第一篇：電子商務中買賣合同相關(guān)法律問題研究

電子商務中買賣合同相關(guān)法律問題研究

一、電子商務及電子商務合同的發(fā)展現(xiàn)狀

電子商務的內(nèi)涵十分廣泛，凡以電子形式在信息網(wǎng)絡上進行的商品交易活動和服務都歸結(jié)為電子商務。隨著網(wǎng)上商店，網(wǎng)上銀行，網(wǎng)上拍賣店，網(wǎng)上房地產(chǎn)交易所，網(wǎng)上書店，網(wǎng)上學校等的出現(xiàn)，逐漸形成了網(wǎng)絡經(jīng)濟。相對于較早的電子商務方式來說，現(xiàn)在的電子商務一般是指通過國際互聯(lián)網(wǎng)而進行的貿(mào)易活動，因此如今的電子商務也就有了與國際互聯(lián)網(wǎng)類似的優(yōu)點。

電子商務作為一種全新的商務方式，在短短時間內(nèi)，在一些發(fā)達國家發(fā)展極

為迅速，成為人們十分關(guān)注的熱點。電子商務是一個有巨大發(fā)展?jié)摿Φ氖袌觥?/p>

由此可知電子商務正在以驚人的速度發(fā)展，它的發(fā)展必將給現(xiàn)在的國際貿(mào)易

產(chǎn)生深遠的影響。其中首當其沖的應當是貿(mào)易雙方所簽訂的合同，因為任何一筆國際貿(mào)易業(yè)務都是經(jīng)過雙方的合意達成的，無論這種合意是書面的還是口頭的。但是隨著電子商務的出現(xiàn)，這種情況發(fā)生了改變。通過網(wǎng)絡簽訂的合同存在許多令人困惑的問題，如合同的形式，合同的簽名，合同的效力等問題，這些問題與原有的解決方案是有不同的，而法律的規(guī)定有時并不能完全跟上技術(shù)的發(fā)展腳步。由此而帶來的則是網(wǎng)絡合同的相對混亂局面。因此，我們現(xiàn)在所要做的最迫切的就是關(guān)于電子商務合同的法律解決。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會一直是電子商務領(lǐng)域立法的重要機構(gòu)。1996年12月，由貿(mào)法會制定的《電子商務示范法》在聯(lián)合國大會上以51/162號決議通過。該法是世界上第一部關(guān)于電子商務合同的法律，雖然《電子商務示范法》僅僅是“示范法”，它既不是國際條約，也不是國際慣例，不具有任何的強制性，但是隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，《電子商務示范法》有可能逐步演變成一個具有某種強制性的國際條約或國際慣例。繼提出《電子商務示范法》之后，貿(mào)法會的電子商務工作組又提出了《電子簽名示范法》的草案。該草案確立了電子簽名的法律框架，對世界各國均有指導意義。

我國目前尚無專門的電子商務立法，雖然多個法律文件中都有與電子商務合同有關(guān)的零星內(nèi)容，但是一些重要的法律規(guī)范仍是空白。與全球性的電子商務一樣，有關(guān)電子商務合同的立法也在向全球性的方向發(fā)展。如果我國不盡快研究和制定有關(guān)電子商務合同的立法，那么將在網(wǎng)絡經(jīng)濟的國際秩序建立過程中處于劣勢，也將不得不接受別國制定好的規(guī)則。因此，加強電子商務合同的法律研究在我國具有突出的緊迫性。

二、電子商務合同立法的若干重要問題

1、電子商務合同的法律特點

我國《合同法》第2條規(guī)定：“合同是平等主體的公民，法人，其他組織之間設(shè)立，變更，終止債權(quán)債務關(guān)系的協(xié)議?！焙贤欠从沉穗p方意思表示一致的法律行為。傳統(tǒng)的合同形式主要有口頭形式和書面形式兩種?？陬^形式是指當事人采用口頭或電話等直接表達的方式達成的協(xié)議。書面形式是指當事人采用非直接表達方式即文字方式來表達協(xié)議的內(nèi)容。電子商務合同是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和運用而產(chǎn)生的一種全新的合同形式，雖然其意義和作用本身并沒有超出傳統(tǒng)民事合同的范圍，但與傳統(tǒng)的書面合同和口頭合同在法律上有許多明顯的區(qū)別，具有許多新的特點

2、電子商務合同的形式

電子商務合同形式的變化，對于世界各國 都帶來了一系列的新問題。作為一種新的貿(mào)易形式，電子商務與現(xiàn)行合同法發(fā)生矛盾是法律滯后性的表現(xiàn)。對于法律來說，當其滯后性充分暴露后，就必須及時進行修改，以適應新事物的需要。

3．電子商務合同的簽名問題

聯(lián)合國貿(mào)法會制訂的《電子簽名示范法》第2條對電子簽名下了一定義，所謂電子簽名是指“以電子形式表現(xiàn)的數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)在一段數(shù)據(jù)信息之中或附著于一段數(shù)據(jù)信息有邏輯上的聯(lián)系，該數(shù)據(jù)可以用來確定簽名人與數(shù)據(jù)信息的聯(lián)系

并且可以表明簽名人對數(shù)據(jù)信息中的信息的同意?！彪娮雍灻c手書簽名不同，它需要借助一定的加密技術(shù)，并需要一定的認證體系與之配合。因此，無論是電子簽名的效力，還是與電子簽名的認證機制，都需要以法律的形式明確和固定下來。

電子簽名必須借助于某種手段,以采用公共密匙技術(shù)的電子簽名為例,在使用電子簽名之前,簽名一方必須將其公共密匙交由一個可依賴的第三方登記,并由該機構(gòu)簽發(fā)電子簽證.簽名一方在用私人密匙在文件上簽名之后和電子憑證一起交給接收文件的對方。對方通過電子憑證用公共密匙驗證電子簽名的正確性。由于電子簽名具有技術(shù)特征,是否要把電子簽名技術(shù)特定化就成為兩難問題。一方面,如果確定了一種簽名技術(shù),則安全認證等所有制度都必須圍繞這一技術(shù)來設(shè)置,從而忽略了技術(shù)的不斷發(fā)展,日趨多樣化的事實。另一方面,法律完全不涉及電子簽名技術(shù)也是不可能的,電子簽名問題不是法律簡單的規(guī)定“電子簽名與手書簽名具有相同法律效力”就能解決的,承認電子簽名的效力就必須建立相應的認證機制,而一定的機制總是與特定技術(shù)聯(lián)系在一起.關(guān)于電子簽名安全認證機構(gòu)的審核，從世界范圍來看，主要有兩種途徑：一種是由政府組建或授權(quán)的機構(gòu)擔任，一種則是通過市場方式建立。前者以政府信用為擔保，后者以市場信用為擔保。

我國現(xiàn)有的法律對于電子商務中簽名問題如何解決，仍然不明確。這種狀況對于我國參與國際市場競爭非常不利，同時也不利于我國電子商務的健康發(fā)展，我國應以貿(mào)法會的《電子簽名法》為藍本，盡快制定我國的電子簽名法。

4、電子商務合同的成立

網(wǎng)絡上的要約邀請。一般來說，一個向公共提供有關(guān)商品或服務的信息的網(wǎng)頁可以被看作是經(jīng)營者所作的宣傳自己的廣告。根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的可以被視為要約，因此，如果一個傳播商品、服務信息的網(wǎng)頁符合《合同法》規(guī)定的要約的條件，也可以被看作是經(jīng)營者發(fā)出的要約，經(jīng)營者應當受該要約內(nèi)容的約束。

在賣方向買方發(fā)出要約邀請的情況下，買方可以通過電子郵件或EDI等形式向賣方發(fā)出要約，回復承諾，使合同成立。根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內(nèi)到達。如此一來，上述過程便存在一個問題。假若買賣雙方均為正常運轉(zhuǎn)的商業(yè)組織，那么一般雙方都能夠及時檢查計算機接收的信息，從而使合同成立；但是如果雙方有一方是個人而且檢查計算機接收信息的時間和次數(shù)有很大的隨意性，承諾有可能因此而超過了要約規(guī)定的期限，在這種情況下，承諾還能使合同成立嗎？要回答這一問題必須了解我國《合同法》中承諾的到達時間是如何計算的?！逗贤ā返?6條第二款規(guī)定，“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！边@一規(guī)定對商業(yè)組織是有利的，對于個人用戶卻是不利的，因為即便個人用戶發(fā)現(xiàn)承諾時，承諾已經(jīng)遲延，但是承諾進入個人用戶計算機系統(tǒng)的首次時間卻在要約確定的期限之內(nèi)，承諾仍然可以使合同成立。用戶不能以承諾遲延為由，否定承諾的效力。

5、合同締結(jié)中的電子代理人

合同的訂立，通常由要約和承諾兩個階段構(gòu)成。當事人雙方在此過程中，對合同主要條款進行磋商，并達成意思合致，而采用電子商務方式訂立合同，則是由交易雙方通過電子數(shù)據(jù)傳遞實現(xiàn)的。除了將數(shù)據(jù)電訊作為通訊手段之外，一些商家還在電子商務中，采用智能化交易系統(tǒng)，自動發(fā)送、接收或處理交易訂單。這些電子交易系統(tǒng)，具有執(zhí)行預定的交易條款的判斷功能，不僅可以從事發(fā)送、接收、確認數(shù)據(jù)電訊等任務，完成合同訂立的全過程，而且在許多情況下可自動履行合同，較少、甚至不需要人工的介入。許多合同已經(jīng)履行，只是在當事人盤點時，才知道這些合同的詳細發(fā)生情況。

6、電子商務合同中的證據(jù)問題

電子證據(jù)也被稱為計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)進行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。由于在電子商務中，確定交易各方權(quán)利義務的各種合同單證都要用電子形式，所以電子證據(jù)的可采納性、電子證據(jù)的證明力及其審查判斷規(guī)則就成為亟待解決的法律問題。

根據(jù)聯(lián)合國《電子商務示范法》第2條“數(shù)據(jù)電文”是指經(jīng)由電子手段、光學手段或類似手段、存儲和傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳或傳真。根據(jù)聯(lián)合國《電子商務示范法》利用數(shù)據(jù)電文進行的各種信息傳輸是有效的，“不得任何以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性?！蔽覈壳吧袥]有對電子證據(jù)的具體規(guī)定。我國新《合同法》已將數(shù)據(jù)電文列為“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，有所進步。但《民事訴訟法》第63條所規(guī)定的證據(jù)依次為：書證；物證；視聽資料；證人證言；當事人陳述；鑒定結(jié)論；勘驗筆錄?？梢姡瑪?shù)據(jù)電文被排除在證據(jù)清單之外，即目前在我國電子證據(jù)還不具有合法性，和國際立法有很大差距。

7、電子商務對《國際貨物買賣合同公約》的沖擊和對策

對“國際”的確定，《公約》將國際貨物買賣合同界定為營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物買賣合同，即“國際是由買賣雙方營業(yè)地的跨國性決定的”。但在因特網(wǎng)上不存在國家的分界，網(wǎng)上用戶的識別標志是域名和網(wǎng)址。除了國家頂級域名能夠稍微反映網(wǎng)絡用戶所在的國家外，從其他域名，特別是像.COM之類的通用頂級域名是根本看不出雙方所處的地理位置的。按照《公約》

第1條第2款規(guī)定，“當事人營業(yè)地在不同國家的，如果從合同或從訂立合同前任何時候及訂立合同時，當事人之間的任何交易或當事人透露的任何情報均看不出來時，應不予考慮”，這會造成大量通過電子商務進行的事實上的國際貨物買賣

不受《公約》的調(diào)整，大大削弱了《公約》在國際貿(mào)易中的作用和地位。

電子商務對《公約》的發(fā)展前景又有很大影響。面對電子商務引發(fā)的新問題，《公約》面臨的三種發(fā)展方向：一是修改公約；二是專門就電子商務合同問題訂立新的國際公約；三是將間接電子商務部分在修改公約的基礎(chǔ)上繼續(xù)在舊的公約體系下，而直接電子商務則可以將其納入世界服務貿(mào)易體系中加以規(guī)范。參考文獻：

鄭成思、薛虹《規(guī)范電子商務》，《國際貿(mào)易》2000年第9期

鄭成思、薛虹《國際上的電子商務立法現(xiàn)狀》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2000年第10、11期

王遠華、羅琳《電子合同的法律適用探析》，《律師世界》2000年第5期 薛虹《電子商務的法律問題》http:///html/2000

舒琦《電子商務對〈國際貨物買賣合同公約〉的沖擊及對策》，《國際貿(mào)易問題》2000年第11期

周敏《EDI問題與〈電子商務示范法〉》，《國際貿(mào)易問題》1999年第5期 余延滿《合同法原論》武漢大學出版社 1999年版

郭壽康、趙秀文《國際經(jīng)濟論》中國人民大學出版社 1999年版

第二篇：房屋買賣合同法律問題

房屋買賣合同法律問題

內(nèi)容提要：房地產(chǎn)立法城鄉(xiāng)應該統(tǒng)一。無產(chǎn)權(quán)證的房地產(chǎn)買賣，買賣合同本身應該有效，房屋作為未來物買賣的標的立法應予確認。房屋預售是遠期交貨的買賣合同，作為房地產(chǎn)公司融資的方法之一，應當加強對其監(jiān)管。房屋預售合同在一定條件下可以向第三人轉(zhuǎn)讓，這符合法理，也符合現(xiàn)行法的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：房屋買賣商品房預售買賣合同效力

房屋自古便是一種商品，房屋買賣古已有之。但房屋為特定物，屬于不動產(chǎn)，關(guān)系民生之根本以及社會經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)之基本秩序，故中外各國對房屋買賣莫不高度重視。我國于八十年代初在深圳特區(qū)首開土地使用權(quán)市場，為房屋買賣奠定了堅實廣闊的基礎(chǔ)，各地房地產(chǎn)市場日趨活躍。在此過程中，有關(guān)房屋買賣的民事糾紛也日漸增多，如何適用現(xiàn)行法律，如何對現(xiàn)行立法進行完善協(xié)調(diào)，是一個急待解決的問題。

一、房屋買賣合同的法律淵源

繼1987年施行的《民法通則》，我國的立法、行政和司法機關(guān)又相繼頒行了《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市私有房屋管理條例》、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預售管理辦法》、《合同法》、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等一系列對于房屋買賣合同糾紛具有法源性質(zhì)的規(guī)范性法律文件。這些法律文件有出自全國人大及其常委會的，也有出自國務院以及建設(shè)部的，還有出自最高法院的，這其中有新法也有舊法，有普通法也有特別法，彼此內(nèi)容之間不無沖突。特別是關(guān)于房屋買賣合同的效力問題，關(guān)于商品房預售的問題，更是錯綜復雜，如何正確適用現(xiàn)行法律處理房屋買賣合同糾紛，已經(jīng)成為當前司法工作中的一項重要工作。

二、房屋買賣合同的有效和無效

房屋買賣合同為雙務有償諾成性合同，屬于典型的買賣合同。根據(jù)《民法通則》第85條和《合同法》第8條：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第37條：下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：

（一）以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的；

（二）司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；

（三）依法收回土地使用權(quán)的；

（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；

（五）權(quán)屬有爭議的；

（六）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。

此條規(guī)定屬強行法規(guī)范的性質(zhì)，不得違反，否則房屋買賣合同無效。其中《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的條件為：

（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；

（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件；轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權(quán)證書。但是，對于此條規(guī)定中的第四項和第六項，法學界卻甚有爭論。共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意而轉(zhuǎn)讓的，為無權(quán)處分，《合同法》第51條規(guī)定此類行為效力待定?！逗贤ā窞槿珖舜笏贫ǎ冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》為全國人大常委會所制定，《合同法》的效力位階在上并且又頒行在后，按照新法優(yōu)于舊法的原則，理應以《合同法》的規(guī)定為準，《城市房地產(chǎn)管理法》的此項內(nèi)容已經(jīng)失去其規(guī)范意義。但是，有學者認為，共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意而轉(zhuǎn)讓的，為有權(quán)處分，買賣合同應當有效。只是因為存在權(quán)利瑕疵，當他共有人向買受人主張權(quán)利時，出賣人應當依據(jù)《合同法》第150條的規(guī)定對買受人承擔權(quán)利瑕疵擔保責任。[1] 筆者贊同此觀點，事實上，有無處分權(quán)只應該影響處分行為的效力，而不應該影響買賣合同的效力。[2]也有學者認為，共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意而轉(zhuǎn)讓的，為無權(quán)處分，但此合同并非效力待定，考慮到善意第三人利益的保護和交易的安全，此合同在大多情況下可以有效。[3]

對于該條第六項所規(guī)定的，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，理論以及實踐上的分歧更大。違反該項規(guī)定的結(jié)果，至少有兩種可能：合同未生效，或者合同無效。究竟如何解釋，頗費思量。[4]首先，該規(guī)范的立法目的何在？房屋買賣為買賣之一種，權(quán)屬證書未辦，似只應影響權(quán)利之移轉(zhuǎn)，而不應對合同自身的效力產(chǎn)生影響，房屋買賣合同簽定之時，有權(quán)屬證書的，合同有效，否則無效，這樣合同的效力不是系于當事人的意思自治，而是系于標的物有無權(quán)利憑證，這與買賣之屬于民事交易之本質(zhì)

不符。其次，根據(jù)《合同法》第44條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。而當事人就合同的主要條款達成一致，合同即告成立。如果依法成立的房屋買賣合同因為沒有房屋產(chǎn)權(quán)證而宣告無效，則當事人無法得到違約責任的保護，而只能追究有過錯方的締約過失責任，這對于無過錯方利益的保護明顯不利，這無法體現(xiàn)對過錯的責難，也無法體現(xiàn)《合同法》鼓勵和促進交易的立法目的。再次，對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為出賣人，標的物為尚未建成的或已竣工的商品房買賣合同，按照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第18、19條，即使買賣合同簽定時尚無有效的權(quán)屬證書，買賣合同也有效，守約方可以追究違約方的違約責任。這可以類推適用到其他主體間類似的交易。[5]這表明，對于這一問題，司法機關(guān)的認識已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變。最后，我國《合同法》第130條規(guī)定：買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。這一條文據(jù)說是由于不采德國民法物權(quán)行為理論，對負擔行為與處分行為進行一體把握的結(jié)果。[6]但在筆者看來，這不是買賣合同的概念，而是買賣的概念，條文內(nèi)容表現(xiàn)了買賣的動態(tài)過程而非靜態(tài)的一項約定，而買賣合同本質(zhì)上就是一項一方移轉(zhuǎn)財產(chǎn)權(quán)于他方，他方支付價金的約定。按照上述《合同法》的定義，當事人雙方簽定了一份買賣合同，但是出賣人沒有轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，或者買受人沒有支付價款給出賣人，甚或兩者兼具，則將導致該合同無法成其為合同法上的買賣合同的結(jié)果，這實在是滑稽可笑的。正因為立法混淆了合同的簽定和合同的履行，視標的物所有權(quán)變動為買賣合同直接發(fā)生的效果并且規(guī)定于合同的概念之中，才會產(chǎn)生諸如買賣合同簽定之時標的物須存在、須有產(chǎn)權(quán)證書、須有處分權(quán)等項要求，這體現(xiàn)了立法中的理想主義的傾向，在實踐中難于行得通。在現(xiàn)實生活中，連環(huán)交易屢見不鮮，中間商為了及時將其從上家訂購的貨物銷售出去，而在沒有得到交貨的情況下便聯(lián)系下家并且與下家簽定合同，此類合同有利而無害，當不可以無效或效力待定視之。[7]此條的立法目的據(jù)說是為了加強管理，防止稅款的流失。但是，房屋是不動產(chǎn)，以過戶為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的條件，沒有權(quán)屬證書的房屋自然無法過戶，而不完成過戶則當事人的交易目的便無法實現(xiàn)，這本身足以遏制此類交易的發(fā)生，沒有必要再規(guī)定此類合同為無效。從長遠來看，《合同法》以及《城市房地產(chǎn)管理法》等法律中的相關(guān)內(nèi)容應該予以修正。

另外，《城市房地產(chǎn)管理法》的調(diào)整范圍僅限于城市，而近年來，東南沿海地區(qū)農(nóng)村的商品經(jīng)濟發(fā)展較快，居民對住房的要求越來越高。拆遷當中，房屋買賣糾紛也日漸增多，隨著中西部開發(fā)開放步伐的加快和農(nóng)業(yè)人口涌向城市，這些地區(qū)的房屋買賣糾紛也呈上升趨勢。以城市房地產(chǎn)為調(diào)整對象的立法相對于農(nóng)村地區(qū)來說，無疑形成了立法的空白，《城市房地產(chǎn)管理法》能否適用于農(nóng)村地區(qū)的房地產(chǎn)，將不僅是立法問題，也將是司法問題和社會問題。

三、商品房預售合同

商品房預售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為，預售商品房所簽之合同，即為商品房預售合同。關(guān)于商品房預售合同，法學界歷來存有較多爭論。

首先，商品房預售合同是不是預約合同？對此，早期的文章持肯定的看法，認為“預售房屋合同的標的物是未完成的建筑物，預售房屋合同簽定時，作為標的物的房屋尚未建成，而買售人于合同成立時即給付價金，發(fā)售人于房屋建成后方移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，是一種典型的預約買賣合同?！盵8]而后來，這種看法被否定。通說認為，商品房預售合同不是預約合同，因為合同雙方關(guān)于房屋面積、付款方式、交房期限、違約責任等問題均有明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接按約履行并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記。上海、北京等地的商品房管理規(guī)定肯定了這種觀點，《城市商品房預售管理辦法》第12條也采納了此觀點。[9]但是，實踐中，有些房地產(chǎn)公司在與購房者簽定商品房預售合同之前，又簽定了所謂的商品房預售認購書，關(guān)于此認購書的性質(zhì)，有認其為附期限民事法律行為的，也有認其為一項預約的。有認為其有效應以房地產(chǎn)公司取得了商品房預售許可證為條件，也有認為認購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認購書約定的主要條款簽訂購房合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。誠然，合同成立的核心條件是當事人的意思表示一致，但這并不表明認購書必須內(nèi)容清晰、明確且對將來要簽訂的購

[10]房合同的主要內(nèi)容要有約定才算成立。筆者認為，明確商品房預售合同不是預約合同，并不意味著當事人不可以就商品房預售簽定預約合同，對于房地產(chǎn)公司與購房者簽定的商品房預售認購書，應作具體的分析判斷，符合預約性質(zhì)的，應視為預約，此項預約不以房地產(chǎn)公司取得了商品房預售許可證為條件，因為這不是商品房預售，只是對于預售合同的預約，應按照合同自愿原則處理，預約的目的在于簽定本約，違反預約，應負本約不獲簽定的責任，這與《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第4條的規(guī)定是一致的。符合預售性質(zhì)的，應作為商品房預售合同處理，此預售合同以房地產(chǎn)公司取得了商品房預售許可證為有效要件。符合未來物買賣合同性質(zhì)的，應按普通合同處理，因為商品房預售合同與未來物買賣合同不是同一概念，商品房預售的目的在于融資，而未來物買賣的目的在于獲得物或者貨幣。房屋作為未來物買賣的標的終將獲得立法的確認。這是法學上的一個重要問題，而論者大多忽略了。既不符合預約、預售性質(zhì)，又不符合未來物買賣性質(zhì)的，當事人可以繼續(xù)協(xié)商，協(xié)商不成的，合同不成立。區(qū)分商品房預售合同是本約而不是預約，其實際意義在于二者約定內(nèi)容不同，當事人權(quán)利義務不同，違約救濟也不同。[11]違反本約，守約方可依約要求對方履行，法院也可以判決強制有條件履約方實際履行，而違反了預約，守約方只可要求對方承擔不訂立本約的責任，無法追究對方的違約責任。

其次，商品房預售合同是不是附期限合同？對此，有學者認為：在商品房預售合同中預售雙方當事人約定了一個期限，并把這個期限的到來作為房屋買賣權(quán)利義務發(fā)生法律效力或失去法律效力的根據(jù)。也就是說，預售的商品房及房屋所有權(quán)不是在交易成立時轉(zhuǎn)移的，而是在預售合同約定的將來某個日期??。因此，商品房的預售在性質(zhì)上不是期貨買賣，而應屬于遠期交易行為或附期限的交易行為??。[12]但是，有學者針對此種觀點進行了反駁，認為：“在商品房預售合同中,雙方約定在將來的一定期限交付房屋,這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預售合同中的’期限’作為附期限合同中的解除期限,則商品房預售合同不僅已經(jīng)成立,而且已經(jīng)發(fā)生法律效力,但在期限到來時,商品房預售合同終止效力,雙方應當解除合同。這樣,作為預購方就不能取得約定的房屋。顯然,這與當事人訂立商品房預售合同的目的是相違背的。其二,如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限,則商品房預售合同雖然已經(jīng)成立,但還沒有發(fā)生法律效力,只在期限到來時,商品房預售合同才發(fā)生法律效力。這樣,作為預售方就不能要求預購方支付一定的定金或房款。顯然,這也不符合商品房預售合同的要求?？梢?商品房預售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預售合同中的’期限’是一種履行期限,是當事人履行義務的具體時間?！盵13]筆者同意后一種觀點，確定商品房預售合同不是附期限合同，對于明確雙方當事人的權(quán)利和義務，具有十分重要的作用。

再次，商品房預售合同是不是期貨合同？所謂期貨合同，是指經(jīng)批準在期貨交易所上市的，期貨投資者買賣的一種標準化契約。[14]期貨買賣合同具有如下主要特征:（1）期貨合同是一種高度標準化合同，合同當事人任何一方的權(quán)利義務可以自由概括轉(zhuǎn)讓；

[15](2)期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的,而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的;(3)期貨買賣的標的是合同本身,而不是期貨買賣合同中所約定的貨物;(4)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn),而不在于獲取現(xiàn)實的貨物,所以,在期貨買賣中,實物交割的比例約占合約總數(shù)的24%;[16](5)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件,如糧食、石油、鋼材等。但是,在商品房預售合同中,第一, 商品房預售合同是不可以自由轉(zhuǎn)讓的；第二，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的,而不是通過公開競價的方式確定的;第三,商品房預售合同的標的物是商品房,而不是合同本身;第四,商品房預售合同的目的在于獲取房屋,不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能;第五,由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別,不具有標準化的特征。所以在國際慣例上,房屋不是期貨交易的商品,不能用于期貨交易。可見,商品房預售合同與期貨買賣合同是有很大區(qū)別的,商品房預售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預售合同不是期貨買賣合同,可以避免利用商品房預售合同進行變相的期貨交易,以維護房地產(chǎn)市場交易秩序。[17]

四、商品房預售合同的轉(zhuǎn)讓

商品房預售屬于對未來物的買賣。未來物的買賣在民事交易中十分普遍，訂單經(jīng)濟，即有了訂單才組織生產(chǎn)，是在生產(chǎn)力高度發(fā)展的情況下防止生產(chǎn)過剩的好方法。但是，房屋是不動產(chǎn)，關(guān)系民生之根本，房屋尚未開工興建或者尚未建成，便銷售給購房者，獲得大量購房資金，這其中隱藏著巨大的金融風險。正因如此，許多國家和地區(qū)都對商品房預售規(guī)定了嚴格的條件，我國也是如此。[18]

那么，商品房預售合同中的購買人能否將預售合同轉(zhuǎn)讓？對此，《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定：商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務院規(guī)定。但是，迄今為止，國務院一直沒有出臺相關(guān)的規(guī)定。實務上，在《城市房地產(chǎn)管理法》出臺之前，1993年11月最高人民法院《全國民事審判工作座談紀要》指出：“預

購方在預售方實際交付房屋之前，將預售商品房轉(zhuǎn)賣給第三人的，必須符合法規(guī)、政策規(guī)定。違反法律、政策規(guī)定，倒買倒賣預售商品房的，應當認定買賣行為無效。在預售方已實際交付房屋后，預購方將房屋賣給第三人的，可按一般房屋買賣關(guān)系處理?！笨梢钥闯?，傾向于采否定的觀點?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》于1995年1月1日起施行，此后，1995年12月最高人民法院在《關(guān)于審理城市房地產(chǎn)管理法實施前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》中規(guī)定：“商品房預售合同的雙方當事人，經(jīng)有關(guān)主管部門辦理了有關(guān)手續(xù)后，在預售商品房尚未實際交付前，預購方將購買的未竣工的預售商品房轉(zhuǎn)讓他人，辦理了轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，可認定轉(zhuǎn)讓合同有效；沒有辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，在一審訴訟期間補辦了轉(zhuǎn)讓手續(xù)，也可以認定轉(zhuǎn)讓合同有效?！?可以看出，明顯采肯定的觀點。新法優(yōu)于舊法，商品房預售合同中的購買人可以將預售合同轉(zhuǎn)讓，已無可爭議。從理論上講，購買人將預售合同轉(zhuǎn)讓給他人，其所賣者并非房屋，故轉(zhuǎn)賣合同非房屋預售合同，轉(zhuǎn)售人不必持有商品房預售許可證。轉(zhuǎn)售人在簽訂商品房預售合同時已經(jīng)交付了定金、部分房款甚或全部房款，則其轉(zhuǎn)讓給他人的分別是定約的機會、債權(quán)債務和債權(quán)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓只須通知預售方即可，而轉(zhuǎn)讓定約的機會和債權(quán)債務，則必須征得預售方同意，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。[19]應予注意的是，無論何種形式的轉(zhuǎn)讓，都須登記備案，方受法律保護，否則無效，這是加強房地產(chǎn)宏觀管理和稅收征管所必須的。

第三篇：電子商務合同法律問題

電子商務合同法律問題

在短短的數(shù)十年內(nèi)，一種新型的商務模式——電子商務以驚人的速度發(fā)展并深刻影響著每個人的日常消費習慣。凡是以電子形式在網(wǎng)絡上進行的商品交易活動和服務都屬于電子商務的范疇。網(wǎng)店、網(wǎng)銀、網(wǎng)校等都是電子商務的具體形式。這種快捷方便的商務模式也面臨著眾多新的法律問題，比如電子商務中的合同何時成立生效，合同的簽名等問題，由于技術(shù)的開發(fā)總是領(lǐng)先于該領(lǐng)域法律的問世，因此容易造成網(wǎng)絡貿(mào)易下合同的混亂。

一、電子商務合同的法律特點

我國《合同法》第二條規(guī)定“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議”。合同是反映雙方意思表示一致的法律行為。常見的合同的形式有書面與口頭兩種，但《合同法》第十條對此留有空間，電子商務合同是隨互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展和運用產(chǎn)生的全新合同形式，應屬于“其他形式”。雖然不同于傳統(tǒng)合同形式，但電子合同意義以及作用本身并未超出民法合同的范疇。

二、電子商務合同的成立

現(xiàn)今，亞馬孫、京東、天貓等電商利用信息網(wǎng)絡技術(shù)平臺，集成了商品與店鋪的展示、搜索、廣告等功能，極大的為民眾帶來生活便利的同時也在潛移默化地影響著普通大眾的消費觀。不同于實體銷售，作為虛擬經(jīng)濟的第三方銷售平臺，消費者在“看不見、摸不著”的消費環(huán)境下，引發(fā)了眾多的法律糾紛值得關(guān)注。如鄭某與上海某網(wǎng)絡科技有限公司、江蘇蘇寧易購電子商務有限公司買賣合同糾紛一案。法院認為，原告通過被告江蘇蘇寧易購電子商務有限公司的電子商務平臺的公開信息、按照交易平臺設(shè)定的程序下單向被告上海某網(wǎng)絡科技有限公司購買格力系列家用中央空調(diào)并成功支付了4680元價款，確認原告與被告上海某網(wǎng)絡科技有限公司之間的買賣關(guān)系成立并生效，被告上海某網(wǎng)絡科技有限公司應按約向原告交付上述空調(diào)，對原告的該項請求，本院予以支持，電子交易具有迅速、競價、非面對面、群體不特定、信息不對稱等特點，網(wǎng)絡銷售中也不缺乏超低價、1元秒殺等促銷手段，這也是網(wǎng)購有別于傳統(tǒng)的交易模式、更吸引消費者的原因之一，不能僅以價格差距來判斷合同成立的合法性。（參考案例：【浙0781民初3109號】）

從法律角度看，合同簽訂一方因標價過低、惡意競拍等原因主張合同不成立的，沒有法律依據(jù)。筆者認為電商的銷售行為可以視為賣方在網(wǎng)絡上的要約而非要約邀請。網(wǎng)店銷售中一個重要特點為當消費者同意購買特定商品或服務時，只需單方提交訂單即代表雙方達成交易合意，并不需要商家對此訂單再次進行確認或認可。我國《合同法》第十四條規(guī)定要約應內(nèi)容具體明確，且經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約定。另外，《中華人民共和國電子商務法》（草案）第二十八條規(guī)定“電子商務經(jīng)營主體發(fā)布的商品或者服務信息符合要約條件的，當事人選擇該商品或者服務并提交訂單，合同成立。當事人另有約定的，從其約定。”雖該草案還未正式通過，但也反映出網(wǎng)上經(jīng)營者行為實為一種要約，而消費者提交訂單行為即對商家要約所做出的承諾。承諾生效時，合同成立。因此，當消費者在網(wǎng)上提交訂單時視為買賣雙方電子合同成立生效。之后消費者支付、商家物流等環(huán)節(jié)僅是雙方履行合同的過程。

三、電子商務合同中電子簽名的法律效力

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會為聯(lián)合國國際貿(mào)易法領(lǐng)域的核心機構(gòu)，40多年來專門從事世界商法改革，其中第四工作組專門關(guān)注電子商務領(lǐng)域的法律。2001年貿(mào)法委制定《電子簽名示范法》，第二條對電子簽名做出定義“以電子形式表現(xiàn)的數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)在一段數(shù)據(jù)信息之中或附著于一段數(shù)據(jù)信息有邏輯上的聯(lián)系，該數(shù)據(jù)可以用來確定簽名人與數(shù)據(jù)信息的聯(lián)系并且可以表明簽名人對數(shù)據(jù)信息中的信息的同意”。電子簽名的法律規(guī)范旨在減少因使用電子手段而可能產(chǎn)生的法律效力上的不確定性，為其和手寫簽名之間的等同性規(guī)定技術(shù)可靠性標準。

電子簽名需要借助于某種技術(shù)手段，比如公共密鑰技術(shù)的電子簽名，在簽名前，需將密鑰提交可信賴適格的第三方并由其簽發(fā)電子簽證。簽名方用密鑰簽名后與電子簽證一同交給交易相對方，以便驗證電子簽名的真實性。電子簽名的認證與合同的效力密切相關(guān)，由于電子簽名依托某種技術(shù)，承認電子簽名的效力就必須建立相應的認證機制，雖然貿(mào)法委規(guī)定《電子簽名示范法》以“功能等同”為原則，但并非可以簡單通過法律規(guī)定“電子簽名與手寫簽名具有同等效力”便可解決。2015年我國以《電子簽名示范法》為藍本出臺《電子簽名法》。其中第三條明確民事合同中不能僅以采用電子簽名而否認合同的效力；第十四條規(guī)定可靠的電子簽名與手寫簽名具有同等法律效力。雖然我國的《電子簽名法》對可靠的電子簽名的效力予以認可，但對其中技術(shù)標準未有明確，也未提及評估人簽名、依靠方等角色的法律意義。

電子商務作為一種與現(xiàn)代科技迅猛發(fā)展緊密相連的新型貿(mào)易方式，對現(xiàn)行法律提出了前所未有的挑戰(zhàn)。對于電子商務帶來的新問題，需要依據(jù)法律法規(guī)進行調(diào)整修正，對促進我國電子商務健康、有序的發(fā)展，進而對我國國際貿(mào)易的發(fā)展有著非常重要的促進意義。

第四篇：文化體制改革中的法律問題研究

文化體制改革中的法律問題研究

2011年10月18日中國共產(chǎn)黨第十七屆中央委員會第六次全體會議通過了“中共中央關(guān)于深化文化體制改革推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問題的決定”。決定指出：在文化體制改革中要“加強法制宣傳教育，弘揚社會主義法治精神，樹立社會主義法治理念，提高全民法律素質(zhì)，推動人人學法尊法守法用法，維護法律權(quán)威和社會公平正義?！币凹涌煳幕⒎?，制定和完善公共文化服務保障、文化產(chǎn)業(yè)振興、文化市場管理等方面法律法規(guī)，提高文化建設(shè)法制化水平。”

可見，在文化體制改革中過程中，必須明確進行與文化體制改革相關(guān)的法律問題研究的意義；必須深入了解文化體制改革中出現(xiàn)的突出的法律問題；必須盡快找到解決文化體制改革中出現(xiàn)的法律問題的解決辦法。本文即從以上這三個方面進行分析，以期對法律工作者文化管理工作者有所啟發(fā)。

一、在文化體制改革中進行法律問題研究的意義

1．是依法治國的需要。依法治國是黨領(lǐng)導人民治理國家的基本方略，是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的客觀需要，是社會文明進步的重要標志，是國家長治久安的重要保障。文化體制改革同樣要遵循依法治國的方針。

建國以來的歷史經(jīng)驗表明，依法治國，建設(shè)法制國家是人民共同的愿望，是社會歷史發(fā)展的必然，是人類社會文明進步的重要標志，是建設(shè)有中國特色社會主義偉大事業(yè)的根本大計。1956年“雙百方針”的提出實施，促進了我國的社會主義文化繁榮。文革期間，把一些文化問題當作政治問題，背離、拋棄了“雙百方針”，使社會主義文學藝術(shù)和科學受到極大危害。在文藝思想上，一些學術(shù)問題被冠以資產(chǎn)階級和修正主義文藝思想進行批判；大批文化學者被打成反動學術(shù)權(quán)威，慘遭迫害。大批代表中國悠久文化的珍貴文物、字畫、藏書等受到毀滅性破壞。所有這一切嚴重影響了我國文化的發(fā)展、繁榮和進步。究其原因，就是因為沒有依法辦事。1982年12月4日，中華人民共和國第四部憲法及其以后的修改、完善才使中國社會主義建設(shè)重新回到法制軌道。文化領(lǐng)域才逐漸走出陰影。

2．現(xiàn)實發(fā)展的需要。文化體制改革涵養(yǎng)面很廣，特別是隨著我們物質(zhì)文化生活的不斷豐富，科學技術(shù)的不斷創(chuàng)新，國內(nèi)外形式的不斷變化，在文化領(lǐng)域，新的問題也不斷出現(xiàn)。除了傳統(tǒng)的出版發(fā)行，圖書影視等之外，互聯(lián)網(wǎng)，3G通信及日益走進百姓日常生活中的婚慶、禮儀、KTV娛樂等領(lǐng)域的法律問題日益突出。對這些新出現(xiàn)的法律問題進行研究，能對我國的立法、執(zhí)法提供必要的參考，從而使我國的文化體制改革向著健康，積極的方向發(fā)展。

二、文化體制改革中出現(xiàn)的法律問題

1．無法可依

據(jù)不完全統(tǒng)計，自1949年中華人民共和國成立至今，國家已經(jīng)制定了有關(guān)文化的法律、行政法規(guī)和文化行政規(guī)章400余件，其中包括《文物保護法》、《著作權(quán)法》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》、《自然遺產(chǎn)保護法》、《知識產(chǎn)權(quán)保護法》等法律。此外，各地方的權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)根據(jù)各自地方的實際情況，制定了大

量的執(zhí)行國家法律、行政法規(guī)的地方性法規(guī)和規(guī)章?？梢哉f，在調(diào)整人們社會文化關(guān)系和文化事業(yè)管理的一些重要方面，初步做到了“有法可依”、“有章可循”。但是，絕大多數(shù)文化領(lǐng)域還缺少法律規(guī)范，這些缺項主要是由行政機關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章甚至規(guī)范性文件來填補的。這種狀況與民主政治的要求相悖。而且，行政機關(guān)的規(guī)章和規(guī)范性文件制定程序簡略，缺乏公開性、民主性，某些帶有部門利益色彩，致使規(guī)章之間存在矛盾和沖突。

比如備受關(guān)注的電影電視方面?，F(xiàn)實的問題是，我國的觀眾不愛看國產(chǎn)的影視，因為其題材單一，旋律意味過于濃厚，相對于新時代，新思潮顯得過于保守，難得出現(xiàn)一些震撼人心靈的佳作。電視劇更是內(nèi)容陳舊，歷史題材為主，戲說，穿越、翻拍成風，現(xiàn)實題材基本都是婚戀家庭之類，缺少對火熱的、尖銳的現(xiàn)實生活的創(chuàng)作。究其原因，就國為是我們電影電視方面沒有規(guī)范的法律。因為沒有規(guī)范的法律，所以電視劇無論是投資，創(chuàng)作還是引進、發(fā)行、放映，往往因涉及類似現(xiàn)實生活的某部門，某件事，就會有人對號入座，或說這里“不符合工作程序”，那里“沒開常委會怎么就抓人”，“經(jīng)濟案件檢察院未經(jīng)有關(guān)主管部門就移交”??導致幾乎是“一個人”說了算，“一個部門一封函件”決定作品命運。無論是創(chuàng)作隊伍還是普通群眾都在呼吁加快電影電視立法，讓物質(zhì)生產(chǎn)和精神生產(chǎn)全面協(xié)調(diào)發(fā)展，同時受到法律的保護。因為“一個人”說了算，“一個部門一封函件”決定作品命運無法可循的現(xiàn)象，確實阻礙著作家、藝術(shù)家的創(chuàng)作熱情，影響著我國文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)的做強、做大。我們高興地看到，國家立法機關(guān)密切在關(guān)注著此方面的立法?！峨娪爱a(chǎn)業(yè)促進法(征求意見稿)》已于2011年12月5日發(fā)布。并相信對電視等方面的立法也會隨之提上工作日程。

又比如關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)方面的立法，2000年9月20日國務院第31次常務會議通過了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》，但現(xiàn)這個規(guī)定已經(jīng)不太適應現(xiàn)實要求了。特別是網(wǎng)絡輿論及網(wǎng)絡侵權(quán)方面。一些單位和個從利用權(quán)力和金錢惡意主導輿論，利用第三方軟件發(fā)布不良信息等，現(xiàn)行法律對這些新問題沒有明確的規(guī)定。因此，對互聯(lián)網(wǎng)信息的管理、使用等方面進行法律規(guī)范尤為重要。

另外還有關(guān)于道德層面的見義勇為方面。網(wǎng)上廣為流傳的見義勇為反被誣事例很多，如何保障見義勇為者的合法權(quán)益？事實上,對于見義勇為的立法問題一直在討論。在上海市人大常委會2012年立法計劃中,《上海市見義勇為保護和獎勵條例(暫定名)》已經(jīng)納入立法預備項目。又因為作家群體、科技工作者、網(wǎng)絡文學寫手、音樂歌手、從軟件作者、影視制作人等均面臨著因版權(quán)保護不力所帶來的生存壓力。所以現(xiàn)行的《著作權(quán)法》也必須加以修改。

網(wǎng)吧、電子游戲廳、娛樂場所、商業(yè)演藝、藝術(shù)品經(jīng)營、個人出版印刷等方面，目前都是以行政管理辦法的方式進行規(guī)范，這些方面的立法同樣對規(guī)范與繁榮社會主義文化有重要意義。

總之，我國現(xiàn)有文化立法層次較低，盲點較多，疏漏較大，而且結(jié)構(gòu)不完善，缺乏嚴密性，文化立法滯后于實踐。與社會經(jīng)濟等領(lǐng)域的立法相比，我國文化立法總體比較遲緩。因此，只有加快文化方面的立法才能適應新形勢的要求。

2.執(zhí)法不暢

目前，文化領(lǐng)域的決策執(zhí)法和監(jiān)督體制沒有完全理順，重管理輕保障問題突出，加之現(xiàn)有文化市場管理與執(zhí)法涉及多個政府部門，聯(lián)動機制不健全，人為造成部門分割和行政壁壘，難以實現(xiàn)管理與執(zhí)法分離。文化政策法律法規(guī)“政出多門”，給實際操作造成困難。

造成文化執(zhí)法不暢的原因有以下一些：

一是文化執(zhí)法小隊伍不足。文化市場涵蓋面非常廣，包括音像、影視、演藝、出版、圖書、游戲、動漫、網(wǎng)吧、會展、文物和藝術(shù)品交易、文化創(chuàng)意等十幾個類別，關(guān)系到人民生活和社會發(fā)展的方方面面。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)反映，至2009年底全國經(jīng)營性文化單位達到29.2萬家，從業(yè)人員1532萬人，文化產(chǎn)業(yè)增加值8400多億元，占GDP總量的2.5%左右。此外還有為數(shù)不少的未納入法人登記的文化經(jīng)營個體戶和外來流動經(jīng)營戶。而文化市場管理執(zhí)法隊伍卻小得可憐。面對數(shù)量龐大，人數(shù)眾多，分布廣泛的文化市場，文化市場執(zhí)法管理人員只能是疲于奔命，日常管理很難步入正軌。

二是文化執(zhí)法軟手段過軟。這些年國家為規(guī)范文化市場經(jīng)營行為陸續(xù)出臺了《營業(yè)性演出管理條例》、《電影管理條例》、《音像制品管理條例》、《娛樂場所管理條例》、《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》、《出版管理條例》、《傳統(tǒng)工藝美術(shù)管理條例》、《文物保護法》等十幾部法規(guī)及其實施細則，對違法違規(guī)經(jīng)營行為都制訂了明確硬性的處罰辦法，但在具體操作實施中卻沒有過硬的手段。許多經(jīng)營業(yè)主都不大把文化市場執(zhí)法人員放在眼里，認為一不能捉他，二不能關(guān)他，三不能打他，充其量就是動動嘴皮子，耍耍筆頭子，罰點小票子，沒有什么了不起！網(wǎng)上調(diào)侃幾個部門執(zhí)法手段不同之處是： “公安靠手銬、稅務靠發(fā)票、工商靠執(zhí)照、文化靠說教”。這反映了文化市場執(zhí)法的無力與無奈。

三是文化執(zhí)法部門多頭。每一文化產(chǎn)業(yè)門類都有其適用的管理法規(guī)，但對經(jīng)營違規(guī)的同一件事實，因部門管理多頭而都可以處罰。如網(wǎng)吧違規(guī)接納未成年人，文化市場執(zhí)法人員可以依據(jù)法規(guī)處罰，而公安部門也可按照違反身份證驗證管理的規(guī)定予以處罰，工商部門還可以按照超對象經(jīng)營予以處罰。同樣，對同一安全通道不暢的問題，公安、消防、文化執(zhí)法人員都可以按各自職責予以處罰。而且處罰的輕重程度都可以不一樣，致使亂象叢生。遇難題則互相推倭，如文化市場無證經(jīng)營的問題，工商、公安說文化市場管理執(zhí)法以文化部門為主，文化部門則說文化部門只管理有證經(jīng)營單位，取締無證經(jīng)營是工商、公安部門的事等等。

四是部分相關(guān)從業(yè)人員素質(zhì)跟不上時代?，F(xiàn)今社會，文化產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展是以大量應用新技術(shù)為前提的。但新技術(shù)也是一柄雙刃劍，它也可以用于違規(guī)違法經(jīng)營。激光照排、膠印技術(shù)的應用，使出版物的生產(chǎn)周期更短、效率更高、成本更低，也使盜印、非法出版更為容易；互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的飛速發(fā)展催生了許多新的經(jīng)營領(lǐng)域和經(jīng)營業(yè)態(tài)，也使有害信息傳播更快、更廣、影響更大；自動化生產(chǎn)、仿真技術(shù)，使侵權(quán)、盜版、造假大量產(chǎn)生，甚至家用電腦都可以復制光盤、軟件，一條非法光盤生產(chǎn)線每天的產(chǎn)量數(shù)以萬計，對正版市場的沖擊巨大。而這一切又因部分相關(guān)從業(yè)人員素質(zhì)跟不上時代，甚至社會責任感缺失，唯利是圖而變得更為嚴重。

三、對策與建議

1.加快文化立法。

近年來文化立法有不小的進展，但缺乏對于文化產(chǎn)業(yè)的整體立法。為了促進文化立法能夠快速而有效，可以由文化主管部門牽頭，文化產(chǎn)業(yè)內(nèi)的知名人士，尤其是人大代表、政協(xié)委員等民意代表組織，法律界人士參與，先期以課題的形式對相關(guān)文化領(lǐng)域內(nèi)的立法工作進行研究、探索，列出難點，提出業(yè)內(nèi)的意見和建議，最后提交給相關(guān)立法機構(gòu)參考，以推動文化立法的高效、準確。云南省頒布的我國第一部專門保護傳統(tǒng)文化的地方性法規(guī)《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護

條例》、浙江省景寧畬族自治縣制訂的《景寧畬族自治縣民族民間文化保護條例》，可以預見的是，地方文化立法所取得的重要進展和有益經(jīng)驗對化解文化立法難點將有所裨益。

不容忽視的是，文化立法涉及到很多精神層面的東西，是一個不斷積淀的過程，不可能一蹴而就。因此，應對人民群眾普遍關(guān)注的現(xiàn)實生活急需規(guī)范的，如非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法圖書館法文化事業(yè)促進法等，可以先出臺，其他社會普遍關(guān)注的文化管理方面的立法，可先作調(diào)研，適時出臺。

2.進行文化市場綜合執(zhí)法改革。

一是文化市場走綜合執(zhí)法之路，一統(tǒng)形式不可逆轉(zhuǎn)。在相關(guān)文化領(lǐng)域內(nèi)實行綜合執(zhí)法，統(tǒng)一行使文化、新聞出版、廣電、文物、版權(quán)等部門的執(zhí)法職能。綜合執(zhí)法機構(gòu)可取以上各部門之執(zhí)法職能作為政府組成系列，單獨設(shè)置。一些地方的試點實踐證明，在文化領(lǐng)域內(nèi)實行綜合執(zhí)法，不但有效解決了當前普遍存在的機構(gòu)膨脹、職權(quán)交叉、多頭執(zhí)法、效率低下、干擾執(zhí)法和執(zhí)法擾民等問題，而且充分考慮到了文化市場的特殊屬性和執(zhí)法的專業(yè)性，大大提高了執(zhí)法效率，節(jié)約了執(zhí)法成本，減少了相互之間的牽制和矛盾。有利于促進文化市場健康發(fā)展，符合精簡、統(tǒng)一、效能原則的有效改革措施。

二是確立文化市場稽查權(quán)的獨立執(zhí)法地位，建立健全文化市場稽查隊伍。為確保文化市場管理法規(guī)的有效實施，還必須建立相應的執(zhí)法隊伍，加強執(zhí)法力度。作為一個特殊的市場形態(tài)，文化市場的管理工作有其特殊性，這就決定了文化市場執(zhí)法工作要有獨立的法律地位。文化稽查隊是具有特殊作用的執(zhí)法隊伍，從執(zhí)法檢查、立案取證、處罰決定到處罰的執(zhí)行，形成一個整體并用法律予以確認。

三是制定一系列行之有效的稽查工作制度，以促使執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法人員嚴格執(zhí)法。已公布的《文化部文化行政執(zhí)法程序規(guī)定》和與之相配套的文化市場專用執(zhí)法文書，在具體執(zhí)法活動中有效保證了執(zhí)法行為的公正和嚴肅性，推進管理工作的法制化、制度化、規(guī)范化，并為相應的監(jiān)督提供強有力的依據(jù)。所以，嚴格規(guī)范文化市場執(zhí)法文書，按程序執(zhí)法，是文化市場法制化管理的需要。

四、結(jié)語

中國共產(chǎn)黨第十七屆中央委員會第六次全體會議明確提出，要“加快文化立法，制定和完善公共文化服務保障、文化產(chǎn)業(yè)振興、文化市場管理等方面法律法規(guī)，提高文化建設(shè)法制化水平?！鄙钊胙芯吭谖幕w制改革中的法律問題，為文化體制改革提供法律保障，充公發(fā)揮人民群眾文化創(chuàng)造的積極性和主動性，從而推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮，進一步興起社會主義文化建設(shè)新高潮，奪取全面建設(shè)小康社會新勝利、開創(chuàng)中國特色社會主義事業(yè)新局面、實現(xiàn)中華民族偉大復興。

第五篇：國際貨物買賣合同中行使合同解除權(quán)的一些法律問題

國際貨物買賣合同中行使合同解除權(quán)的一些法律問題

隨著全球經(jīng)濟一體化進程的加速，國際貨物買賣行為已明顯占據(jù)著當今國際貿(mào)易領(lǐng)域的重要地位。為了解決交易過程中出現(xiàn)的法律糾紛，世界各國往往以國內(nèi)法或加入國際公約的形式來保障貨物買賣的順利進行。聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約是由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會起草的，它所確立的法律原則被廣泛接受，其中對違約行為的補救措施的法律規(guī)定也是引起廣泛關(guān)注的。筆者作為律師，從數(shù)個案例中體會到，在違約補救行為中，如何正確行使合同解除權(quán)是在實踐中會引起許多思考的難點問題。

一、聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約（以下簡稱《公約》）中“解除合同”這一概念的主要內(nèi)容及特點

（一）《公約》的英文條款中并未明確使用“解除合同”這一術(shù)語，而是使用了“宣告合同無效”（Declarethecontractavoided）,它用列舉的形式表明了“宣告合同無效”的幾種情形及其后果。其基本內(nèi)容是：①“宣告合同無效”必須以向另一方當事人發(fā)出通知才生效（第26條）；②“宣告合同無效”是買方或賣方可單方行使的權(quán)利（第49條，第64條）；③“宣告合同無效”僅限于合同一方根本違約或違約方在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務（第49條，第64條）；4，“宣告合同無效”解除了各方合同義務。（第81條）

（二）從以上“宣告合同無效”的內(nèi)容可看出，它和我國《合同法》中的“解除合同”的性質(zhì)是基本相同的。我國《合同法》第94條，95條，96條規(guī)定的“解除合同”的基本內(nèi)容是：①“解除合同”必須通知對方（第96條）；②“解除合同”是當事人一方可行使的權(quán)利（第94條）；③“解除合同”適用于當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為（第94條）；④“解除合同”后，尚未履行的，終止履行（第97條）

（三）《公約》中“宣告合同無效”和我國《合同法》中“解除合同”的性質(zhì)和特點是基本相同的。首先，都是一種形成權(quán)，即僅憑一方當事人依法定事由作出的意思表示即可使現(xiàn)成的法律關(guān)系消滅的權(quán)利，其行使無須征得對方當事人的同意。1另外，只要具備法律規(guī)定的條件，一方即有權(quán)通知另一方解除合同，而無須征得另一方同意或與另一方協(xié)商。其次，合同解除是對違約方的一種懲罰，所以，也成為違約方承擔違約責任的一種方式。2最后，一方行使解除合同權(quán)必須以向另一方發(fā)出解除通知為前提。

二，實踐中按照《公約》行使合同解除權(quán)的一些難以操作的法律問題

（一）有關(guān)寬限期與根本違約關(guān)系的兩個難點

1，實踐中，若賣方遲延交貨，買方是否絕對享有決定寬限期的權(quán)利，它影響到是否以根本違約為由宣告解除合同。

《公約》第47條第一款規(guī)定，如果賣方不按合同規(guī)定的時間履行其義務，買方可以規(guī)定一段合理的額外時間，讓賣方履行其義務。《公約》第49條也規(guī)定，買方可以不給賣方規(guī)定額外的合理時間，就可以立即宣告解除合同。從這條規(guī)定的表面意思看來，似乎買方當然享有決定是否給賣方寬限期的權(quán)利。但在實踐中，若買方動輒行使此項權(quán)利，就難以體現(xiàn)買賣合同的公平合理性。例如，如果買方所需要的是時令性很強的商品，賣方一旦違約，將使買方失去日后脫手商品的絕好時機，那么買方認為賣方的遲延行為已構(gòu)成根本違約而宣告解除合同則是維護了自己的合法權(quán)益，同時也懲罰了違約方。但是，如果雙方買賣的是普通的，價格相對穩(wěn)定的商品，其實賣方的遲延交貨并未構(gòu)成根本違約，如果買方不給賣方寬限期，卻以根本違約為由予以解除合同，這對賣方來說似乎太不公平。事實上，也有買方因為找到了出價更低的賣方而以根本違約為由而惡意解除合同的例子，而當時法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我認為，由于公約并未在給予寬限期的問題上有進一步的規(guī)定，所以很難確定該權(quán)利是否被恰當行使。

2，另外，即使買方給予了賣方一段寬限期，但對于其時間長短，《公約》僅以“合理”為限。

那么怎樣才算“合理”？在具體案例中，往往買賣雙方各有說法，令人很難作出決斷。

所以說，盡管《公約》有關(guān)寬限期的規(guī)定是考慮到了國際貨物買賣行為的復雜性和公平

性，但在實踐中，如何行使才是真正體現(xiàn)公約精神，較難把握尺度。

（二）《公約》第49條規(guī)定，如賣方違約，則買方可解除合同。實踐中，如何判斷“根本違

約”，標準是什么？

《公約》第25條對“根本違約”下的定義是，一方當事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違約，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也沒有理由預知會發(fā)生這種結(jié)果?？磥怼豆s》對根本違反合同所采取的衡量標準是，看違反合同的后果是否使對方蒙受重大損害，即違約后果的嚴重程度。3盡管該條規(guī)定是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會吸收各國法律規(guī)定，并調(diào)和了兩大法系關(guān)于同一問題的不同處理辦法，4但在實踐中以下兩點很難把握：

1，既然損害的嚴重程度為“剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，那么究竟怎樣的違約行為才足以造成此后果？守約方如認定“根本違約”是否確實？這完全需要具體案件具體分析，因為同樣的違約行為在不同情況下會帶來不同程度的損害結(jié)果，這影響到是否構(gòu)成根本違約。例如，賣方交貨時單據(jù)不符，交貨地點或商品規(guī)格不符，逾期交貨這些行為，看起來較為普遍，但是單據(jù)的性質(zhì)或作用，不符點的多少，逾期交貨的動機是什么，這些因素在不同案件中會帶給守約方程度不同的損害。如果守約方認為某些行為已構(gòu)成根本違約，會闡述自己的理由，法官或仲裁庭在根據(jù)其2，“同等資格、通情達理”的人員標準無明確規(guī)定?！巴荣Y格”是否指在該業(yè)務領(lǐng)域資歷經(jīng)驗相當?shù)娜耍俊巴ㄇ檫_理”是否指在商業(yè)信譽、從業(yè)道德方面表現(xiàn)俱佳的當事方？在確定以上概念時，務必需要考察當事方長期的經(jīng)營表現(xiàn)、習慣做法才能作出判斷，并且每個案件所涉合同的具體意義也要予以考慮，這些因素都會帶來判斷上的難度，從而影響到守約方宣告合同無效的權(quán)利。

所以我認為，在判定“根本違約”時，除了客觀違約行為，更要充分考慮違約方的主觀動機，這是法律維護公平誠信的交易所必須的。

（三）違約方不交貨時，守約方能否在解除合同后向其索賠合同利益之外預期的利潤？

根據(jù)《公約》第74條之規(guī)定，一方當事人違反合同應負的損害賠償額，應與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等?？梢?，損害賠償?shù)姆秶鷳敯▽嶋H損失和利潤損失兩個方面。實際損失較好理解，即守約方已經(jīng)支出的各項費用及合同如能履行應獲得的合同利益。但是利潤損失在實踐中較難計算，它是否包括預期的利潤？即守約方已事先計劃好的獲取合同標的后再將標的物轉(zhuǎn)手而獲取的利潤。而《公約》第74條又同時規(guī)定，“這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失”。那么，預期利潤究竟是否是違約方“預料到”或“理應預料到”的損失？這里就要從主、客觀兩方面來加以判斷，主觀上講，指違約方在訂立合同時就應當知道，若其違約會給對方造成的后果；客觀上講，憑借違約方公司的性質(zhì)，與守約方的合作期限長短，自己對守約方貿(mào)易習慣的了解，違約方是否應當預見到其違約行為會產(chǎn)生的后果。舉例來說，合同雙方都是貿(mào)易公司，出口方完全知道，進口方進口貨物的目的就是為了轉(zhuǎn)手賣給下家以獲取利潤，出口方不可能認為進口方是雙方合同項下貨物的最終用戶。因此，若出口商違約給進口商造成利潤損失，出口商在簽訂合同時是完全應該預料到的，所以就應當予以賠償。但同樣的案例，筆者在實踐中就看到截然相反的裁決結(jié)果，一例是進口方某省物資貿(mào)易公司與出口方澳門制衣公司的熱軋卷板合同糾紛，由于澳門制衣公司沒有交貨，造成了進口方與第三方公司之間的合同無法履行，后來進口方以本合同與第三方公司簽訂的購銷合同中的貨物差價作為其利潤損失要求賠償，得到了仲裁庭的支持。5但是，我在兩年前代理的一起案件中，最高人民法院駁回了進口方要求索賠預期合同利潤的訴訟請求，盡管兩起案件中進口方與第三家公司間的合同都是確實存在的。所以，我認為，在實踐中，索賠預期利潤究竟能否得到支持，是完全支持還是予以部分考慮，這很難確定一個明顯的尺度，在發(fā)生糾紛提起仲裁或訴訟時，無法預計。

另外，如果決定予以考慮的話，這部分預期利潤該如何計算，方法也有不同。第一種方法是以差價確定損害賠償?shù)姆秶Ｒ陨习咐胁捎玫木褪沁@種方法。該方法既可以適用于賣方違約情況，也可以適用于買方違約的情況。前者是買方在解除合同后的一個合理時間內(nèi)以合理方式購買替代貨物，后者是在解除合同后的一個合理時間內(nèi)以合理方式將貨物轉(zhuǎn)賣。同樣，“差價”也就包括了買方購買替代物或者賣方轉(zhuǎn)賣貨物的交易價格與原合同價格之間的差額。第二種方法是以時價確定損害賠償?shù)姆秶?。所謂時價是指在一定地點一定時間的某種貨物的市場價格。這里的時間標準有兩個，即在接受貨物之前解除合同，則適用解除時的時價；在接受貨物之后解除合同，則適用接受貨物時的時價。這里的地點標準是依據(jù)原應交貨的地點。如果該地點沒有時價，則指另一合理替代地點的價格，但需要適當考慮貨物運費的差額。但在實際操作中，由于這種方法需要大量的調(diào)查工作，故較少被采納。我個人認為這種方法是有其合理性的。

（四）買方宣告解除合同后，另行購買替代物的條件

購買替代物是賣方不交貨時，買方所特有的補救措施。這一權(quán)利已受到各國法律及國際公約的肯定。但在實際案例中，怎樣行使這項權(quán)利才是符合公約精神的，一般有以下兩個標準。一是在時間上，買方必須在解除合同后一段合理時間內(nèi)行使，二是在方式上，買方購買替代物的價格、地點、渠道等都是適當?shù)?，如價格需與原貨物相當，渠道正規(guī)，否則，就不是購買替代物，成為購買新貨物了。但在按以上兩個標準裁決時，也碰到問題。如買方在賣方無力履約，時間緊急時為了按照《公約》第75條之規(guī)定減少損失已經(jīng)購買了替代物，之后才宣告解除合同，而賣方認為買方應當先要有一個宣告解除合同的過程才有權(quán)購買替代物。對于賣方的抗辯，仲裁庭或法官也不能予以完全支持，而要看買方是否已舉出足夠證據(jù)證明自己購買替代物的合理性與緊迫性，實踐中，在這一點的判斷上也很為棘手。

三，小結(jié)

從以上的論述可以看出，盡管《公約》已經(jīng)對行使合同解除權(quán)作了詳盡的規(guī)定，但是在實踐中遇到具體案例時，還是存在以上一些令法官、仲裁員較難操作的情形，筆者作為律師，深有感觸。從這些難點的研究分析中，我們可以逐步了解國際貨物買賣中的各類實際問題，從而預防各類糾紛的發(fā)生。

主張判定這些違約行為是否足以剝奪了守約方“有權(quán)期待得到的東西”，往往較難定論。