第一篇：資產清收中的法律問題

資產清收中的法律問題

一、選擇資產清收方式時應注意的問題 概括介紹資產清收八種方式。

（一）直接劃收方式。根據(jù)借貸雙方事先在合同中的約定，銀行直接從借款人的賬戶上扣收到期貸款本息。

直接劃收必須是在合同有約定的情況下，才可以直接從借款人賬戶劃收到期貸款本息?？傂泻贤谋镜谌龡l第三項規(guī)定：依據(jù)本合同約定收回或提前收回借款本金、利息等費用時，貸款人均可直接從借款人任何賬戶中劃收。劃收是主張債權的形式之一，但此種方式不能導致連帶保證情況下保證債務訴訟時效的中斷，因此需要在法定期間內向擔保人主張權利。直接劃收要求有關業(yè)務人員應當掌握債務人在我行的開戶和存款情況。

根據(jù)有關規(guī)定，下列賬戶款項不能直接劃收：

1、金融機構交存在人民銀行的法定存款準備金、備付金

2、國家機關的國庫款、財政經費賬戶；

3、軍隊、武警部隊一類保密單位開設的“特種預算存款”、“特種其他存款”和連隊賬戶的存款；

4、企業(yè)再就業(yè)服務中心專戶管理，用于保障下崗職工基本生活的國有企業(yè)下崗職工基本生活保障資金；

5、社會保險機構管理的社會保險基金；（西平工行：社保金設定質押案例）

6、旅行社質量保證金；

7、證券公司繳存在登記結算公司的客戶結算備付金與新股發(fā)行驗資專用賬戶中的資金；

8、封閉貸款結算專戶中款項；

9、已設質的出口退稅專用賬戶內款項。

（二）行使抵銷權。銀行與債務人之間相互負有到期債務或債務標的物種類、品質不同，經雙方協(xié)商達成一致時，銀行依法將自己債務與對方債務抵銷的一種行為。

行使抵銷權時應注意區(qū)分法定抵銷與合意抵銷：法定抵銷須雙方均屆滿清償期，標的物種類、品質必須相同，不得附條件或附期限，合意抵銷則無此限；法定抵銷是任何一方當事人均有權主張，合意抵銷需雙方意思表示一致達成抵銷協(xié)議。

（三）協(xié)議“以資抵債”。通過達成協(xié)議將借款人、擔保人或第三人的有效資產（包括動產、不動產、無形資產）直接用于抵償貸款

本息。

（四）發(fā)送律師（法律顧問）函。對具有償還能力的企業(yè)，在訴前發(fā)送律師（法律顧問）簽發(fā)的催收文書，說明到期不清償債務將采取訴訟措施的法律后果和利害關系，敦促債務人主動還債。

發(fā)送律師（法律顧問）函時要充分認識發(fā)送律師函的目的和可能形成的后果，做好訴訟準備。律師（法律顧問）函是主張債權的形式之一，但不能奏效時，可能導致超過訴訟時效等不利后果。因此，發(fā)送律師（法律顧問）函不能代替正常的催收，特別是在準備對債務人采取保全措施時不宜使用。

（五）申請公證機關辦理依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書。經公證機關公證，明確賦予追償債款、物品的文書強制執(zhí)行效力后，債權人直接據(jù)此向人民法院申請強制執(zhí)行。

（六）仲裁。糾紛當事人自愿達成協(xié)議，將爭議事項提交仲裁機構作出對爭議各方具有約束力的裁決。

（七）申請支付令。債權人依法提出申請，由人民法院向負有給付金錢、有價證券義務的債務人發(fā)出支付令，在法定期間內，如被申請人不提出異議即發(fā)生強制執(zhí)行法律效力。

申請支付令可以快速及時、方便有效地處理簡單的債權債務關系，對小額欠貸企業(yè)，采用申請支付令方式，既快捷又節(jié)省費用。但需要注意的是：（１）只能向被申請人所在地的基層法院申請；（２）僅限于債權銀行依法請求債務人給付金錢、有價證券；（３）被申請人在法定期限內提出異議，無論理由是否成立，督促程序隨之終止，支付令自動失效；（４）申請支付令能夠導致債務的訴訟時效中斷，但連帶保證情況下保證債務訴訟時效除外。（５）支付令必須送達債務人，不能使用公告送達的方式。

（八）起訴。債權銀行向有管轄權的法院對債務人提起訴訟，依靠人民法院的判決和強制執(zhí)行來清收、保全不良貸款。

以上這幾種方式可以單獨使用，也可以幾種方式結合地一起使用。如直接扣收后沒有履行完畢，還可以采取起訴或仲裁等方式。

二、訴訟清收應注意的問題

采取訴訟方式追償債權是資產清收最主要的方式，訴訟清收應注意以下問題：

（一）如何延續(xù)訴訟時效

運用訴訟手段追償債權時要根據(jù)債務人（擔保人）的具體情況把握好訴訟的時機。在訴訟時機尚未成熟的情況下，可采取以下方式延續(xù)訴訟時效、保全債權：（１）實地催收。實地送達?催收通知書?，由債務人簽字蓋章后作為我行主張債權的證據(jù)，引起訴訟時效中斷；

（２）公證催收。債務人拒絕書面認可債務或無法與債務人取得聯(lián)系時，貸款行可以請公證部門對催收事實予以公證，作為主張債權的有效證據(jù)；（３）直接扣收。合同有約定的，可以直接從借款人的賬戶上扣收貸款本息，每扣收一次，訴訟時效均重新計算；（４）重新達成還款協(xié)議。超過訴訟時效的債權，與債務人達成還款協(xié)議，或根據(jù)?最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催收通知單上簽字或者蓋章的法律效力的批復?（法復?１９９７?７號），由債務人在催收通知書上簽字蓋章，均發(fā)生重新確認債權債務關系的法律效力。

（二）訴前法律審查的內容。

１．合同效力審查。訴前應該對主合同和擔保合同的效力進行嚴格審查。應注意審查合同主體資格、合同要素、簽章、連接條款等內容，審查的目的是：對可能影響訴訟的缺陷應及時采取補救措施。因下列原因造成擔保無效的，應盡可能重新簽訂擔保合同或依法補辦有關登記手續(xù)：（１）保證人不符合法定主體資格的；（２）擔保物是禁止流通物的；（３）必須辦理抵押、質押登記而未辦理的；（４）法律規(guī)定的其他無效擔保方式。貸款行與債務人協(xié)商，變更原債務合同（如貸款展期）的，未取得原保證人、抵押人、出質人書面同意，需變更抵押、質押登記的，未依法辦理變更手續(xù)。擔保人不知道借款用途，而辦理“借新還舊”的。

在擔保合同無效的情況下，擔保人只是不承擔擔保責任，根據(jù)?擔保法?司法解釋第７條、第８條規(guī)定，擔保人應承擔如下相應的民事責任：（１）主合同有效而擔保合同無效的，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人均有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。（２）主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效的，擔保人無過錯的不承擔民事責任；擔保人有過錯的，承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

２．被訴主體的選擇

把握企業(yè)歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照以及清算主體。（１）歇業(yè)。企業(yè)歇業(yè)并成立清算組織的，該清算組織為訴訟主體；企業(yè)歇業(yè)并被登記主管部門注銷，但無清算組織負責清理債權債務的，負有清算之責的主體為訴訟主體；企業(yè)歇業(yè)后未注銷，也無清算組織的，企業(yè)和負有清算之責的主體為共同訴訟主體，債權人起訴歇業(yè)企業(yè)可以該企業(yè)和負有清算之責的主體為共同被告。（２）撤銷。撤消是指企業(yè)行政主管部門因企業(yè)違反法律、行政法規(guī)而依法責令其關閉的一種行政處罰措施。企業(yè)法人未經清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為訴訟主體；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機構為訴訟

主體。（３）吊銷營業(yè)執(zhí)照。是指工商行政管理機關依據(jù)國家工商行政管理法規(guī)對違法企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人歸于消滅。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照至被注銷前，該企業(yè)法人仍視為存續(xù)，可以自己的名義進行訴訟活動。如果該企業(yè)法人組成人員下落不明，無法通知參加訴訟，債權人可將被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的開辦單位為被告。（４）上述情況下，人民法院判令清算主體承擔清算責任的，其應在三至六月內清算完畢，最長不得超過一年。當清算主體在判決限定時間內不盡清算責任，或在歇業(yè)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的長時間內不清理企業(yè)，造成企業(yè)財產流失、貶值，致使債權人的債權受到實際損失的，清算主體應當承擔賠償責任。

（三）如何收集和保全證據(jù)

證據(jù)是決定案件勝訴的關鍵。根據(jù)?民事訴訟法?第６４條第二款規(guī)定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認定審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調查收集。證據(jù)收集的途徑主要有：（１）當事行及其代理律師自行調查取得；（２）申請有權部門通過審計、鑒定方式取得；（３）涉及刑事責任的案件通過司法機關立案偵查取得；（４）申請人民法院調查取得。對證據(jù)可能滅失或證據(jù)在將來難以取得的，人民法院可以根據(jù)訴訟參加人請求或依職權采取措施，對證據(jù)予以保全。

（四）適當采取財產保全措施。

案件訴訟前、訴訟中，發(fā)現(xiàn)債務人有可能轉移、隱藏、轉讓財產，或債務人有多個債權人不能完全清償?shù)?，為保證勝訴債權得以實現(xiàn)，當事行可以向法院請求財產保全，查封、扣押、凍結其有關財產。財產保全是判決最終得以執(zhí)行的保障。它分為訴前財產保全和訴訟財產保全。

１．訴前財產保全是利害關系人在起訴前申請人民法院對被申請人財產采取的強制措施。申請訴前財產保全應注意：（１）須情況緊急，不采取財產保全將會使申請人合法財產權益受到難以彌補的損害；（２）須由利害關系人向財產所在地的人民法院提出申請，法院不能依職權主動采取財產保全措施；（３）申請人必須提供擔保，否則法院將駁回申請；（４）人民法院接受申請并裁定保全的，申請人在１５日內不起訴的則裁定解除保全；（５）人民法院接受申請后須在４８小時內作出裁定，裁定一旦作出即發(fā)生法律效力，當事人不服不得上訴，但可申請復議一次，復議期間不停止對裁定的執(zhí)行；（６）

如果當事人申請財產保全有錯誤，致使被申請人遭受損失的，申請人應當承擔賠償責任。

２．訴訟財產保全是指訴訟中人民法院根據(jù)利害關系人申請或認為有必要時依職權采取的強制性保護財產的措施。申請訴訟財產保全應注意：（１）須有給付內容，屬給付之訴；（２）須因當事人一方的行為可能使判決難以執(zhí)行；（３）須在訴訟過程中提出申請；（４）申請人需提供擔保，法院未責令提供擔保的不在此限。

查封、扣押、凍結的財產滅失或者毀損的，查封、扣押、凍結的效力及于該財產的替代物、賠償款。當事行可主張就該替代物、賠償款受償，但應當及時申請法院查封、扣押、凍結該替代物、賠償款。法院凍結被執(zhí)行人的銀行存款及其他資金的期限不得超過六個月，查封、扣押動產的期限不得超過一年，查封不動產、凍結其他財產權的期限不得超過二年。查封、扣押、凍結期限屆滿，法院未辦理延期手續(xù)的，查封、扣押、凍結的效力消滅。當事行申請保全，應當注意保全期限，防止因超過保全期限導致執(zhí)行財產流失。

（五）注意區(qū)分保證期間與訴訟時效。

保證期間是當事人間約定或法定的擔保人承擔擔保責任的期間，如果債權人沒有向債務人（一般保證情況下）或擔保人（連帶擔保情況下）主張權利，則擔保人不再承擔擔保責任。訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利，持續(xù)達到一定時間而致使請求權或權利（勝訴權）消滅的法律事實。保證期間屬除斥期間，不因任何事由而中斷、中止或延長，這是與訴訟時效的根本區(qū)別。根據(jù)?擔保法?第２５條、第２６條規(guī)定，對一般保證貸款，貸款行應在合同約定的保證期間或法律規(guī)定的保證期間內提起訴訟或申請仲裁，否則擔保人免除擔保責任；對連帶保證貸款，貸款行應當在合同約定的保證期間或法律規(guī)定的保證期間內要求保證人承擔擔保責任，否則擔保人免除擔保責任。?關于適用?中華人民共和國擔保法?若干問題的解釋?第３２條至第３６條就有關保證期間的確定和保證債務訴訟時效的起算、中斷、中止等都作了明確的規(guī)定。

（六）運用法人人格否認權追償不良債權。法人人格否認是指人民法院在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)某一法人被他人操縱從而喪失其獨立性、自主性，并被用來規(guī)避法律或逃避合同義務時，視該法人為無獨立人格，判令法人的開辦者、操縱者直接向債權人承擔民事責任的一項制度。?民法通則?第４９條、?公司法?第２１４條第３款，以及國務院的有關文件及最高人民法院的有關批

復和司法解釋如國務院國發(fā)?１９８５?１０２號?關于要進一步清理和整頓各類公司的通知?、中共中央、國務院中發(fā)?１９８６?６號?關于進一步制止黨政機關和黨政干部經商辦企業(yè)的規(guī)定?、最高人民法院法（研）復?１９９７?３３號?關于行政單位或企業(yè)單位開辦的企業(yè)倒閉后債務由誰承擔的批復?、１９９０年１２月１２日國務院國發(fā)?１９９０?６８號?關于在清理整頓中被撤并公司債權債務清理問題的通知?、最高人民法院法（經）發(fā)?１９９１?１０號?關于在經濟審判中適用國務院國發(fā)?１９９０?６８號文件有關問題的通知?、１９９４年３月３０日最高人民法院法復?１９９４?４號?關于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被吊銷或歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復?等都作了明確規(guī)定。銀行在清貸收息過程中，對下列濫用法人人格的行為可依據(jù)上述有關法律、法規(guī)向債務人的開辦者、操縱者主張自己的權利：

１．注冊資金不實，法人人格自始不完整。一是開辦者虛假出資，騙取登記機構登記，取得法人資格，實際上并無法人財產；二是開辦者先投入注冊資金，待法人成立后，抽逃出資，使企業(yè)成為空殼，即俗稱的“皮包公司”。

２．以被掛靠企業(yè)名義進行經營活動。自然人、合伙企業(yè)等非法人掛靠在全民單位（含機關團體）或集體單位，利用或借用被掛靠單位的名號和有利條件進行經營。一方面以法人形式取信于債權人，進行欺詐交易；另一方面又享有國家賦予法人的稅收、貸款方面的優(yōu)惠。

３．名集體實私營或個體。一些企業(yè)雖然在企業(yè)登記機關登記為集體所有制企業(yè)，并領有集體企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，實際上是個人投資、家庭投資或合伙人投資，當受到追究時，主張集體承擔責任；當獲取利潤時，則又是私人所有。

４．虛設股東，以公司形式獲取不法利益。如以家庭成員、親朋好友作假股東，設立名為公司、實為獨資企業(yè)，當企業(yè)虧損時，主張公司承擔有限責任，逃避債務。

５．利用企業(yè)法人的設立、變更逃避債務。有的企業(yè)負債累累，卻不清理、注銷，而是將企業(yè)現(xiàn)有資產抽出舉辦新的企業(yè)，把債務甩給“空殼”企業(yè)，俗稱“金蟬脫殼”。

６．法人與其成員人格混同。即一人設立數(shù)個公司，各個公司表面上彼此相互獨立，實質上財產利益、盈余分配等方面形成一體，各公司經營決策權均由投資者掌握，即所謂“一套人馬，數(shù)塊牌子”。當其中一個公司因欠債受到追究時，趕快把財產轉移給另一個公司，使債權人債權落空。

７．不正當操縱。開辦單位、行政主管部門利用其優(yōu)勢地位，隨

意干涉下屬公司的生產經營活動，將不利后果推給下屬公司，甚至無償劃撥下屬公司的財產，下屬公司實際上喪失獨立的法人人格。開辦單位、主管部門以下屬公司法人人格規(guī)避法律，逃避債務。

８．個人以企業(yè)法人名義從事不法活動。公司股東、董事、法定代表人、企業(yè)的承包者以企業(yè)名義對外簽訂合同，向金融機構大量舉債，供個人消費揮霍。

（七）運用合同法債權保護制度，維護銀行權益。根據(jù)我國合同法關于合同債權保護制度的規(guī)定，在訴訟和執(zhí)行過程中正確運用代位權、撤銷權的有關規(guī)定，清收不良貸款。

１．行使代位權是指債務人怠于行使其到期債權，債權銀行因此遭受損害時，向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。行使代位權需注意：（１）應以對債務人經濟活動的及時了解為前提，有關業(yè)務部門應多方面掌握債務人信息（包括訂立合同情況、債權情況、債權的行使以及次債務人經營情況等），把對客戶信息資料的收集、管理和監(jiān)督形成制度；（２）須是在債權人對債務人的債權合法并且債務人怠于（未通過訴訟或仲裁方式）行使其到期債權，對債權人造成損害時行使；（３）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權；（４）代位權訴訟由被告住所地人民法院管轄；（５）代位權訴訟認定代位權成立的，由次債務人向債權人直接履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

２．行使撤銷權是指債務人放棄到期債權或無償轉讓財產，或以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害時，如果受讓人知道該情形的，債權人有權請求人民法院撤銷債務人的放棄或轉讓行為。行使撤銷權要注意以下幾個問題：（１）以對債務人經濟信息的及時了解為前提，業(yè)務人員應及時、全面掌握債務人的經營動態(tài)和資金變化情況，以防債務人實施損害銀行利益的行為；（２）現(xiàn)階段，行使撤銷權較多的是針對企業(yè)利用“改制”逃廢債務、懸空債務等損害銀行債權的行為，因此應重點監(jiān)督資信不良企業(yè)，關注企業(yè)改制；（３）撤銷權自債權人知道或應當知道撤銷事由之日起一年內行使，否則該撤銷權消滅；撤銷事由發(fā)生５年內，即使債權人不知道撤銷事由而沒有行使此權利，該撤銷權也自動消滅；（４）行使撤銷權只能使債務人損害債權人的行為無效，并不能直接收回債權。作為債權人，銀行行使撤銷權后要及時主張債權、行使代位權或抵銷權等其他權利。

三、依法申請強制執(zhí)行中應注意的問題

執(zhí)行是一種由國家強制力來保障債務人履行義務的法律強制手段，是銀行最終實現(xiàn)清收不良貸款最重要的手段。在執(zhí)行中需要注意以下法律問題：

１．把握執(zhí)行時機、及時申請執(zhí)行

申請執(zhí)行期限 對需申請法院強制執(zhí)行的案件，當事行應在法定申請執(zhí)行期限內向有管轄權的法院申請強制執(zhí)行，避免因超時限導致債權落空。

被申請人是法人的，申請執(zhí)行期限為六個月，被申請人是自然人的，申請執(zhí)行期限為一年。申請執(zhí)行期限自生效法律文書規(guī)定的履行期間屆滿之日起算。法律文書規(guī)定分期履行的，上述期限分別從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算。

多份生效法律文書確定金錢給付內容的，多個債權人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權人對執(zhí)行標的物均無擔保物權的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。為此，銀行在案件勝訴后，應把握時機并盡早申請執(zhí)行，做到“申請即能執(zhí)行，執(zhí)行即有效益”。

２．查找被執(zhí)行人財產

銀行在執(zhí)行過程中，對于被執(zhí)行人的財產，可從以下途徑查找：（１）申請法院查封其會計賬冊，了解資金去向；（２）從被執(zhí)行人辦理的公證文書、簽訂的合同，或者往來信件、傳真及有關文件中查找財產線索；（３）調查被執(zhí)行人交納水、電、氣、暖等費用的情況及賬號；（４）到當?shù)厝嗣胥y行或商業(yè)銀行、保險公司等金融機構，查詢被執(zhí)行人的開戶、投保情況；（５）到車輛登記管理部門查詢被執(zhí)行人機動車輛狀況；（６）到土地、房產、國有資產、林業(yè)等管理部門查詢被執(zhí)行人不動產的情況；（７）通過查看證書、作品及向國家專利局、商標局、版權局查詢辦法取得被執(zhí)行人知識產權（包括專利、商標、著作權等）方面的詳細資料。

執(zhí)行法院實行協(xié)助調查令制度的，當事行也可以通過請求法院頒發(fā)協(xié)助調查令的方式自行查找被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產。

３．變更和追加被執(zhí)行主體。被執(zhí)行主體的變更，是指民事執(zhí)行程序中，因法定事由的出現(xiàn)，人民法院可以裁定生效法律文書所確定的給付義務轉由其他主體來承擔。被執(zhí)行主體的追加，是指民事執(zhí)行程序中，由于被執(zhí)行主體不能履行全部或部分債務，依法追加其他主體承擔部分或全部債務的行為。?民事訴訟法?第２１３條、?最高人民法院關于適用?民事訴訟法?若干問題的意見?第２７１條至第２

７４條、?執(zhí)行工作若干規(guī)定?第７６條至第８３條對變更和追加被執(zhí)行主體作了明確的法律規(guī)定。

４．注意在企業(yè)改制后確定被執(zhí)行人。申請執(zhí)行人在申請法院強制執(zhí)行時往往會碰到被執(zhí)行企業(yè)改制的情況，對此，法律作了如下規(guī)定：（１）企業(yè)將其資產折成股份賣給職工的，該企業(yè)仍應對改制前的債務負責；（２）企業(yè)被兼并的，被兼并企業(yè)的原債務應由兼并的企業(yè)承擔；（３）企業(yè)將部分凈資產投入另一企業(yè)，成為另一企業(yè)的股東，該企業(yè)仍應對原債務負責，如果該企業(yè)的財產不足以清償債務，則可執(zhí)行其從另一企業(yè)得到的紅利；（４）企業(yè)將其財產、設備租賃給他人使用的，該企業(yè)仍是被執(zhí)行人，申請執(zhí)行人可通過強制執(zhí)行獲得其租金，或變賣，或以物抵債。

５．執(zhí)行被執(zhí)行人的其他財產權?！捌渌敭a權”是指動產、不動產、金錢、銀行存款以及債權以外的其他財產權。?執(zhí)行工作若干規(guī)定?第５０條至第５６條對商標權、專利權、著作權（財產權部分）等知識產權、投資權益的執(zhí)行和處理作出了詳細的規(guī)定。其他如股權、工業(yè)產權、經營權、證券交易席位權、租賃權等被執(zhí)行人的其他權益也可以作為執(zhí)行的對象。

（九）依靠新?刑法?維護銀行債權。

１９９７年１０月１日實施的?中華人民共和國刑法?（簡稱新?刑法?），對破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪作了詳細規(guī)定。在資產清收中發(fā)現(xiàn)債務人有下列情形的，貸款行可以通過向有關司法機關舉報、利用刑事訴訟程序維護金融債權：

（一）對于申請公司登記時用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，造成銀行債權懸空，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的（新?刑法?第一百五十八條“虛報注冊資本罪”）。

（二）公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，造成銀行債權懸空，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的（新?刑法?第一百五十九條“虛假出資、抽逃出資罪”）。

（三）公司、企業(yè)進行清算時，隱匿財產，對資產負債表或者財產清單作虛偽記載或者在未清償債務前分配公司、企業(yè)財產，嚴重損害銀行利益的（新?刑法?第一百六十二條“妨害清算罪”）。

（四）國有公司、企業(yè)直接負責的主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業(yè)破產或者嚴重虧損，或者將國有資產低價折股或者低價出售，致使銀行債權懸空，銀行利益遭受重大損失的（?刑法?第一百六十八條“徇私舞弊造成破產損失罪”、第一百六十九條“徇私舞

弊低價折股、出售國有資產罪”）。

（五）以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數(shù)額較大，造成銀行巨大損失的（新?刑法?第一百七十五條“高利轉貸罪”）。

（六）以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構貸款，有下列情形之一的：編造引進資金、項目等虛假理由；或使用虛假的經濟合同；或使用虛假的證明文件；或使用虛假的產權證明作擔?；蛘叱龅盅何飪r值重復擔保；或以其他方法詐騙銀行的（新?刑法?第一百九十三條“貸款詐騙罪”）。

（七）以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為（新?刑法?第一百九十六條“信用卡詐騙罪”）。

（八）對人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行（新?刑法?第三百一十三條“拒不履行人民法院判決、裁定罪”）。

四、清收改制、破產企業(yè)不良貸款，防止企業(yè)逃廢銀行債務 隨著經濟體制改革的不斷深入，不少企業(yè)利用改制、破產之機逃廢銀行債務，各級行要利用國家出臺的一系列的法律、法規(guī)和相關政策規(guī)定，防止企業(yè)假改制、假破產、真逃債。

（一）企業(yè)改制中應注意的法律問題。

債務人有實行承包、租賃、股份制改造、聯(lián)營、合并、分立、合資或合作等改制情況的，各級行應積極參與，把好資產評估、產權界定、債務轉移、擔保、認股配股、現(xiàn)金交易、落實檢查等七個環(huán)節(jié)。根據(jù)有關法律法規(guī)及人民銀行?有效防止銀行信貸資產損失的通知?（銀發(fā)?１９９４?４０號）、?最高人民法院關于人民法院在審理企業(yè)破產和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的緊急通知?（法?２００１?１０５號）規(guī)定，應做如下分類處理：

１．企業(yè)變更法人實體或名稱時，欠銀行的貸款本息，由新的企業(yè)法人承擔；

２．將老企業(yè)改組成新企業(yè)或者實行“改、租、賣”，劃分小核算單位和分立時，要在資產評估的基礎上，由新組建的企業(yè)按有效資產的實際劃分比例分擔、清償老企業(yè)銀行貸款的責任，并由分立后各企業(yè)共同承擔債務的連帶清償責任。

３．企業(yè)兼并時，被兼并企業(yè)的債務由兼并的企業(yè)承擔。

４．企業(yè)發(fā)生合資、聯(lián)營、分立等經濟行為時，未經銀行同意，不得動用已向銀行設定抵押的資產對外投資。

５．實行兼并、承包、改制、分立、合資等經營方式的企業(yè)，在清償所欠的銀行貸款之前，必須在原貸款銀行開設基本賬戶，不得通

過轉移賬戶的形式轉移資產，逃避還貸責任。

６．對于違反法律規(guī)定，通過違法操縱，不合理分割低價變賣、私分、隱匿、擅自轉移企業(yè)財產等形式逃避債務的行為，要及時行使撤銷權并提起法律訴訟。

７．對于改制企業(yè)遺留債務，當事人約定了新的債務承擔人、并經債權人同意的，可依當事人的約定；對于雖未經債權人同意，但新的債務承擔人有足夠能力清償債務的，法院可按照實際情況確認新的債務承擔人承擔債務；對于僅對企業(yè)的財產進行了處理，而未處理改制企業(yè)債務的，原則上應當由改制變更后的企業(yè)在所接受財產的等值范圍內承擔原企業(yè)遺留債務。

（二）企業(yè)破產中應注意的法律問題。

１．正確運用破產法律法規(guī)。企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏?，可以按照有關法律法規(guī)規(guī)定宣告破產。在企業(yè)破產中維護銀行債權，關鍵是以適用的法律法規(guī)來規(guī)范破產。正確運用相關破產法律法規(guī)維護銀行債權需要注意的是：（１）全民所有制企業(yè)（包括聯(lián)營各方均為全民所有制企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)）破產，適用?破產法（試行）?；（２）具有法人資格的集體企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、私人企業(yè)以及設在中國境內的中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外商獨資企業(yè)等，適用?民事訴訟法?企業(yè)法人破產還債程序；（３）國務院確定的優(yōu)化企業(yè)資本結構試點城市市區(qū)內的國有工業(yè)企業(yè)和試點城市管轄內的縣（市）內的市屬以上（含市屬）國有工業(yè)企業(yè)破產，還要同時適用１９９４年１０月以來國務院和國家經貿委、中國人民銀行等部委發(fā)布的一系列通知；（４）不是法人的企業(yè)、個體工商戶、農村承包經營戶、個人合伙、個人獨資企業(yè)，不適用破產程序。

２．嚴格把握企業(yè)破產界限。企業(yè)虧損嚴重，不能清償?shù)狡趥鶆帐瞧髽I(yè)破產的主要條件。對于不符合破產條件，企業(yè)或地方政府利用破產逃避償還債務的，貸款行應向受理破產案件的人民法院提出異議，或向上級有關主管部門反映。破產宣告后，債權人或債務人有異議的，可以在人民法院宣告企業(yè)破產之日起十日內，向上一級人民法院申請復議，上一級人民法院應當在十五日內作出復議決定。

３．及時申報債權。?破產法（試行）?第９條第二款對債權人申報債權有嚴格的時限規(guī)定，債權人應當在收到法院通知后一個月內，未收到通知的債權人應當自人民法院公告之日起三個月內，向人民法院申報債權，逾期未申報債權的，視為自動放棄債權。因此，銀行應當及時向人民法院申報債權，說明債權的數(shù)額和有無財產擔保的情況，并且提交有關證明材料。

４．參加債權人會議。?破產法（試行）?第１５條賦予債權人會

議的職權主要有：（１）審查有關債權的證明材料，確認債權有無財產擔保及其數(shù)額；（２）討論通過和解協(xié)議草案；（３）討論通過破產財產的處理和分配方案。由于債權人會議的決議對全體債權人均有約束力，因此，貸款行要以積極的、認真負責的態(tài)度參加債權人會議，充分行使法律賦予的權利。同時，銀行認為債權人會議的決議違反法律法規(guī)的，可以在債權人會議作出決議后七日內提請人民法院裁定。

５．界定破產財產范圍。根據(jù)?破產法（施行）?第３２條規(guī)定，已作為擔保物的財產不屬于破產財產；擔保物的價款超過其所擔保的債務數(shù)額后，超過部分屬于破產財產。貸款行要根據(jù)擔保法、破產法的有關規(guī)定，及時對有效擔保抵押（質押）物主張優(yōu)先受償權。

６．積極采取合法的補救措施。根據(jù)?破產法（施行）?第３５條規(guī)定，人民法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日的期間內，破產企業(yè)的下列行為無效：（１）隱匿、私分或者無償轉讓財產；（２）非正常壓價出售財產；（３）對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保；（４）對未到期的債務提前清償；（５）放棄自己的債權。為此，一方面貸款行對債務人的上述行為要及時行使撤銷權，追回財產；另一方面，如果簽定借款合同時未要求企業(yè)提供財產擔保后又準備采取補救措施，或者要求債務人提前清償貸款，應在人民法院受理債務人破產案件六個月前完成。

７．制止破產欺詐行為。破產欺詐又稱“惡意破產”，是指破產企業(yè)利用現(xiàn)有法律、政策上的不完善，使用各種手段，非法轉移、處臵破產財產，以此逃避應承擔的債務。貸款行要切實加強防范措施，根據(jù)國務院１９９４年?關于在若干城市試行國有企業(yè)破產有關問題的通知?、１９９７年?國務院就國企兼并破產和再就業(yè)問題發(fā)出補充通知?和最高人民法院?關于人民法院在審理破產和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的緊急通知?（法?２００１?１０５號）等有關規(guī)定，注意制止下列破產欺詐行為：（１）以“整體接收”或“整體收購”的方式逃廢銀行債務。這種“整體接收”與兼并不同，兼并是指優(yōu)勢企業(yè)兼并困難企業(yè)，且要承擔全部被兼并企業(yè)的債務；而“整體接收”是指優(yōu)勢企業(yè)收購破產企業(yè)，“接收”企業(yè)只承擔“被接收”企業(yè)破產財產分配方案所確定清償?shù)膫鶆?，而且可以按照國家有關規(guī)定，享受兼并企業(yè)的優(yōu)惠政策。為此，堅決制止“假破產、真逃債”的“整體接收”或“整體收購”方式（即企業(yè)只是換了一塊牌子，卻未真正破產）。（２）以“先分立后破產”的方式轉移企業(yè)資產，逃廢銀行債務。即債務人將有效資產重組為一個或多個獨立企業(yè)法人，而將“老弱病殘”職工及債務留給老企業(yè)，然后以老企業(yè)申請破產。（３）低價轉讓破產企業(yè)財產。根據(jù)有關規(guī)定，破產財產處理前應當由具有

法定資格的資產評估機構進行評估，并以評估價值作底價，通過拍賣、招標等方式依法轉讓。（４）在有多個債權人的情況下，債務人與個別債權人惡意串通，將其全部或部分財產抵押給對方，因而喪失或嚴重影響了履行債務的能力，損害其他債權人的合法權益。對此，貸款行可依據(jù)最高人民法院法復?１９９４?２號文和?關于適用?中華人民共和國擔保法?若干問題的解釋?第６９條規(guī)定，主張抵押無效，請求人民法院撤銷該抵押行為。

第二篇：依法清收不良貸款中存在的法律問題

三、關于依法清收不良貸款過程中的法律問題

當借款人不能償還到期借款，農村信用社采取協(xié)商等辦法仍不能得到清償時，可根據(jù)實際情況，通常選擇以下幾種方法實施依法清收：

（一）直接扣收

如果農村信用社與借款人和擔保人在貸款合同、擔保合同中有約定，借款人不能履行還款義務，農村信用社可以直接從借款人和（或）擔保人存款賬戶上扣收貸款本息的，當該情形出現(xiàn)時，農村信用社可以直接扣收款項。采取直接扣收既可以最大限度地減少貸款本息的損失，也可以作為農村信用社中斷訴訟時效的證據(jù)，為保全債權創(chuàng)造條件。

（二）申請支付令

根據(jù)《民事訴訟法》第十七章和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法意見》）第十四節(jié)等有關規(guī)定，借款人不能償還到期借款的，農村信用社可以依法向法院提出申請，由法院向借款人、擔保人發(fā)出支付令，以追討貸款。申請支付令是農村信用社可以利用的最簡便的法律追討手段之一。法院開出的支付令，與判決書、調解書等具有同等法律效力。但申請支付令必須具備以下前提：一是農村信用社與債務人的債權債務關系明確、合法、證據(jù)確鑿；二是申請支付令應當用申請書方式提出，請求給付的是金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券等有價證券；三是請求給付的金錢等債務已經到期且數(shù)額確定；四是農村信用社沒有對等給付義務，與債務人沒有其他債務糾紛；五是支付令能夠送達債務人；六是支付令申請應向債務人（包括擔保人）所在地的人民法院提出，如果債務人在法律規(guī)定的期間提出書面異議，人民法院將裁定終結該程序，支付令自動失效，此時農村信用社仍可通過起訴來追償債務。如果債務人在法律規(guī)定的期間未提書面異議又未履行支付令，農村信用社可以申請法院強制執(zhí)行。

（三）行使代位權

根據(jù)《合同法》第73條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱《合同法解釋》）第四節(jié)等有關規(guī)定，當債務人不履行債務，同時債務人享有別的債權卻怠于行使，致使農村信用社的到期債權不能實現(xiàn)的，農村信用社可以代位行使債務人的債權。行使代位權需要注意以下幾點：一是農村信用社與債務人之間存在合法的債權債務關系；二是債務人怠于行使其到期債權，對農村信用社造成損害；三是債務人的債權不是撫養(yǎng)費、撫恤金、人身損害賠償金等專屬于債務人自身的債權。四是債務人怠于行使權利指的是債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟或仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權；五是農村信用社行使代位權的方式是向法院起訴。

（四）行使撤銷權

根據(jù)《合同法》第74條和《合同法解釋》第五節(jié)等有關規(guī)定，當債務人處分財產或權利的行為損害債權人利益時，農村信用社可以對該行為行使撤銷權.行使撤銷權需要注意以下幾點：一是農村信用社對債務人存在合法有效的債權；二是農村信用社可以撤銷的債務人的行為包括：債務人放棄其到期債權或無償轉讓財產對農村信用社造成損害，債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對農村信用社造成損害并且受讓人知道該情形；三是撤銷權行使的方式是向人民法院提起訴訟；四是撤銷權自農村信用社知道或應當知道撤銷事由之日起一年內行使。

（五）行使抵銷權

依據(jù)《合同法》第九十九條等有關規(guī)定，農村信用社可將自己的債務與對方的債務抵銷，行使抵銷權需要注意以下幾點：一是農村信用社與債務人互負債務，互享到期債權；二是雙方債務都已屆清償期；三是雙方的債務不存在依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的情形。農村信用社在主張抵銷時應當通知對方，通知自到達對方時生效，抵銷不得附條件或者附期限。農村信用社發(fā)出的抵銷通知要載明所抵銷的債權的合同編號、本金數(shù)額、利息數(shù)額等，還要注意保存好有關證據(jù)。

（六）申請法院強制執(zhí)行經公證的債權文書

如果簽訂《借款合同》、《擔保合同》時經過了公證并且公證機關對合同債權賦予了強制執(zhí)行效力，借款人、擔保人不履行或不完全履行還款責任時，農村信用社可依據(jù)《民事訴訟法》、《公證法》、《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》等有關規(guī)定，向公證機關申請執(zhí)行證書，并憑公證債權文書和公證機關出具的執(zhí)行證書向有管轄權的人民法院申請強制執(zhí)行。

（七）依法行使擔保權利

債務人未能履行債務時，農村信用社可按照《擔保法》、《擔保法解釋》等有關規(guī)定，依據(jù)擔保合同或擔保條款的約定，積極行使抵押權、質押權，或要求保證人履行保證責任。

對于物的擔保，可與擔保人協(xié)商拍賣、變賣擔保物或以擔保物折價償還借款本息，協(xié)商不成的，可以依照《物權法》的規(guī)定直接申請人民法院拍賣、變賣擔保物。

（八）申請參與分配

依據(jù)《民訴法意見》第十七節(jié)和《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第十一節(jié)等有關規(guī)定，被執(zhí)行人全部或主要財產已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執(zhí)行或其他財產不足清償農村信用社債務時，農村信用社已取得執(zhí)行依據(jù)的，農村信用社可申請參與分配。參與分配申請應在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財產被清償前提出；農村信用社申請參與分配，應向原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書。

（九）申請破產或積極申報破產債權

借款人、保證人為企業(yè)法人，不能履行到期債務時，農村信用社還可以依據(jù)《企業(yè)破產法》第7條及該法相關規(guī)定，申請借款人、擔保人破產，通過破產程序維護債權。對于已被申請破產的借款人或擔保人，農村信用社要積極申報破產債權，參與破產財產分配。《破產法》第56條規(guī)定：“在人民法院確定的債權申報期限內，債權人未申報債權的，可以在破產財產最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔?！彼?，債權申報應在法院通知的債權申報期限內進行，最晚不得晚于破產財產最后分配前。

（十）訴訟途徑

在非訴訟手段無法收回不良貸款的情況下，農村信用社在綜合考慮借款人的經營狀況、償債能力、還款意愿、與農村信用社的利益關系、訴訟成本、擔保情況等方面情況的基礎上，在做好充分準備的前提下可以考慮起訴借款人和（或）擔保人。

（十一）仲裁途徑

對借款合同、擔保合同爭議的管轄，農村信用社和債務人之間達成仲裁協(xié)議的，農村信用社也可根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定申請仲裁，提起仲裁應與提起訴訟一樣綜合考慮，慎重決策、充分準備。

四、關于依法挽救過時效債權中的法律問題

（一）中斷訴訟時效的措施

訴訟時效對農村信用社保全債權關系重大。農村信用社要在訴訟時效期間內積極采取措施以中斷訴訟時效，根據(jù)法律規(guī)定，從中斷時起訴訟時效期間重新計算?！睹穹ㄍ▌t》第140條規(guī)定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或同意履行義務而中斷，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第173條的規(guī)定，訴訟時效中斷后，在新的訴訟時效期間內，訴訟時效可以再次中斷。實際操作中，農村信用社可以依據(jù)《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，對借款人、保證人考慮采取以下方法中斷訴訟時效：

１、及時發(fā)出逾期貸款催收通知書。催收通知書是債權人主張權利的憑證，可以引起訴訟時效的中斷。為防止逾期貸款超過訴訟時效導致喪失法律保護，農村信用社應當在訴訟時效期間內向債務人、保證人及時發(fā)出逾期貸款催收通知書，催收通知書應當由債務人簽字蓋章，簽署回執(zhí)。

被催收人為法人或者其他組織的，簽收人可以是其法定代表人、主要負責人、負責收發(fā)信件的部門或者被授權主體；被催收人為自然人的，簽收人可以是自然人本人、同住的具有完全行為能力的親屬或者被授權主體。

２、公證送達催收通知。當被催收人拒絕在催收通知書上簽字蓋章時，農村信用社可以根據(jù)《公證法》等法律法規(guī)的規(guī)定，請公證機關進行公證，證明被催收人已知曉催收內容達到催收的目的以中斷訴訟時效。

３、通過特快專遞方式進行催收。在上述催收方式無法采用的情況下，農村信用社也可以考慮到郵局采用特快專遞方式進行催收，但要特別注意在特快專遞“郵件詳情單”上的“內件品名”欄中詳細寫明逾期貸款合同的編號、逾期貸款的本金和利息(大寫)及“催收通知書”等內容，并保存好證據(jù)，特別是郵件存根。

４、通過扣收借款人、保證人帳戶款項償還本息方式中斷時效。依照《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，當事人一方為金融機構，依照法律規(guī)定或者當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的，產生訴訟時效中斷效力。

５、通過媒體進行公告催收。對于借款人或保證人下落不明的，農村信用社可以在國家級或者下落不明的借款人或保證人住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權利內容的公告的。采用此種方式，應有被催收人下落不明的證據(jù)。

６、促使義務人作出具有中斷時效作用的承諾或行為。義務人作出分期履行、部分履行、提供擔保、請求延期履行、制定清償債務計劃等承諾或者行為的，視為“同意履行義務”，具有中斷時效作用。上述承諾或行為應有證據(jù)證明，最好形成書面證據(jù)。

７、起訴途徑。起訴本身也是農村信用社主張權利以中斷訴訟時效的重要途徑之一，需要注意的是，起訴后又撤訴的不能中斷訴訟時效。

除起訴外，下列行為，與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷的效力，農村信用社可視情況靈活運用：⑴申請仲裁；⑵申請支付令；⑶申請破產、申報破產債權；⑷為主張權利而申請宣告義務人失蹤或死亡；⑸申請訴前財產保全；⑹申請強制執(zhí)行；⑺申請追加當事人或者被通知參加訴訟；⑻在訴訟中主張抵銷；⑼其他與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷效力的事項。

（二）過時效債權的補救措施

對不慎超過訴訟時效的債權，農村信用社仍不能輕易放棄，一是法院在立案時對是否超訴訟時效問題不做主動審查；二是要依法積極采取補救措施，中斷訴訟時效：

1、對已經超過訴訟時效的債權，農村信用社可以繼續(xù)向債務人發(fā)出催收到期貸款通知單，根據(jù)《最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催收通知單上簽字或蓋章的法律效力問題的批復》，債務人在該通知單上簽字或蓋章的，視為對原債務的重新確認，債權債務關系受法律保護。

2、對已經超過訴訟時效的債權，農村信用社通過種種努力與債務人達成還款協(xié)議的，根據(jù)《最高人民法院關于超過訴訟時效期間當事人達成的還款協(xié)議是否應當受法律保護問題的批復》，還款協(xié)議同樣受法律保。

另外，促使義務人作出分期履行、延期履行、制定清償債務計劃等書面承諾，與達成還款協(xié)議具有同等的法律效力。

3、對超過訴訟時效的債權，農村信用社還可以協(xié)調有關部門綜合運用行政、紀律、組織等手段，借助社會各方面的力量進行清收，特別是對公職人員更要考慮協(xié)調紀檢監(jiān)察部門介入以加大清收力度。只要這些債務人書面承諾還款或部分還款，即可中斷訴訟時效。

五、關于依法落實擔保責任，避免擔保權利喪失的法律問題

擔保狀況對農村信用社維護債權意義重大，在依法維護金融債權中，應當依照《擔保法》、《擔保法解釋》、《物權法》以及擔保合同的有關約定避免擔保權利的喪失。

（一）及時向保證人主張權利，避免保證人脫保

１、避免一般保證的保證人脫保。為避免一般保證的保證人脫保，要在保證期間內及時提起訴訟或仲裁；單獨向主債務人提起訴訟或仲裁時，還要及時向保證人主張權利。《擔保法》第25條規(guī)定“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。《擔保法解釋》第34條規(guī)定，在一般保證的情況下，農村信用社在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。所以，農村信用社對一般保證的主債務人單獨提起訴訟或仲裁，也可以對主債務人和保證人一起提起訴訟或仲裁。為避免保證人脫保，訴訟或仲裁程序必須在上述保證期間內提起。為避免對保證人的權利喪失訴訟時效，單獨對主債務人提起訴訟或仲裁的，從判決或仲裁裁決生效之日起，應按訴訟時效的規(guī)定，每二年向保證人至少主張一次權利。建議在保證期間內同時向主債務人和保證人提起訴訟或仲裁。

２、避免連帶保證的保證人脫保。對于連帶保證的保證人，應在保證期間內向保證人主張權利（如簽發(fā)逾期貸款催收通知書、提起訴訟等）；如非以訴訟或仲裁方式主張權利，自主張權利之日起每兩年向保證人至少主張一次權利?！稉７ā返?6條規(guī)定：“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任?！薄稉７ń忉尅返?4條同時規(guī)定：“連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效?！彼?，在連帶責任保證的情況下，農村信用社必須在保證期間屆滿前要求保證人承擔擔保責任，從農村信用社要求保證人承擔保證責任之日起，應按債權的時效管理的方式管理保證權利的訴訟時效。

３、對脫保的保證人令其承擔保證責任應重新簽訂保證合同。保證期間屆滿后，保證人在農村信用社的催收通知書上的簽章行為，不能簡單地認為已經延續(xù)了保證期間，能否延續(xù)關鍵看原借款保證人是否有重新為借款人提供保證的明確意思表示。重新確立的保證，如果對保證期間做出了約定，則從其約定；如果沒有約定，則保證期間為催收之日起6個月。

（二）依法維護抵押權效力，及時行使抵押權

１、及時對主債權進行催收并及時行使抵押權，避免抵押權喪失。抵押權必須在訴訟時效期間內行使，為避免抵押權喪失，需要農村信用社及時對主債務人進行催收，保障主債權不過時效。《物權法》第202條規(guī)定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護?！稉７ń忉尅返?2條規(guī)定，農村信用社與抵押人約定或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)沒有法律約束力。所以，當事人約定的或主管部門規(guī)定的抵押期間是沒有法律效力的，只要主債權不過時效，則抵押權有效。但農村信用社必須及時主張主債權，以避免抵押權與主債權同時失權。

２、關注抵押物狀態(tài)并及時行使相關權利，保障抵押權不落空或受損

（１）抵押物被轉讓情況下及時行使權利。根據(jù)《擔保法》第49條、《擔保法解釋》第67條、《物權法》相關規(guī)定，抵押人履行通知或告知義務后，有權轉讓抵押物，轉讓所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存，超過債權數(shù)額部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。對于已辦理抵押登記的抵押物的轉讓，如未履行通知義務，抵押權人仍可以就轉讓后的抵押物行使抵押權。對于未經登記的抵押物的轉讓，如未履行通知義務，抵押權人的抵押權不能對抗善意第三人。所以農村信用社應關注抵押物的轉讓，要求以轉讓價款提前清償農村信用社債權；對作過抵押登記但未得到轉讓通知的，對轉讓后的抵押物行使抵押權；對未作抵押登記而抵押物已轉讓給善意第三人但農村信用社未得到轉讓通知的，只能要求抵押人賠償損失。

對于明顯以低價轉讓抵押物的，農村信用社還可以要求抵押人提供相應擔保；對于抵押物已轉讓給受讓人的，受讓人不屬于善意第三人，農村信用社可行使撤銷權，要求法院或仲裁機構撤銷抵押物的轉讓行為。

（２）抵押物被征收、毀損情況下及時行使權利。對于抵押物被征收、被毀損的，抵押權及于補償金、賠償金、保險金，農村信用社可要求就上述款項行使優(yōu)先權。在因抵押人過錯導致抵押物毀損致使抵押物價值明顯減少的情況下，農村信用社還可以依據(jù)法律和擔保合同規(guī)定要求抵押人提供新的擔保，或要求抵押人承擔其他違約責任。

（三）妥善保管質物或權利憑證，及時行使質權，避免損害賠償責任

動產質權或權利質權，因質權人占有出質財產或權利憑證，除質權人應妥善占有質物并及時行使質權外，出質人也可以要求質權人善盡保管義務、及時行使質權。行使質權的措施是與出質人協(xié)商處置質物或出質權利，或申請法院拍賣、變賣出質財產或權利。根據(jù)《擔保法》、《擔保法解釋》、《物權法》規(guī)定，因質權人過錯導致質押財產毀損或質權人怠于行使質權導致出質人損失的，質權人應承擔相應賠償責任。所以，為避免損失，農村信用社除妥善占有質物外，應及時行使質權。

但因不能歸責于農村信用社的事由可能使質押財產毀損或者價值明顯減少，足以危害農村信用社權利的，農村信用社有權要求出質人提供相應的擔保；出質人不提供的，農村信用社可以拍賣、變賣質押財產，并與出質人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。

（四）進行貸款展期等合同變更時，注意避免擔保權利喪失

《擔保法》第三十條規(guī)定，保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權人與債務人協(xié)議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

所以，農村信用社經與債務人協(xié)商，以貸款展期或其他方式對原合同變更的，為全面維護債權利益，應當就變更后的合同與保證人簽訂新的保證、抵押、質押合同，以全面落實保證責任。

（五）以貸還貸方式盤活不良貸款注意避免擔保權利喪失

以貸還貸，也稱倒約換據(jù)、換據(jù)或借新還舊，是指貸款到期后，借款人并不償還貸款本息，或只償還部分貸款本息，以所欠貸款本息余額作為合同貸款金額簽訂新的借款合同，利用新合同借款償還以前貸款本息余額的行為。商業(yè)銀行尤其農村信用社系統(tǒng)常利用換據(jù)方式盤活不良貸款，或者解決逾期貸款不能償還，逾期貸款比例過高的問題。這種方式有利有弊，司法審判也認可借款合同有效。但單為掩蓋不良貸款比例的換據(jù)有害無益，應予避免。

以換據(jù)盤活不良資產，應直接記載以貸還貸的貸款用途，否則會導致?lián)嗬膯适А！稉７ā返?0條規(guī)定：“有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

（二）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的?！薄稉７ń忉尅返?9條第一款也規(guī)定：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！彼?，當新借款合同不寫明“借新還舊”或“償還舊貸款”的用途時，新借款的擔保人常以債權人單獨或與借款人合謀隱瞞借款償還舊貸款的用途欺詐擔保人為由進行抗辯，司法機關一般也會以上述理由認定擔保無效。所以除新貸和舊貸的保證人為同一人情形外，無論采用保證或其他任何擔保方式，換據(jù)應在借款合同中明確記載貸款用途為“借新還舊”或“償還舊貸款”。

（六）積極挽救無效擔保，不能挽救時需追究擔保人的賠償責任

1、積極采取挽救措施。如果不慎形成無效擔保，農村信用社應根據(jù)《擔保法》等有關規(guī)定，采取補救措施。比如，保證人不具備法律規(guī)定的主體資格，農村信用社應與借款人、保證人充分協(xié)商、深入溝通，重新確定符合條件的保證人。抵押物、質押物是法律規(guī)定的禁止抵押、質押的物，如以《物權法》第184條或第209條規(guī)定的法律、行政法規(guī)禁止轉讓財產設定抵押或質押時，農村信用社應與借款人、抵押人或出質人協(xié)商，多方做工作，變更抵押物或質物，以可以抵押、質押的財產設定擔保。法律規(guī)定抵押、質押必須辦理登記而未辦理登記的，農村信用社應補辦登記手續(xù)，根據(jù)抵押物、質押物或出質權利登記管理部門的不同到相應的登記部門辦理登記手續(xù)。

2、擔保無效且不能補救，應向擔保人主張賠償權利。《擔保法解釋》第7條、第8條規(guī)定，主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。對于擔保無效導致的損失，應按述規(guī)定向擔保人主張，不應放棄對擔保人的求償權。

六、關于在企業(yè)改制或破產過程中依法維護債權的法律問題

當前有不少企業(yè)以改制、破產為名逃廢農村信用社債務，嚴重損害了農村信用社的合法權益，影響了信貸業(yè)務的正常開展。因此，農村信用社應當熟悉企業(yè)改制、破產的相關法律、了解相關程序，認真研究，積極應對，采取必要措施，依法維護金融債權。

（一）積極參與改制程序，落實債務償還及擔保責任

債務人擬實行承包、租賃、股份制改造、聯(lián)營、合并、分立、合資或合作等改制方案的，農村信用社應根據(jù)有關法律法規(guī)及政府的各項改制政策及《最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《企業(yè)改制若干問題的規(guī)定》）等司法解釋，積極參與改制工作，嚴格監(jiān)督改制方案的制定、清產核資、產權界定和債務清償?shù)裙ぷ?。具體應當要求債務人報送改制方案和對農村信用社債權的處理意見。農村信用社應當對債務人生產經營與資產負債情況以及改制方案進行調查核實，并確定債務人改制后金融債權是否安全。債權安全存在危險的，應當及時向債務人主張債權，或落實擔保責任。比如，企業(yè)法人分立時，根據(jù)《合同法》和《企業(yè)改制若干問題的規(guī)定》，農村信用社向分立后的企業(yè)主張債權，企業(yè)分立時對原企業(yè)的債務承擔有約定，并經農村信用社認可的，按照當事人的約定處理，沒有約定或者約定不明，或者雖有約定但債權人不予認可的，分立的企業(yè)應當承擔連帶責任。又比如，企業(yè)法人合并時，應由合并后存續(xù)的公司或者新設立的公司承繼被合并方的權利義務。因此，農村信用社應當按照上述規(guī)定依法行使債權。農村信用社也可以根據(jù)實際情況與債務人協(xié)商一致，就原合同簽訂變更合同，同時就變更后的合同與擔保人簽訂新的保證、抵押、質押合同，需要變更抵押、質押登記的應當變更抵押、質押登記，以落實擔保責任。

（二）對于進入破產程序的債務人，農村信用社應對其高度關注，依法申報債權，行使債權人權利

《企業(yè)破產法》、《最高人民法院關于正確審理企業(yè)破產案件為維護市場經濟秩序提供司法保障若干問題的意見》、《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國企業(yè)破產法〉若干問題的意見》、《最高人民法院關于當前人民法院審理企業(yè)破產案件應當注意的幾個問題的通知》、《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的緊急通知》等法律法規(guī)和司法解釋中，有關維護債權人利益的規(guī)定比較詳細，農村信用社對這些規(guī)定要十分熟悉，要按照相關規(guī)定準備材料，及時申報債權，參加債權人會議，按程序清收債權。特別要注意有關媒體上通知申報債權的公告，農村信用社未在法定期間內（破產財產最后分配前）申報債權的，視為放棄債權；及時申報債權的，債權人取得參加破產程序并行使權利的資格，債權的訴訟時效也因此而中斷。在申報有財產擔保的債權時，還應提交有關財產擔保的證據(jù)，否則應承擔舉證不能的后果，債權將作為一般債權處理。如農村信用社有多個連帶債權人時，且連帶債務人破產時，農村信用社可以將自己的全部債權數(shù)額進行申報，也可以不申報破產債權，而向連帶債務人中的其他債務人要求清償。當被保證人破產時，債權人可以申報債權以獲得公平清償，被保證人破產程序終結后，債權人仍然可以就未受清償?shù)膫鶛囝~向保證人要求承擔保證責任，但應當在破產程序終結后6個月內提出。如果農村信用社知道或者應當知道被保證人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償?shù)姆秶鷥让獬ＷC責任。當保證人破產時，農村信用社要想按擔保合同確定的擔保責任申報債權，根據(jù)有關司法解釋需要先通過訴訟方式確定保證人承擔保證責任的范圍，獲得生效法律文書后才能申報債權。

（三）防止債務人借改制或破產逃廢債務

對于通過企業(yè)改制、破產等方式逃廢債務，造成信貸資產流失的單位和個人，農村信用社應根據(jù)《最高人民法院關于人民法院在審理企業(yè)破產和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的緊急通知》、《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》等有關法律法規(guī)和政策，依法及時提起訴訟，重新落實債權債務關系和追究有關人員責任。比如，在改制程序中，對于借改制處理或轉移資產，逃廢債務的，可向主管部門反映，也可以及時行使撤銷權，請求法院撤銷相關行為。又比如在破產程序中，對于借轉移資產、低價處置資產等行為虛假破產的債務人，可以以行使撤銷權，防止其以資不抵債為由進行假破產；對法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a有異議的，可以在法院宣告破產后十日內向上級法院申訴，申請上級法院作出裁定。

七、關于以轉讓方式化解不良債權風險過程中的法律問題

為化解不良債權，優(yōu)化資產結構，有的農村信用社嘗試轉讓不良資產。根據(jù)《物權法》的相關規(guī)定，企業(yè)法人有權處分自己的資產，《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》對農村信用社自行處置金融債權也沒有限制性或禁止性規(guī)定。中國銀監(jiān)會2005年出臺的《不良金融資產處置盡職指引》，對農村信用社等金融機構采用轉讓方式處置不良資產提出了明確具體的肯定性要求。但在處置程序上，應符合《不良金融資產處置盡職指引》的有關規(guī)定，并且需要注意以下幾個問題：

（一）不良資產轉讓須制訂方案。方案應包括如下內容：

1、資產處置的原則和指導思想；

2、資產處置工作的組織領導和分工；

3、資產處置的程序安排；

4、資產處置的定價和公告方式；

5、資產處置的競價和確定受讓人方案；

6、資產轉讓協(xié)議的簽訂、資產交接與通知；

7、處置費用（主要是聘請中介機構的費用）預算；

8、資產損失的處理等。

9、資產處置的其他相關問題，如轉讓方案失敗后處置方案的調整等。

（二）在制定資產轉讓方案和進行處置時應遵守合法性和價值最大化原則、關聯(lián)人回避原則。一是在處置不良金融資產時，應遵守法律、法規(guī)、規(guī)章和政策等規(guī)定，在堅持公開、公平、公正和競爭、擇優(yōu)的基礎上，努力實現(xiàn)處置現(xiàn)值最大化。二是相關工作人員與債務人、擔保人、持股企業(yè)、資產受讓（受托）方、受托中介機構存在直接或間接利益關系的，或經認定對不良金融資產形成有直接責任的，在不良金融資產處置中應當回避。

（三）方案的制訂和實施應注意的幾個重要問題：一是資產處置方案及其調整應按章程或上級聯(lián)社相關規(guī)定履行一定決議通過或審批、備案程序；二是不具備評估條件或評估費用相對于資產處置費用過高等原因，可以通過市場競爭方式解決定價問題。三是受讓人的選擇和確定堅持公開性和競爭性原則，可以采用拍賣、招標或其他競價方式。四是資產處置有關協(xié)議的簽訂和履行程序必須符合國家有關法律規(guī)定。五是對無法實施的項目應分析原因，及時調整處置策略，維護自身合法權益，這也是《不良金融資產處置盡職指引》的明確要求。

第三篇：資產證券化過程中的法律問題分析

資產證券化過程中的法律問題分析

許淑紅

資產證券化（Asset－Backed Securitization，簡稱ABS）是將缺乏流動性、但具有預期未來穩(wěn)定現(xiàn)金收入的資產匯集起來，形成一個資產池，將其出售給證券特別載體SPV(Special Purpose Vehicle)，然后由證券特別載體SPV用購買的組合資產為擔保發(fā)行資產支撐證券（Asset－Backed Securities,也簡稱ABS），經過證券承銷商出售給投資者的行為。實質上證券化的過程就是將原資產中風險與收益通過結構性分離與重組，使其轉換為可以在金融市場上出售和流通的證券，并據(jù)以融資的過程。證券化是融資者將被證券化的資產的未來現(xiàn)金收益權轉讓給投資者，并使其定價和重新配置更為有效，從而使參與融資的各方均有所受益。它是近30年來世界金融領域最重大和發(fā)展最迅速的金融創(chuàng)新和金融工具，目前已成為國際資本市場上廣為流行的融資方式。

目前國內金融機構也正在考慮用資產證券化這一當今國際金融業(yè)流行的方式優(yōu)化資產結構、降低金融風險?？紤]到我國金融機構龐大的不良資產和住房抵押貸款規(guī)模，資產證券化必將成為未來我國金融市場重要的業(yè)務創(chuàng)新領域。但是在展望我國資產證券化廣闊前景的同時，我們不得不看到，我國金融市場體系和制度的建設與大規(guī)模資產證券化的要求相比，還遠未成熟和完善。我們缺乏成熟的機構投資者，完整的資信體系、評估體系，沒有完整的信用擔保體系，全國性的銀行交易網絡還有待形成，證券、信托等中介機構的服務水平有待提高；盡管我們有了《信托法》和即將推出的《投資基金法》，但資產證券化所需的完善的法律體系尚未形成，這些都將成為我國實施資產證券化的絆腳石。特別是配套法律的修改和完善，尤為重要。要進行資產證券化，立法要先行。

一、金融資產管理公司開展資產證券化業(yè)務的的基礎

我國的四大金融資產管理公司（AMC）接收了商業(yè)銀行的大量不良資產，作為這些不良資產證券化的運作者，他們的法律地位直接約束著他們的行為。從各國金融資產管理公司（AMC）的運作過程來看，它們具有許多共性：各國均賦予AMC特殊的法律地位，表現(xiàn)在AMC一般都有特殊的法律授權。同時，這些法律至少會賦予AMC一些一般企業(yè)所不具有的權利：如與原債權銀行簽訂轉讓協(xié)議的權利；向借款企業(yè)派駐專員，接管企業(yè)管理層的權利；檢查債務人的帳目和制止其惡意逃債行為的權利。

2000年11月1日通過的《金融資產管理公司條例》（以下簡稱《條例》）為我國金融資產管理公司實施資產證券化提供了基本的法律規(guī)范。但該《條例》中的許多制度規(guī)定不健全，勢必影響其效力的發(fā)揮。由于資產管理公司的設立具有明顯的規(guī)避法律性，為了保障公司業(yè)務的順利開展，必須在法律上賦予公司某些超越現(xiàn)行法律框架的特殊職權。

然而，一方面，《條例》的立法層次較低，并且存在諸多不足，不可能有效地糾正資產管理公司的規(guī)避法律性；另一方面，如果對現(xiàn)行法律規(guī)范進行大規(guī)模修改，不僅工作量大、費時多，而且也不可能滿足當前資產管理公司的急需。另外，借鑒前述的各國先進的資產管理公司立法經驗，我們覺得我國應該由全國人大及其常委會盡快制定《金融資產管理公司法》，將其作為特別法以解決與《公司法》、《企業(yè)債券管理條例》、《破產法》、《擔保法》等法律及會計、稅收等制度之間的沖突。

《金融資產管理公司法》應主要包括以下內容：（1）資產管理公司的性質、法律地位及其設立條件、程序。（2）資產管理公司特殊的法律授權和其應有的職責和義務。（3）規(guī)范公司資金來源和資產權益的運作規(guī)則。（4）對資產證券的發(fā)行和交易作特別規(guī)定。（5）明確人民銀行、財政部、證監(jiān)會對公司監(jiān)管的職責和職權范圍。（6）確定公司的存續(xù)期間、退出機

制和最終損失的解決方案。

二、關于特殊目的載體

資產證券化屬于結構設計性融資的一種，它依照法律規(guī)定通過建立某種特殊結構來完成融資過程。這個特殊目的載體SPV（Special Purpose Vehicle）在資產證券化過程中起著重要使用，其必須具有融資資格及保證資產支持之證券的償付功能，可以從發(fā)起人處購買將證券化的資產，以自身名義發(fā)行資產支持證券進行融資。另外，為保證資產支持證券的安全償付，證券化的資產不能受SPV破產或其他經營失敗的影響，故SPV的經營范圍應嚴格限定于資產證券化一項上。

但是依據(jù)我國現(xiàn)行的法律，這種特殊機構地位與歸屬上不明確。第一，目前我國的《商業(yè)銀行法》規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業(yè)務。商業(yè)銀行在中華人民共和國境內不得向非銀行金融機構和企業(yè)投資?！薄蹲C券法》規(guī)定：“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經營、分業(yè)管理?！币簿褪钦f，目前我國的商業(yè)銀行(自然包括AMC)不能投資于非銀行金融業(yè)務，不能成立以發(fā)行抵押支持證券為單一業(yè)務的特殊機構。第二，根據(jù)我國現(xiàn)行的法律框架，特殊機構是否能夠成為企業(yè)法人還不能明確。因為根據(jù)現(xiàn)行的《企業(yè)債券管理條例》和《公司法》，只有中國境內的有法人資格的企業(yè)經人民銀行批準，才可以在境內發(fā)行企業(yè)債券。即便它是企業(yè)法人，但它也無法滿足《公司法》第161條中“最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息”的債券發(fā)行條件。這一法律地位上的不明確，直接影響到它們能否發(fā)行抵押支持證券。第三，作為新的債券品種，把抵押支持證券歸為何種性質的證券，對于債券發(fā)行人的資．格以及對它管轄權的歸屬至關重要。特殊機構發(fā)行管轄權將是一重大的現(xiàn)實問題，因為它涉及到我國債券發(fā)行制度的-重大改革。抵押支持證券這一市場前景極其廣闊的債券，其發(fā)行審批權花落誰家，將深刻地影響著各大政府部門權力與利益分配的格局，同時也極大地左右了不良資產證券化在我國發(fā)展的時間表。

另外，應通過修改公司法等法規(guī)解決證券化交易的主體資格問題，盡快制訂有關SPV的市場進入、經營和退出等方面的法律法規(guī)。因為SPV是一個十分特殊的法律實體，它一般是一個“空殼公司”，沒有或者很少有固定的經營場所、人員，其經營業(yè)務也只限于證券化業(yè)務，這與公司法的一些規(guī)定不符，甚至不同于信托關系中受托人的法律狀態(tài)。與主體資格和行為能力相關的、需要修改的法規(guī)主要包括《企業(yè)債券管理暫行條例》、《貸款通知》。在這些法規(guī)規(guī)章中，對發(fā)行證券主體資格、條件的規(guī)定，使SPV無法成為發(fā)行人，而商業(yè)銀行也不能通過資產支持證券的形式在資本市場上直接融資。同時，對證券發(fā)行規(guī)模、種類的限定，與資產支持證券多種類、多級別的性質相矛盾。

三、關于真實出售

“真實出售”是資產證券化的關鍵，要想成功完成這關鍵的一步，首先資產管理公司必須擁有資產所有權，或者資產所屬關系明確。不良資產證券化結構中，特殊機構要擁有資產池完整的控制權，就必須要求原始權益人(即AMC)擁有不良資產的所有權，或者資產所屬關系明確。但是，目前我國銀行的產權制度改革尚未徹底完成，其產權結構也沒有進行實質性的調整，商業(yè)銀行雖然對國有資產擁有法人所有權，但國家仍然是國有商業(yè)銀行唯一的所有權主體?，F(xiàn)在它們將不良資產剝離給了AMC，AMC對于企業(yè)的債權依然屬于金融債權。雖然目前已經相繼推出了《金融資產管理公司條例》、最高法院適用《擔保法》的司法解釋以及《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購管理國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題規(guī)定》等法律法規(guī)，但是“特殊機構法”尚未出臺，相關法律框架并不完善，尤其是在不少企業(yè)刻意逃廢金融債權、地方政府的行政干預重重的狀況下，特殊機構不可能做到真正地買斷AMC的不良資產。

其次，資產證券化不同于一般證券的發(fā)行與買賣，它是一項已形成的契約（在資產形成時產生的合同關系）變更，而且這種變更必須是一種“真實銷售”，這需要得到合同類法律法規(guī)的確認。資產證券化過程中的資產出售方式主要包括債務更新、資產轉讓和從屬參與。

（1）債務更新的缺點是成本和效率方面的劣勢，尤其是在資產證券化過程中面臨眾多債務人時，重新簽訂債務更新協(xié)議將使發(fā)行人不得不與眾多的債務人協(xié)商洽談，使成本增加，效率下降。（2）在我國資產證券化過程中通過資產轉讓方式進行資產出售是有法律障礙的，從而將這種高效的資產轉讓方式排除在外?！睹穹ㄍ▌t》91條：“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓第三人的，應當取得合同對方的同意，并不得牟利，依照法律規(guī)定應當由國家批準的合同，需經原批準機關批準。”雖然這個規(guī)定中的應當取得第三方的同意已經被合同法中的通知債務人所取代，但是不得牟利仍是證券化難以逾越的障礙。另外，《擔保法》

第61條規(guī)定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓?！彼裕罡哳~抵押的主合同項下債權的轉讓是存在法律障礙的。（3）從屬參與在我國不存在法律障礙。但是這種方式有其固有的缺點：由于被認定為抵押貸款，從屬參與由于對原始權益人具有追索權，因此在會計上不能作為銷售處理，即“資產表外處理”，從而導致原始權益人資產負債率的提高，沒有達到資產證券化的目的之一，即通過資產證券化降低資產負債率。

綜上所述，作為資產出售過程中高效率、低成本的資產轉讓，將因為法律上的障礙而無法發(fā)揮作用。債務更新和從屬參與是沒有法律障礙的，但是這兩種資產出售方式具有相應的缺點。由此可見，我國的法律制度對資產證券化的效率、成本產生顯著影響。

四、關于破產隔離

破產隔離是指將基礎資產原始所有人的破產風險與證券化交易隔離開來。這是資產證券化交易所特有的技術，也是區(qū)別于其他融資方式的一個非常重要的方面。在股票、債券或TOT等融資方式中，由于基礎資產不是從企業(yè)的整體資產中“剝離”出來并真實出售給一家具有破產隔離功能的特殊目的載體，而是與企業(yè)的其他資產“混”在一起的。如果該企業(yè)經營效益不好或破產，這些風險直接影響到股票、債券這些憑證持有人的收益，甚至會血本無歸。換句話說，憑證持有人的風險和收益是與某個企業(yè)整體的運作風險聯(lián)系在一起的。而資產證券化則不同，由于它已經將證券化的基礎資產真實出售給特殊目的載體，出售后資產就與發(fā)起人、SPV及SPV母公司的破產隔離，即這些公司的破產不影響該證券化的資產，證券化的資產不作為這些主體的破產財產用于償還破產主體的債務。這好象是在賣方與證券發(fā)行人和投資者之間構筑一道堅實的“防火墻”一樣。只有做到破產隔離，才能保證資產支持證券的運作，也才能使資產支持證券區(qū)別于一般公司債券而顯現(xiàn)出其特征。

1、與發(fā)起人破產的隔離

（1）在采用資產出售形式下，即發(fā)起人將資產出售給SPV，我國破產法規(guī)定，人民法院在受理破產案件6個月前或至破產宣告之日期間內，破產企業(yè)非正常壓價出售財產的應予追回并列入破產財產。據(jù)此只要發(fā)起人出售資產的行為不發(fā)生在其破產案受理前6個月至宣告破產期間，且非壓價出售，此資產出售就不受發(fā)起人破產的影響，就做到了與發(fā)起人的破產隔離。

(2)在采用信托方式即發(fā)起人將資產信托給SPV時，按照大陸法系的傳統(tǒng)理念，即“一元所有權論”，信托財產的所有權仍為發(fā)起人所有，由于該資產所有權人仍為發(fā)起人，在發(fā)起人破產時，該資產理所當然應為破產財產。

(3)在采用擔保融資的形式下，我國破產法規(guī)定；“已作為擔保物的財產不屬于破產財產”，由此，在現(xiàn)行法律制度下，采用擔保融資方式讓與資產可以做到與發(fā)起人的破產隔離。

2、與SPV的破產隔離

在我國現(xiàn)行破產法框架之下，公司一旦進入破產程序，除了設置擔保的財產，公司其余所有的財產均為破產財產，均要用來清償公司所欠債務。據(jù)此SPV在進入破產程序后，SPV從發(fā)起人購得的證券化的資產也要列為破產財產，這就影響了證券的信用，在現(xiàn)行法律環(huán)境中

解決此問題的方法有：

1）證券化的資產作為證券支付的擔保及以證券化的資產為抵押或權利質押，來保證證券投資者即證券購買人的證券得以到期償付。由于資產支持證券的最大特殊性在于證券的還付來源于資產所產生的現(xiàn)金流，故證券的信用來源于資產的信用。根據(jù)我國破產法，已經抵押的財產不作為破產財產，據(jù)此，如果將證券化的資產作為證券償付的抵押物，將可以與SPV破產相隔離。

2）限制SPV的經營范圍。如果SPV的經營范圍廣泛，其他經營的失敗會導致SPV破產，故嚴格限制SPV的經營范圍，將其經營范圍限定在資產證券化一項業(yè)務是非常有必要的，這是保證資產支持證券成功的關鍵，也是各國實踐中遵循的做法。有學者提出在我國進行資產證券化時可以四大資產管理公司為SPV，但雖然其中的華融資產管理公司及長城資產管理公司的經營范圍包括有資產證券化，但其他業(yè)務有多項，這樣很難得保證證券化資產的安全。

3、與SPV母公司的破產隔離

證券化的資產不僅要與SPV的破產隔離，還要與SPV的母公司的破產相隔離，因為SPV母公司一旦破產，SPV作為其對外投資也將被列為破產財產而用來償還母公司的債務，這是我國及大多數(shù)國家公司法律的規(guī)定，這就使證券化的資產無法與SPV母公司的破產相隔離，從而影響了資產支持證券的償付。如前所述，如果將證券化的資產作為證券支付的擔保，則根據(jù)我國破產法，證券化的資產不能做為破產財產，從而做到了與SPV母公司的破產隔離。

韓國在1996年才開始對證券化采取積極的態(tài)度，但是到了1998年就制定了《資產證券化法案》，臺灣地區(qū)也于今年六月剛剛通過《金融資產證券化條例》，而我國到目前為止尚沒有一部專門的資產證券化法案。而且無論是《證券法》、《公司法》、《企業(yè)債券管理條例》、《企業(yè)債券發(fā)行與轉讓辦法》等法律和行政法規(guī)，都未對不良貸款的證券化問題做過任何的規(guī)定，找不到資產證券化的任何法律依據(jù)。

資產證券化的順利實現(xiàn)必須有健全和有效的法律體系做保障。建議通過制定《資產證券化法》或者制定在《金融資產管理公司特別條例》中，對資產管理公司和SPV的法律地位、性質、行為能力、證券發(fā)行、二級市場轉讓流通、證券化資產的破產條件、監(jiān)管部門等作出明確規(guī)定。而且更要尊重經濟學家特別是金融專家的意見，這樣才能更好地構建和完善我國的資產證券化立法。

第四篇：國企改革中債轉股法律問題探討

國企改革中債轉股法律問題探討

1999年8月國家經貿委負責人在接受記者采訪時公布了債轉股方案，這一消息見報后，仁者見仁，智者見智，一時間炒得沸沸揚揚。所謂債轉股，就是將國有商業(yè)銀行不良資產的一部分，即國有企業(yè)欠國有商業(yè)銀行的無法或不能按期歸還的借款中的一部分，轉為金融資產管理公司對國有企業(yè)的投資（即股權）。債轉股是化解我國銀行風險、改善國有企業(yè)資產負債結構的一項戰(zhàn)略決策，做得好，將使我國的國有銀行和國有企業(yè)在健康的財務基礎上參與國外競爭；做得不好，負面影響也相當大。因此，必須按照市場經濟規(guī)則和國家有關規(guī)定，認真組織實施，規(guī)范操作。本文僅就債轉股中的幾個法律問題作簡要論述。

一、金融資產管理公司的法律地位

通過一個機構來實現(xiàn)銀行的債權轉股權，是國外大多數(shù)國家的通行做法，而這一機構往往具有官方政府機構的性質。美國八十年代初成立的清算信托公司（Resolution Trust Corporation簡稱RTC）扮演清算主的角色，專門清理儲貸協(xié)會危機后殘存的資本。1998年韓國受亞洲金融危機的沖擊，決定啟用資產管理公司的工作程序，收購低于法定標準的貸款、可疑貸款和沉淀貸款。大多數(shù)國家的法律禁止銀行向企業(yè)直接投資，在銀行持有企業(yè)的不良債權時，只能通過類似的機構來解決。我國的法律也禁止商業(yè)銀行向企業(yè)進行投資，因此，成立金融資產管理公司來負責債轉股事宜，與國際上的做法大體一致。

在我國，繼信達資產管理公司成立后，華融、長城、東方三家公司也獲準組建。這四家資產管理公司使用中央銀行提供的貸款和向商業(yè)銀行發(fā)行債券籌集來的資金收購并經營建設銀行、工商銀行、農業(yè)銀行和中國銀行的不良資產。金融資產管理公司利用自己的特殊法律地位和專業(yè)化優(yōu)勢，綜合運用出售、置換、資產重組、債轉股、資產證券化等方法，對貸款以及抵押品進行處置；對債務人提供管理咨詢、收購兼并、分立重組、包裝上市等方面的服務；對確屬資不抵債的、需要關閉破產的企業(yè)申請破產清算。在企業(yè)經濟狀況轉好后，可以通過上市、轉讓或企業(yè)回購的形式收回收購不良資產占用的資金，其以“賤買貴賣”為最高哲學。金融資產管理公司同銀行在財務上完全分開，具有獨立法人地位。

金融資產管理公司收購銀行剝離出來的不良資產有一定限制，即1995年底以前發(fā)生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的銀行不良資產，因為銀行已經商業(yè)化運作，不屬于債轉股的范疇。由此看來，金融資產管理公司扮演的是國有資產運營人的角色，與國資局授權經營國有資產的國有資產管理公司有異曲同工之處。雖然都是經營國有資產，但國有資產管理公司的運作方式是用授權的國有資產以國有股或法人股形式向若干公司投資入股，可以根據(jù)需要增大投資，目的在于最大限度地使國有資產保值增值。而從金融資產管理公司的運作來看，其目的在于最大限度地收回收購不良資產所占用的資金，一旦債務人經營情況轉好，即轉讓其債權或股權，而不會增大投資。

二、銀行債權轉讓中的法律問題

債轉股涉及到合同轉讓問題。合同的轉讓是一方當事人將本人的合同權利轉讓給第三人，其特征是合同的主體發(fā)生變更而合同的性質與內容（客體）未發(fā)生任何變化。各國法律都允許合同轉讓，只是某些合同禁止轉讓，合同轉讓的內容和手續(xù)，各國法律規(guī)定不盡一致。

合同轉讓包括兩種情況，一種是債權轉讓，一種是債務承擔。債權轉讓是指債權人將其債權轉讓給第三人，按民法規(guī)定，債權的轉讓不經讓與人把變更的事實通知債務人，對債務人不發(fā)生效力，即債權的轉讓以通知債務人為必要條件。實踐中，債轉股的實施分兩個步驟：一是銀行將其對企業(yè)的債權轉讓給金融資產管理公司；二是金融資產管理公司將受讓來的債權轉變?yōu)閷ζ髽I(yè)的股權。銀行與金融資產管理公司之間的債權轉讓須符合以下條件：（1）銀行與企業(yè)簽訂的借款合同中不禁止合同權利的轉讓。如果借款合同中有該類禁止條款，銀行與企業(yè)應簽訂補充協(xié)議，對該條款進行變更或者廢止。（2）借款合同中規(guī)定有專屬于借款人（銀行）享有的從權利的，該從權利仍由銀行享有，企業(yè)仍向銀行履行。（3）銀行在轉讓債權時負有將該事項通知企業(yè)之責。

在國際商業(yè)貸款實踐中，債務人對債權人轉讓債權的權利往往加以限制，以保護自己的利益。在債轉股實踐中，當然不存在象國際商業(yè)貸款那樣的利害關系，但是，債轉股的目的是減輕銀行和國有企業(yè)的負擔，如果銀行把債權轉讓給金融資產管理公司后，后者不實行債權轉股權的措施，則企業(yè)沒有從中取得利益，雖然它不能阻止銀行轉讓債權，但仍可能提出異議。因為某些貸款的發(fā)生并不僅僅意味著一筆款項的流轉，也包含著借款人與貸款人之間的良好信譽合作關系，可能存在著某些因素致使借款人不愿意向債權的受讓人履行債務。

三、金融資產管理公司與企業(yè)的關系

金融資產管理公司承接銀行的不良債權后，雖然有若干的運作方式，但債轉股是其現(xiàn)階段的重點。從企業(yè)的角度看，將債權轉變?yōu)楣蓹啵墙鹑谫Y產管理公司收購銀行不良債權的前提。因此，如果說銀行與企業(yè)的關系是債權債務關系的話，那么金融資產管理公司與其也就是持股與被持股或控股與被控股的關系了，原來的還本付息轉變?yōu)榘垂煞旨t。

1．股東權利的取得

銀行將債權轉讓給金融資產管理公司后，金融資產管理公司取得的是對企業(yè)的債權，要將債權轉為股權，應區(qū)分不同的情況進行操作：

（1）企業(yè)還沒有改制為公司的。企業(yè)沒有清產核資，財產沒有劃分為等額股份，金融資產管理公司享有的債權應占企業(yè)資產的比例不能真實地反映出來，也就不能正確確定分紅比例。此種情況下，企業(yè)應剝離非經營性資產和富余人員，清產核資，確定股權比例。

（2）企業(yè)如果已經實行公司制改造的，金融資產管理公司的債權轉股權，涉及到公司增資擴股問題。按照《公司法》的規(guī)定，公司注冊資本的增加應當由股東會或股東大會作出決議。需要提出的是，債轉股不同于發(fā)行新股，雖然都是在原股份數(shù)額的基礎上有增加，但實質卻不一樣。從“資產=負債+所有者權益”這一資金平衡公式上看，發(fā)行新股表現(xiàn)為公式兩邊的數(shù)額都等量地增加，而債轉股情況下，公式中資產的數(shù)額不變，負債減少，所有者權益等額增加。

2．股東權的行使

金融資產管理公司享有的股權應屆定為《公司法》中規(guī)定的權利：（1）與其他股東一樣享有權利，同股同權，不屬于優(yōu)先股。原來為貸款進行擔保的抵押物、質押物（權）不再具有擔保性質，不作為金融資產管理公司股權的擔保。（2）金融資產管理公司不享有對企業(yè)財產的支配權，不能直接處置企業(yè)財產，只享有相應股份份額財產的終極所有權。

實踐中，企業(yè)的股東雖然各不一樣，但對企業(yè)的重大事務起決定性影響的是大股東，而這些股東大都對該企業(yè)的行業(yè)特點和經營管理較為了解。金融資產管理公司成為企業(yè)股東后，勢必引起企業(yè)決策權力的重組。一方面，金融資產管理公司委派的董事能否具有足夠的相應的經營管理知識來行使決策權，這是事關企業(yè)興衰的大事。另一方面，如果金融資產管理公司不直接參與企業(yè)決策，那么它就須防備發(fā)生“代理問題”。所謂“代理問題”，就是在委托代理制下，代理方中的經理階層利用委托方賦予他的權利而謀取私利，導致委托方的利益受到損害的行為。

3．股權的轉讓

金融資產管理公司作為階段性的持股者，最終是要讓所收購的不良資產全部消解掉，即要進行股權退出工作。因此，在企業(yè)經營狀況轉好后，其享有的股權是要轉讓出去的，這種轉讓應當符合公司法的規(guī)定。如果企業(yè)改制為股份有限公司的，那么金融資產管理公司就不能將股份轉讓給該企業(yè)，而只能轉讓給其他股東或其他企業(yè)。如果企業(yè)是有限責任公司，除了金融資產管理公司外只有一個股東的，該股東對金融資產管理公司將轉讓的股份沒有購買權，否則將導致一人公司的出現(xiàn)，從而違反公司法的規(guī)定。

四、債轉股對社會的影響

其一，債轉股影響社會信用。債轉股固然可以暫時改善企業(yè)的資產負債結構，有利于企業(yè)的穩(wěn)定經營和良性運作，但如果做得不好，卻容易形成新的“賴帳經濟”，改變其從“呆帳經濟”走向“信用經濟”的初衷，從而變成債務回收站。機制設計有誤或者實施出現(xiàn)差錯時，會成為“債務大赦”，使地方政府和企業(yè)形成有債務一筆勾銷的想法，從而千方百計地爭取這頓“免費午餐”。原本可以按時還本付息的企業(yè)會認為銀行貸款早還不如晚還、晚還不如不還，也想坐等債轉股，“借債還錢”的道德觀念將受到極大沖擊，“賴帳經濟”初現(xiàn)端倪。六十年代我國對農民豁免農貸時，曾帶來過這樣的負效應。防止出現(xiàn)這種情況的辦法就是嚴格區(qū)分能轉同不能轉、過去和今后的界限，實行衡量指標量化、公開化，避免低質量企業(yè)魚目混珠，乘機賴帳。

其二，債轉股形成新的不公平競爭。債轉股只是在部分有良好項目支撐的企業(yè)中進行，實質上有使這些企業(yè)在財政支持下，在盈利時分期償還債務的意思。按市場競爭原則，機遇對每一個主題都應是平等的，然而，只有部分企業(yè)有此殊遇，這不僅造成了國有企業(yè)和非國有企業(yè)之間的不公平競爭，而且國企之間也不平等，未實行債轉股的企業(yè)負擔重，從而在市場競爭中處于劣勢，勢必又會造成另一批企業(yè)的虧損。

雖然債轉股只是國有企業(yè)改革中的一種階段性措施，直至把不良資產全部出售完畢為止，它的歷史使命是短暫的，但是，我們應當對改革中出現(xiàn)的新事物予與充分的研究，努力避免其負面影響，使其發(fā)揮應有的積極作用，為國有企業(yè)扭虧增盈，實現(xiàn)脫困目標作貢獻。

第五篇：經典相聲中的法律問題

拙作《經典相聲中的法律問題》本是記錄在法碩課堂上胡思亂想的涂鴉之作，蒙一些朋友感興趣，不斷提出新問題，如網友“名流鄰居”提出相聲《造廚》中的爺倆、《財迷回家》中的“財迷”；網友“狙擊手”提出的《揭瓦》中的“甲”；網友“悠然見南山”提出的《小偷公司》……正好今晚有點時間，就把這個話題繼續(xù)下去吧。

五、《造廚》

《造廚》里這爺倆，一貫趁為主人家操辦酒席的機會，把菜料藏在衣服里帶出來。從情節(jié)來看，屬于秘密竊取他人財物，雖然還沒走出主人家門，但“兒子”實際已經控制了那些菜料，也就是主人家實際已失去了對財物的支配，是比較典型的盜竊罪既遂。關鍵是，我們不知盜竊的菜料價值多少，按照司法解釋，定盜竊罪需“數(shù)額較大”，一般指500-2000元以上，如果行為人沒有實際取得財物，一般情況下不應以犯罪處理。問題是這爺倆顯然不是第一次干這種事了，之前肯定干成（既遂）過多次，在一定時間內即1年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上，就構成“多次盜竊”，這樣算起來，這爺倆以盜竊罪定罪論處，應該沒什么問題。

還有一點，如果“兒子”未滿16周歲，犯盜竊罪是不需要承擔刑事責任的，年滿16周歲未滿18周歲，應當從輕或減輕處罰。

六、《財迷回家》

在相聲《財迷回家》里，主人公“財迷”路過一個賣菜刀的攤子，把人家賣的菜刀橫在自己脖子上問攤主：“這把刀是誰的啊？”嚇得攤主說：“這把刀？沒主?！庇谑恰柏斆浴闭冒巡说赌米摺驗樗隙ā拔乙荒ú弊铀摬黄鹭熑??！?/p>

“財迷”的行為，肯定不是盜竊，也不是搶奪，無非是搶劫罪或者敲詐勒索罪。搶劫罪的定義是“以非法占有為目的，對財物的所有人、保管人當場使用暴力、脅迫或其他方法，強行將公私財物搶走的行為?！痹谙嗦暲铮柏斆浴碑斎粵]有使用暴力，但有沒有“脅迫”呢？這是問題的關鍵。因為現(xiàn)在并沒有對“脅迫”進行定義的司法解釋，如果“財迷”說要殺攤主，那毫無疑問是脅迫，但相聲里他沒有威脅殺攤主，而是威脅要自殺。也就是說，“財迷”的威脅并不能直接侵害攤主的人身或財產利益。但同時，“財迷”自己也很清楚，攤主與你非親非故，不會心疼你，人家擔心的是你自殺了給他惹麻煩，從這個意義上說，“財迷”的威脅還是會對攤主的利益產生影響，使之發(fā)生恐懼，不敢阻止“財迷”侵占其財物的行為。

再來看敲詐勒索罪的定義：“以非法占有為目的，對被害人使用威脅或要挾的方法，強行索要公私財物的行為?！彼坪跖c“財迷”的行為更為吻合。畢竟雖然“財迷”的行為，“要挾”的成分更多，其實他也不敢真自殺，而且他真正可能給攤主帶來的威脅并不是當場實現(xiàn)的。其實在這種特定情況下，搶劫罪和敲詐勒索罪是有很多相似之處的，而敲詐勒索罪內容更寬泛，考慮到實際情況，如“財迷”完全沒有暴力，發(fā)生的危害也是間接的，應該定敲詐勒索罪更為恰當。

定哪個罪名，關系巨大。搶劫罪是侵犯財產罪巾危害性最大、性質最嚴重的犯罪，只要搶得財物，哪怕只是八塊多錢的菜刀，就構成了搶劫罪，需處以“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。而敲詐勒索罪成立需要滿足“數(shù)額較大”的條件，根據(jù)2000年5月18日施行的最高人民法院《關于敲詐勒索罪數(shù)額認定標準問題的規(guī)定》，敲詐勒索公私財物“數(shù)額較大”，以1000元至3000元為起點?！柏斆浴敝粨屢话巡说?，不構成犯罪。

七、《揭瓦》

《揭瓦》里，“甲”租住壇子胡同悶三爺?shù)耐叻?，偷偷把房上的瓦賣給磚瓦鋪了，面對房東悶三爺?shù)闹肛?，“甲”大耍流氓脾氣，不但不賠償損失，還把老頭打了一頓。悶三爺?shù)募胰四目狭T休，二十多人回來算賬，又把“甲”揍了一頓。

從《物權法》角度，承租人只是獲得房屋的不充分的占有和使用權，并不能隨意處分房屋，瓦是房屋的當然組成部分，所以“揭瓦”、“賣瓦”顯然是違法的，侵犯了出租人的財產權。根據(jù)1995年建設部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》，對于承租人故意破壞承租房屋的，出租人有權終止合同，收回房屋。因此而造成損失的，由承租人賠償。后因此《管理辦法》“租賃許可證”與《行政許可法》有沖突，各地都根據(jù)自己實際和《行政許可法》要求出臺了自己的規(guī)定。無論如何，“甲”承擔民事賠償責任是肯定的。

需要注意的是，買瓦的磚瓦鋪老板恐怕并不知道這些瓦是從租來的房子上扒下的，這樣其取得就是善意的，《物權法》第106條規(guī)定，對以合理的價格善意取得的所有權應予以保護。也就是說，悶三爺可以向承租人“甲”索要賠償，但不能要求磚瓦鋪老板退還買的瓦。

至于“甲”打悶三爺，后來悶三爺家人又揍了“甲”一頓，從相聲來看只是一般的拳打腳踢，情節(jié)輕微，并沒有造成他人人身輕傷以上的損害，不能構成故意傷害罪。因為

“甲”是“毆打六十周歲以上人”，悶三爺?shù)募胰耸恰敖Y伙毆打”，根據(jù)《治安管理處罰法》

第43條的規(guī)定，“處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款”。其實都是街坊鄰居，到派出所找以小屋蹲蹲性，出來就“盟兄弟”了。

八、《小偷公司》

相聲《小偷公司》其實并不是批判和揭露盜竊犯的，而是辛辣第諷刺官僚主義作風，“小偷公司”實際是臃腫、低效的官僚機構的生動寫照。我們現(xiàn)在不管這些，假設“小偷公司”確實存在，那么毫無疑問，這是一個犯罪集團。

《刑法》第26條規(guī)定：“三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。”一般的，犯罪集團需要有以下三個特征：①必須是三人以上，重要成員固定或基本固定，并有明顯的首要分子；②有共同的目的、計劃、分工和較固定的組織聯(lián)系；③犯罪集團組成的目的，一般是為了進行一種或幾種需要較多的人或較長的時間才能完成的重大犯罪活動。比照這三點特征，“小偷公司”簡直是太符合了！具體來說，這是一個盜竊集團。從相聲里來看，他們也只從事盜竊這一項犯罪活動，但“累累巴巴，摳摳唆唆，一天偷不了幾萬塊錢”，可見其犯罪金額特別巨大（個人盜竊公私財物價值人民幣3萬元至10萬元以上），按照《刑法》第264條，“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產”。這個處罰針對誰呢？至少總經理和“牛群”是少不了的，因為總經理屬于“組織、領導犯罪集團的首要分子”（大事小情都得他批準），“牛群”屬于“在共同犯罪中起主要作用的”（他自己說“堅持在一線工作的就我們倆人”），都是主犯。

此外這段相聲里還有三個有趣法律問題，一是“牛群”發(fā)牢騷時說：“我怎么當上小偷了呢？還不如攔路搶劫呢！攔路搶劫逮著就斃，省得這么活受罪。”這是不對的，搶劫罪并不是“逮著就斃”，一般性的搶劫只是3-10年有期徒刑，即使有8種加重情節(jié)，也不是必然判死刑的。二是“牛群”說上次偷錢包被捉，“6個小伙子把我吊起來打”，這是違法的，捉住小偷后進行毆打，違反《治安管理處罰法》，如果打出輕傷以上，就構成故意傷害罪了。三是“馮鞏”說“牛群”參加“流氓團伙”，“牛群”嚴肅地糾正那叫“小偷公司”，可見小偷還是有文化懂法律啊，因為刑法里并沒有“流氓團伙”或“犯罪團伙”這一說。