī)則是司法實踐的迫切需要。

2、對完善我國涉外結婚法律適用規(guī)定的建議

其一,結婚的實質條件和效力,適用婚姻締結地法律。如果結婚當事人一方為中國人或雙方為中國人,而在外國結婚的,必須不得違背我國婚姻法的基本原則。

其二,結婚形式只要符合婚姻締結地法,或者符合任何當事人一方的本國法、住所地法或者慣常居所地法律的,均為有效。

其三,外國人之間在中華人民共和國境內結婚,可以依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約辦理結婚。

3、我國對于涉外離婚的現(xiàn)行規(guī)定

《民法典(草案)》第62條規(guī)定:“離婚的條件和效力,適用起訴時受

理案件的法院所在地法律。當事人協(xié)議離婚的,適用其以明示方式選擇的當事人一方或者共同的本國法律、住所地法律、經(jīng)常居住地法律;當事人沒有選擇法律的,適用離婚登記機關或者其他主管機關所在地法律?！?《草案》將涉外離婚區(qū)分訴訟離婚和協(xié)議離婚。對于訴訟離婚的條件和效力,適用起訴時受理案件的法院所在地法律,即把離婚的準據(jù)法界定為“起訴時”的法院所在地國家的法律。該規(guī)定不僅明確了離婚準據(jù)法的適用范圍包括離婚的條件(是否準許離婚)和離婚的效力(離婚的有效性),而且解決了離婚準據(jù)法的時際沖突問題。對于當事人協(xié)議離婚的,法律允許當事人就離婚應適用的法律作出選擇。

4、對完善我國涉外離婚法律適用規(guī)定的建議

離婚適用起訴時受理案件的法院所在地法律，但是：如果配偶雙方有共同的外國國籍，則適用其共同本國法；如缺乏共同國籍但有共同的經(jīng)常居住地的，則適用該經(jīng)常居住地地法。

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追繳或責令退賠的法律適用

第一篇：追繳或責令退賠的法律適用

第二篇：刑事判決書責令退賠如何執(zhí)行

第三篇：責令改正違法行為的法律屬性及適用的匯報(城管)

第四篇：淺析責令停產(chǎn)停業(yè)整頓的適用

第五篇：涉外婚姻法律適用至探討

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