第一篇：論自由心證在我國法律制度中的表現(xiàn)

自由心證（在我國又被稱為內(nèi)心確信制度）是指法官依據(jù)法律規(guī)定，通過內(nèi)心的良知、理性等對證據(jù)的取舍和證明力進(jìn)行判斷，并最終形成確信的制度。

證據(jù)制度的選擇與一個時代人們對于立法與司法的態(tài)度有關(guān)。法定證據(jù)制度所表達(dá)的一種立法中心主義的價值取向，自由心證制度所表達(dá)的是一種司法中心主義的價值取向。自由心證以司法中心主義為其價值支撐，因此它需要有高素質(zhì)的法官和系統(tǒng)的司法方法相配套。如果法官正確運用“自由心證”原則，抓住細(xì)節(jié)進(jìn)行合理推理，通過法庭調(diào)查形成自己的內(nèi)心確信，同樣可以判決案件。我國的證據(jù)證明強調(diào)“以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”。自由心證中蘊涵的邏輯判斷分析經(jīng)驗及判決中嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈淖终f明都對法官提出了很高的要求，而這種素質(zhì)恰恰是我們急于提高的?，F(xiàn)代自由心證符合我國司法實踐的現(xiàn)狀，我國民事訴訟法第71條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實的根據(jù)?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為此規(guī)定實質(zhì)上蘊含著自由心證的原則。不僅如此，雖然迄今理論界的主流觀點一直在否定自由心證主義但由于缺乏完備的證據(jù)規(guī)則，實踐中法官在審查判斷證據(jù)時卻享有遠(yuǎn)超過西方法官的自由裁量權(quán)，這實質(zhì)是一種“超自由心證主義”?？陀^地分析我國司法現(xiàn)狀，我們就會發(fā)現(xiàn)自由心證原則在審判實踐中的大量運用。至于實踐中認(rèn)證混亂的問題，這主要歸咎于現(xiàn)代自由心證原則的缺失和證據(jù)規(guī)則的不完善。因此，對證據(jù)的收集和使用應(yīng)當(dāng)法定化，如證據(jù)的收集規(guī)則、排除證據(jù)規(guī)則、采取證據(jù)規(guī)則等；對證據(jù)的審查判斷則法官可以自由化，而這些恰恰是現(xiàn)代自由心證原則的主要內(nèi)容。

至于我國法官自由心證的內(nèi)容，尚有很大的爭論。尤其是法官能否在證據(jù)的可采性和證明力兩方面都有自由裁量權(quán)。我國可以借鑒英美法系合理的證據(jù)制度，通過證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以嚴(yán)密規(guī)定以指導(dǎo)和約束法官，并排除外部對審判法官的非法干預(yù)。但不能照搬英美法系的證據(jù)規(guī)則，確立繁雜的證據(jù)資格規(guī)則，同時又不能以法官的自由心證為由，對證據(jù)資格不予采用“。法官在遵守證據(jù)規(guī)則的制度的前提下應(yīng)該對證據(jù)資格享有一定的自由裁量權(quán)。

公開原則是現(xiàn)代國家的一項根本訴訟原則。我國《民事訴訟法》也有庭審過程和審判結(jié)果公開的相關(guān)規(guī)定。采取自由心證主義的國家除有類似規(guī)定之外，還規(guī)定了心證的公開。心證公開就是指在庭審時及庭審后的裁判中，法官就所有證據(jù)所形成的內(nèi)心確信，包括對案件事實和法律適用認(rèn)證的過程、結(jié)論和理由，向當(dāng)事人或利害關(guān)系人乃至社會公眾公開，使其有所知悉、認(rèn)識或理解。歸納一下，心證公開的內(nèi)容應(yīng)包括以下五項內(nèi)容：一心證前提的公開，二是心證過程的公開，三是心證結(jié)果的公開，法官通過這一個自由心證著一個嚴(yán)密的過程得到最后的判決結(jié)果，法官需將該結(jié)果公開；四是心證理由的公開，五是“心證結(jié)果的監(jiān)督機制及其監(jiān)督結(jié)果的公開”。自由心證過程公開，作為一種訴訟程序上的設(shè)計，程序參與原則要求訴訟當(dāng)事人主動參與到訴訟中來，通過自己對法官心證形成的影響來能動的影響判決結(jié)果。這不但有助于當(dāng)事人實體權(quán)力的實現(xiàn)，也有助于通過這種程序上的正義來保障實體正義。[!--empirenews.page--]

1、程序參與原則程序參與原則是指“那些利益或權(quán)利可能會受到民事制裁或訴訟結(jié)局直接影響的人應(yīng)當(dāng)有充分的機會富有意義地參與民事訴訟的過程，并對裁判結(jié)果的形成發(fā)揮其有效的影響或作用?！泵袷略V訟程序的設(shè)計及運行，必須確立與強化當(dāng)事人享有的程序主體權(quán)，充分尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和主體地位，“應(yīng)從實質(zhì)上保障其參與該程序以影響裁判形成之程序上基本權(quán)；而且，在裁判作成之前，應(yīng)保障該人能得適時、適式提出資料、陳述意見；在未被賦予此項機會之情況下所收集之事實及證據(jù)，應(yīng)不得逕成為法院作成判決之基礎(chǔ)。

2、程序公開原則該項原則是指民事訴訟程序的每一階段和步驟都應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人和社會公眾看得見的方式進(jìn)行。程序公開使當(dāng)事人和社會公眾親眼見到正義的實現(xiàn)過程，是程序公正的基本標(biāo)準(zhǔn)和起碼要求，成為衡量司法程序是否公正的一個重要指標(biāo)。心證公開則使法官對事實和法律上的內(nèi)心認(rèn)知情況適時向當(dāng)事人予以必要的闡明，強化了審判過程的透明程度，體現(xiàn)了程序公開原則的要求。

3、程序公正原則作為一種程序設(shè)計，心證過程公開要求體現(xiàn)程序正義。一方面，法官通過過程公開這個程序，既有利于當(dāng)事人明確法官的觀點，也有利于當(dāng)事人收集提供充分詳實的證據(jù)，加快訴訟的進(jìn)行。

心證過程的公開能夠克服訴訟中諸多問題，在很大程度上是建立在良好的制度設(shè)計和法官素質(zhì)之上的。心證過程公開被反對的原因在于其需要較高的適用條件，并非能輕易實現(xiàn)，而基本條件達(dá)不到，則心證公開往往難以實行，即使硬要實行也會到來諸多負(fù)面效應(yīng)。如果不清楚地認(rèn)識到心證過程公開的司法實踐土壤，就有可能使心證過程公開純粹變成理論論證而在實踐中無容身之地，其應(yīng)有的價值也就無從實現(xiàn)。可以從以下幾個方面來完善心證過程公開的內(nèi)外部環(huán)境：

1、實行嚴(yán)格的法官資格限制，“保障法官能夠以其法律素質(zhì)、理性良知及其所熟知的經(jīng)驗法則、邏輯法則等形成合理心證”。根據(jù)法治發(fā)達(dá)的國家的經(jīng)驗，要實行心證過程公開制度，必須首先實行法官的完全職業(yè)化和專業(yè)化，實行嚴(yán)格的法官遴選制度。法官只有熟練的掌握法律知識，嫻熟的進(jìn)行法律推理和邏輯推理，熟悉各種認(rèn)定事實的法律規(guī)則，才能根據(jù)實際情況做出準(zhǔn)確的心證。

2、提高司法的獨立性。自由心證的本意是法官在認(rèn)定證據(jù)和事實時享有一定的自由裁量權(quán)，根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯推理對證據(jù)和事實進(jìn)行判斷。如果司法不獨立，法官也就談不上自由心證，即使有了心證也無法落實。根據(jù)我國的《人民法院組織法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，我國實行的是法院的獨立審判，并不是法官的獨立審判，表現(xiàn)為法院管理模式行政化，如我國的審判委員會制度，法院獨立審判保障機制很不健全，這就阻礙心證過程公開的實現(xiàn)。在眾多外部因素的影響下，法官很難將其心證公開，因為其心證很可能和最終的判決不一致，有損司法權(quán)威。

發(fā)展和完善嚴(yán)密的法律法規(guī)體系，法官應(yīng)在庭審中對涉訟法律關(guān)系進(jìn)行必要的解釋和說明，建立和完善對錯誤公開的補救措施，自由心證和心證公開要受到主客觀等多方面因素的影響，在實踐中難免形成錯誤的心證。當(dāng)事人在這種情況下要有合理的途徑來影響法官的自由心證，維護自身的合法權(quán)益，當(dāng)事人因該在庭審中就爭議的焦點展開辯論，爭取獲得法官對自己的主張的認(rèn)可。這就要求在庭審之前明確當(dāng)事人的爭議焦點，縮短庭審的時間。法官召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行庭前聽證，進(jìn)行證據(jù)交換，并根據(jù)當(dāng)事人的訴辯主張綜合確定訴訟爭議焦點及法庭庭審的重心。我國《民事訴訟法》沒有證據(jù)交換的相關(guān)規(guī)定，但是《民市證據(jù)規(guī)定》和《民事經(jīng)濟審判改革問題若干規(guī)定》對證據(jù)交換作了比較詳細(xì)的規(guī)定。[!--empirenews.page--] 自由心證制度賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，為使法官積極行使該項權(quán)利，以維護當(dāng)事人的利益，有必要規(guī)定一些法官必須公開心證的情形，在以下場合，法官應(yīng)當(dāng)公開心證：

1、案件爭議的焦點

2、形式有利于促成和解的情形

3、糾正當(dāng)事人偏激的行為

4、公益訴訟

5、自由心證的結(jié)果的公開。

法官在公開其心證時，應(yīng)當(dāng)摒棄傳統(tǒng)的命令、通告的糾問式庭審方式，而采取與雙方當(dāng)事人及其代理人進(jìn)行協(xié)商、討論的方式，謹(jǐn)慎而有限地說明自己的心證意見和理由、心證形成的過程，征求雙方當(dāng)事人的意見，并根據(jù)當(dāng)事人的意見確定下一步工作的重點。法官在公開心證過程中不因該有任何偏向，不能影響當(dāng)事人正常權(quán)利的行事。尤其是在公開對案件事實形成的心證時，更要把握好這一點。

我國雖然在制度上沒有關(guān)于自由心證的設(shè)計，但我國司法實踐中也能找到自由心證和心證公開的足跡，但我國沒有也不能完全排此自由心證這一訴訟原則。

第二篇：論自由心證在我國的適用

論自由心證在我國的適用

內(nèi)容提要：自由心證在西方國家已有數(shù)百年的發(fā)展史，并且已從傳統(tǒng)自由心證發(fā)展到了現(xiàn)代自由心證，即自由心證與法定證據(jù)制度結(jié)合運用。雖然我國長期以來對自由心證持批判態(tài)度，但實際上我國民事訴訟法中的證據(jù)規(guī)則仍是具有一定特色的自由心證，并且一方面因為具體規(guī)范較為疏漏，導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)反而較大；另一方面由于我國法官獨立性不強，導(dǎo)致外部因素干涉證據(jù)之認(rèn)定。因此有必要完善現(xiàn)代自由心證制度。

關(guān)鍵詞：自由心證 證據(jù)認(rèn)定 法官獨立

正文：

自由心證是近代訴訟的產(chǎn)物。從法理的角度上看，面對著復(fù)雜多變的社會實際，如果法官在個案中一味地遵從現(xiàn)有法律規(guī)定的原則，拘泥于某些法律原則而不考慮社會實際的需要，則將會導(dǎo)致法律處于僵化的境地。在個案訴訟當(dāng)中，證據(jù)制度處于核心的地位，是整個訴訟運行的關(guān)鍵，直接關(guān)系到事實的認(rèn)定和判決的作出，關(guān)系到當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的改變。長期以來，我國理論法學(xué)界雖然對大陸法系的自由心證多持批判態(tài)度，但從法律實踐的角度分析，我國法官在審理案件的過程中，對證據(jù)有無證明力及證明力之大小，除《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）中明確規(guī)定的法定證據(jù)認(rèn)定規(guī)則之外，仍然秉持著自由心證的方法和原則。如《證據(jù)規(guī)定》第64條：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵守法官的職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力的大小進(jìn)行判斷?！北疚膶㈥U述自由心證原則從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的演變，討論建立完善的、系統(tǒng)的自由心證制度在當(dāng)下中國之必要性與可行性，以期求教于方家。

一、自由心證從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的演變。

“與人類從野蠻走向文明、從蒙昧走向科學(xué)的進(jìn)化道路相隨，證據(jù)制度經(jīng)歷了法定證

①據(jù)制度取代神示證據(jù)制度、自由心證制度取代法定證據(jù)制度演進(jìn)的歷史進(jìn)程。”在中世紀(jì)初

期的歐洲，作為息紛止訴的標(biāo)準(zhǔn)方法是決斗裁判和神明裁判。文藝復(fù)興之后，法定證據(jù)制度逐漸取代了神示證據(jù)制度，但是，在法定制度制度下，雖然法律預(yù)先對認(rèn)定案件事實所需要的證據(jù)和證據(jù)的證明力作出規(guī)定，法官運用證據(jù)和對證據(jù)證明力的判斷受到法律約束，但法官并非完全失去自由判斷的權(quán)力，他仍可按照自己內(nèi)心的價值取向和邏輯來認(rèn)定當(dāng)事人出示的證據(jù)。只不過，由于法定證據(jù)的嚴(yán)格性，法官根據(jù)案件實際情況憑“良心”來進(jìn)行推論的權(quán)力是受到很大限制的，是被弱化了的。因為法定證據(jù)制度是在封建制度下，社會單純并且小規(guī)模的情況下，為了抑制法官作出恣意的事實認(rèn)定，從而把用于事實判斷的經(jīng)驗法則法定化。②然而，隨著資本主義的發(fā)展，社會生活日益復(fù)雜化，社會糾紛層出不窮，與糾紛相互聯(lián)系的行為事實在判斷和認(rèn)定上存在較大的障礙，法官適用僵硬、武斷的法定證據(jù)制度已很難作出正確的判斷。在這種背景下，自由心證應(yīng)運而生。

就最一般的意義而言，傳統(tǒng)自由心證指的是法官依據(jù)依據(jù)法律規(guī)定，運用經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則，在法庭調(diào)查的全部結(jié)果和法定辯論的全部內(nèi)容基礎(chǔ)上，對證據(jù)的取舍和證明力大① 汪海燕、胡常龍：《自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統(tǒng)認(rèn)識的誤區(qū)》，載《法學(xué)研究》2001年第5期。

② 陳莉：《建立我國自由心證制度之必要性分析》，載：《合肥學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2007年第3期。1

小進(jìn)行獨立判斷。即具體表現(xiàn)為法官對證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性的審查判斷，并對其是否具有證明力及證明力之大小形成內(nèi)心的確信。從歷史發(fā)展的角度分析，自由心證制度具有兩種不同的類型。一種是以積極的實體真實主義和職權(quán)主義為基礎(chǔ)的大陸型自由心證制度，即內(nèi)心確信制度；另一種則是以消極的實體真實主義和當(dāng)事人主義為背景的英美型自由心證制度，即排除一切合理懷疑的原則。③傳統(tǒng)自由心證得以確立的法哲學(xué)基礎(chǔ)是人類普遍認(rèn)識能力的理念，即任何人都可以通過自己的努力獲取知識，普通人都具有簡單的邏輯推理和概念推理的自然能力，這就使他們可以在已經(jīng)掌握的一般知識的基礎(chǔ)上去評判那些新增加知識的可信度。在國外的司法實踐中，由于司法官普遍地受過高等法學(xué)教育且具有較多的日常生活經(jīng)驗，因此在自由心證的應(yīng)用當(dāng)中，完全可以依照他們的判斷推理而形成價值確信，從而進(jìn)一步作出判決。

然而，傳統(tǒng)自由心證制度也具有很大的缺陷。首先，它過多地強調(diào)法官的心證自由，從而導(dǎo)致法官實際上擁有了較大的自由裁量權(quán)，一旦濫用則侵害了當(dāng)事人的權(quán)利。其次，傳統(tǒng)的自由心證制度實際上是一種秘密心證，它要求絕對保證法官內(nèi)心思想（即心證）的自由，法官有權(quán)不公開其對于案情的全部看法，除了審判結(jié)果。尤其審判結(jié)果是如何形成的，法官有權(quán)拒絕回答。④因此，隨著時代的發(fā)展，傳統(tǒng)自由心證制度逐漸被現(xiàn)代意義上的自由心證所取代。一般而言，現(xiàn)代自由心證相對于傳統(tǒng)自由心證，具有以下兩個方面的轉(zhuǎn)變。一是否定了傳統(tǒng)自由心證的法官單方面性，而強調(diào)“對等的自由”。它不僅要求法官的心證自由，同時也要求保障當(dāng)事人的權(quán)利，保障社會公眾和新聞媒體的“旁聽自由”，以及對審判結(jié)果（心證結(jié)果）進(jìn)行公正評論的權(quán)利。是以現(xiàn)代自由心證制度的“對等的自由”已經(jīng)使傳統(tǒng)心證自由不再具有絕對性質(zhì)，而具有了相對性質(zhì)。⑤二是現(xiàn)代自由心證制度具有公開性。心證的過程和心證的結(jié)果都必須公開，反映在個案中，即法官對證據(jù)有無證明力及證明力之大小的認(rèn)定過程應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人公開。

前文已述，我國民事訴訟法和《證據(jù)規(guī)則》所確立的證據(jù)制度，雖然聲稱是“實事求是”、“具體問題具體分析”的原則，然而從本質(zhì)上來看，當(dāng)前我國的證據(jù)制度仍然是以自由心證為主、自由心證與法定證據(jù)制度相結(jié)合的證據(jù)制度。并且在審判實踐中，我國法官的自由裁量權(quán)是很大的。有學(xué)者指出：“由于我國多年來一直宣稱我國采用的是‘實事求是’的證據(jù)制度，一直強調(diào)在運用證據(jù)時要堅持‘具體問題具體分析’的原則，因此我國的司法人

⑥員在運用證據(jù)時確實享有頗讓外國法官羨慕的自由裁量權(quán)。”可見，有必要引入現(xiàn)代自由心

證制度，來進(jìn)一步完善我國的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則。

二、我國現(xiàn)行證據(jù)認(rèn)定規(guī)則之研究。

我國《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面客觀地審查核實證據(jù)?！边@一條規(guī)定了我國證據(jù)認(rèn)定規(guī)則中“實事求是”的原則。第71條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人的陳述，應(yīng)結(jié)合本案的其他證據(jù)審查確定能否作為認(rèn)定事實的根據(jù)?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》

第64條也規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面客觀地審核證據(jù)。依照法律的規(guī)定，遵守法官的職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！笨偟膩碚f，上述規(guī)定涵蓋了當(dāng)前我國證據(jù)認(rèn)定規(guī)則制度的主要內(nèi)容，體現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，上述規(guī)則賦予了法官對證據(jù)有無證明力和證明力的大小進(jìn)行獨立判斷的權(quán)力。③

④ 見陳浩然：《證據(jù)學(xué)原理》，華東理工大學(xué)出版社2002年版，第171頁。葉自強：《從傳統(tǒng)自由心證到現(xiàn)代自由心證》，載陳光中等著：《訴訟法論叢》第三卷，法律出版社1999年版，第387頁。

⑤ 見莫良元：《構(gòu)建我國現(xiàn)代自由心證制度的價值研究》，載《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2006年第1期。

⑥ 何家弘：《中國證據(jù)法學(xué)前瞻》，載《檢察日報》1999年9月2日。

從而使法官可以排除各種影響和干擾，按照自己的意志，獨立自主地判斷證據(jù)。但這并不意味著法官可以隨心所欲，而是指法官在法律所規(guī)定的一般證據(jù)判斷規(guī)則的基礎(chǔ)上，面對審判實踐中當(dāng)事人提供的材料進(jìn)行裁斷。如《證據(jù)規(guī)定》第9條規(guī)定了免證事實，即當(dāng)事人無需舉證證明的事實，當(dāng)事人提供的證據(jù)材料中含有下列免證事實的，即便法官內(nèi)心對其并不確信，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為真。包括眾所周知的事實、自然規(guī)律及定理、根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推出的另一事實，以及已為人民法院生效裁判、仲裁機構(gòu)的生效裁決和有效公證文書證明了的事實等等。此外，針對當(dāng)事人的自認(rèn)，涉及身份關(guān)系的案件即使當(dāng)事人自認(rèn)，也并不免除其舉證義務(wù)，當(dāng)事人必須舉證證明，法官不得逕以當(dāng)事人之自認(rèn)而形成內(nèi)心確信。

其次，上述規(guī)則強調(diào)法官審查判斷證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵循職業(yè)道德。運用邏輯推理和日常經(jīng)驗，即良知和理性的內(nèi)在制約。這是一條原則性的規(guī)定，但也是對法官自由心證的一條約束，因為法官具體的價值取舍并不一定時時、處處都符合職業(yè)道德和日常經(jīng)驗。因此，當(dāng)事人有權(quán)可以以法官之自由心證認(rèn)定證據(jù)錯誤為由，提起上訴或者就已生效的判決申請再審。

再次，這一規(guī)則強調(diào)法官在自由心證的過程中要依照法律程序和法律規(guī)定，并且必須公開判斷的理由和結(jié)果。這是對法官自由心證的程序要求和外部制約，也體現(xiàn)了現(xiàn)代自由心證制度的精神。法官必須在舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)中，完成了法定的法庭調(diào)查階段所有內(nèi)容后，根據(jù)原告、被告雙方所舉出的證據(jù)和對方的質(zhì)證理由進(jìn)行綜合認(rèn)定，而不能有所偏頗或者任意取舍。并且，在判決書中，法官（或合議庭）必須說明該證據(jù)法庭是否予以認(rèn)定的理由。無理由，即不得為認(rèn)定。

以自由心證為原則，以法定證據(jù)規(guī)則為限制，是當(dāng)今世界各國證據(jù)制度的發(fā)展趨勢。通過上述分析可以看出，我國實際上采用的即是自由心證與法定證據(jù)規(guī)則相結(jié)合的模式。但由于規(guī)范較為簡略，因此與當(dāng)代西方國家相比，我國法官享有的自由裁量權(quán)反而較大。此外，在我國法院內(nèi)部的組織系統(tǒng)中，審判委員會制度實際上也是對自由心證的某種干涉。如根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《審判委員會工作規(guī)則》第12條的規(guī)定，下列案件應(yīng)報審委會研究：

1、刑事、民事、執(zhí)行案件中屬重大疑難或影響較大的案件，刑事管制、緩刑、免予刑事處罰、宣告無罪的案件和判處十年以上有期徒刑的案件（交通肇事案件無逃逸情節(jié)擬判緩刑的除外）。

2、刑事、民事、行政審判工作和執(zhí)行中的新型案件。

3、行政案件中撤銷、變更行政部門處理決定的案件。

4、本院按審判監(jiān)督程序提起再審的案件。

5、合議庭在適用法律方面有重大意見分歧或合議庭、庭長、主管院長意見分歧經(jīng)復(fù)議達(dá)不成一致的案件。

6、民事案件審理中發(fā)現(xiàn)刑事犯罪，應(yīng)依法向公安機關(guān)、檢察機關(guān)移送的案件。

7、審判委員會討論后，判決前需要再次復(fù)議的案件；

8、要求上級法院復(fù)議的案件；

9、需強制執(zhí)行的重大民事、行政案件和非正常終結(jié)執(zhí)行的案件；

10、當(dāng)事人申請重新鑒定合議庭批準(zhǔn)的民事、行政案件；

11、案卷復(fù)查中認(rèn)為應(yīng)定二類、三類卷和錯案的；

12、院長或主管院長認(rèn)為應(yīng)提交審判委員會研究的案件?？梢?，法官在案件審理的過程中稍有疑難問題，即須向?qū)徫瘯R報。然而審委會成員并不接觸具體案件，便造成了工作與實踐的脫離。審委會的意見，合議庭必須執(zhí)行，法官的自由心證也無從談起?？梢姡晟谱杂尚淖C制度也是有助于法官獨立的?！胺ü俪朔删蜎]有別的上司”，法官個人獨立審判也是自由心證的核心內(nèi)容，二者是緊密結(jié)合共同促進(jìn)的關(guān)系。

三、完善我國現(xiàn)代自由心證制度的初步構(gòu)想。

完善自由心證制度的過程，也就是當(dāng)前司法體制改革，保障法官獨立審判權(quán)力，提高法官職業(yè)素質(zhì)和能力的過程。完善自由心證，首先要改革法院系統(tǒng)內(nèi)部的管理體制和審判監(jiān)督體制，加速法官的職業(yè)化改革進(jìn)程，提高法官的思想道德水準(zhǔn)，提升法官的業(yè)務(wù)能力，保障法官獨立審判的權(quán)力，盡量縮減審判委員會的職權(quán)范圍。“法律規(guī)則并不是法官判決的根

據(jù)，司法判決受到情緒、直覺、預(yù)感、偏見、性情和其他非理性因素的限制?！雹咄瑫r，法官在制作判決書時，必須詳細(xì)述明合議庭對原、被告雙方舉出的證據(jù)及質(zhì)證意見是否采納的理由，包括邏輯推理過程和法理分析過程，即做到心證過程對當(dāng)事人的完全公開。裁判文書的說理性，是確保司法公正的邏輯保障。法院存檔的案卷材料應(yīng)當(dāng)方便當(dāng)事人及其訴訟代理人查閱。

其次，要進(jìn)一步推進(jìn)訴訟模式的改革?？茖W(xué)合理的訴訟模式，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)事人主義原則與辯論原則。在大陸法系當(dāng)事人主義的模式下，法院不得將當(dāng)事人沒有主張的主要事實，作為判決的資料或基礎(chǔ)。對當(dāng)事人之間沒有爭議的事實，法院不必調(diào)查其真?zhèn)?，?yīng)直接作為判決的基礎(chǔ)性資料。對當(dāng)事人之間的爭議事實，法院只能以當(dāng)事人聲明和提出的證據(jù)予以調(diào)查和認(rèn)定。簡言之，就是當(dāng)事人有權(quán)決定以什么樣的事實和證據(jù)來支持自己的主張和請求，法院不得超越當(dāng)事人選擇和實施的證據(jù)范圍進(jìn)行裁判。⑧但我國民事訴訟則仍持職權(quán)主義模式，法官具有一定的積極性和較大的自由裁量權(quán)。因此，完善自由心證制度，應(yīng)當(dāng)建立在當(dāng)事人主義的訴訟模式之下，由法官完全依據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求及其提出的證據(jù)來進(jìn)行認(rèn)定，從而形成自己的內(nèi)心確信。

第三，應(yīng)當(dāng)完善制定和運用各類證據(jù)規(guī)則。法官自由心證的行為受到了證據(jù)規(guī)則的制約，其行為必須符合基本的證據(jù)規(guī)則，否則便容易造成專斷。例如最佳證據(jù)規(guī)則，是指原始的文字材料作為證據(jù)優(yōu)先于其復(fù)制品。補強證據(jù)規(guī)則，是指某一個證據(jù)材料只有在其他證據(jù)作證的情況下才能作為本案的證據(jù)。作為佐證的證據(jù)必須是獨立的和充分的，并與待證事實有一定的關(guān)聯(lián)性?；砻庖?guī)則。由于訴訟證明可能對社會和個人作出不良侵害，因此有必要將訴訟證明限制在合理的限度之內(nèi)。往往禁止某些證據(jù)的提出和采用。如夫妻之間的豁免權(quán)，新聞信息來源的豁免權(quán)等等。最新《刑事訴訟法》修正案采納了這一規(guī)則，筆者認(rèn)為民事訴訟法也應(yīng)采納這一規(guī)則為宜。

總之，自由心證是現(xiàn)代司法適應(yīng)社會發(fā)展的必然選擇，也是符合訴訟規(guī)律和審判實際的證據(jù)判斷原則，有利于保障司法公正提高審判效率，有利于發(fā)揮法官主觀能動性，保證法官的中立地位，實現(xiàn)法官獨立。從而提高司法的公信力。

參考文獻(xiàn)：

1、汪海燕、胡常龍：《自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統(tǒng)認(rèn)識的誤區(qū)》，載《法學(xué)研究》2001年第5期。

2、陳莉：《建立我國自由心證制度之必要性分析》，載：《合肥學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2007年第3期。

3、陳浩然：《證據(jù)學(xué)原理》，華東理工大學(xué)出版社2002年版。

4、葉自強：《從傳統(tǒng)自由心證到現(xiàn)代自由心證》，載陳光中等著：《訴訟法論叢》第三卷，法律出版社1999年版。

5、莫良元：《構(gòu)建我國現(xiàn)代自由心證制度的價值研究》，載《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2006年第1期。

6、何家弘：《中國證據(jù)法學(xué)前瞻》，載《檢察日報》1999年9月2日。

7、[美]杰羅姆?佛蘭克著，畢玉謙譯：《法律和現(xiàn)代精神》，法律出版社1997年版。

8、江偉主編：《民事訴訟法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版。

⑦

⑧ [美]杰羅姆·佛蘭克著，畢玉謙譯：《法律和現(xiàn)代精神》，法律出版社1997年版，第205頁。江偉主編：《民事訴訟法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第100頁。

第三篇：論自由心證證據(jù)制度

論自由心證證據(jù)制度

自由心證證據(jù)制度，是指法律對證據(jù)的證明力不作預(yù)先規(guī)定而又法官在審理案件中加以自由判斷的證據(jù)制度。

最早提出在立法中廢除法定證據(jù)制度的法國的杜波耳。1790年，杜波耳向法國憲法會議提出革新草案，建議廢除書面程序及其形式證據(jù)，用自由心證據(jù)制度取代法定證據(jù)制度。憲法會議經(jīng)過辯論，于1971年提供了杜波耳提出的草案，發(fā)布訓(xùn)令明確宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁判的唯一根據(jù)。1808年制定的《法國刑事訴訟法典》率先較詳細(xì)的規(guī)定了自由心制度。1808年《法國刑事訴訟法典》第342條規(guī)定：“法律對于陪審員通過何種方法而認(rèn)定事實，并不計較；法律也不為陪審員規(guī)定任何規(guī)則，使他們判斷已否齊備及是否充分；法律僅要求陪審員深思細(xì)察，并本諸良心，誠實推求已經(jīng)提出的對于被告不利和有利的證據(jù)在他們的理智上產(chǎn)生何種現(xiàn)象。法律未曾對陪審員說,‘經(jīng)若干名證人證明的事實即為真實的事實’；法律也未曾說：‘未經(jīng)某種記錄、某種證件、若干證人、若干憑證證明的事實，記不得視為已有充分的證明’；法律僅對陪審員提出這樣的問題：‘你們已經(jīng)形成內(nèi)心的確認(rèn)否？’此即陪審員職責(zé)之所在?！爆F(xiàn)行《法國刑事訴訟法》第353條對自由心證得文字表述坐了簡化，但其基本內(nèi)容是一致的。繼法國之后，歐洲各國立法也相繼規(guī)定了自由心證制度。

訴訟的過程中是一個發(fā)現(xiàn)、收集、運用證據(jù)的客觀獲得過程，也是一個判斷證據(jù)、認(rèn)識與案件有關(guān)的事實的主觀活動過程，在這一主觀活動過程中，對于法官如何判斷證據(jù)的證明力以及在作出判決時應(yīng)處于何種認(rèn)識狀態(tài)，都是不應(yīng)回避的問題。自由心證證據(jù)則把法官從法定證據(jù)制度的束縛夏解放出來，使他們能夠根據(jù)自己的理智和信念來判斷證據(jù)的和認(rèn)定事實，從而為發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實創(chuàng)造了條件。

需要提出，對于自由心證理解和運用不當(dāng)，勢必造成司法專橫和主觀擅斷。因此，許多國家在賦予法官自由判斷證據(jù)證明力的權(quán)力的同時，為防止法官利用這一權(quán)力主觀擅斷，對自由心證的形成規(guī)定了若干條件和限制，包括：

(1)必須基于一切情況的酌量和判斷；

(2)所考察的情況必須不是彼此孤立的，而是他們的全部總和；(3)必內(nèi)心確信必須是從本案情況中得出的結(jié)論；

(4)須對每一證據(jù)“依證據(jù)的固有性質(zhì)和它案件的關(guān)聯(lián)”加以判斷結(jié)果。法官必須在證據(jù)調(diào)查和辯論的基礎(chǔ)上，按照經(jīng)驗法則和邏輯要求合理德進(jìn)行判斷，否則，可以被列為上訴（上告）的理由被提起上訴。

第四篇：淺談我國破產(chǎn)法律制度

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淺談我國破產(chǎn)法律制度

「內(nèi)容提要」 我國破產(chǎn)法律制度起步較晚，現(xiàn)行破產(chǎn)法律法規(guī)存在許多不完善的地方，如破產(chǎn)人主體范圍狹窄、破產(chǎn)原因不統(tǒng)一等問題，給審理破產(chǎn)案件帶來許多困難。本文就實踐中遇到的部分問題進(jìn)行了探討，以期裨益于司法實踐。

「關(guān)鍵詞」 破產(chǎn)法律制度 破產(chǎn)人主體范圍 破產(chǎn)原因 破產(chǎn)案件受理 擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)方式

所謂破產(chǎn)法律制度，是指民事主體由于法定原因而由司法機關(guān)依法宣告其喪失法律人格的制度，其包括破產(chǎn)能力、破產(chǎn)原因、破產(chǎn)宣告三個基本內(nèi)容及其他相關(guān)制度。我國的破產(chǎn)立法起步較晚，現(xiàn)行的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》是1986年12月2日制定實行的，該法只規(guī)定了全民所有制企業(yè)法人破產(chǎn)的法律制度；1991年4月制定的《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序中又確立了非全民所有制企業(yè)法人破產(chǎn)還債的法律制度。兩部法律盡管對規(guī)范破產(chǎn)案件的審理起到了積極的作用，但缺陷也是明顯的，雖經(jīng)最高人民法院幾次司法解釋修補仍顯不足。

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一、我國破產(chǎn)法律制度所規(guī)定的破產(chǎn)人主體范圍相對狹窄

依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》和《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章的規(guī)定，在我國只有企業(yè)法人才具備破產(chǎn)人主體資格，而自然人、非法人企業(yè)不能適用破產(chǎn)制度，即使其已具備破產(chǎn)條件。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，自然人、非企業(yè)法人（如合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)）作為市場主體，為民事法律行為，承擔(dān)民事法律后果，同樣存在市場風(fēng)險，同樣會具備破產(chǎn)條件。如不將其列入破產(chǎn)人法律主體，則不能消亡因此類民事主體具備破產(chǎn)條件而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系使其長期懸空無法得到解決?，F(xiàn)今我國法院普遍存在的“執(zhí)行難”問題，其中一部分案件就是因為當(dāng)事人（不具備法人資格）事實上已經(jīng)破產(chǎn)根本無償還能力，而積存在法院不能執(zhí)結(jié)，造成執(zhí)行難。如果賦予這些當(dāng)事人破產(chǎn)人主體資格，使權(quán)利人根據(jù)破產(chǎn)制度公平受償，這樣不僅有利于經(jīng)濟秩序的正常、有效運行，并且可以最大限度地保護債權(quán)人的利益。因此，我國破產(chǎn)法律制度應(yīng)擴大破產(chǎn)人主體范圍，將自然人、非企業(yè)法人納入，使我國的破產(chǎn)法律制度更加科學(xué)、完備。

二、破產(chǎn)法律規(guī)范不統(tǒng)一、不明確易產(chǎn)生分歧

我國破產(chǎn)法律規(guī)范主要有《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 和《中華人民共和國民事訴訟法》組成，兩部法律將企業(yè)法人破產(chǎn)分為國有企業(yè)和非國有企業(yè)的雙軌制，造成了司法適用的不統(tǒng)一、不平等。且有些規(guī)定不明確，司法實踐中很難操作。

（一）破產(chǎn)原因不相同。依《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第三條之規(guī)定，國有企業(yè)法人破產(chǎn)須同時具備三個條件：

1、經(jīng)營管理不善。

2、嚴(yán)重虧損。

3、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。而依《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章之規(guī)定，非國有企業(yè)破產(chǎn)只須同時具備上述2、3兩個條件即可，而不必問什么原因造成的。對國有企業(yè)法人破產(chǎn)著重強調(diào)經(jīng)營管理不善，當(dāng)時的立法目的可能是基于有政策性虧損的情況，但隨著我國市場經(jīng)濟的逐步建立和完善，該規(guī)定已不適應(yīng)社會的發(fā)展。在市場經(jīng)濟社會，各市場主體法律地位是平等的，而不應(yīng)因所有制性質(zhì)不同享受不同的待遇。作為調(diào)整市場經(jīng)濟重要法律之一的破產(chǎn)法，絕不能違背市場經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，拘泥于所有制性質(zhì)，人為地造成市場主體不平等的現(xiàn)象，這不僅破壞了司法的權(quán)威和公信力，也造成了法律適用上的不平等。再者，過分強調(diào)國有企業(yè)法人破產(chǎn)須經(jīng)營管理不善也是不科學(xué)的。在市場經(jīng)濟社會中，作為參與市場競爭主體之一的國有企業(yè)法人，其破產(chǎn)原因是多種多樣的，經(jīng)營管理不善只是其中之一，如前幾年發(fā)生的亞洲金融危機，就使許多正常經(jīng)營的大公司、大企業(yè)破產(chǎn)。若一味只強調(diào)經(jīng)營管理不善，就會使許多具備破產(chǎn)條件的企業(yè)不能進(jìn)行破產(chǎn)清理，權(quán)利人的利益就不能得到最大限度的保護，國有資產(chǎn)也不能合理配置、有效利用，并且也違背了

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 市場發(fā)展的規(guī)律。所以現(xiàn)行破產(chǎn)法要求國有企業(yè)法人破產(chǎn)須經(jīng)營管理不善是值得商榷的，應(yīng)予修正。

（二）破產(chǎn)案件的受理和宣告規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給司法實踐帶來很多爭議。尤其是受理和宣告能否同時進(jìn)行的問題，爭議最大。一種觀點認(rèn)為：受理破產(chǎn)案件只是表明法院開始對破產(chǎn)案件進(jìn)行審理，并不意味著破產(chǎn)程序開始，經(jīng)過進(jìn)一步審查，如果認(rèn)為不符合破產(chǎn)條件，還可以駁回破產(chǎn)申請。在破產(chǎn)案件受理后存在駁回申請人的破產(chǎn)申請的可能的情況下，就通知債權(quán)人申報債權(quán)，是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼嗽诜ㄔ菏芾砥飘a(chǎn)案件時，確信被破產(chǎn)企業(yè)具備破產(chǎn)條件的情況下，同時宣告破產(chǎn)并無程序上的障礙。另一種觀點認(rèn)為：法院受理后須經(jīng)過必要的前置程序方能作出破產(chǎn)宣告，一般是受理后三個月時間。作者比較贊成后一種意見。《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第九條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)案件后，??債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在收到通知后一個月內(nèi)，未收到通知的債權(quán)人應(yīng)自公告之日起三個月內(nèi)向人民法院申報債權(quán)，??”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）〉若干問題的意見》第四十二條規(guī)定：“人民法院宣告企業(yè)破產(chǎn)，應(yīng)通知債權(quán)人、債務(wù)人到庭，當(dāng)庭宣布裁定，拒不到庭的，不影響裁定的效力?！睆囊陨戏梢?guī)定及司法解釋可以看出，人民法院受理破產(chǎn)案件后，應(yīng)通知已知、未知債權(quán)人。未知債權(quán)人只有在三個月公告期滿后才在法律意義上被認(rèn)為全部通知到。而宣告企業(yè)破產(chǎn)必須通知債權(quán)人、債務(wù)人到庭，這里的債權(quán)人應(yīng)包括已知、未知債權(quán)人，人民法院如果不在三個月公告期滿后宣告破產(chǎn)，則未知債權(quán)人如何通知到庭？2002年7月

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 出臺的《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》對這一精神作了進(jìn)一步的肯定，其第三十八條規(guī)定：“破產(chǎn)宣告后，債權(quán)人或債務(wù)人對破產(chǎn)宣告有異議的，可在人民法院宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申訴，上一級人民法院應(yīng)組成合議庭進(jìn)行審理，并在三十日內(nèi)作出裁定?！痹撘?guī)定賦予債權(quán)人、債務(wù)人對宣告企業(yè)破產(chǎn)裁定的申訴權(quán)，如果受理與宣告同時進(jìn)行或受理后三個月以前宣告破產(chǎn)，則未知債權(quán)人在十日內(nèi)如何行使申訴權(quán)？故此，人民法院受理破產(chǎn)案件后，應(yīng)在發(fā)布立案公告之日起滿三個月后裁定宣告破產(chǎn)是符合立法精神的。

前一種觀點還認(rèn)為：在受理破產(chǎn)案件后存在駁回申請的可能的情況下，通知債權(quán)人申報債權(quán)是不合適的。這種觀點是不成立的，因為破產(chǎn)案件的審理是一個復(fù)雜、系統(tǒng)的審理過程，其牽涉多個利益主體和復(fù)雜的法律關(guān)系。人民法院對受理的破產(chǎn)案件的審查應(yīng)當(dāng)非常謹(jǐn)慎、嚴(yán)格，不僅從債務(wù)人提供的帳目上去分析、判斷，還要確認(rèn)其真實性，通過對債權(quán)人申報的債權(quán)的審理，法院可初步確定哪些債權(quán)是成立的，哪些是無效的。從而進(jìn)一步判斷企業(yè)是否具備破產(chǎn)法定原因，而且通過債權(quán)人的監(jiān)督作用可有效防止債務(wù)人惡意破產(chǎn)。所以法院受理破產(chǎn)案件后通知債權(quán)人申報債權(quán)是必需的，也是必要的。因此我國的破產(chǎn)法應(yīng)進(jìn)一步明確破產(chǎn)案件的受理和宣告程序問題，使之更加合理、完善、統(tǒng)一。

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第五篇：文學(xué)理論中再現(xiàn)論和表現(xiàn)論

3、再現(xiàn)論、表現(xiàn)論、形式論

（1）再現(xiàn)論

再現(xiàn)論文學(xué)觀認(rèn)為，文學(xué)的本質(zhì)是真實的再現(xiàn)生活，真實地呈現(xiàn)、復(fù)制和模仿某種生活原型及其背景。

再現(xiàn)論是人類最早的藝術(shù)觀。在西方以摹仿說為中心的再現(xiàn)理論是長期占統(tǒng)治地位的文學(xué)觀念，許多藝術(shù)家和理論家都確信文學(xué)藝術(shù)的本性在于對自然的摹仿和再現(xiàn)。早在古希臘時赫拉克利特的著作中，就有“藝術(shù)摹仿自然”的提法。后來，亞里士多德曾把“摹仿”作為文學(xué)理論的“首要的原理”來討論。達(dá)·芬奇、莎士比亞、庫爾貝、別林斯基等都是再現(xiàn)論積極倡導(dǎo)者。

再現(xiàn)論從文學(xué)的外部關(guān)系上看待文學(xué)本質(zhì)，強調(diào)文學(xué)對生活的依賴關(guān)系，體現(xiàn)了樸素的唯物主義精神和現(xiàn)實主義美學(xué)原則。但這種觀點過分強調(diào)客體在美學(xué)中的地位和作用，在一定程度上忽略了文學(xué)創(chuàng)作者的主觀能動性和創(chuàng)造性，看不到文學(xué)源于生活還可以在觀念中改造生活、創(chuàng)造生活，從而使作品超越現(xiàn)實生活。文學(xué)藝術(shù)是人的感性活動和實踐活動，應(yīng)該從人的能動創(chuàng)造性方面去理解，而不應(yīng)該僅僅把它看成是現(xiàn)實的復(fù)制品和替代物。事實上，藝術(shù)家所“摹仿”的是他所眼見的自然，作家所“再現(xiàn)”的也是他心目中的現(xiàn)實，這里無不體現(xiàn)了創(chuàng)作主體心靈的發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造?，F(xiàn)代心理學(xué)試驗已經(jīng)表明，人的一切知覺中都包含著思維，一切推理都包含著直覺，一切觀測中都包括著創(chuàng)造，不僅視覺形象含有豐富的想象性和創(chuàng)造性，而且人的各種心理能力中都有心靈潛能和經(jīng)驗定勢在發(fā)揮作用。所以，無論是藝術(shù)家的視覺組織，還是藝術(shù)家的整個心靈，都不是某種機械的復(fù)制裝置，更不能把藝術(shù)家對客觀事物的再現(xiàn)看作是對這些客觀事物偶然性表象所作的照像式復(fù)制。在舊唯物主義哲學(xué)影響下的再現(xiàn)論的缺陷，就在于忽略文學(xué)創(chuàng)造的心理機制，低估了作家的主觀能動性，把文學(xué)看成是某種與生活同質(zhì)的東西。

（2）表現(xiàn)論

表現(xiàn)論文學(xué)觀認(rèn)為，文學(xué)是作家的心靈表現(xiàn)，是創(chuàng)作者抒情言志的產(chǎn)物。在這一派看來，文學(xué)作品是作家情感、心靈所浸潤的創(chuàng)造物。在審美對象化活動中，作家主觀世界的意識、心態(tài)、感情、理想等因素都需要得到物態(tài)化的表現(xiàn)。創(chuàng)作活動就是主體的對象化、情思的形象化、意象的造型化、審美意識媒介化的過程，文學(xué)作品就是創(chuàng)作主體對象化表現(xiàn)的結(jié)果。

表現(xiàn)論有著悠久的歷史。漢代《毛詩序》曾說：“詩者，志之所之也，在心為志，發(fā)言為詩?！边@里把詩的產(chǎn)生看作是“志”和“情”的必然產(chǎn)物，就是一種典型的表現(xiàn)論。此后的一些文論家和作家，如陸機、鐘嶸、司空圖、嚴(yán)羽、湯顯祖、李漁、葉燮等，都是表現(xiàn)論文藝觀的代表人物。如葉燮在《原詩》中說“詩是心聲，不可違心而出，”就是這方面的典型論述。

在西方，柏拉圖曾把文藝看成是靈感的表現(xiàn)，是主體精神“迷狂”的產(chǎn)物。后來，德國的康德把詩看成是“想象力的自由游戲”，英國詩人華茲華斯明確表示：“詩是強烈情感的自然流露，”而列夫·托爾斯泰在《藝術(shù)論》中給藝術(shù)下的定義是：“藝術(shù)是這樣一項人類活動：一個人用某種外在的標(biāo)志有意識地把自己體驗過的感情傳達(dá)給別人，而別人為這些感情所感染，也體驗到這些感情?！焙髞?，表現(xiàn)論文學(xué)觀經(jīng)過克羅奇和科林伍德的系統(tǒng)闡述，形成了現(xiàn)代表現(xiàn)主義理論流派，對20世紀(jì)西方的文學(xué)創(chuàng)作和理論批評都產(chǎn)生了重要影響。

表現(xiàn)論側(cè)重從作者的角度解釋文學(xué)的性質(zhì)，重視創(chuàng)作主體的能動性和自主性，強調(diào)主體感情和想象對作品的推動作用，以及作者駕馭、改造對象的自由，對文學(xué)的性質(zhì)、特點和規(guī)律有許多深刻的揭示，這正好彌補了再現(xiàn)論所忽略的主體性，在理論上有重要貢獻(xiàn)。然而，表現(xiàn)論把人的情感和表現(xiàn)這種情感的藝術(shù)看成是與外界無關(guān)的、純粹主觀的東西，把文學(xué)從客觀環(huán)境和社會關(guān)系中波里出來，簡單地把文學(xué)活動看成是作家本人的自我表現(xiàn)、自我宣泄、自我欣賞和自我確證，過分強調(diào)文學(xué)創(chuàng)作的絕對自由，又有著明顯的片面性。

（3）形式論

這種文學(xué)觀認(rèn)為，文學(xué)的本質(zhì)主要在它的藝術(shù)形式，在于作品媒介形式的結(jié)構(gòu)組合。形式論與再現(xiàn)論和表現(xiàn)論一樣，并不是一個統(tǒng)一的學(xué)派，而是一種包含了不同學(xué)派觀點的文學(xué)主張。其主要觀點大體有兩個方面。一是“內(nèi)形式論”，即認(rèn)為文學(xué)藝術(shù)的性質(zhì)就在于色彩、線條、語言、聲音等形式所激起的心理效應(yīng)，是客體的形式因素與主體心理節(jié)奏形式表現(xiàn)相結(jié)合的產(chǎn)物，是對象的自然形式的人化，也是人的心靈形式的對象化。克拉夫·貝爾將其稱之為“有意味的形式”，康定斯基則稱之為“與人的心靈相應(yīng)的形式”。二是“外形式論”，即認(rèn)為文學(xué)藝術(shù)的性質(zhì)就在于各種形式要素的規(guī)則組合與編排，在于這種組合編制形成的“秩序”和技巧，對于文學(xué)來說，就在于它的語言符號形式和如何組成語言符號形式的表達(dá)技巧。這種文學(xué)觀在二十世紀(jì)俄國形式主義、法國結(jié)構(gòu)主義和英美新批評文論中得到系統(tǒng)闡述。

形式論文學(xué)觀的理論價值主要表現(xiàn)在：其一，它賦予了文學(xué)形式以本體論的重要地位，提出了以藝術(shù)形式的眼光把握文學(xué)的新視角，這有利于我們重視文學(xué)作品的形式美；其二，形式論把現(xiàn)代語言引入文學(xué)研究，強調(diào)語言媒介、語言功能的自主地位，溝通了文學(xué)同語言學(xué)的內(nèi)在聯(lián)系，有利于人們認(rèn)識文學(xué)審美的特殊性。

形式論的理論缺陷也是十分明顯的。它對于藝術(shù)形式的過分倚重和強調(diào)，容易導(dǎo)致對文學(xué)內(nèi)容的輕視和否定。另外，形式論的代表如俄國形式主義者、法國結(jié)構(gòu)主義者和英美的新批評派，唯一關(guān)注的是文學(xué)的語言形式和文本結(jié)構(gòu)，斷然否定作家、作品與社會、文化、歷史等方面的聯(lián)系，這樣的“形式自律”觀，不可能真正揭示文學(xué)的本質(zhì)屬性。除了上述不同觀點外，中外文學(xué)理論史上對文學(xué)性質(zhì)的解釋還有認(rèn)識論文學(xué)觀、主體性文學(xué)觀、生產(chǎn)論文學(xué)觀、文化論文學(xué)觀、文藝心理學(xué)文學(xué)觀、人性論文學(xué)觀、讀者反應(yīng)論文學(xué)觀等等。