第一篇：論“隱名代理法律制度”在海事法律關(guān)系中的適用

論“隱名代理法律制度”在海事法律關(guān)系中的適用

張麗（大連海事大學(xué)法學(xué)院遼寧大連 116026）

[內(nèi)容摘要]：隱名代理制度是代理人行使代理權(quán)的一種方式，其與直接代理有很大區(qū)別。隱名代理法律制度在海事司法實(shí)務(wù)中的適用一直以來都是一個(gè)很有爭(zhēng)議的問題，在具體的司法實(shí)務(wù)中的做法也有很大差別。本文通過相關(guān)案例的分析，指出隱名代理法律制度在貨運(yùn)代理法律關(guān)系、船舶代理法律關(guān)系以及提單法律關(guān)系中的適用，提出隱名代理法律制度是對(duì)海事司法實(shí)務(wù)及立法體制的升華和完善。

[關(guān)鍵詞]:隱名代理貨運(yùn)代理船舶代理

代理制度源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，其在大陸法系國(guó)家與在英美法系國(guó)家的法律規(guī)定有所不同。民法中“私法自治”這一理論是代理法律制度的基石。隱名代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)以代理人自己的名義與第三人為意思表示的一項(xiàng)法律制度。英美國(guó)家類似的法律制度應(yīng)當(dāng)是指“不披露當(dāng)事人的代理”。我國(guó)《民法通則》第63條規(guī)定代理人須在代理權(quán)限范圍內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，行為的效果由被代理人直接承擔(dān)?？梢娢覈?guó)《民法通則》僅承認(rèn)直接代理。新《合同法》出臺(tái)之前，隱名代理法律制度在我國(guó)并未有明確的立法規(guī)定。1999年10月1日頒布實(shí)施的新《合同法》第402條、403條對(duì)此做出規(guī)定。這兩條明確規(guī)定了隱名代理法律制度的情況下，代理人及本人對(duì)第三人責(zé)任的承擔(dān)，賦予了第三人對(duì)相對(duì)人的選擇權(quán)和委托人享有直接介入權(quán)的權(quán)利，同時(shí)亦明確隱名代理是委托代理。應(yīng)該說《合同法》對(duì)隱名代理法律制度的確認(rèn)是一大進(jìn)步，適應(yīng)了社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展

委托合同是委托代理發(fā)生的基礎(chǔ)，委托合同是典型的提供勞務(wù)的合同，其訂立后，受托人在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)為委托人辦理事務(wù)，受托人是否以委托人的名義辦理事務(wù)，理論上有不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為受托人應(yīng)當(dāng)以委托人的名義辦理委托事務(wù)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為受托人可以以委托人的名義活動(dòng)，也可以以自己的名義活動(dòng)。我們認(rèn)為委托合同的主要特征是受托人按委托人的要求處理委托的事務(wù)，處理事務(wù)中是否以委托人的名義在所不問。代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)以自己名義與第三人為意思表示，成立隱名代理。然而，如果受托人以委托人的名義在委托權(quán)限范圍內(nèi)與第三人進(jìn)行民事法律行為，后果直接由委托人負(fù)責(zé)。如果受托人以自己的名義在委托權(quán)限范圍內(nèi)與第三人進(jìn)行民事法律行為，當(dāng)受托人因第三人的原因?qū)ξ腥藷o法履行義務(wù)時(shí)，受托人應(yīng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第1

2231 張麗（1972-），大連海事大學(xué)法學(xué)院海商法系教師，國(guó)際法學(xué)碩士研究生。見我國(guó)《合同法》第402條。

3見我國(guó)《合同法》第403條。

三人的權(quán)利。而當(dāng)受托人因委托人的原因?qū)Φ谌藷o法履行義務(wù)時(shí)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或委托人作為相對(duì)人主張權(quán)利，第三人一經(jīng)選定相對(duì)人，則不得變更。

從我國(guó)《合同法》的相關(guān)規(guī)定可以看出其并不要求受托人必須以委托人的名義辦理委托代理事務(wù)，《合同法》承認(rèn)隱名代理。在《合同法》中，委托合同與貨物運(yùn)輸合同是兩個(gè)獨(dú)立的有名合同。海上貨物運(yùn)輸實(shí)務(wù)關(guān)系復(fù)雜，涉及面廣，承運(yùn)人和托運(yùn)人往往很難在各方面都親自從事相關(guān)活動(dòng)，委托代理是實(shí)務(wù)需要。下面分別針對(duì)海事實(shí)務(wù)過程中幾種常見的隱名代理情形討論隱名代理法律制度對(duì)海上貨物運(yùn)輸實(shí)務(wù)的影響。

一 隱名代理法律制度在海上貨運(yùn)代理法律關(guān)系中的適用

貨運(yùn)代理（Freight Forwarder）的傳統(tǒng)職能是為客戶報(bào)關(guān)代理，為進(jìn)出口貨物辦理清關(guān)、訂艙、轉(zhuǎn)運(yùn)與中轉(zhuǎn)、倉(cāng)儲(chǔ)等事宜。貨主通常委托貨運(yùn)代理人代為租船訂艙。依據(jù)《合同法》及《海商法》的相關(guān)規(guī)定，貨運(yùn)代理人既可以委托人的名義，也可以自己的名義與船方為意思表示。所不同的是，當(dāng)其以自己的名義并在委托人授權(quán)范圍之內(nèi)與船方為意思表示，成立隱名代理。當(dāng)貨運(yùn)代理因委托人的原因而不能對(duì)船方履行義務(wù)，導(dǎo)致船方損失，貨運(yùn)代理應(yīng)當(dāng)向船方披露委托人，船方因此可以選擇委托人或作為受托人的貨運(yùn)代理人為相對(duì)人主張主張損害賠償?shù)臋?quán)利。按照現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定，船方一經(jīng)選定相對(duì)人就不可以變更，貨運(yùn)代理人主張其是代理人而不能成為海上運(yùn)輸合同當(dāng)事人來承擔(dān)責(zé)任的抗辯是不可以對(duì)抗船方。依據(jù)合同相對(duì)性原則，貨運(yùn)代理人在承擔(dān)責(zé)任后，可依據(jù)其與委托人之間的委托代理合同向委托人追償。但是，如果委托人沒有能力承擔(dān)賠償責(zé)任，貨運(yùn)代理人將會(huì)無法得到賠償。因此，貨運(yùn)代理人在隱名代理情形下存在很大風(fēng)險(xiǎn)。

作為代理人的貨運(yùn)代理原則上只要在受委托范圍內(nèi)行為是不承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任。但是在貨運(yùn)代理實(shí)務(wù)中，由于多種原因，例如：為了賺取運(yùn)費(fèi)差價(jià)，貨運(yùn)代理人有時(shí)會(huì)以自己為承運(yùn)人的名義簽發(fā)提單給貨主，以自己的名義與船方租船訂艙并要求船東簽發(fā)以其為托運(yùn)人的提單。那么，在這種情況下，貨運(yùn)代理人根本沒有表明代理人的身份，已不具有代理人的法律地位，不能成立隱名代理，實(shí)務(wù)中通常將其稱為二船東或無船承運(yùn)人（無論其依法是否具有無船承運(yùn)人的法律資格），其與貨主的關(guān)系也不再是代為租船訂艙的委托代理關(guān)系，而是海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系，在其與船東之間亦是另一個(gè)海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系，其所簽發(fā)的提單是其與貨主之間海上貨物運(yùn)輸合同的證明，船東所簽發(fā)的提單是其與船東之間海上貨物運(yùn)輸合同的證明。在貨運(yùn)代理人以其名義簽發(fā)無船承運(yùn)人提單的情況下，其隱名代理的主張應(yīng)無效，即使其與貨主之間有委托代理合同，并在合同授權(quán)代理范圍內(nèi)行為亦然。依據(jù)中國(guó)《海

商法》第42條第一、二款的規(guī)定：對(duì)貨主來講，此時(shí)貨運(yùn)代理人是提單承運(yùn)人，船東是實(shí)際承運(yùn)人?；谔釂问呛Ｉ县浳镞\(yùn)輸合同的證明功能，貨運(yùn)代理人此時(shí)具有契約承運(yùn)人的法律地位，依照中國(guó)《海商法》的相關(guān)規(guī)定，享有承運(yùn)人的權(quán)利，履行承運(yùn)人的義務(wù)，承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任。貨運(yùn)代理人一旦被視為承運(yùn)人，無論是契約承運(yùn)人還是實(shí)際承運(yùn)人，他都無法規(guī)避關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任的強(qiáng)制性法律的制約。一般而言，國(guó)際貨物運(yùn)輸法律受強(qiáng)制法制約，這是為了防止合同自由原則的濫用。

二 隱名代理法律制度在船舶代理法律關(guān)系中的適用

船舶代理人是為船東提供船舶報(bào)關(guān)、申請(qǐng)引航以及檢驗(yàn)檢疫等相關(guān)事務(wù)。船舶航行于世界各國(guó)港口之間，船東不可能在每一港口均設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，委托船舶代理可以幫助船東解決船舶在世界各國(guó)港口的相關(guān)事務(wù)。船舶代理產(chǎn)生于船舶委托代理合同，船舶代理人可代理船東進(jìn)行船舶報(bào)關(guān)，聯(lián)系安排錨泊，裝卸貨，通知收貨人，簽發(fā)提單，發(fā)放提貨單，添加燃物料及處理船員事宜等?！逗贤ā肥瞧胀ǚǎ逗Ｉ谭ā肥翘貏e法，在《海商法》沒有特別規(guī)定的情形下，《合同法》中有關(guān)委托合同包括隱名代理法律制度的規(guī)定對(duì)船舶委托代理合同當(dāng)然適用。

船舶代理人受承運(yùn)人委托代理承運(yùn)人簽發(fā)提單是船舶代理人的一項(xiàng)主要代理業(yè)務(wù)。類似于貨運(yùn)代理人，船舶代理人代承運(yùn)人為代理行為，必須要有承運(yùn)人的明確授權(quán)，否則會(huì)可能產(chǎn)生物權(quán)代理的爭(zhēng)議，這對(duì)代理人很不利。船舶代理人在代理承運(yùn)人憑保函簽發(fā)清潔提單，倒簽提單、預(yù)借提單及無單放貨等特殊行為必須要有委托人的明確書面授權(quán)，否則這類行為一旦被認(rèn)定為違法行為，船舶代理人將會(huì)與委托人承擔(dān)連帶責(zé)任。船舶代理人以自己的名義在委托授權(quán)范圍內(nèi)處理合法委托事宜仍有可能會(huì)承擔(dān)責(zé)任，隱名代理法律制度的主要目的在于保護(hù)第三方，賦予其選擇相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利，在一定程度上也會(huì)保護(hù)代理人。一旦代理人因委托人的原因而不能對(duì)第三人履行義務(wù)，其可披露委托人，由權(quán)利人最終選定由誰來承擔(dān)責(zé)任，代理人沒有選擇的權(quán)利。因此，在隱名代理的情形下，船舶代理人有承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

類似于貨運(yùn)代理法律關(guān)系，實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)爭(zhēng)議的是關(guān)于船舶代理人究竟是無船承運(yùn)人還是代理人，也就是其是否為海上貨物運(yùn)輸合同一方當(dāng)事人。對(duì)此，我國(guó)法院的判決也不一致。例如，船舶代理人接受承運(yùn)人委托代理承運(yùn)人簽發(fā)提單，簽字時(shí)在提單背面沒有表明誰是承運(yùn)人，只有船舶代理人作為承運(yùn)人的代理人代表承運(yùn)人簽字的字樣（as agentand on behalf of the carrier），船到卸貨港，收貨人接受貨物后發(fā)現(xiàn)貨物有損壞，如果船舶代理44見《中華人民共和國(guó)海商法》第42條。

人不能向收貨人披露真正的承運(yùn)人，收貨人就可以依據(jù)提單以該船舶代理人為被告向法院提起訴訟。在該案例就涉及到隱名代理問題。此案例中船舶代理人應(yīng)向收貨人披露委托人，并證明其與委托人之間有委托代理協(xié)議，且其行為在委托授權(quán)范圍內(nèi)，由收貨人選擇船舶代理人或委托人作為相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任，而不能由法院依職權(quán)裁定哪一方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。但是，簽訂合同時(shí)第三人知道委托人與受托人的委托代理關(guān)系的，則提單所證明的海上貨物運(yùn)輸合同直接約束委托人和第三人，除非有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人。但是，如果船舶代理人在提單背面簽字時(shí)沒有表明承運(yùn)人，也沒有表明其是承運(yùn)人的代理人，根本沒有表明代理人的身份，則無隱名代理的適用。

三 隱名代理法律制度在提單法律關(guān)系中的適用

提單是國(guó)際海上貨物運(yùn)輸中在裝貨港經(jīng)常使用的一種單證。它是承運(yùn)人和托運(yùn)人之間海上貨物運(yùn)輸合同的證明，是承運(yùn)人接收貨物或者將貨物裝船的憑證，是承運(yùn)人交付貨物的憑證。提單正面通常標(biāo)明承運(yùn)人、托運(yùn)人、收貨人等事項(xiàng)。提單的每一方當(dāng)事人都有可能委托代理人從事相關(guān)業(yè)務(wù)。托運(yùn)人通常是貨方，但由于國(guó)際貿(mào)易的特殊性，無進(jìn)出口經(jīng)營(yíng)權(quán)的個(gè)人或企事業(yè)單位需要委托有進(jìn)出口經(jīng)營(yíng)權(quán)的單位來代理進(jìn)行進(jìn)出口貿(mào)易，該進(jìn)出口公司通常亦負(fù)責(zé)代理租船訂艙、墊付貨款、支付運(yùn)費(fèi)及其他費(fèi)用等。例如：甲作為有進(jìn)出口權(quán)的外貿(mào)公司與貨方乙簽訂委托代理進(jìn)出口貨物合同，由甲負(fù)責(zé)代理乙公司以FOB價(jià)格條件從國(guó)外進(jìn)口一批貨物，后甲以其名義與丙船東簽訂航次租船合同，丙簽發(fā)提單給托運(yùn)人賣方，提單上載明的收貨人是憑指示（TO ORDER），后提單經(jīng)托運(yùn)人合法背書轉(zhuǎn)讓給甲，由于卸貨港交付貨物時(shí)出現(xiàn)貨損貨差，貨方乙以承運(yùn)人丙為被告向海事法院提起訴訟，丙以乙非提單收貨人，與丙之間無任何法律關(guān)系，不是適格原告為由進(jìn)行抗辯，請(qǐng)求海事法院駁回乙的訴訟請(qǐng)求。乙答辯稱其與甲之間存在代理關(guān)系，其才是真正的收貨人。本案例中涉及到隱名代理制度在提單法律關(guān)系中的適用問題。甲以自己名義而非是被代理人乙的名義與承運(yùn)人丙公司簽定航次租船合同，依據(jù)《合同法》規(guī)定，權(quán)利人可以選擇責(zé)任人來承擔(dān)責(zé)任，那么，責(zé)任人可否有權(quán)選擇權(quán)利人呢？依據(jù)《合同法》第403條第一款：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外?！币虼?，本案中除非丙能證明其與甲訂立合同時(shí)如果知道真正的承租人是乙就不會(huì)訂立合同的情況外，乙有權(quán)對(duì)丙行使合同權(quán)利，乙享有直接介入權(quán)，責(zé)任人無權(quán)選擇權(quán)利人。55廣東省高級(jí)人民法院呂伯濤主編，《海事案例精選精析》，法律出版社，2004年8月 第1版，第269頁(yè)

又如另一案，甲與乙簽訂委托代理合同，甲有進(jìn)出口經(jīng)營(yíng)權(quán)，甲以自己名義與丙船東簽定航次租船合同，后丙在卸貨港憑乙的保函無單放貨給乙，乙在將貨物從卸貨港運(yùn)到工廠過程中，由于涉嫌走私被主管機(jī)關(guān)查扣，后甲憑正本空白背書提單向丙請(qǐng)求權(quán)利。丙抗辯稱雖無單放貨，但是將貨物交付給真正的收貨人，甲是乙的代理人，無權(quán)向其主張權(quán)利。這一案例情況在我國(guó)海事實(shí)務(wù)中并不鮮見。基于《合同法》第402條：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！惫P者認(rèn)為在本案中，丙船東如能證明訂立合同時(shí)知道甲與乙之間的代理關(guān)系，且甲或乙沒有確切證據(jù)證明該合同只約束甲和丙，那么該合同直接約束乙和丙，乙行使的是直接介入權(quán)。甲雖持有正本空白背書提單，但其作為代理人無權(quán)向丙主張權(quán)利，這樣也可以有效防止委托人與受托人合謀，將國(guó)際貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承運(yùn)人。該案中承運(yùn)人的抗辯應(yīng)成立，適用隱名代理。

四 結(jié) 論

通過上述的理論分析和實(shí)例論證，筆者認(rèn)為，在海事司法實(shí)務(wù)的隱名代理法律關(guān)系中，權(quán)利人有權(quán)選擇責(zé)任人，除非對(duì)適用被告存在爭(zhēng)議，否則法院無權(quán)依職權(quán)直接判決應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的相對(duì)人。隱名代理的適用對(duì)海事司法實(shí)務(wù)中處理船舶代理法律關(guān)系、貨運(yùn)代理法律關(guān)系及提單法律關(guān)系具有重大的實(shí)踐價(jià)值和理論意義。

作者簡(jiǎn)介：張麗，大連海事大學(xué)法學(xué)院海商法教研室講師，國(guó)際法學(xué)碩士研究生。聯(lián)系方式：0411-84786700***E-MAIL：SONGSONG008@SINA.COM 6

6廣東省高級(jí)人民法院呂伯濤主編，《海事案例精選精析》，法律出版社，2004年8月 第1版，第343頁(yè)。

第二篇：論自由心證在我國(guó)法律制度中的表現(xiàn)

自由心證（在我國(guó)又被稱為內(nèi)心確信制度）是指法官依據(jù)法律規(guī)定，通過內(nèi)心的良知、理性等對(duì)證據(jù)的取舍和證明力進(jìn)行判斷，并最終形成確信的制度。

證據(jù)制度的選擇與一個(gè)時(shí)代人們對(duì)于立法與司法的態(tài)度有關(guān)。法定證據(jù)制度所表達(dá)的一種立法中心主義的價(jià)值取向，自由心證制度所表達(dá)的是一種司法中心主義的價(jià)值取向。自由心證以司法中心主義為其價(jià)值支撐，因此它需要有高素質(zhì)的法官和系統(tǒng)的司法方法相配套。如果法官正確運(yùn)用“自由心證”原則，抓住細(xì)節(jié)進(jìn)行合理推理，通過法庭調(diào)查形成自己的內(nèi)心確信，同樣可以判決案件。我國(guó)的證據(jù)證明強(qiáng)調(diào)“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”。自由心證中蘊(yùn)涵的邏輯判斷分析經(jīng)驗(yàn)及判決中嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈淖终f明都對(duì)法官提出了很高的要求，而這種素質(zhì)恰恰是我們急于提高的。現(xiàn)代自由心證符合我國(guó)司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，我國(guó)民事訴訟法第71條規(guī)定：“人民法院對(duì)當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。”有的學(xué)者認(rèn)為此規(guī)定實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)含著自由心證的原則。不僅如此，雖然迄今理論界的主流觀點(diǎn)一直在否定自由心證主義但由于缺乏完備的證據(jù)規(guī)則，實(shí)踐中法官在審查判斷證據(jù)時(shí)卻享有遠(yuǎn)超過西方法官的自由裁量權(quán)，這實(shí)質(zhì)是一種“超自由心證主義”?？陀^地分析我國(guó)司法現(xiàn)狀，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)自由心證原則在審判實(shí)踐中的大量運(yùn)用。至于實(shí)踐中認(rèn)證混亂的問題，這主要?dú)w咎于現(xiàn)代自由心證原則的缺失和證據(jù)規(guī)則的不完善。因此，對(duì)證據(jù)的收集和使用應(yīng)當(dāng)法定化，如證據(jù)的收集規(guī)則、排除證據(jù)規(guī)則、采取證據(jù)規(guī)則等；對(duì)證據(jù)的審查判斷則法官可以自由化，而這些恰恰是現(xiàn)代自由心證原則的主要內(nèi)容。

至于我國(guó)法官自由心證的內(nèi)容，尚有很大的爭(zhēng)論。尤其是法官能否在證據(jù)的可采性和證明力兩方面都有自由裁量權(quán)。我國(guó)可以借鑒英美法系合理的證據(jù)制度，通過證據(jù)規(guī)則對(duì)證據(jù)能力加以嚴(yán)密規(guī)定以指導(dǎo)和約束法官，并排除外部對(duì)審判法官的非法干預(yù)。但不能照搬英美法系的證據(jù)規(guī)則，確立繁雜的證據(jù)資格規(guī)則，同時(shí)又不能以法官的自由心證為由，對(duì)證據(jù)資格不予采用“。法官在遵守證據(jù)規(guī)則的制度的前提下應(yīng)該對(duì)證據(jù)資格享有一定的自由裁量權(quán)。

公開原則是現(xiàn)代國(guó)家的一項(xiàng)根本訴訟原則。我國(guó)《民事訴訟法》也有庭審過程和審判結(jié)果公開的相關(guān)規(guī)定。采取自由心證主義的國(guó)家除有類似規(guī)定之外，還規(guī)定了心證的公開。心證公開就是指在庭審時(shí)及庭審后的裁判中，法官就所有證據(jù)所形成的內(nèi)心確信，包括對(duì)案件事實(shí)和法律適用認(rèn)證的過程、結(jié)論和理由，向當(dāng)事人或利害關(guān)系人乃至社會(huì)公眾公開，使其有所知悉、認(rèn)識(shí)或理解。歸納一下，心證公開的內(nèi)容應(yīng)包括以下五項(xiàng)內(nèi)容：一心證前提的公開，二是心證過程的公開，三是心證結(jié)果的公開，法官通過這一個(gè)自由心證著一個(gè)嚴(yán)密的過程得到最后的判決結(jié)果，法官需將該結(jié)果公開；四是心證理由的公開，五是“心證結(jié)果的監(jiān)督機(jī)制及其監(jiān)督結(jié)果的公開”。自由心證過程公開，作為一種訴訟程序上的設(shè)計(jì)，程序參與原則要求訴訟當(dāng)事人主動(dòng)參與到訴訟中來，通過自己對(duì)法官心證形成的影響來能動(dòng)的影響判決結(jié)果。這不但有助于當(dāng)事人實(shí)體權(quán)力的實(shí)現(xiàn)，也有助于通過這種程序上的正義來保障實(shí)體正義。[!--empirenews.page--]

1、程序參與原則程序參與原則是指“那些利益或權(quán)利可能會(huì)受到民事制裁或訴訟結(jié)局直接影響的人應(yīng)當(dāng)有充分的機(jī)會(huì)富有意義地參與民事訴訟的過程，并對(duì)裁判結(jié)果的形成發(fā)揮其有效的影響或作用?！泵袷略V訟程序的設(shè)計(jì)及運(yùn)行，必須確立與強(qiáng)化當(dāng)事人享有的程序主體權(quán)，充分尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和主體地位，“應(yīng)從實(shí)質(zhì)上保障其參與該程序以影響裁判形成之程序上基本權(quán)；而且，在裁判作成之前，應(yīng)保障該人能得適時(shí)、適式提出資料、陳述意見；在未被賦予此項(xiàng)機(jī)會(huì)之情況下所收集之事實(shí)及證據(jù)，應(yīng)不得逕成為法院作成判決之基礎(chǔ)。

2、程序公開原則該項(xiàng)原則是指民事訴訟程序的每一階段和步驟都應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人和社會(huì)公眾看得見的方式進(jìn)行。程序公開使當(dāng)事人和社會(huì)公眾親眼見到正義的實(shí)現(xiàn)過程，是程序公正的基本標(biāo)準(zhǔn)和起碼要求，成為衡量司法程序是否公正的一個(gè)重要指標(biāo)。心證公開則使法官對(duì)事實(shí)和法律上的內(nèi)心認(rèn)知情況適時(shí)向當(dāng)事人予以必要的闡明，強(qiáng)化了審判過程的透明程度，體現(xiàn)了程序公開原則的要求。

3、程序公正原則作為一種程序設(shè)計(jì)，心證過程公開要求體現(xiàn)程序正義。一方面，法官通過過程公開這個(gè)程序，既有利于當(dāng)事人明確法官的觀點(diǎn)，也有利于當(dāng)事人收集提供充分詳實(shí)的證據(jù)，加快訴訟的進(jìn)行。

心證過程的公開能夠克服訴訟中諸多問題，在很大程度上是建立在良好的制度設(shè)計(jì)和法官素質(zhì)之上的。心證過程公開被反對(duì)的原因在于其需要較高的適用條件，并非能輕易實(shí)現(xiàn)，而基本條件達(dá)不到，則心證公開往往難以實(shí)行，即使硬要實(shí)行也會(huì)到來諸多負(fù)面效應(yīng)。如果不清楚地認(rèn)識(shí)到心證過程公開的司法實(shí)踐土壤，就有可能使心證過程公開純粹變成理論論證而在實(shí)踐中無容身之地，其應(yīng)有的價(jià)值也就無從實(shí)現(xiàn)?？梢詮囊韵聨讉€(gè)方面來完善心證過程公開的內(nèi)外部環(huán)境：

1、實(shí)行嚴(yán)格的法官資格限制，“保障法官能夠以其法律素質(zhì)、理性良知及其所熟知的經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯法則等形成合理心證”。根據(jù)法治發(fā)達(dá)的國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，要實(shí)行心證過程公開制度，必須首先實(shí)行法官的完全職業(yè)化和專業(yè)化，實(shí)行嚴(yán)格的法官遴選制度。法官只有熟練的掌握法律知識(shí)，嫻熟的進(jìn)行法律推理和邏輯推理，熟悉各種認(rèn)定事實(shí)的法律規(guī)則，才能根據(jù)實(shí)際情況做出準(zhǔn)確的心證。

2、提高司法的獨(dú)立性。自由心證的本意是法官在認(rèn)定證據(jù)和事實(shí)時(shí)享有一定的自由裁量權(quán)，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯推理對(duì)證據(jù)和事實(shí)進(jìn)行判斷。如果司法不獨(dú)立，法官也就談不上自由心證，即使有了心證也無法落實(shí)。根據(jù)我國(guó)的《人民法院組織法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，我國(guó)實(shí)行的是法院的獨(dú)立審判，并不是法官的獨(dú)立審判，表現(xiàn)為法院管理模式行政化，如我國(guó)的審判委員會(huì)制度，法院獨(dú)立審判保障機(jī)制很不健全，這就阻礙心證過程公開的實(shí)現(xiàn)。在眾多外部因素的影響下，法官很難將其心證公開，因?yàn)槠湫淖C很可能和最終的判決不一致，有損司法權(quán)威。

發(fā)展和完善嚴(yán)密的法律法規(guī)體系，法官應(yīng)在庭審中對(duì)涉訟法律關(guān)系進(jìn)行必要的解釋和說明，建立和完善對(duì)錯(cuò)誤公開的補(bǔ)救措施，自由心證和心證公開要受到主客觀等多方面因素的影響，在實(shí)踐中難免形成錯(cuò)誤的心證。當(dāng)事人在這種情況下要有合理的途徑來影響法官的自由心證，維護(hù)自身的合法權(quán)益，當(dāng)事人因該在庭審中就爭(zhēng)議的焦點(diǎn)展開辯論，爭(zhēng)取獲得法官對(duì)自己的主張的認(rèn)可。這就要求在庭審之前明確當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，縮短庭審的時(shí)間。法官召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行庭前聽證，進(jìn)行證據(jù)交換，并根據(jù)當(dāng)事人的訴辯主張綜合確定訴訟爭(zhēng)議焦點(diǎn)及法庭庭審的重心。我國(guó)《民事訴訟法》沒有證據(jù)交換的相關(guān)規(guī)定，但是《民市證據(jù)規(guī)定》和《民事經(jīng)濟(jì)審判改革問題若干規(guī)定》對(duì)證據(jù)交換作了比較詳細(xì)的規(guī)定。[!--empirenews.page--] 自由心證制度賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，為使法官積極行使該項(xiàng)權(quán)利，以維護(hù)當(dāng)事人的利益，有必要規(guī)定一些法官必須公開心證的情形，在以下場(chǎng)合，法官應(yīng)當(dāng)公開心證：

1、案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)

2、形式有利于促成和解的情形

3、糾正當(dāng)事人偏激的行為

4、公益訴訟

5、自由心證的結(jié)果的公開。

法官在公開其心證時(shí)，應(yīng)當(dāng)摒棄傳統(tǒng)的命令、通告的糾問式庭審方式，而采取與雙方當(dāng)事人及其代理人進(jìn)行協(xié)商、討論的方式，謹(jǐn)慎而有限地說明自己的心證意見和理由、心證形成的過程，征求雙方當(dāng)事人的意見，并根據(jù)當(dāng)事人的意見確定下一步工作的重點(diǎn)。法官在公開心證過程中不因該有任何偏向，不能影響當(dāng)事人正常權(quán)利的行事。尤其是在公開對(duì)案件事實(shí)形成的心證時(shí)，更要把握好這一點(diǎn)。

我國(guó)雖然在制度上沒有關(guān)于自由心證的設(shè)計(jì)，但我國(guó)司法實(shí)踐中也能找到自由心證和心證公開的足跡，但我國(guó)沒有也不能完全排此自由心證這一訴訟原則。

第三篇：的適用論執(zhí)行聽證在執(zhí)行異議審查中

論執(zhí)行聽證在執(zhí)行異議審查中的適用

張明

執(zhí)行聽證，主要是指人民法院在案件執(zhí)行過程中，在對(duì)被執(zhí)行主體的變更和追加、案外人異議的審查等重大事項(xiàng)做出裁決前，由執(zhí)行法官召集各方當(dāng)事人及其他利害關(guān)系人就爭(zhēng)議的相關(guān)事項(xiàng)公開進(jìn)行陳述、舉證、質(zhì)證和申辯等的一種司法活動(dòng)。其目的就是要通過充分聽取意見做出正確、公正的執(zhí)行裁決。目前，雖然，我國(guó)現(xiàn)有的執(zhí)行法律規(guī)范中對(duì)執(zhí)行聽證沒有明確的規(guī)定，但隨著我國(guó)加入WTO、司法體制改革的不斷深入和“規(guī)范執(zhí)行行為，促進(jìn)執(zhí)行公正”專項(xiàng)整改活動(dòng)的全面推進(jìn)，社會(huì)和民眾對(duì)于執(zhí)行工作公開、透明的呼聲日益高漲。在這種大背景下，筆者認(rèn)為，設(shè)立執(zhí)行聽證制度并將之積極應(yīng)用到強(qiáng)制執(zhí)行程序中，必將會(huì)對(duì)人民法院的執(zhí)行工作起到巨大的推動(dòng)作用。司法實(shí)踐中，有很多法院也嘗試執(zhí)行聽證程序，本文主要分析在執(zhí)行異議審查程序中適用聽證程序的問題。

一、執(zhí)行異議審查實(shí)踐中存在的問題

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)執(zhí)行異議制度的規(guī)定只有兩處，根據(jù)民事訴訟法第二百零八條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)按照法定程序?qū)彶椤＠碛刹怀闪⒌?，予以駁回;理由成立的，由院長(zhǎng)批準(zhǔn)中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯(cuò)誤的，按照審判監(jiān)督程序處理”。1998年6月最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下稱規(guī)定)第70條規(guī)定：“案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利的，可以向執(zhí)行法院提出異議”，第71條規(guī)定：“對(duì)案外人提出的異議，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)按照民訴法第二百零八條規(guī)定進(jìn)行審查”，以及第72條至第75條的規(guī)定。強(qiáng)制執(zhí)行的目的在于保護(hù)申請(qǐng)執(zhí)行人的權(quán)益，而執(zhí)行異議則是為了保護(hù)案外人的利益免受執(zhí)行行為的侵害。也就是說，如果在執(zhí)行過程中侵犯了案外人的合法權(quán)益，應(yīng)允許案外人提出異議，請(qǐng)求人民法院予以糾正。這是我國(guó)法律賦予案外人的權(quán)利，是保證人民法院正確執(zhí)行的一項(xiàng)重要措施。

目前，從法律規(guī)定來看，對(duì)執(zhí)行異議審查的規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。一方面，沒有明確規(guī)定審查范圍，導(dǎo)致在實(shí)踐中對(duì)審查范圍的標(biāo)準(zhǔn)把握不一，有的過寬，有的過窄。二是沒有建立一個(gè)專門的審查機(jī)構(gòu)?，F(xiàn)行法律沒有建立執(zhí)行分權(quán)制度，執(zhí)行實(shí)施權(quán)和執(zhí)行裁決權(quán)不分，異議人提出執(zhí)行異議后，一般是由承擔(dān)執(zhí)行實(shí)施權(quán)的執(zhí)行員進(jìn)行審查，這有悖于回避原則，也損害了裁決權(quán)的中立性和權(quán)威性。三是缺乏對(duì)審查程序的明確規(guī)定，現(xiàn)行法律在審查程序上只規(guī)定了合議制，沒有對(duì)回避、公開審查和兩審終審作出規(guī)定，也沒有對(duì)審查方式作出具體的規(guī)定，這導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)執(zhí)行異議的審查表現(xiàn)出很大的隨意性，也為某些執(zhí)行員以枉法裁判創(chuàng)造了條件。

二、實(shí)施聽證制度在完善執(zhí)行異議審查制度中的作用

由于現(xiàn)行執(zhí)行異議制度存在上述不足，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能發(fā)揮執(zhí)行異議制度保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益和矯正執(zhí)行過程中執(zhí)法人員的違法錯(cuò)誤的作用，因此，對(duì)現(xiàn)行執(zhí)行異議制度的完善勢(shì)在必行。在執(zhí)行異議審查過程中，尤其須制訂切實(shí)可行的執(zhí)行異議審查程序，使之具有可操作性。在完善執(zhí)行異議審查程序的工作中，推廣適用聽證程序是非常重要的環(huán)節(jié)。

隨著實(shí)踐和認(rèn)識(shí)的深化，有的專家學(xué)者根據(jù)權(quán)利制衡原理提出執(zhí)行權(quán)可以分解為執(zhí)行命令權(quán)、執(zhí)行實(shí)施權(quán)、執(zhí)行裁決權(quán)，不少法院已試行并得到最高法院認(rèn)可，基本上述理論和實(shí)踐的成果，對(duì)現(xiàn)行的執(zhí)行異議審查制度應(yīng)明確為以聽證方式審查，由有執(zhí)行裁決權(quán)的法官負(fù)責(zé)審查并裁決。

聽證，是程序公正的核心內(nèi)容，其本質(zhì)涵義在于聽取意見。它源于自然公正的法理，即要求任何國(guó)家權(quán)利的行使，必須聽取利害關(guān)系人的意見。聽證作為一項(xiàng)法律制度，已有幾十年的歷史，在法制比較發(fā)達(dá)的國(guó)家已普遍適用于立法、行政和司法領(lǐng)域。1996年3月通過的《行政處罰法》正式確立了我國(guó)聽證制度，聽政首先被用于具體行政處理和行政處罰行為。在總結(jié)行政聽證實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，《立法法》又把聽證制度引入立法程序，這是我國(guó)為推進(jìn)立法民主化、科學(xué)化所采取的一項(xiàng)重要措施。與行政聽證相比，執(zhí)行異議聽證程序帶有準(zhǔn)司法性。具體表現(xiàn)在，執(zhí)行異議聽證可以行使一定的裁決權(quán)，而行政聽證不能行使裁

決權(quán)。根據(jù)規(guī)定，聽證審查異議不成立的，聽證合議庭可以逕行駁回，只有異議成立，才報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)批準(zhǔn)中止。

在對(duì)執(zhí)行異議審查中適用聽證形式，可以改變法官在執(zhí)行中包攬一切，“申請(qǐng)人一張紙，執(zhí)行員跑斷腿”的被動(dòng)狀態(tài)，使當(dāng)事人和執(zhí)行法官的活動(dòng)變成一種在一定程序下比較規(guī)范的活動(dòng)。作為一種新型的異議審查程序，在近幾年部分人民法院的實(shí)踐效果來看，取得了一些良好的效果。這主要是由于：首先，它符合公開、公正、公平的訴訟要求，同時(shí)又對(duì)審判程序和執(zhí)行程序做出了科學(xué)的界定。其次，執(zhí)行聽證有利于執(zhí)行職能的充分發(fā)揮，也充分地保障了案外異議人的權(quán)益。通過查明異議人的訴請(qǐng)，一方面對(duì)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況和履行能力會(huì)有進(jìn)一步了解，對(duì)于那些能夠立即執(zhí)行的案件，可以很快執(zhí)行，提高了執(zhí)行工作的效率。更重要的是，對(duì)案件異議人的權(quán)益有了程序的保障，異議人可以通過聽證展示異議訴求，出示證據(jù)，進(jìn)行辯論陳述，使執(zhí)行庭對(duì)異議相關(guān)問題有全面的了解。再次，在執(zhí)行異議審查中適用聽證，增強(qiáng)了執(zhí)行工作的“亮度”，有利于樹立法院的良好形象，同時(shí)，通過執(zhí)行聽證，執(zhí)行法官在法庭上得到鍛煉，也有利于建立一支高素質(zhì)的執(zhí)行法官隊(duì)伍。

三、執(zhí)行異議聽證程序的原則

執(zhí)行聽證制度的原則是指由執(zhí)行聽證制度的價(jià)值取向和目標(biāo)模式?jīng)Q定的，反映執(zhí)行聽證本質(zhì)的，對(duì)執(zhí)行聽證程序具有指導(dǎo)意義的原理和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。在執(zhí)行聽證中要遵循聽證程序的一般原則，這些一般原則主要包括以下幾項(xiàng)：

1、公開透明原則。我國(guó)的馬懷德先生認(rèn)為，公開是“聽證程序順利進(jìn)行的前提條件，也是防止用專橫的方法行使權(quán)力的有力保障”。英國(guó)的一位法學(xué)家也曾說過：“一切裁判活動(dòng)必須以三個(gè)原則為指導(dǎo)，即公開、公正和無偏私。在這三個(gè)原則中，公開原則列為第一位?！币虼耍瑘?zhí)行聽證應(yīng)當(dāng)遵循公開透明的基本原則。根據(jù)這一原則，除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私外，執(zhí)行聽證必須以公開的方式進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)在舉行聽證之前發(fā)出公告，并允許社會(huì)公眾旁聽和記者采訪報(bào)道，案卷材料、裁決的結(jié)果和理由也應(yīng)當(dāng)公開。

2、權(quán)力分離原則。權(quán)力分離原則來源于英國(guó)古老的自然公正法則，主要指在聽證過程中主持聽證的組織及人員，不能從事與裁決和聽證行為不相容的活動(dòng)，以保證裁決的公平。根據(jù)這一原則，主持聽證和做出裁決的人。不能同時(shí)既是案件的執(zhí)行者又是案件的裁決者，聽證應(yīng)當(dāng)由非案件執(zhí)行者的其他執(zhí)行法官來主持。我國(guó)《行政處罰法》第42條第1款第4項(xiàng)即做出過類似的規(guī)定：“聽證由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人主持?！?/p>

3、權(quán)利平等原則。權(quán)利平等原則是指參加執(zhí)行聽證的當(dāng)事人在聽證程序中享有平等的訴訟權(quán)利。根據(jù)這一原則，在聽證過程中，雙方當(dāng)事人均平等地享有申請(qǐng)加避、提出主張、舉證和質(zhì)證、申辯等訴訟權(quán)利。主持聽證的法官應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人不偏不倚，一視同仁保障當(dāng)事人平等地行使各項(xiàng)權(quán)利。

4、尊重當(dāng)事人處分原則。民事強(qiáng)制執(zhí)行，從性質(zhì)上講仍然屬于私法的范疇。因此，還是應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思表示，切實(shí)保障當(dāng)事人的處分權(quán)。根據(jù)這一原則，聽證審查的范圍應(yīng)限于當(dāng)事人申請(qǐng)的范圍;申請(qǐng)人有權(quán)在聽證中變更請(qǐng)求或撤回申請(qǐng);聽證程序的啟動(dòng)主要應(yīng)以當(dāng)事人的申請(qǐng)為前提。

執(zhí)行異議聽證作為人民法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)在作出涉及執(zhí)行當(dāng)事人及案外第三人重大權(quán)益的處理之前，指派專人主持并聽取有關(guān)當(dāng)事人就案件事實(shí)、證據(jù)以及法律依據(jù)進(jìn)行陳述、質(zhì)證和辯論并作出裁決的程序，尚須遵循一些適應(yīng)執(zhí)行異議審查程序需要的特殊原則，這些特殊原則主要包括：

①限制執(zhí)行原則。當(dāng)事人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議后，執(zhí)行法院仍然可以采取或者繼續(xù)財(cái)產(chǎn)保全措施，但必須停止對(duì)標(biāo)的物的處分，直至執(zhí)行異議審查結(jié)束并作出處理決定。限制執(zhí)行意味著，既要為執(zhí)行保留條件，又要為撤銷執(zhí)行、終結(jié)執(zhí)行或執(zhí)行回轉(zhuǎn)留有余地。

②風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則。在復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境中，人民法院在財(cái)產(chǎn)保全、拍賣、交割、權(quán)屬確認(rèn)等執(zhí)行過程中存在較大風(fēng)險(xiǎn)，其中執(zhí)行異議的處理更為復(fù)雜。為保障當(dāng)事人的合法權(quán)益不受損失，以及人民法院避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，應(yīng)在執(zhí)行階段參照民訴法財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的精神，由執(zhí)行員主持，根據(jù)誰主張財(cái)產(chǎn)

權(quán)利誰提供風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保的原則，為當(dāng)事人設(shè)定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。主張財(cái)產(chǎn)措施而不提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保一般不予準(zhǔn)許。該原則的意義在于，可以制約外人與被執(zhí)行人惡意串通以提出執(zhí)行異議，拖延時(shí)間，逃避債務(wù)，規(guī)避法律。

③公正和效率原則。處理執(zhí)行異議應(yīng)堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，切實(shí)糾正錯(cuò)誤的執(zhí)行措施和執(zhí)行根據(jù)，對(duì)申請(qǐng)人、被執(zhí)行人、案外人的合法權(quán)益予以全面平等的保護(hù)。具體表現(xiàn)在：(1)講求實(shí)效，這是由執(zhí)行案件的特點(diǎn)所決定的，因此聽證程序的各個(gè)環(huán)節(jié)都應(yīng)由確定的時(shí)間限制，并不得違反。(2)講求簡(jiǎn)便，為使聽證程序具有可操作性，必須根據(jù)必要而可能的原則進(jìn)行程序設(shè)計(jì)。執(zhí)行異議聽證程序，既不同于審判的普通程序和簡(jiǎn)易程序，也與行政處罰法規(guī)定的聽證程序有所區(qū)別。因此，對(duì)聽證程序的設(shè)置不應(yīng)搞模式設(shè)計(jì)，只定基本要素，這樣可以根據(jù)具體的案件區(qū)別對(duì)待，以及時(shí)準(zhǔn)確公正地作出裁決。(3)講求規(guī)范，講求簡(jiǎn)便不等于簡(jiǎn)單，聽證程序每個(gè)環(huán)節(jié)必要的規(guī)范應(yīng)有明確要求，聽證后的裁決文書應(yīng)有統(tǒng)一的格式。

四、執(zhí)行異議聽證的運(yùn)作程序

類似于案件的審判程序，執(zhí)行異議聽證程序也可分為聽證調(diào)查，聽證辯論，合議庭評(píng)議裁決三個(gè)階段。從整個(gè)聽證程序上來看，可能在聽證會(huì)開始前尚需要作一些準(zhǔn)備工作，根據(jù)聽證程序的原則，執(zhí)行異議聽證程序一般應(yīng)本著如下程序運(yùn)作：

(一)聽證前的準(zhǔn)備

1、告知

告知執(zhí)行機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的事實(shí)和法律依據(jù)，以及當(dāng)事人申請(qǐng)異議聽證的權(quán)利。告知的主體為原案執(zhí)行員，告知的對(duì)象為案件當(dāng)事人包括申請(qǐng)人和利害關(guān)系人。告知一般以書面形式。

2、聽證的申請(qǐng)

申請(qǐng)異議聽證的內(nèi)容目前限定在被執(zhí)行主體的變更和追加、案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議等涉及當(dāng)事人重大實(shí)體權(quán)利的異議。執(zhí)行異議一般以書面形式提出。時(shí)間限定在執(zhí)行員告知后十五日之內(nèi)。相應(yīng)的執(zhí)行異議證據(jù)一般應(yīng)在十五日內(nèi)提供，遇有特殊情況，可申請(qǐng)予以延長(zhǎng)。提出的異議證據(jù)一式三份，正式聽證前由具體負(fù)責(zé)聽證的法官安排各方的證據(jù)交換。其間，有關(guān)當(dāng)事人可以撤回執(zhí)行異議。

3、聽證的受理

負(fù)責(zé)聽證的法官應(yīng)對(duì)執(zhí)行異議進(jìn)行形式審查，包括執(zhí)行異議的對(duì)象是否存在;異議人的資格手續(xù)是否完備;有無在限定的時(shí)間內(nèi)提供相應(yīng)的異議證據(jù)。符合聽證申請(qǐng)條件的應(yīng)當(dāng)正式受理，并通知執(zhí)行異議的申請(qǐng)人，對(duì)不符合聽證申請(qǐng)條件的，予以駁回，并說明理由。申請(qǐng)聽證人如主張實(shí)體權(quán)利要求確權(quán)的，屬異議之訴，應(yīng)通知申請(qǐng)人另案訴訟解決。

4、聽證人員的確定

聽證由專職法官負(fù)責(zé)，一般情況聽證主持人由一名專職法官擔(dān)任，如果案情復(fù)雜、影響較大的，由三名法官組成合議庭進(jìn)行審查，聽證法官目前一般從執(zhí)行機(jī)構(gòu)中選定專職法官擔(dān)任。根據(jù)案情需要，還可以在審判庭中選定資深法官和人民陪審員擔(dān)任執(zhí)行異議的聽證法官。聽證參與人包括執(zhí)行案件的當(dāng)事人、案外第三人、聽證的代理人及證人等其他聽證參與人。

5、聽證時(shí)間的確定

聽證時(shí)間的確定，不僅與執(zhí)行效率相關(guān)，更重要的是涉及當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)，但目前法律對(duì)此并無明文規(guī)定。參照有關(guān)立法，應(yīng)當(dāng)在受理當(dāng)事人聽證申請(qǐng)之后十五日內(nèi)進(jìn)行聽證，并在聽證會(huì)五日前通知有關(guān)當(dāng)事人聽證的時(shí)間和地點(diǎn)。同時(shí)告知：可以委托代理人以及無故缺席將視為放棄的法律后果;舉行聽證的形式，可以申請(qǐng)不公開的權(quán)利;如果有證人、鑒定人的，也應(yīng)通知有關(guān)聽證的事項(xiàng);公開聽證的，應(yīng)發(fā)布聽證公告，便于群眾旁聽監(jiān)督以及法制宣傳。

(二)聽證會(huì)的舉行

1、預(yù)備階段

聽證主持人或書記員宣布聽證紀(jì)律;核對(duì)參加聽證人員的身份;宣布聽證合議庭組成人員、書記員名單以及回避、舉證、質(zhì)證、申辯等聽證權(quán)利。

2、正式階段

先由執(zhí)行異議人陳述事實(shí)、主張權(quán)利、舉證說明，然后由申請(qǐng)人反駁舉證，雙方質(zhì)證辯論，被執(zhí)行人發(fā)表意見，聽證合議庭在各方當(dāng)事人舉證、交叉詢問、質(zhì)證、辯論后，可以發(fā)問。聽證過程無須象法庭審理那樣作出嚴(yán)格的階段限制，執(zhí)行異議聽證并不適用調(diào)解。執(zhí)行調(diào)查人員目前不到庭履行舉證說明義務(wù)。

3、例外情況的處理

(1)有下列情況聽證延期：必須參加聽證的當(dāng)事人因故不能參加;聽證當(dāng)事人申請(qǐng)回避理由成立的;應(yīng)延期的其他情況。

(2)有下列情況聽證中止：聽證當(dāng)事人要求通知新的證人到庭、調(diào)取新的證據(jù)、重新審計(jì)鑒定;聽證當(dāng)事人因不可抗力的原因不能繼續(xù)聽證的;其他應(yīng)中止的情形。

(3)有下列情況聽證終結(jié)：聽證當(dāng)事人死亡;聽證當(dāng)事人放棄或撤訴的;其他應(yīng)終結(jié)的情形。

為保證聽證的規(guī)范，全部的聽證活動(dòng)由書記員記錄在案。有關(guān)人員在聽證會(huì)結(jié)束后應(yīng)在聽證筆錄上簽名確認(rèn)。

(三)聽證的評(píng)議裁決

聽證會(huì)結(jié)束后，聽證合議庭一般應(yīng)在十日內(nèi)評(píng)議并作出書面裁決。其中執(zhí)行異議不成立的，予以駁回，并闡述具體的事實(shí)和法律依據(jù);異議成立的，報(bào)經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，分別作出中止執(zhí)行標(biāo)的物及解除、撤銷已經(jīng)

采取的執(zhí)行措施的書面裁定，并送達(dá)有關(guān)當(dāng)事人。聽證合議庭應(yīng)當(dāng)將裁定結(jié)果及時(shí)告知執(zhí)行案件承辦人，聽證材料并入原執(zhí)行案卷。

(四)聽證裁決后的復(fù)議

對(duì)異議聽證所作出的裁定，如涉及有關(guān)執(zhí)行當(dāng)事人及案外第三人重大權(quán)益的，可以向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議的決定是終局的決定，異議人必須履行。但申請(qǐng)復(fù)議的時(shí)間和范圍可以作出限定，諸如明確規(guī)定對(duì)程序性異議的審查實(shí)行一審終局的制度，異議人不得向上級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議。對(duì)實(shí)體異議的審請(qǐng)實(shí)行兩審終審制，異議人對(duì)執(zhí)行法院審查結(jié)果不服的，可以在十日內(nèi)向上級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議，這樣可以體現(xiàn)執(zhí)行的效率，真正實(shí)現(xiàn)執(zhí)行的公正。

第四篇：論中國(guó)憲法在司法中的適用

2001年8月13日最高人民法院針對(duì)山東齊玉苓案作出《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》。該批復(fù)成為當(dāng)年憲法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)問題。該案也被媒體稱為“憲法司法化第一案”。學(xué)者們對(duì)最高院的司法解釋所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)意義莫衷一是。有人認(rèn)為該批復(fù)是我國(guó)憲法司法化的標(biāo)志，它意味著憲法作為法院審判案件的法律依據(jù)在司法解釋中得到承認(rèn)，具有里程碑的意義；另有人認(rèn)為，該案僅是普通民事案件，不應(yīng)適用憲法，最高院作出該司法解釋是違憲行為；還有人認(rèn)為最高院的司法解釋可能有不恰當(dāng)?shù)牡胤?，所產(chǎn)生的意義也沒有媒體宣傳的那樣巨大，但對(duì)憲法進(jìn)入訴訟領(lǐng)域具有積極的推動(dòng)作用。本文擬對(duì)該案引發(fā)的憲法在司法中的適用問題作一些論述。

一、憲法的司法適用在憲法實(shí)踐中的地位。齊玉苓案被稱為“憲法司法化第一案”。那么，何為“憲法司法化”？這種表述是否科學(xué)？我們不難看出“憲法司法化”提法的創(chuàng)始人本意是指，憲法像其它法律一樣具有司法適用性，即同樣能夠進(jìn)入司法程序，作為法院裁判案件的依據(jù)。但是從字面上看，“憲法司法化”表示憲法不斷適應(yīng)自身進(jìn)入司法領(lǐng)域的要求而自我完善的動(dòng)態(tài)過程。這個(gè)過程要通過憲法的修改來逐步推進(jìn)。因此“憲法司法化”的提法不準(zhǔn)確。筆者認(rèn)為，科學(xué)的提法應(yīng)是“憲法的司法適用”。對(duì)憲法的司法適用在憲法實(shí)踐中的地位的正確認(rèn)識(shí)還有賴于它與相關(guān)概念的辨析。首先，人們通常認(rèn)為憲法的司法適用起源于美國(guó)1803年馬伯里訴麥迪遜一案。這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于將憲法的司法適用等同于違憲審查。雖然美國(guó)最高聯(lián)邦法院解決的是個(gè)案問題，但是醉翁之意不在酒，它同時(shí)確認(rèn)與憲法相抵觸的法律無效，排除了違憲法律在司法適用中的可能，它的真實(shí)意圖在于確立司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的制約。而我們所稱的憲法的司法適用僅是指憲法直接適用于個(gè)案。因?yàn)槊绹?guó)的違憲審查權(quán)掌握在司法機(jī)關(guān)手中，所以很容易把違憲審查與憲法的司法適用當(dāng)成一回事。其次，有人認(rèn)為憲法監(jiān)督不包括憲法的司法適用。這其實(shí)是將憲法監(jiān)督等同于違憲審查。在我國(guó)違憲審查機(jī)關(guān)唯權(quán)力機(jī)關(guān)一家，但憲法的監(jiān)督主體卻具有多樣性。憲法監(jiān)督在外延上不僅包括違憲審查，也包括憲法的司法適用。違憲審查是對(duì)抽象的違憲行為進(jìn)行審查，憲法的司法適用是對(duì)具體的違憲個(gè)案進(jìn)行裁判。兩者互為補(bǔ)充，共同成為憲法監(jiān)督的重要內(nèi)容，維護(hù)憲法的權(quán)威。再次，憲法的司法適用是否就是憲法訴訟呢？在我國(guó)憲法訴訟是指公民的憲法權(quán)利和自由受到侵害后，通過其它救濟(jì)模式，如刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，仍無法得到保護(hù)時(shí)，而向有權(quán)機(jī)關(guān)提起訴訟的一項(xiàng)法律制度。因此憲法訴訟與憲法的司法適用是形式與內(nèi)容的關(guān)系。但是在由法院負(fù)責(zé)違憲審查的國(guó)家，憲法訴訟則包含了違憲審查和憲法的司法適用兩個(gè)方面。通過以上分析我們可以了解憲法的司法適用在我國(guó)憲法實(shí)踐中的地位。

二、憲法長(zhǎng)期沒有進(jìn)入司法適用領(lǐng)域的原因。

1、對(duì)兩個(gè)司法解釋的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。1955年最高院對(duì)新疆高級(jí)人民法院作過一個(gè)批復(fù)，批復(fù)認(rèn)為憲法在刑事方面并不規(guī)定科罪量刑的問題，因此，“在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。1986年最高院在給江蘇省高級(jí)人民法院的批復(fù)中規(guī)定法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例可以在法律文書中引用，國(guó)務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣市人民代表大會(huì)通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級(jí)人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章以及最高人民法院的意見和批復(fù)等不可以引用。一般認(rèn)為，中國(guó)憲法不能進(jìn)入法院的具體訴訟主要是基于以上兩個(gè)司法解釋。筆者認(rèn)為，1955年的批復(fù)并不能排除在判決中引用憲法的可能，在刑事判決中不引用憲法定罪量刑是正確的，但不能擴(kuò)大為在民事、行政案件的判決中一概不引用憲法。1986年的批復(fù)對(duì)法院是否可以引用憲法規(guī)定判案既沒有肯定也沒有否定，采取了回避的態(tài)度，法院因此剝奪了憲法的司法適用性是沒有道理的。最高院的司法解釋根本無權(quán)中止憲法的執(zhí)行力。法院作為司法機(jī)關(guān)不能決定“司”哪些法，不“司”哪些法。[1]

2、現(xiàn)代憲法觀念的作用。其

一、憲法的章程化的觀念。人們?cè)谛再|(zhì)上把憲法等同于一般政黨、團(tuán)體內(nèi)部的章程。章程是指政黨、社會(huì)團(tuán)體規(guī)定本組織內(nèi)部事務(wù)的一種共同遵守的文件，而憲法作為一種法，有普遍約束力和國(guó)家強(qiáng)制力。把憲法看成章程就是把憲法劃入了思想意識(shí)和紀(jì)律的范疇，在觀念上已經(jīng)潛意識(shí)地否定了憲法的司法適用。其

二、憲法的綱領(lǐng)化的觀念。綱領(lǐng)是現(xiàn)在不存在，需要進(jìn)一步努力奮斗，將來才能實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)、完成的任務(wù)及其行動(dòng)的步驟。也就是說人們沒有把憲法中的公民權(quán)利看成是法定權(quán)利，而只是一種應(yīng)然權(quán)利。焦洪昌教授說過：“平等最初只是一個(gè)法律觀念，后來隨著社會(huì)進(jìn)步，被人們看成法律原則，再進(jìn)而成為一種獨(dú)立的法律權(quán)利。平等只有作為一種法律權(quán)利時(shí)，才能得到司法救濟(jì)。”[2]筆者認(rèn)為像平等權(quán)這樣的憲法權(quán)利還處在法律觀念和法律原則階段上，不能被司法保護(hù)也是意料中的事。其

三、憲法的政治化的觀念。人們片面強(qiáng)調(diào)憲法的階級(jí)性，似乎凡是憲法問題都是政治問題。在學(xué)術(shù)研究中也把憲法學(xué)搞成了政治學(xué)。除了一個(gè)徒有虛名的“根本大法”的概念外，憲法幾乎喪失了作為法應(yīng)有的其它特征。因此，解決憲法問題只能通過政治斗爭(zhēng)，而不是司法過程。[3]總之，中國(guó)公民的憲法權(quán)利意識(shí)不強(qiáng)。新中國(guó)的成立，雖然理論上說為建立高度發(fā)達(dá)的社會(huì)主義民主和法制奠定了基礎(chǔ)，但是社會(huì)實(shí)踐中諸多原因造成了公民憲法意識(shí)不強(qiáng)。人們逐步形成憲法不是法，不具有法律強(qiáng)制力的觀念，認(rèn)為違反民法、刑法是違法犯罪，而違反憲法則無所謂，以至違法現(xiàn)象屢見不鮮，人們也無動(dòng)于衷。[4]

三、憲法進(jìn)入司法適用領(lǐng)域的必要性。

1、憲法的司法適用是

第五篇：論WTO法律制度中的善意原則

論WTO法律制度中的善意原則

—— 08（3）班張坤15080421

摘要：“善意”作為國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法共同的一般法律原則，是人與人、國(guó)家與國(guó)家之間交往的基礎(chǔ)?！吧埔狻痹赪TO法律制度中是重要的法律原則，指導(dǎo)著國(guó)家關(guān)系的行為準(zhǔn)則，還具有實(shí)體規(guī)范的功效，并產(chǎn)生直接的權(quán)利和義務(wù)?！吧埔狻币殉蔀閃TO乃至國(guó)際上審理案件的司法理念，甚至是直接的法律依據(jù)，發(fā)揮著填補(bǔ)國(guó)際事務(wù)立法空白和平衡各方貿(mào)易利益的功能，“善意”原則在國(guó)際貿(mào)易爭(zhēng)端的法律制度中發(fā)揮著獨(dú)特而越發(fā)重要的作用。

關(guān)鍵詞：WTO、善意原則、概述、適用

“人之初，性本善”。善意，原先作為一種道德理念和精神被崇尚，一般并不會(huì)把其作為法律層面的原則，也很少有人知道它會(huì)產(chǎn)生何種法律上的權(quán)利和義務(wù)或是后果和責(zé)任。到了近代，“善意”才開始以“誠(chéng)信”、“忠實(shí)履行“等具體的表述進(jìn)入民事法律領(lǐng)域。在國(guó)際法方面，善意被作為國(guó)際法的一般法律原則，是國(guó)際社會(huì)的行為準(zhǔn)則和規(guī)范。

一、善意原則的概述

善意原則是各國(guó)法律都認(rèn)可的，也是國(guó)際法中的一般法律原則?！恫既R克法律詞典》給出這樣的解釋：“善意”包含以下的思想狀態(tài)：1.信念或目的的誠(chéng)實(shí)；2.對(duì)某一項(xiàng)責(zé)任或義務(wù)的忠誠(chéng)；3.對(duì)規(guī)制某項(xiàng)貿(mào)易或生意的合理商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的遵從；4.毫無欺詐或謀取過分利益的企圖。著名國(guó)際法學(xué)家鄭斌則強(qiáng)調(diào)：在為權(quán)利目的（即為得到權(quán)利想保護(hù)的利益）在合適又必要的情況下，要合理地善意行使權(quán)利。同時(shí)還要在各當(dāng)事方之間做到公平公正，而不是算計(jì)著為某方獲得對(duì)此所承擔(dān)的義務(wù)來說是不公平的好處。應(yīng)把合理行使權(quán)利視為與義務(wù)一致。英國(guó)著名法學(xué)家奧康奈爾這樣解讀：善意原則是一項(xiàng)基本原則，其他的一些如涉及誠(chéng)實(shí)、公平、合理都由其派生，并且這些標(biāo)準(zhǔn)依特殊情勢(shì)而定。

從以上的論述中，我們可以初步認(rèn)識(shí)到：善意是指一國(guó)在國(guó)際事務(wù)中應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)履行義務(wù)、遵守合理標(biāo)準(zhǔn)并履行條約的規(guī)定，這是作為一項(xiàng)基本原則的總的要求，但其在不同的領(lǐng)域根據(jù)不同的情況可發(fā)生變化，派生出其他的原則，如：條約必須信守、禁止反言等具體的表現(xiàn)形式。

二、WTO法中的善意原則

派內(nèi)森教授認(rèn)為，WTO法中的“善意”體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：善意的一般法律原則（其本身固有的內(nèi)容）；條約必須信守的習(xí)慣規(guī)則；善意協(xié)商的規(guī)則；善意履行WTO義務(wù)的規(guī)則；禁止反言的一般原則；保護(hù)合法預(yù)期原則。善意原則在WTO領(lǐng)域中所發(fā)揮的作用是非常全面，內(nèi)容十分豐富，其不但存在于WTO實(shí)體法中，也體現(xiàn)在爭(zhēng)端解決機(jī)制的程序法中。

(一)內(nèi)容

1．條約必須信守

凡有效之條約對(duì)其各當(dāng)事方具有約束力，必須由各國(guó)善意履行。條約必須信守的拘束力是國(guó)際習(xí)慣法所賦予的。同時(shí)，這也是一項(xiàng)特別體現(xiàn)著善意之意的一般法律原則，其與善意原則密切聯(lián)系。但是直到2003年美國(guó)伯德修正案的上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告才大膽地確認(rèn)：條約必須信守是WTO司法原則并構(gòu)成對(duì)成員方具有拘束力的法定義務(wù)。

2．善意磋商

WTO爭(zhēng)端解決程序中有訴前磋商程序，即在正式成立專家組審理案件之

前，申訴方與被申訴方應(yīng)就相關(guān)爭(zhēng)議問題先行磋商，如在規(guī)定時(shí)間內(nèi)磋商不能達(dá)成一致才可進(jìn)入專家組正式審理程序，這是一個(gè)法定的前置程序?！稜?zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》第3條、第10條中規(guī)定：一旦發(fā)生爭(zhēng)端，應(yīng)以善意參與這些程序，力求解決爭(zhēng)端。原告方善意遵守給予被告方以程序規(guī)則的充分保護(hù)和辯護(hù)機(jī)會(huì)，同時(shí)也要求被告方迅速及時(shí)地就所訴爭(zhēng)端在程序方面的缺陷提請(qǐng)?jiān)娣胶蛯＜医M注意，以便及時(shí)解決爭(zhēng)端。

實(shí)際上，善意磋商不止是WTO法律制度中的一項(xiàng)義務(wù)，也是國(guó)際法的一項(xiàng)要求?！毒S也納條約法公約》雖然未明確規(guī)定善意原則，但是它特別地要求在磋商結(jié)束和條約生效之前各談判方保持某種程度的善意。

3．禁止權(quán)利濫用

禁止權(quán)利濫用是善意原則的具體表述或?qū)嵤┓绞街?，但其前提是?guó)家擁有條約或習(xí)慣法上的權(quán)利，各國(guó)不得濫用此權(quán)利，否則就是對(duì)其所應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的違反和對(duì)他國(guó)權(quán)利的侵犯。

禁止權(quán)利濫用具有平衡的作用，應(yīng)當(dāng)把合理行使權(quán)利視為與義務(wù)一致。而以傷害其他締約方據(jù)條約獲得的利益的辦法來行使權(quán)利，是與善意履行條約義務(wù)相沖突的，是對(duì)條約的一種違反。

4．公平和禁止反言

從善意的角度談公平，主要是考慮善意原則或義務(wù)要求應(yīng)當(dāng)達(dá)到的公平效果。公平通常是為了劃分邊界而解決那些純粹技術(shù)性、事實(shí)性案例的唯一途徑，所以公平原則仍未被WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)在他們解決爭(zhēng)端的司法實(shí)踐中所接受。但是，WTO協(xié)定為了照顧廣大發(fā)展中國(guó)家的特殊利益，規(guī)定了對(duì)于許多發(fā)展中國(guó)家適用的、區(qū)別于最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇的特殊優(yōu)惠待遇則可以看作是公平原則的體現(xiàn)。

《布萊克法律詞典》對(duì)禁止反言作如下的解釋：當(dāng)法律斷定并禁止一個(gè)人的主張違背了他自己的行動(dòng)或者約定是，就產(chǎn)生了禁止反言。通俗的理解，就是說話算話，不能言而無信。

5．保護(hù)合法預(yù)期

除了上面已經(jīng)談到的善意原則和派生原則，保護(hù)合法預(yù)期（PLE）原則也是善意原則的一項(xiàng)重要內(nèi)容，而且極具特色。它涉及了不違法之訴這一重要的制度以及國(guó)民待遇條款，根本目的在于保護(hù)成員方通過談判作出的各項(xiàng)減讓和市場(chǎng)準(zhǔn)入成果，亦即控制各成員方利益和好處的平衡。

（二）地位

《爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》第3條第10款明確規(guī)定了善意原則在WTO爭(zhēng)端程序中的適用“各方理解，請(qǐng)求調(diào)解和使用爭(zhēng)端解決程序不應(yīng)用作或被視為引起爭(zhēng)議的行為, 如爭(zhēng)端發(fā)生，所有成員都應(yīng)善意地參與這些程序以努力解決爭(zhēng)端?！钡? 條第7款的規(guī)定, 即“在提出案件前, 成員應(yīng)就根據(jù)這些程序采取的措施是否富有效果做出判斷”，也被認(rèn)為是善意原則的表現(xiàn)。此外，第3條第2款要求爭(zhēng)端解決機(jī)制“依照國(guó)際公法的習(xí)慣解釋原則澄清協(xié)議的現(xiàn)有規(guī)定”。因此，可以說，在世界貿(mào)易組織爭(zhēng)端解決程序中，善意原則具有較廣的適用范圍。

上訴機(jī)構(gòu)多次肯定了善意原則在世界貿(mào)易組織爭(zhēng)端解決中的地位，在多個(gè)案件中承認(rèn)了善意原則的相關(guān)性?！吧埔庠瓌t既是法律的一般原則也是國(guó)際法的一般原則，規(guī)范著反傾銷協(xié)議及其他相關(guān)協(xié)議?！?該原則, 作為法律的一般原則和國(guó)際法的一般原則, 控制著國(guó)家權(quán)利的行使。上訴機(jī)構(gòu)確立的這一原為

專家組所遵循。“上訴機(jī)構(gòu)已經(jīng)明確確立, 世界貿(mào)易組織成員必須善意履行世界貿(mào)易組織義務(wù), 世界貿(mào)易組織協(xié)定必須善意解釋”?？梢哉f，整個(gè)爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的各個(gè)組成部分，專家組、上訴機(jī)構(gòu)、仲裁員, 在處理爭(zhēng)端時(shí)都遵循善意原則。

三、善意原則的適用

（一）善意解釋要求嚴(yán)格按照國(guó)際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則進(jìn)行解釋

爭(zhēng)端解決過程中要按照國(guó)際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則澄清條文的含義，這些習(xí)慣規(guī)則已被認(rèn)為體現(xiàn)于維也納條約法公約的相關(guān)條文中，而這些規(guī)則本身就包含著和體現(xiàn)了善意解釋的要求。善意解釋的最基本要求就是首先要按照這些習(xí)慣解釋規(guī)則進(jìn)行解釋。由于按照國(guó)際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則進(jìn)行解釋是DSU 規(guī)定的WTO 司法解釋的法律要求，相應(yīng)地，按照這些規(guī)則進(jìn)行解釋，也就是說，依WTO 條約用語按其上下文并參照條約目的、宗旨所具有的通常意義進(jìn)行解釋，并在一定條件下求助于補(bǔ)充資料的應(yīng)用，就成為善意解釋的最起碼要求。

（二）善意解釋要求尊重約文，既不得創(chuàng)造或引入約文本身不存在的用語或概念，也不得使既有的條約用語歸于無效

維也納條約法公約第31 條是基于這樣的觀點(diǎn)，既約文被推定為是締約方意圖的權(quán)威表述。因此，條約解釋的出發(fā)點(diǎn)是闡釋條約約文的意義, 而不是一開始就從頭調(diào)查締約方的意圖，約文解釋方法被國(guó)際法院認(rèn)為是確定的法律。

另一方面，上訴機(jī)構(gòu)也一再?gòu)?qiáng)調(diào)，條約的每個(gè)用語和條款都有其意義，條約解釋的結(jié)果不得使條約的某個(gè)用語或段落歸于無效，并把體現(xiàn)這一內(nèi)涵的有效解釋原則認(rèn)為是條約

解釋的一項(xiàng)根本原則。

（三）善意解釋要求條約解釋者不得越權(quán)修改條約或擅自造法

上訴機(jī)構(gòu)不認(rèn)為DSU 第3條第2款旨在鼓勵(lì)專家組或上訴機(jī)構(gòu)在解決特定爭(zhēng)端的框架之外通過澄清WTO 協(xié)定現(xiàn)行條款來制造法律。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，專家組只需處理那些為解決爭(zhēng)議事項(xiàng)所必需處理的請(qǐng)求。上訴機(jī)構(gòu)并表示注意到《WTO協(xié)定》第9條關(guān)于部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議和總理事會(huì)擁有通過對(duì)WTO 協(xié)定和多邊貿(mào)易協(xié)定所作解釋的專有權(quán)力及DSU 第3條第9款關(guān)于DSU的規(guī)定不影響成員方尋求這種立法解釋的權(quán)力之規(guī)定。

（四）善意解釋要求條約解釋的結(jié)果不得增加或減少成員方在WTO 協(xié)定的權(quán)利和義務(wù)

整個(gè)WTO 協(xié)定反映的是全體成員之間達(dá)成的權(quán)利義務(wù)的微妙平衡。DSU

第3條規(guī)定，爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的建議和裁決不能增加或減少涵蓋協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)；第19 條規(guī)定，專家組和上訴機(jī)構(gòu)在其調(diào)查結(jié)果和建議中，不能增加或減少涵蓋協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。這就必然要求專家組和上訴機(jī)構(gòu)在爭(zhēng)端解決中所涉條約條款的解釋必須充分尊重成員方通過約文達(dá)成的平衡，公平、細(xì)心地維護(hù)這種利益平衡，不能借條約解釋隨意增加或減少任何一方的權(quán)利和義務(wù)。

WTO 爭(zhēng)端解決就是為了審查申訴方WTO 協(xié)定項(xiàng)下的利益是否受到喪失或減損；如果答案是肯定的，則提出相應(yīng)的建議、裁決，要求被訴方取消違法措施或采取通過補(bǔ)償?shù)绕渌绞交謴?fù)一時(shí)被破壞的權(quán)利義務(wù)的平衡。爭(zhēng)端解決中對(duì)WTO 規(guī)則的解釋如果導(dǎo)致隨意增加或減少成員方權(quán)利義務(wù)的結(jié)果，則其本身就是在制造或加劇不平衡，這必須不符合爭(zhēng)端解決的目的, 更不符合善意

解釋的要求。因此，不得增加或減少成員方在WTO 協(xié)定中的權(quán)利和義務(wù)，這既是最大的善意解釋要求，也是善意解釋要求達(dá)到的結(jié)果。

四、小結(jié)

綜上所述，我們可以看到，善意原則早已成為爭(zhēng)端解決程序中專家組和上訴機(jī)構(gòu)審理案件的司法理念，甚至成為某些案件的裁判依據(jù)和法律標(biāo)準(zhǔn)，填補(bǔ)著WTO 法的立法空白?？梢哉f在如今的WTO 法律體系中，善意原則發(fā)揮著越來越重要的作用。

隨著我們國(guó)家加入世貿(mào)組織時(shí)間的不斷增加，我們的國(guó)際貿(mào)易也是越來越發(fā)達(dá)。在這種大形勢(shì)下，如何更好地理解和掌握WTO 法中的具體原則和制度來為我們服務(wù)，我認(rèn)為必須要挖掘這些制度深層次的內(nèi)涵，而不是像過去那樣只是注重那些單純對(duì)WTO 作介紹的文章。我們就必須對(duì)善意原則這一基礎(chǔ)性的原則做一個(gè)更細(xì)致的研究，以此來更好地掌握WTO 的相關(guān)規(guī)則，推動(dòng)我們的WTO 法律理論研究，更好地服務(wù)于我們的多邊貿(mào)易實(shí)踐。

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