第一篇：陳光中解讀刑訴法爭議條款

陳光中解讀刑訴法爭議條款

作者：佚名 來源：京華時報 日期：2012年7月16日

3月14日，刑訴法修正案草案以高票通過。這次刑訴法大修亮點不少，如“尊重和保障人權”入法，非法證據(jù)排除規(guī)則被確立，辯護權取得突破性進展。與此同時，引起爭議的第73條、第83條等規(guī)定并未修改。京華時報就此再次專訪新中國刑訴法奠基人陳光中教授，解讀爭議條款。

京華時報：昨天，刑訴法修正案草案以高票通過，您如何評價這次大修？

陳光中：總體評價是肯定的，在保障人權方面取得了重大進步，但不足之處也客觀存在。

京華時報：您認為有哪些不足？

陳光中：與聯(lián)合國刑事司法準則的銜接不夠。我國已經(jīng)簽約加入《聯(lián)合國公民權利公約》，因此在刑事立法上也應跟進。比如無罪推定的原則沒有明確寫入。雖然有人認為刑訴法第12條規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”吸收了無罪推定的原則，但實際上這強調了法院的定罪權，并非是無罪推定原則的準確表達。

京華時報：這次的亮點是“尊重和保障人權”入法，但有人認為在保障人權上，具體條款調整不大，只是“抽象”的進步，您怎么看這種說法？

陳光中：這種說法不夠準確。刑事訴訟領域保障人權的核心是保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的訴訟權利，特別是辯護權的保障。

此次修法，刑事辯護制度的修改與完善是一大亮點，很多問題獲得了比較好的解決，取得了突破性的進步。例如：偵查階段辯護人的地位得到確認，法律援助的范圍擴大，提前到偵查階段，辯護律師會見權有所擴大，憑“三證”不需要經(jīng)辦案機關批準就可以會見，而且不被監(jiān)聽，從審查起訴之日起，辯護律師閱卷范圍也擴大到所有案卷材料。第二，確立了完整的非法證據(jù)排除規(guī)則。第三，尤為重要的是，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像。這可以有效防止非法訊問，更好地保護犯罪嫌疑人的人身權利，遏制刑訊逼供的產生。另外，二審上訴不加刑、針對未成年人的“特別程序”、死刑復核程序的適當訴訟化等，都是保障人權的具體體現(xiàn)。

京華時報：刑訴法第73條在社會上爭議最大，有人認為是倒退，您怎么看？（對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應當在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內，通知被監(jiān)視居住人的家屬。）

陳光中：我覺得現(xiàn)在的規(guī)定有進步?，F(xiàn)行刑訴法就規(guī)定有指定居所的監(jiān)視居住，但沒有通知家屬的規(guī)定，當時立法上考慮監(jiān)視居住就在家里執(zhí)行，不需要通知家屬，漏掉了指定居所監(jiān)視居住的情況?，F(xiàn)在明確規(guī)定，除無法通知的情形外，都要通知家屬，更加規(guī)范化、法制化，與之前相比進步了。與一稿相比也有變化，一稿還規(guī)定“通知可能有礙偵查的情形”也不通知。

京華時報：監(jiān)視居住可長達6個月。有人認為，指定居所監(jiān)視居住，對嫌疑人的人身自由類似于羈押，但是因其不受看守所條例約束，可能導致刑訊逼供大量發(fā)生或者“黑監(jiān)獄”合法化。

陳光中：這種擔心有一定道理，也有可能在實踐中存在這種情況。對于“指定居所監(jiān)視居住”的適用，可通過司法解釋加以規(guī)范，從嚴掌握，慎重使用。

京華時報：增加的第73條包括很多款的內容，在這個條款上您有什么建議？

陳光中：在指定居所監(jiān)視居住折抵刑期上，“被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日”，我認為這對被告人有點虧。現(xiàn)在管制多采取社區(qū)矯正的方式，自由度很大，但是指定居所監(jiān)視居住是“準羈押”性的強制措施。我建議被判處管制的，監(jiān)視居住一天折抵刑期一天半。

京華時報：還有觀點認為，第73條暗含將實踐中的“雙規(guī)”“雙指”納入法制軌道之意，您怎么看？

陳光中：“雙規(guī)”“雙指”是黨委紀委采取的措施，具有行政性，與訴訟中的強制措施不能混淆，完全是兩碼事。

京華時報：有關刑事一審的審限，增加了“因案件特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準”。這個條款是否會被任意擴大化？

陳光中：這個規(guī)定得不好，有擴大權力的傾向。對一審案件，如果說最高法院一決定，等上半年、一年，甚至于兩三年都是合法的，這等于把被告人掛在那兒了，我覺得很不妥當。只能通過以后修改，或通過司法解釋，嚴格限制何謂案件“特殊情況”，只有在極其特殊的情況下，才能適用該條款。

京華時報：有關爭議條款的問題，能否通過司法解釋加以解決？

陳光中：能夠解決。從長遠看，還可以通過司法解釋對某些規(guī)定加以具體化。

京華時報：第83條爭議也很大，您怎么看？（拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應當在拘留后二十四小時以內，通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應當立即通知被拘留人的家屬。）

陳光中：我個人實事求是地說，這一條我支持，表示接受。原因在于，我國強制措施在通知親屬方面有很大的修改，過去無論哪種案件類型都可以不通知，現(xiàn)在僅僅限制在兩種案件。

對于恐怖案件，環(huán)顧全世界，在程序正義方面都是打折扣的，例如美國的愛國者法。關于危害國家安全案件，我認為這樣規(guī)定也不過分。比較敏感的是政治異議人士涉嫌危害國家安全案件，我只能說，希望司法當局碰到這種情況，從嚴掌握使用，應該慎重。但是在立法上把異議人士案件單獨分開規(guī)定比較困難，畢竟這些案件是極個別的，從嚴掌握、慎重處理就可以。

京華時報：但有人擔心這個條款會導致“秘密拘捕”或無限期不通知。

陳光中：我注意到網(wǎng)絡上很關注這個話題。相比監(jiān)視居住和逮捕的規(guī)定，拘留保留了這兩種不通知家屬的情形，這是因為拘留屬于一種緊急性強制措施，在西方相當于無證逮捕。

按照法律規(guī)定，拘留的時間比較短，一般最長是14天，在特別情況下可長達37天。這個期限一過接下來就是逮捕或者放人，那還是要通知家屬的。

這樣規(guī)定是為滿足打擊犯罪最低限度的要求，是有必要的。我個人認為，懲罰犯罪和保障人權相結合、相并重，現(xiàn)在的規(guī)定，我認為是可以接受的，且已經(jīng)有很大的進步。

京華時報：有人認為，技術偵查和秘密偵查等特殊偵查手段會侵犯個人權利？

陳光中：在司法實務中，由于職務犯罪的特殊性和偵破難度，檢察院一直在使用技術偵查手段。但由于沒有現(xiàn)行法律的支撐，這種手段的使用存在爭議。若沒有相關規(guī)定，技術偵查手段可能被偵查機關濫用。這次修改將其納入法制軌道，加以規(guī)范，規(guī)定適用的嚴格程序，實際上應該是一種進步。而且也符合我國已經(jīng)參加的《聯(lián)合國反腐敗公約》和《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的規(guī)定。

京華時報：在實踐中如何防止被濫用？

陳光中：規(guī)定要嚴格技術偵查的審批程序，但怎么嚴格沒有說明確。秘密偵查規(guī)定了縣級以上公安機關負責人決定，技術偵查由哪一級批準沒有規(guī)定，我認為這個要卡得更嚴，是不是由省一級偵查部門的領導批準？

京華時報：有關證人出庭增加了一些規(guī)定，但由法院裁量證人出庭，實踐中會產生什么后果？

陳光中：現(xiàn)實中證人出庭作證率很低，大約為1%。這次為扭轉這種形勢做了一些規(guī)定，但是規(guī)定稱“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議的，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證”。我認為，前面的兩個前提條件成立了，除非證人無法出庭，就應當傳喚到庭。加上法院“認為有必要”，法院的自由裁量權太大了，法院掌握證人是否出庭的決定權，很可能導致證人出庭率無法有效提高，實際上會使被告人與證人當庭質證的權利受到很大的削弱。對此我表示擔憂。

京華時報：對證人拒絕出庭作證的處罰，由草稿中的“情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留”，改為“拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留”。這是不是實質上使強制作證的效力降低了？

陳光中：這個說法不準確。從立法技術上來說，處罰條款在次序上有個加重的關系，先懲戒后拘留是合理的，如果前面加上罰款，就更適宜。(編輯：羅昊)

第二篇：陳光中：刑訴法修正案草案三大問題有退步

陳光中：刑訴法修正案草案三大問題有退步

陳光中：刑訴法修正案草案三大問題有退步 作者：陳寶成 來源日期：2012-3-8 閱讀量：267次分享到 新浪微博 騰訊微博 抽屜 豆瓣網(wǎng)

鳳凰微博

在死刑復核訊問被告人、一審案件特殊情況審限“審而不限”、證人出庭作證需要法院認可等三大問題上，程序設置凸顯公權力的“強攻”勢頭，草案相比之前有退步

【財新網(wǎng)】（特約記者 陳寶成）3月8日上午，第十一屆全國人大五次會議舉行第二次全會，聽取《關于（草案）的說明》。

按照大會議程安排，此后各代表小組會議將審議刑訴法修正案（草案），3月14日大會將表決這一草案。

據(jù)了解，此次的刑訴法修正案（草案）三審稿，在前兩次審議稿基礎上又有不少調整，除了寫入“人權條款”、采取強制措施通知家屬例外情形的壓縮等“看起來很美”的條款背后，偵查、檢察、法院與辯護等各方權力（利）的博弈的仍舊突出，一些調整也引起了爭議。

中國政法大學終身教授、中國法學會刑事訴訟法學會名譽會長陳光中就對此次三審稿的幾處調整表達了擔憂：在死刑復核訊問被告人、一審案件特殊情況審限“審而不限”、證人出庭作證需要法院認可等三大問題上，程序設置凸顯公權力的“強攻”勢頭，草案相比之前有退步。

死刑復核：訊問被告人“應當”改“可以”

刑事訴訟中的死刑復核，是關乎被告人命運的“最后一道閘門”：一是“陽關道”，一邊則是“閻王殿”。

與一審稿相比，刑訴法修正案（草案）二審稿和三審稿對訊問被告人的規(guī)定，從人權保護的角度看，有著明顯退步。

一審稿規(guī)定，“最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，聽取辯護人的意見。”

二審稿則改為：“最高人民法院復核死刑案件，可以訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護人的意見”，并增加一項：“最高人民法院應當將死刑復核結果通報最高人民檢察院?！比龑徃鍒猿至诉@一改動

對此，學者與實務界爭議巨大。

全國人大代代表、上海市高級人民法院院長應勇就認為，死刑復核期間辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見，這充分體現(xiàn)了立法機關對人權保障的高度關注。

但陳光中教授分析認為，“最大的倒退是把訊問被告人由‘應當’變‘可以’?！?/p>

一審稿“最高人民法院應當聽取辯護人的意見”和二讀稿“辯護人提出要求的，應當聽取辯護人意見”的表述，問題不大，“不是非要把律師叫來聽取其意見，而是律師要求時，最高人民法院應該聽取其意見。”

“問題的關鍵是，死刑復核案件的被告人是否都有辯護人？”陳光中說，有些被告人因為種種原因沒有被告人，如果按照現(xiàn)在的條文，被告人不能要求法官訊問，如果再沒有辯護人，而法官又不訊問被告人的話，那被告人就沒有了面見法官陳述的機會。

由“應當”改為“可以”，意味著死刑復核中是否訊問被告人的權力在法官手中，屬于自由裁量，顯得過于靈活。陳光中說，如果該條款最終獲得通過，法官無論訊問與否，都將是合法的——即便案件事實需要調查、相關證據(jù)需要當面質疑、被告和辯護人強烈要求法官訊問被告人，這與法律規(guī)則所追求的確定性效果是不符的。

“在死刑案件中，要設置一條底線，約束法官訊問被告人?！标惞庵刑岢?，如果要改動，也應確保一底線：被告人、辯護人對判處死刑有關聯(lián)的重要事實和證據(jù)有異議，且被告人、辯護人提出申請要求法官當面訊問被告人的，法官應當訊問被告人，“人命關天，絕不可掉以輕心。”至于其他的案件，例如對案件事實沒有大的爭議，但在量刑上有爭議的，法官可以不當面訊問。

一審審限特殊情況將“審而不限”

一個刑事案件一審被公訴至法院，最遲多久可以做出判決？這就關乎第二個引起爭議的問題：審限。

審限分為一般審限和特殊審限。其中，一般審限按照按照現(xiàn)行刑訴法規(guī)定，為法院受理后一個月內，至遲不得超過一個半月；有法定情形之一的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級法院批準或決定，可以再延長一個月。

而在此次刑訴法修正案二審稿中，一般審限被延長到了二個月到三個月。對此陳光中指出，考慮到司法審判實踐的需要，這是可以接受的。

爭議的焦點在于特殊審限，這是此次修正案草案一審稿時增加的新內容：“因案件特殊情況還需要延長審理期限的，由最高人民法院批準或者決定”；而二審稿則改為：“因案件特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準”，三審稿延續(xù)了這一規(guī)定。

“這實際是沒有審限，會導致被告人可以被無限期羈押，而無限期羈押是不應該的?！标惞庵姓f，立法沒有限定何為“案件特殊情況”并“需要延長”，這實際給了最高人民法院過大的自由裁量權。

更值得警惕的是，這是寫在刑訴法修正案草案的第一審程序中。陳光中說，如果這一條款最終通過，將意味著刑案一審可能沒有明確審限，從而導致在檢察院提起公訴之后法院遲遲不開庭，或一審開庭后無限期不宣判，從而使得被告人無期限地被羈押于看守所，處于被追訴狀態(tài)下而遭受巨大壓力達幾個月甚至幾年——而這種明顯不合乎法理和情理的行為，都將是合法的！

陳光中強調，這“違反刑訴法修正案草案所增加的人權保障條款，違背了正當程序和法治精神，同時也會使看守所不堪重負。這個問題應該被提出來，讓全國人大代表們關注。”

在這種情況下，又該如何對其加以必要的限制呢？對此陳光中主張，一審案件如果遇有“特殊情況”，經(jīng)過最高法院批準延長審限，“最長不能超過一年”，案件在一審中延長一年已經(jīng)足夠了，再延長就相當于在一審中“掛起來了”。

那么，何謂“案件特殊情況”？是否這些“特殊情況”一經(jīng)產生就需要延長特殊審限？是否特殊審限一延長就是一年？

對此陳光中認為，“特殊情況只應該限于極端例外的情況”，這種“極端例外的情況”應該由司法機關拿出真實案例來說服公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人同意延長，“現(xiàn)在這個規(guī)定很難有說服力。”

他還強調，這種案例不是“一般的特殊”，而是“非常的特殊”，屬于“極個別現(xiàn)象”，“可能是幾年甚至十幾年遇不到一個，因此不能理解為少數(shù)案件；即使是極個別案件，如果沒有最長審限也不行?！币粚徟袥Q后，被告人還可以上訴，長期拖在一審法院無論如何是說不過去的。

證人是否出庭 法院說了算

證人是否出庭作證，依據(jù)的標準是什么？

法學和法律界對此的觀點，基本可分兩派：一派主張客觀標準說，即關鍵證人證言對案件定罪量刑有重大影響，且公訴人、當事人或辯護人、訴訟代理人有異議。此時傳喚關鍵證人到庭作證，就成為法院的義務。持此觀點的多為學界中人。

另一派則主張主觀標準說，即如果法院認為證人有必要出庭作證，那么出庭作證就成為證人的義務。該派觀點實質上把決定證人出庭與否的權力交給了法院，也是司法實務界人士多認可的看法。

兩派觀點雖有差異，但并不是“有你無我”，而是互相交叉。刑訴法修正案草案三次審議稿中的不同版本，均體現(xiàn)出上述兩派觀點的影子。

一審稿的表述是：“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。”

這一表述，較好地兼顧了兩派觀點，因此在一審時被社會輿論肯定。陳光中指出，按照上述表述，證人出庭只要滿足兩個條件之一即可：一是證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議；二是法院認為有必要。

但二審稿的表述則發(fā)生了明顯傾向于司法機關的變化：“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證?！?/p>

三審稿對此條款進行了文字表述上的調整，但其實際指向與二讀稿并無大異。

這一修改受到了司法界人士的歡迎。如應勇就認為，“一刀切”式地要求所有證人出庭，目前就不現(xiàn)實，因為證人出庭率低有著復雜的社會原因、歷史原因、文化原因；但刑訴法草案規(guī)定的關鍵證人出庭制度，既在一定程度上解決了目前司法實踐中遇到的突出難題，也更具有現(xiàn)實性和可操作性。

不過學界的不同聲音仍然存在。陳光中就指出，這樣一改，使得證人出庭作證的客觀標準將不再是證人出庭作證的充分條件；相反，上述客觀標準還需由法院主觀裁量：“只有取得法院的認可，證人才能出庭作證，顯然法院的自由裁量權大為擴張，剛性的可操作性變成了柔性的可操作性。”

“如果這一條款最終通過，那么無論法院決定證人出庭與否，都將是合法的。這就容易導致有的地方司法機關以多種理由，為其選擇性傳喚或者不傳喚證人出庭作證背書。”陳光中說。

法律條文通過規(guī)范人的行為，調整社會現(xiàn)實而指向立法宗旨。陳光中進一步指出，刑訴法修正案草案增加證人出庭的規(guī)定，本來是試圖解決司法實踐中證人出庭率低的問題。

有調查顯示，全國平均的證人出庭率不到1%。陳光中披露，要求證人出庭，不僅是為了通過庭審質證查明案件事實真相，這也是《聯(lián)合國人權公約》所規(guī)定的被告人的權利。現(xiàn)在這樣規(guī)定，既不利于查明事實真相，同時也明顯削弱了被告人的這項權利。

“現(xiàn)在看起來，法律是規(guī)定了證人出庭制度；但實際上，是繞了一個大圈后，還得由法院說了算。而且法院的裁量沒有明確標準，從而在司法實踐中很容易將客觀標準變成法院單方的主觀標準。所以這一條文即使最終通過，對扭轉證人出庭率低的現(xiàn)象也難有明顯效果?！标惞庵姓f

第三篇：陳少文微博簡要解讀新刑訴法

陳少文解讀新刑訴

【刑訴解讀1-級別管轄】

原法第20條：中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：

（一）反革命案件、危害國家安全案件；

（二）可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件；

（三）外國人犯罪的刑事案件。

新法第20條：中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：

（一）危害國家安全、恐怖活動案件；

（二）可能判處無期徒刑、死刑的案件。變化：

1、刪除反革命罪，增加恐怖活動案件；

2、刪除外國人犯罪案件。解讀： 1、96年刑訴法修改時，刑法尚未修改，反革命罪仍然存在，因此保留了反革命罪的表述，此次予以刪除，根據(jù)國內犯罪情況的變化，增加恐怖活動犯罪。

2、外國人犯罪數(shù)量逐漸增多，刪除該類犯罪。民訴中曾規(guī)定中院管轄涉外案件，后因涉外案件增多，規(guī)定重大涉外案件由中院管轄?？疾旆绞剑?/p>

外國人犯罪案件將不再是獨立的判斷級別管轄的標準，只有犯罪類型和可能判處的刑罰才是判斷是否由中院管轄的標準。如外國人約翰涉嫌侮辱罪，一般應由基層法院管轄，但外國人約翰如涉嫌強奸罪，由于可能判處死刑，則由中院管轄。

【刑訴解讀2-回避】 原法第31條：“本法第二十八條、第二十九條、第三十條的規(guī)定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定人?！?新法第31條：“本章關于回避的規(guī)定適用于書記員、翻譯人員和鑒定人。辯護人、訴訟代理人可以依照本章的規(guī)定要求回避、申請復議?！?變化：

將回避申請主體的范圍和申請復議的主體范圍從“當事人及其法定代理人”，擴展到“辯護人和訴訟代理人”。考察方式：

回避近年來往往以單選題的形式考察，但難度很大，每個選項涉及一個回避的知識點。今年仍會如此，并且重點考察回避申請和復議主體的范圍。例：被告人張某19歲，其父親由于是近親屬而非法定代理人，沒有申請回避權；但如其父親擔任辯護人，則具有申請回避權。

【刑訴解讀3-委托辯護人的時間】 原法第33條1款：“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人?！?新法第33條1款：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人?！?變化：

將犯罪嫌疑人委托辯護人的時間從移送審查起訴之日起提前到了偵查階段“第一次訊問或者采取強制措施之日起”；將偵查階段律師的身份從法律幫助者改為辯護人。解讀：

之前，偵查階段律師的辯護人身份不被承認，調查取證權、閱卷權等辯護活動無從談起，身份極為尷尬，此次將偵查階段的律師定位為辯護人，為擴展偵查階段辯護律師的訴訟權利掃清了立法上的障礙。另，第一次訊問可聘請辯護律師，也為訊問時律師在場制度埋下了伏筆?？疾旆绞剑?/p>

會就有關偵查階段律師訴訟權利的說法進行正誤判斷，如偵查階段聘請律師的時間起點是第一次訊問后（錯誤，應為第一次訊問），偵查階段，非律師也可以接受委托成為辯護人（錯誤，只有律師可以接受委托成為辯護人）??

【刑訴解讀4-委托辯護人的主體】 原法第33條：“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人?！卑凑沾艘?guī)定，舊法有權委托辯護人的主體范圍為“犯罪嫌疑人和被告人?！?新法第33條增加第3款：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監(jiān)護人、近親屬代為委托辯護人。” 變化：

在犯罪嫌疑人、被告人在押時，有權委托辯護人的主體范圍可以拓展到監(jiān)護人和近親屬。解讀：

實踐中，一旦犯罪嫌疑人或被告人處于被羈押的狀態(tài)，其委托辯護人的權利往往無法行使，因此，常常由其家屬代為委托，然后得到被告人同意和確認即可，但法律本身并未明確近親屬的委托權，此次明確規(guī)定，犯罪嫌疑人被告人在押的，監(jiān)護人和近親屬可以委托辯護人?？疾旆绞剑?/p>

僅會作為一個選項出現(xiàn)，同學們需要注意，必須在犯罪嫌疑人、被告人“在押時”，其監(jiān)護人和近親屬才有委托權，其他情況仍然不可獨立委托。

【刑訴解讀5-指定辯護】 原規(guī)定：《高法解釋》第36條“被告人沒有委托辯護人而具有下列情形之一的，人民法院應當為其指定辯護人：

（一）盲、聾、啞人或者限制行為能力的人；

（二）開庭審理時不滿十八周歲的未成年人；

（三）可能被判處死刑的人?！?新法第34條：“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護人的，??犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，法院、檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護?！?變化：

1、將應當指定辯護的情形擴展到了無期徒刑；

2、將指定辯護的義務主體從法院擴展到了公安機關和檢察院。解讀：

當前我國刑事案件辯護率不到30%。很多被追訴人在沒有律師幫助的情況下接受起訴和審判，其合法權益難以得到有效保護，因此必須擴大指定辯護的范圍。同時，將指定辯護的訴訟階段延伸到偵查、起訴階段，不僅有利于盡早保護被追訴人權益，也可以為律師開拓更大的業(yè)務空間?？疾旆绞剑?/p>

指定辯護歷來是司法考試的重要考察對象，尤其是應當指定辯護的情形，今年仍不例外，很可能是一道多選題。記憶口訣可以更改為“盲聾啞變成半瘋傻，未成年永遠（無期）拿槍打（死刑）”。補充：

有同學發(fā)現(xiàn)新法沒有“未成年”這一應當指定辯護的情形了，其實這是一種誤讀，在新法第267條中這樣規(guī)定：“ 未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，法院、檢察院、公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護?！币虼?，未成年人仍然是應當指定辯護的對象。

【刑訴解讀6-律師會見權】 原法第96條：“涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關批準。” 新法第37條：“辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，??危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關許可。” 變化：

明確辯護律師持三證（委托辯護為律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書，指定辯護為律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和法律援助公函）可以無障礙會見，而無需經(jīng)過批準。但危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪和特別重大賄賂犯罪案件，仍然需要經(jīng)過偵查機關許可。解讀：

1、盡管原法規(guī)定只有涉及國家秘密的案件才需經(jīng)過偵查機關批準，但實踐中，偵查機關往往因偵查過程中的有關材料和處理意見需保密而作為涉及國家秘密的案件，不予批準會見。08年律師法規(guī)定辯護律師只要持有三證即可會見，不再需要經(jīng)過批準，本次修改吸收了這一規(guī)定。

2、危害國家安全的犯罪，恐怖主義犯罪和特別重大的賄賂案件，仍然需要經(jīng)過偵查機關的批準。即使是在西方，對于這些犯罪，也同樣會規(guī)定權利的例外，卡多佐就認為，如果保護這類罪犯的所有基本人權，權利法案就會成為美國的自殺協(xié)議?？梢哉f，這一例外規(guī)定是比較合理的。考察方式：

律師法自實施以來，從未在卷二考察過，因此今年與律師法一致的改動之處會是重要考點。同學們應注意兩點：第一，三證范圍（證明自己資格的執(zhí)業(yè)證書，證明所在單位的事務所證明，證明與本案關系的委托書或法律援助公函），第二，應經(jīng)偵查機關批準會見的三類罪名。

【刑訴解讀7-會見時間】 《六機關規(guī)定》：“律師提出會見犯罪嫌疑人的，應當在四十八小時內安排會見，對于組織、領導、參加黑社會性質組織罪、組織、領導、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大復雜的兩人以上的共同犯罪案件，??應當在五日內安排會見。” 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第151條：“對于不涉及國家秘密的案件，律師提出會見在押的犯罪嫌疑人的，人民檢察院應當在四十八小時以內安排會見的具體時間?！?新法第37條第2款：“辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時?！?變化：

1、刪除了5日內安排會見的情形，一律統(tǒng)一為48小時內安排會見；

2、將《高檢規(guī)則》中“在48小時內安排會見的具體時間”的表述改為“在48小時內安排會見”。解讀：

1、不論案件情形，一律統(tǒng)一為48小時內安排會見；

2、《高檢規(guī)則》“在48小時內安排會見的具體時間”將《六機關規(guī)定》中“48小時內必須見上面”的立法原意，篡改成“48小時內安排會見的時間”（按此規(guī)定，安排律師和嫌疑人幾個月后見面也不違法），此次修改重申了立法原意?？疾旆绞剑?/p>

此處只會作為一個選項出現(xiàn)，較為簡單，同學們記住48小時內（不是兩天，因為兩者期限的起算時間不同）必須見上面即可。

【刑訴解讀8-會見監(jiān)督】 原法第96條：“??律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。??” 新法第37條：“??辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。” 變化：

從辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時偵查機關有權派員在場監(jiān)督，改為不得監(jiān)聽（意即不得在場監(jiān)督）。解讀：

根據(jù)舊法，偵查機關可以派員在場監(jiān)督，實踐中則演變成應當派員在場監(jiān)督，當事人無法暢所欲言，更無法反映程序違法，新法規(guī)定不得監(jiān)聽（這是國際公約普遍遵循的最低程序正義標準，偵查人員只能在看得見但聽不見的范圍內進行監(jiān)督），以保障律師和當事人的自由交流。考察方式：

只會作為一個選項出現(xiàn)。較為簡單。

【刑訴解讀9-閱卷范圍】 原法第36條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信?！?新法第38條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。” 變化：

將閱卷范圍從訴訟文書和技術性鑒定材料拓展到案卷材料（包括證人證言、被害人陳述、視聽資料等其他證據(jù)種類）解讀：

根據(jù)以往的閱卷范圍，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述與辯解等證據(jù)材料都不在閱卷范圍，辯護律師既不敢主動調查取證，也無法通過閱卷獲取信息，極大的影響了辯護效果。這次修改將閱卷范圍拓展到了案卷材料，律師閱卷權至少在立法上取得了巨大的進步?？疾旆绞剑?/p>

律師法將閱卷范圍拓展到案卷材料，但由于是全國人大常委會通過的法律，因此在實踐中總是被拒絕適用，司法部08年至今，從未在卷二中考察過律師法對閱卷權問題的新規(guī)，此次律師法的規(guī)定被刑訴法確認，因此考察的可能性很大。

【刑訴解讀10-被告人閱卷權】

原法沒有明確規(guī)定被告人是否有權閱卷。新法第37條：“??自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據(jù)。??” 解讀

1、辯護律師是否可以將卷宗交由嫌疑人、被告人閱覽，贊同者認為：這是其知情權的體現(xiàn)，也是辯護律師與被告人通信權的應有之義，反對者認為，被告人閱卷會為其翻供提供便利，本次修訂明確辯護律師可以向嫌疑人、被告人核實證據(jù)，在一定程度上確立了其閱卷權。

2、為了防止被追訴人閱卷后翻供，或者與同案犯訂立攻守同盟，影響控方證據(jù)體系，立法將向其核實證據(jù)的時間起點限定為“移送審查起訴之日”，在偵查階段不可向其核實證據(jù)。另外，立法并未明確是向其展示原卷，還是提供摘要或是口述，“核實”二字需要進一步解釋?？疾旆绞剑?/p>

本知識點不會專門考察，只會作為一個選項出現(xiàn)。

1、只能向犯罪嫌疑人、被告人核實，而不能向其家屬核實；

2、只能在移送審查起訴之日起向其核實，在偵查階段則不可以。

【刑訴解讀11-辯方證據(jù)開示】 新法第40條：“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關、人民檢察院?！?解讀：

隨著律師閱卷范圍的擴大，其所承擔的義務也隨之增加。由于律師可以在移送審查起訴之日起看到控方的案卷材料，一定程度上避免了突襲控訴，辯方將其所掌握的無罪和不負刑事責任的證據(jù)提前告知控方，也是避免突襲辯護的需要。這可以看做是我國證據(jù)開示制度的萌芽?？疾旆绞剑?/p>

考試可能會涉及哪三類證據(jù)要告知控方，同學們可以這樣記憶：無罪（不在犯罪現(xiàn)場）和不負刑事責任（未達到刑事責任年齡和精神病人）的證據(jù)。

【刑訴解讀12-辯護人的訴訟義務】

原法第38條：辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。

新法第42條：辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。變化：

1、將義務主體從辯護人改為“辯護人或者其他任何人”；

2、刪除改變證言的提法。解讀：

1、原法第38條與刑法第306條遙相呼應，共同構成對辯護人群體的職業(yè)歧視。刑法專門設置以辯護人為主體的偽證罪，這在全世界也非常罕見，而更有可能制造偽證的警察和檢察官卻沒有相應的罪名。廢除刑法306的呼聲一直都不絕于耳。

2、此次修改將義務主體擴展為辯護人及其他任何人，具有很強的針對性，表明立法者已開始意識到306條的不合理之處，是最終廢除306條的階段性成果。其次，刪除“改變證言”的表述，是因為并非所有“改變證言”的行為都應禁止，只有違背事實改變證言（偽證）才應禁止。考察方式：本處修改考察可能不大。

【刑訴解讀13-追究辯護人刑事責任的回避】 新法第42條新增一款：“辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。辯護人是律師的，應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協(xié)會?！?解讀：

以往實踐中，偵查機關往往主動追究自己承辦案件中辯護人的刑事責任，由于立場的對立，其總是帶有強烈的報復心理，律師往往因此遭受無端的追究。為了解決這一問題，此次規(guī)定必須由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理辯護人涉嫌的犯罪?？疾旆绞剑?/p>

本法條可能會作為一個選項出現(xiàn)，如果要用口語來表述法律修改前后的變化的話，之前偵查機關常對律師說“我來辦你”，而現(xiàn)在則只能說：“你等著，我找我兄弟去！”此外，如果辯護人是律師，必須要通知其所在律師事務所或者律師協(xié)會。

【刑訴解讀14-證據(jù)種類】 新法第48條：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：

（一）物證；

（二）書證；

（三）證人證言；

（四）被害人陳述；

（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；

（六）鑒定意見；

（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；

（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)?！?變化：

1、將鑒定結論改為鑒定意見；

2、增加辨認、偵查實驗筆錄等筆錄類證據(jù)；

3、增加電子數(shù)據(jù)。解讀：

1、鑒定結果只能作為法官定案的參考，而絕不能左右法官的裁判，稱之為鑒定意見更為科學，避免鑒定人成為事實上的法官；

2、以往的種類無法涵蓋辨認、偵查實驗等偵查活動所形成的筆錄類證據(jù)；

3、電子郵件、聊天記錄、微博等電子信息按照已有種類無法歸類，故增設電子數(shù)據(jù)?？疾旆绞剑?/p>

每年都會有一道證據(jù)種類的題目（多為單選），一道證據(jù)分類的題目（多選），今年應該也不例外，考察電子數(shù)據(jù)的可能極大?？忌枰⒁夂鸵暵犢Y料（多為動態(tài)展現(xiàn)）的區(qū)別。如果無法區(qū)分，直接選擇電子數(shù)據(jù)，正確概率較高?！拘淘V解讀15-行政執(zhí)法中收集證據(jù)的效力】 新法第52條第2款新增規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。” 解讀：

證據(jù)合法性要求證據(jù)收集的主體必須合法（偵查人員），因此，行政執(zhí)法人員收集的證據(jù)往往無法直接作為刑訴證據(jù)加以使用，而必須經(jīng)過證據(jù)轉化，重新收集固定。言詞證據(jù)尚可重新收集，但物證、書證等實物證據(jù)往往難以達到這一要求，因此增加此規(guī)定。考察方式：

只會是一個選項，考察角度有二：一是判斷“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的??不能直接作為刑訴證據(jù)加以使用”的說法是否正確？二是考察可以直接使用的證據(jù)種類（物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，一般認為，言辭類證據(jù)不可直接使用）。

【刑訴解讀16-證明標準】

原法僅規(guī)定刑事案件的有罪證明標準為“案件事實清楚，證據(jù)確實充分?！?新法第53條第2款：“證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：

（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；

（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；

（三）綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！?考察方式：

1、近兩三年，刑事訴訟對證明標準的考試力度明顯加大，甚至2010年的卷四大題就是考察在具體案例中如何運用證明標準的理論來裁判案件。對于這類試題，同學們不用擔心，只需要把握一個原則——根據(jù)以有的證據(jù)定案，會不會冤枉被告，如果會，則不能定罪。

2、例1-某受賄案，證人證明被告受賄，被告否認，可否定案？不可以，因為一對一的證據(jù)無法排除證人做偽證的可能，可能冤枉被告。例2-甲乙兩人沒有相約，各自埋伏，朝張三射擊，張身中一彈，無法查明是誰的子彈致死，能否定罪？可以，因為兩人至少是未遂，不會冤枉他們。

【刑訴解讀17-非法取證的手段】 《高法解釋》第61條（原規(guī)定）：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！?新法第54條第1款：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除?！?變化：

1、在對犯罪嫌疑人、被告人的取證手段中去除了威脅、引誘和欺騙；

2、在對證人、被害人的取證手段中去除了引誘和欺騙。解讀：

立法者認為，引誘和欺騙，甚至某種程度的威脅是訊問的必要手段，如果一概加以禁止，則無法完成訊問任務，因此以“等”字模糊處理，其本意是：一般的威脅、引誘和欺騙為立法所允許，但與刑訊逼供相當?shù)念愃剖侄危ㄈ绾浔乒?，饑餓逼供，親情逼供等）也應禁止?？疾旆绞剑?/p>

1、由于“等”字含義模糊，司法解釋又未出臺，實踐中何種手段屬于應當排除證據(jù)效力的非法取證交由法官裁量認定，因此考察可能不大。本人認為，在考試中，應理解為：威脅、引誘和欺騙手段達到了與刑訊逼供相當?shù)某潭龋匀豢梢猿蔀榕懦膶ο螅?/p>

2、從立法明文禁止“威脅、引誘、欺騙”，到刪除這些手段，而以“等”字這樣的模糊字眼代替，實際上傳遞了一個錯誤的信號，如果沒有明確的司法解釋加以界定，或最高人民法院遲遲不出臺有關排除范圍的指導性案例，我對實踐中變相刑訊逼供現(xiàn)象的進一步擴大表示深切的擔憂?

【刑訴解讀18-非法證據(jù)排除的范圍】 《高法解釋》第61條：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！?新法第54條：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋，不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除?！?變化：

將排除的非法證據(jù)范圍從言詞證據(jù)（犯罪嫌疑人被告人供述、被害人陳述和證人證言）拓展到了物證、書證。解讀：

1、我國之所以之前規(guī)定只排除非法言辭證據(jù)，是因為只有言辭證據(jù)才可能因為非法取證而影響其真實性，實物證據(jù)即使取證程序違法，其真實性一般也不會受到影響。但這種范圍大大限制了非法證據(jù)排除規(guī)則對刑訊逼供等非法取證行為的威懾作用。故而此次擴大了排除范圍。

2、但畢竟非法取證對言辭證據(jù)和實物證據(jù)的影響的確存在不同，考慮到查明真相和打擊犯罪的需要，因此立法對物證和書證的排除作了嚴格的限定，必須要達到嚴重影響司法公正的程度，且無法作出補正或合理解釋。

考察方式：

如無意外，此規(guī)定今年一定會有至少一道多選題。同學們需要記住三點：

1、物證、書證可排除；

2、不是一律排除（必須達到嚴重影響司法公正的程度）；

3、不是直接排除（必須先給機會補正或進行合理解釋）。注：所謂補正，如補充簽名。

【刑訴解讀19-非法證據(jù)排除的階段】 新法第54條第2款：“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！?解讀：

第一次在刑事訴訟法中明確規(guī)定在訴訟的各個階段都可以排除非法證據(jù)，公安機關、人民檢察院和人民法院均可成為排除非法證據(jù)的主體?？疾旆绞剑?/p>

只會作為一個選項出現(xiàn)：

1、非法證據(jù)排除的階段包括偵查、審查起訴和審判階段；

2、非法證據(jù)排除的主體包括公安機關、檢察院和法院。

【刑訴解讀20-非法取證行為的法庭調查】

原法沒有相應規(guī)定，實踐中，被告方提出遭受刑訊逼供等非法取證行為，法庭往往不予調查。新法第56條：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應當對證據(jù)收集的合法性進行法庭調查?！?《非法證據(jù)排除規(guī)則》第5條：“被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應當先行當庭調查。法庭辯論結束前，被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應當進行調查?！?變化：

新法和司法解釋增加規(guī)定，只要提出非法取證行為，必須調查，而不能不予調查。解讀：

如果不明確要求法庭必須調查非法取證行為，則刑訊逼供就無法被發(fā)現(xiàn)和確認，無法得到應有的程序和實體制裁，因而更加難以得到遏制，此次明確要求必須在實體審判之前進行程序審判，先確認刑訊逼供問題，在排除相關證據(jù)后再對被告人的犯罪行為進行審理?？疾旆绞剑海ㄖ匾?/p>

1、對非法取證，現(xiàn)在是“應當”調查，而非不予或可以調查。

2、如果在審理的早期（開庭審理前或者庭審中）提出，則是“先行”“當庭”調查；而如果在審理的結束前提出（法庭辯論結束前），則只要求應當調查，而沒有“當庭”的要求。

【刑訴解讀21-非法證據(jù)排除的證明責任】 新法第56條第2款：“當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應當提供相關線索或者材料?！?解讀：

此條規(guī)定當事人及其辯護人、訴訟代理人必須就非法取證行為提供相關線索或材料，是為了避免沒有任何依據(jù)的誣告，防止惡意拖延訴訟進程，浪費司法資源。因此，僅僅主張自己受到了刑訊逼供而不提供證據(jù)加以證明，其主張是無法得到支持的。考察方式：（重要）

在非法證據(jù)排除程序中，被告方并非不承擔任何證明責任，也不是承擔全部證明責任，而是承擔“初步的證明責任”，使法官相信的確可能存在刑訊逼供。

【刑訴解讀22-非法證據(jù)排除的證明責任】 新法第57條規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明?！?/p>

解讀：在被告方承擔初步的證明責任之后，證明責任開始轉移給控方承擔。之所以如此規(guī)定，因為控方承擔證明責任更為合理，它可以通過對訊問過程全程錄音錄像的方式來證明不存在非法取證的行為，而被告方要證明存在刑訊逼供則非常困難。考察方式：

在非法證據(jù)排除程序中，由被告方承擔初步的證明責任，然后證明責任轉移給控方，由其證明證據(jù)收集的合法性?！拘淘V解讀23-非法證據(jù)排除】 新法第57條：“對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當予以排除。” 解讀：

本條的亮點在于——不能排除非法取證可能的，應推定非法取證行為存在，該證據(jù)不應采納。這就等于在行為責任（由控方證明取證行為合法）和結果責任（證明不了則推定為非法）兩個方面確定了控方的證明責任，疑點利益盡歸被告。考察方式：

同學們需要注意無法確定非法取證是否存在時，也應排除該證據(jù)。

【刑訴解讀24-證人保護】 原法第49條：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰?！?新法第62條：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，公檢法應當采取以下一項或者多項保護措施：

（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；

（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；

（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；

（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；

（五）其他必要的保護措施。

證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。人民法院、人民檢察院、公安機關依法采取保護措施，有關單位和個人應當配合。變化：

1、明確了危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，存在人身危險的，應當采取證人保護措施；

2、將保護對象從證人擴大到證人、鑒定人和被害人及其近親屬；

3、明確了證人保護的措施；

4、增加了證人保護的請求權；

5、增加有關單位和個人的配合義務。解讀

1：在危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件中，證人等受到打擊報復的可能性更大，因此明確規(guī)定公檢法應當采取證人保護措施的義務，其中“等”字應理解為：其社會危害性與證人所處的現(xiàn)實危險與上述幾類罪名相當?shù)姆缸铮幌抻谏鲜鰩最悾?/p>

2：在實踐中，特定案件中的鑒定人、被害人因為參與訴訟，也可能面臨打擊報復的危險，將其列入保護對象更為科學和全面。在保護措施中，不公開個人信息，包括在起訴書、判決書等法律文書中使用化名以代替真實的個人信息，但學界認為，應允許律師核對其真實身份；

3：采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施，應防止以此為借口剝奪被告方的質證權，不允許對該證人進行詢問。禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬，其中特定的人員是指可能實施打擊報復的特定人員，不應理解為辯護律師等人員；

4：有關單位和個人應當予以配合，比如：不公開證人的個人信息需要新聞媒體的配合，禁止特定人員接觸證人等，需要基層群眾組織配合等。考察方式：

考題以多選可能最大，主要有三個命題角度：

1、證人保護的犯罪類型；

2、證人保護的對象：證人、鑒定人、被害人及其近親屬；

3、對證人保護措施的理解；

4、證人保護的請求權。

【刑訴解讀25-證人作證補償】 新法63條：“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業(yè)務經(jīng)費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇?！?解讀：

我國證人出庭率相當之低，使得1996年建立起來的控辯式庭審方式根本無法落實，法庭上往往直接宣讀、甚至是摘要宣讀證人證言筆錄，從而剝奪了被告方的質證權，為了鼓勵證人出庭，除了提供證人保護措施、打消其出庭顧慮之外，還需要建立證人作證補償制度?？疾旆绞剑?/p>

對于這一改革，同學們只需要一般了解即可。

【刑訴解讀26-取保候審的條件】 原法第51條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審或者監(jiān)視居住：

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的?！?新法第65條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的；

（三）患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的；

（四）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的?！?變化：

1、將取保候審的條件和監(jiān)視居住的條件分開規(guī)定。

2、取保候審的條件增加兩種情形：

第一，患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的；

第二，羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。解讀：

1、取保候審和監(jiān)視居住在限制人身自由的程度上有較大區(qū)別，但根據(jù)原法，其適用條件和對象卻沒有分別。本次修改，將監(jiān)視居住規(guī)定了不同于取保候審的條件，適用于符合逮捕條件，但因特殊原因不適宜羈押的對象，從而將其定位于羈押的替代措施，以期減少羈押率。

2、新增加的取保候審的兩個適用條件，嚴格而言其實并非新的規(guī)定，原法第60條第2款規(guī)定：“對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采取取保候審或者監(jiān)視居住的辦法?！痹ǖ?4條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法規(guī)定的??期限內辦結，需要繼續(xù)查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監(jiān)視居住?！币虼耍敬涡薷膶嶋H上只是新增了“生活不能自理，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性這一個適用對象?？疾旆绞剑?/p>

今年的強制措施改動較大，也很具考試價值，關于取保候審的條件，同學們需要把握兩個考察角度：

1、四種適用情形，只需具備其中之一，而不需要全部具備；

2、四種情形應當掌握——第一，有期以下；第二，危險不大；第三，人道主義；第四，羈押期滿。

【刑訴解讀27-取保候審的義務】 原法第56條：“被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規(guī)定：

（一）未經(jīng)執(zhí)行機關批準不得離開所居住的市、縣；

（二）在傳訊的時候及時到案；

（三）不得以任何形式干擾證人作證；

（四）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供?！?新法第69條：“??應當遵守以下規(guī)定：

（一）未經(jīng)執(zhí)行機關批準不得離開所居住的市縣；

（二）住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在24小時以內向執(zhí)行機關報告；

（三）在傳訊的時候及時到案；

（四）不得以任何形式干擾證人作證；

（五）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。” 新法第69條第2款：“公檢法可以根據(jù)案件情況，責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一項或者多項規(guī)定：

（一）不得進入特定的場所；

（二）不得與特定的人員會見或者通信；

（三）不得從事特定的活動；

（四）將護照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關保存?！?變化：

1、增加了一項必須遵守的義務：“住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在二十四小時以內向執(zhí)行機關報告”；

2、增加了若干可選擇的義務：不得進入特定場所、不得與特定人員會見或通信、不得從事特定活動、將出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關保存。解讀：

1、隨著人口流動性的加強，人們的住址、單位和聯(lián)系方式經(jīng)常變動，因而增加在變動后24小時內向執(zhí)行機關的報告義務，但，變動不需要經(jīng)過執(zhí)行機關批準。

2、根據(jù)嫌疑人、被告人的個體情況個別化地設置了若干可選擇的義務，突出了取保候審這一強制措施的針對性。

考察方式：

1、將取保和監(jiān)視居住必須遵守的義務對比考察；

2、個人住址等變動，不需要經(jīng)過執(zhí)行機關批準；

3、對必須遵守的義務以及可選擇遵守的義務進行對比考察，同學們可以這樣記憶（帶有“特定”和“證件”字樣的，屬于可選擇的義務）。

【刑訴解讀28-違反取保義務后的先行拘留】 新法第69條第4款：“對違反取保候審規(guī)定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留?！?解讀：

有些嫌疑人、被告人，從其遵守取保義務的情況來看，取保已經(jīng)不起作用，只能采取更嚴厲的逮捕措施，但逮捕要經(jīng)過嚴格的審批手續(xù)，需要一定時間，在此期間也應對其加以控制，而原法在批捕前可否先行拘留規(guī)定不明，此次明確規(guī)定可以先行拘留?？疾旆绞剑?/p>

同學們牢記可以先行拘留即可（既不是轉為監(jiān)視居住，也不是應當拘留——如果逮捕手續(xù)補辦及時，完全可以直接逮捕，而不需要先行拘留）。

【刑訴解讀29-取保候審保證金的退還】 原法第56條第2款：“??犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反前款規(guī)定的，取保候審結束的時候，應當退還保證金。” 新法第71條：“犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反本法第六十九條規(guī)定的，取保候審結束的時候，憑解除取保候審的通知或者有關法律文書到銀行領取退還的保證金?！?變化：

增加了領取退還保證金的手續(xù)和文書要求。解讀：

原法對于領取退還保證金的憑證沒有明確規(guī)定。有些部門規(guī)定應當簽發(fā)《退還保證金決定書》，并持此文書領取退還保證金，但執(zhí)行中，往往拒絕簽發(fā)，或者相互推諉，拒絕會見，變相不簽發(fā)該決定書，導致無法領取保證金，因此，此次明確規(guī)定領取時應持的文書?？疾旆绞剑?/p>

此項考察可能不大，至多作為一個選項出現(xiàn)。

【刑訴解讀30-監(jiān)視居住】 原法第51條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審或者監(jiān)視居?。?/p>

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的?！?新法第72條：“公檢法對符合逮捕條件，有下列情形之一的嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居?。?/p>

（一）患有嚴重疾病、生活不能自理的；

（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；

（三）系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人;

（四）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；

（五）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監(jiān)視居住措施的。對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住?！?變化：

1、改變監(jiān)視居住的適用條件；

2、將適用監(jiān)視居住的對象增加系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人。解讀：

1、原法中，監(jiān)視和取保的適用條件相同，在實踐中適用比率較低，無法發(fā)揮替代羈押的功能，不能解決羈押率過高的現(xiàn)狀，此次修改將符合逮捕條件的部分情形劃入監(jiān)視居住的范圍，將監(jiān)視和取保區(qū)分開來，使其真正成為取保和逮捕之間的過渡措施，強化其替代羈押的功能定位。

2、在將原法中符合逮捕條件但不宜逮捕的若干情形劃入監(jiān)視居住的范圍之后，新法仍然保留了取保候審的若干情形可以監(jiān)視居住的規(guī)定（不能提出保證人，也不交納保證金的），典型地體現(xiàn)了監(jiān)視作為取保和逮捕之間過渡措施的屬性，使得強制措施體系的階梯性、層次性更為明顯。考察方式：

1、監(jiān)視的適用條件是今年重要考點，同學們務必熟練掌握。至少是一道多選，甚至會結合其他強制措施出任選題。要重點掌握可以監(jiān)視的情形：人道主義考慮+羈押期限屆滿兩大類，至于第四種情形，采取監(jiān)視“更為適宜”則不用專門記憶，既然采取監(jiān)視更為適宜，自然可以采取。

2、注意符合上述情形，是可以監(jiān)視居住，而非應當監(jiān)視居住，如果符合本條規(guī)定的情形，但可能具有很大的社會危害性的，也可不采取監(jiān)視居住措施而仍然予以逮捕。【刑訴解讀31-第73條之指定居所監(jiān)視居住】

原法第57條第一項：“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規(guī)定：

（一）未經(jīng)執(zhí)行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準不得離開指定的居所；……”

新法：“監(jiān)視居住應當在……的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級檢察院或者公安批準，也可以在指定居所執(zhí)行。但不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行?！?變化：

指定居所監(jiān)視居住并非新創(chuàng)設的制度，早已存在，但只能針對無固定住處的人才能采取，但本次修改，增加規(guī)定，對于危害國家安全、恐怖活動、特別重大賄賂三類犯罪，即使有固定住處，只要在住處執(zhí)行可能有礙偵查，都可以指定監(jiān)視居住。解讀1：

這一條被廣為批評，人們擔心增加了三類犯罪可以無條件地指定監(jiān)視居住后，本來針對黨員才能采取的雙規(guī)措施，就可以對任何公民任意采取（在規(guī)定的時間——監(jiān)視居住的6個月內，在規(guī)定的地點——指定居所）。公民人身自由將受到重大侵犯。解讀2：

立法者的理由是，這三類犯罪比較特殊，又是在住處執(zhí)行會導致同案犯警覺，潛逃或者轉移、隱匿、銷毀罪證等情形發(fā)生，所以，可以對其在指定居所監(jiān)視居住。

解讀3：即使是“無固定住處，可以指定居所”也不合理。如，張三在A區(qū)有固定住處，但在B區(qū)涉嫌犯罪，B區(qū)辦案機關可否以其在B區(qū)沒有固定住處而將其指定監(jiān)視居??？再如，本無固定住處，后由于租放或買房而取得了固定住處，是否還能繼續(xù)指定監(jiān)視居??？這些都需要司法解釋予以明確。考察方式：

一般而言，存在巨大爭議的條文往往都不是考察的重點，大家了解：一般案件需要無固定住處，才可以指定居所監(jiān)視居住，三類特殊案件，有固定住處也可指定監(jiān)視居住，但不得在羈押場所或辦案場所，否則就是變相羈押。

【刑訴解讀32-監(jiān)視居住通知家屬】

原法對指定居所監(jiān)視居住后通知家屬的問題未做規(guī)定，實踐中常出現(xiàn)不通知家屬，以至家屬誤以為親人失蹤而報案的情形發(fā)生。

新法第73條第2款：“指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應當在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內，通知被監(jiān)視居住人的家屬?！?解讀：

無法通知，是指犯罪嫌疑人沒有家屬，犯罪嫌疑人、被告人身份、家庭住址、通訊方式無法查找或者根據(jù)其提供的聯(lián)系方式聯(lián)系不上，以及因為自然災害等不可抗拒的事由造成通訊、交通中斷等無法通知的情形。但這些均需司法解釋予以明確，否則很可能被執(zhí)法人員濫用。解讀2：

對于身份不明的犯罪嫌疑人、被告人應當首先調查其身份，不能不經(jīng)調查就直接以“無法通知”為由拒絕通知家屬?？疾旆绞剑?/p>

1、只適用于指定居所監(jiān)視居住的情形，不適用于在住處執(zhí)行的監(jiān)視居??；

2、只有無法通知的情形才可不通知，不包括“有礙偵查”的情形；

3、必須通知家屬，而無所在單位。

【刑訴解讀33-監(jiān)視居住折抵刑期】

新法第74條：“指定居所監(jiān)視居住的期限應當折抵刑期。被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日?！?解讀：

原法并未規(guī)定監(jiān)視居住可以折抵刑期，這次修改規(guī)定指定監(jiān)視居住可以折抵刑期，可見，這種強制措施在限制人身自由程度上與一般的監(jiān)視居住不同，具有類似羈押的特征。但從理論上來看，指定監(jiān)視居住又與羈押存在區(qū)別，因此指定監(jiān)視居住2日只折抵拘役，有期徒刑1日。解讀2：

而在司法實踐中，一旦犯罪嫌疑人被指定監(jiān)視居住，人身自由就已經(jīng)受到了剝奪，與羈押無異，因此，這一折抵的規(guī)定實際上并不利于犯罪嫌疑人權利的保護，這也正是指定監(jiān)視居住制度飽受抨擊的原因之一?？疾旆绞剑?/p>

監(jiān)視居住是今年必考知識點，而本條折抵的計算方式可能作為一個選項考察。同學們應如此記憶：

1、指定監(jiān)視居住相當于半羈押狀態(tài)，因此指定監(jiān)視一日折抵管制一日，指定監(jiān)視兩日折抵拘役和有期徒刑一日。

2、折抵刑期從判決執(zhí)行之日起計算，而非判決生效之日。

【刑訴解讀34-監(jiān)視居住義務】

原法第57條：“被監(jiān)視的嫌疑人、被告人應當遵守以下規(guī)定：

1、未經(jīng)執(zhí)行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準不得離開指定的居所；

2、未經(jīng)執(zhí)行機關批準不得會見他人；

3、在傳訊的時候及時到案；

4、不得以任何形式干擾證人作證；

5、不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供?！?新法第75條：“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規(guī)定：

（一）未經(jīng)執(zhí)行機關批準不得離開執(zhí)行監(jiān)視居住的處所；

（二）未經(jīng)執(zhí)行機關批準不得會見他人或者通信；

（三）在傳訊的時候及時到案；

（四）不得以任何形式干擾證人作證；

（五）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供；

（六）將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執(zhí)行機關保存?！?變化：

1、將不得離開“住處”或“居所”的措詞改為不得離開處所；

2、增加未經(jīng)執(zhí)行機關批準不得通信的規(guī)定；

3、增加“將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執(zhí)行機關保存”的規(guī)定。解讀：

1、不得通信是指不得與自己居住在一起的家人和聘請的辯護人以外的其他人通信，除了信件往來以外，也包括電話電郵和短信等。

2、外國人在我國犯罪增多，對這些人監(jiān)視居住需要防止其離境，對中國公民犯罪采取監(jiān)視居住的，也需防止其逃脫監(jiān)管，因此增加扣押證件的義務?？疾旆绞剑?/p>

監(jiān)視居住義務的考察可能極大。最可能的命題角度是和取保候審的義務對比考察。

1、離開處所要經(jīng)過執(zhí)行機關而非決定機關批準，如果是法檢決定的監(jiān)視居住，公安在批準前，還應征得決定機關同意。

2、不得離開所居住的市縣是取保的義務，不得離開處所是監(jiān)視的義務?？疾旆绞?：

3、在取保候審中，扣押證件是選擇性義務，并非一定采取，在監(jiān)視居住中，是必須遵守的義務；

4、取保候審中，只要求將護照和駕駛證件交執(zhí)行機關保存，監(jiān)視居住增加了身份證件，因為后者活動范圍小，不需要隨身攜帶身份證件。

【刑訴解讀35-違反監(jiān)視居住義務的處理】

原法第57條第2款：“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規(guī)定，情節(jié)嚴重的，予以逮捕?！?/p>

新法第75條第2款：“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留?！?/p>

變化：將以往違反監(jiān)視居住義務，情節(jié)嚴重的，一律予以逮捕，改為“可以逮捕，也可以先行拘留”。

解讀：

1、違反義務情節(jié)較輕，可以繼續(xù)監(jiān)視居住，情節(jié)較重，可以逮捕。之所以由原法的“應當”改為“可以”，是考慮到增加了一種“可以先行拘留”的處理方法；

2、逮捕需要經(jīng)過一段審批時間，因此，在批捕之前允許先行拘留，以起到同樣的剝奪其自由的效果。

考察方式：同學們要高度重視這一處修改，考察可能極大。會作為一個選項出現(xiàn)——“需要逮捕的，可以先行拘留。”

【刑訴解讀36-監(jiān)視居住期間的監(jiān)督】

新法第76條：“執(zhí)行機關對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對其遵守監(jiān)視居住規(guī)定的情況進行監(jiān)督；在偵查期間，可以對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進行監(jiān)控?！?解讀：

通信和網(wǎng)絡技術的迅速發(fā)展使得監(jiān)控難度大為增加，一些國家采取電子手鐲等監(jiān)控方式加強監(jiān)視，我國在社區(qū)矯正中也開始嘗試類似方式，效果很好，故增設此規(guī)定。但如需要通過監(jiān)控通信破獲犯罪，則必須遵守技術偵查的相關規(guī)定，嚴格審批，限制手段、對象和期限。考察方式：

一般性了解即可。注意，監(jiān)控通信只能針對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，不宜針對其家人。

【刑訴解讀37-逮捕條件】原法第60條：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。”新法第79條：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保尚不足以防止發(fā)生下列社會危險性的，應予以逮捕：

（一）可能實施新的犯罪的；

（二）有危害國家安全、公共安全或社會秩序的現(xiàn)實危險的；）……

（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；

（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；

（五）企圖自殺或者逃跑的

新法第79條第2、3款：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或身份不明的，應當予以逮捕。被取保、監(jiān)視的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕。”

第四篇：陳光中：談刑事訴訟法的修改

陳光中：談刑事訴訟法的修改

刑事訴訟法修改醞釀的時間很長，我今天要講的，既有一定的根據(jù)，又有個人的看法。

一、刑事訴訟法修改的概況

大家知道，刑事訴訟法公布在1979年7月1日，80年1月1日正式實施，今年是刑事訴訟法制定30周年。前幾天，中央電視臺還采訪我，讓我談談對刑事訴訟法30年發(fā)展的看法。刑事訴訟法是在粉碎四人幫后不久制定的，刑事訴訟法的制定使我們辦案從長期沒有法律規(guī)范到有了法律規(guī)范，使我們辦理刑事案件有法可依，有規(guī)可循了。刑事訴訟法制定是我國法制建設的一個重大成就，但也有不足。到了上個世紀九十年代，在九二年、九三年，全國人大就決定修改刑事訴訟法。刑事訴訟法修改的前期，人大法工委委托我主持草擬一個修改建議稿供他們參考。1996年3月17日，全國人大通過了刑事訴訟法的修改。這次刑事訴訟法的修改是相當成功的，總的來說，我們是更加法制化、科學化、民主化了，在打擊犯罪的同時，更加注重人權保障?，F(xiàn)在我們的律師在偵查階段就可以介入，盡管不是以辯護人的身份。我們做到這一點就是一個大進步。這一次刑事訴訟法的修改，國際上反映也相當好。當然也存在不足，比如講，刑訴訟法修改中增加一些當事人主義的因素，特別在審判階段當事人主義的成份增加更多，但是，有些配套的東西沒有跟上去，如保證證人出庭等。盡管有許多問題還沒有解決，九六年刑事訴訟法修改是刑事訴訟法制建設的一個新里程碑，我與崔敏教授都親身經(jīng)歷。

但是，我們社會在發(fā)展，改革開放在深化，我國還新加入了一些國際刑事公約。所以，到了2002年，上一屆人大感覺到刑事訴訟法不適應國內外形勢的需要，準備第二次修改刑事訴訟法。在2003年列入上屆人大常委會修法議程，上一屆人大常委會準備在任期內完成刑事訴訟法修改的，立法部門也做了一些努力，推出修改方案，方案也是征求過公、檢、法、司等部門和學者、律師的意見。我與崔老師都參與了，會議上不少問題意見分歧比較大，立法部門感到拍板難度大。加之，十七大召開在即了，全國人大法工委就將刑事訴訟法的修改向后推了，推延到十一屆人大完成。在2008年10月正式明確刑事訴訟法修改再次列入第十一屆全國人大的五年立法計劃。

大家知道，十七大以后，中央加強司法改革工作，2008年11月中共中央政治局原則通過了“中央政法委深化司法體制和工作機制改革若干問題意見”的一個重要文件。這個文件涉及到許多問題，特別是具體的工作機制。在這以后，在中央政法委領導下，對文件中的任務進一步分工落實，哪些問題由最高法院牽頭，哪些問題由檢察機關牽頭等等做了明確分工。其中不少問題涉及刑事訴訟法的修改。

刑事訴訟法修改與刑法不一樣，比刑法修改的難度大。刑法修改主要是罪名、量刑方面的修改，對實務部門影響不大，容易取得一致意見。但刑事訴訟法修改涉及到權力的再分配，司法資源的合理配置等方面，實務部門往往各有自己想法。現(xiàn)在正在搞調研，在調研的基礎上，各個部門提出自己的意見。全國人大法工委準備對“三大訴訟法”進行修改，想把刑事訴訟法修改的時間向后放一放，民事訴訟法、行政訴訟法的修改可能快一點。據(jù)我所知，明年啟動對刑事訴訟法做修改，2011年能否通過刑事訴訟的修改？不好說，到2012年，通過刑事訴訟法修改的可能性比較大，但不是以全國人大的名義通過，而是以全國人大常委會的名義通過?，F(xiàn)在的一些試點工作都在開展，但在試點工作中也有一些不同的做法與看法，現(xiàn)

在展望一下刑事訴訟法修改的未來走向，公安機關應及早地做好應對準備。

二、刑事訴訟法修改的指導思想

刑事訴訟法修改的指導思想沒有什么文件上的規(guī)定，但是根據(jù)十七大的會議精神，以及中央政法委員會關于司法體制改革的精神，結合個人體會，我認為刑事訴訟法修改應當遵守以下指導思想：首先，要落實十七大的精神，按照社會主義法治理念的要求，我們要把建立公正、高效、權威的社會主義司法制度作為刑事訴訟法修改的實現(xiàn)目標。其次，要堅持打擊犯罪與保障人權并重，程序公正與實體公正并重，客觀真實與法律真實相結合的指導思想。法律真實與客觀真實在公安機關頒布的文件中看不到，但是***同志講話中提到要正確處理客觀事實與法律事實。再次，要堅持寬嚴相濟的刑事政策。

以上內容是刑事訴訟法修改應堅持的基本精神，我想對個別問題，做一些解釋。我們要貫徹“懲罰犯罪與保障人權相結合”的指導思想，對這個問題應該正確理解。在九六、九七年的刑訴法、刑法中的規(guī)定都是“懲罰犯罪，保護人民”，但是，現(xiàn)在中央政法部門文件的提法是“懲罰犯罪，保障人權”，“人民”與“人權”僅僅是一字之差，內涵有很大的不同。

“保護人民”，在我國通常是指保護被害人和廣大人民的利益。但是，保障人權的內涵就不限于此，保障人權，當然包括保護人民。被害人的權利也是人權，人民晚上不敢出去，走路的時候都害怕，所有這些被犯罪分子干擾、影響的權利都是人權。人權的概念，簡單地說作為一個自然人就應該享有的權利，只要你是人，你就應該享有的權利。“保護人權”不僅包括保護人民的權利，還包括保護人民敵人的權利，犯罪分子的權利、正在被追訴的人的權利、審判中被告人的權利、在監(jiān)獄中被執(zhí)行人的權利，死刑犯在執(zhí)行死刑過程中，他們也是享有人格尊嚴。

按照西方的人權理念，“保護人權”在刑訴中主要是指保護那些在被追訴犯罪過程中可能受到逮捕，受到非法侵害犯罪嫌疑人的權利。西方重點關注是犯罪嫌疑人或被告人的權利，有的人直截了當講人權就是犯罪嫌疑人的人權。當然，人權還應該包括被害人的權利，這也是很重要的。但是，犯罪嫌疑人的權利在刑事訴訟中最容易受到侵犯。我們究竟要不要加強對犯罪嫌疑人權利的保障？就我來看，我們對犯罪嫌疑人權利的保護還是有缺陷的，如，證人沒有出庭作證，辯護權保障不力，死刑復核中對辯護人沒有規(guī)定。我們現(xiàn)有的刑事訴訟制度，在保護犯罪嫌疑人權利方面還是不夠到位的。這一次刑事訴訟法的修改，我們應該將“懲罰犯罪，保護人民”改為“懲罰犯罪，保護人權”，這是憲法“國家尊重和保障人權”在刑訴法修改中的落實，是刑事訴訟法修改中一個理念性的、核心性的改變。

刑事訴訟法修改的另一個變化是程序與實體并重，我們公安機關辦案，一般是重視怎么將案件偵破，至于破案的程序是否合法，證據(jù)收集是否符合法律的要求，我們關注是不夠的。在新形勢下，在一個民主法治國家，程序正義在政治生活中要有所反映，在選舉中，你一票之差，你就落選，這就是一個規(guī)則，一個程序正義。

沒有程序公正，實體公正很難保證。程序的價值也不限于保護實體的實行，程序并不一定要服從破案，我們應該盡量使程序服務偵查破案，但是有些程序是要保護民主的核心價值，保護公民的隱私權，有些程序甚至不利于破案，但也要規(guī)定，程序有他的獨立價值，我們現(xiàn)在的理念要轉化。

有些學者主張程序優(yōu)先，程序本位，實務部門是不太認同這種觀點的，我個人也是不認同的。我的觀點是刑事訴訟法修改應當：“立足國情，適當超前?！币驗閲槭遣粩嘧兓?，大家想想我們改革開放三十年社會變化有多大，經(jīng)濟上變化有多大，理念變化有多大，你能單純地說刑事訴訟法修改應當立足當前，不需要有前瞻的眼光？刑事訴訟法不能老修改，應當適當超前，不超前不行，但不立足現(xiàn)實也不行。刑事訴訟法不能照搬西方，但是，不超前必將走向保守。

十七大講建設公正、高效、權威的社會主義司法制度，我現(xiàn)在想順便講什么叫司法？西方國家基于三權分立，司法就是審判，檢察機關是行政機關，檢察機關的起訴是行政機關的起訴。公安機關是執(zhí)法機關，偵查是行政性還是司法性的？還是準司法性？我個人的觀點，主要是根據(jù)中國情況，至少要考慮中國的現(xiàn)有法律和文件，我個人的結論：中國的司法機關包括法院和檢察院。在現(xiàn)有體制下，司法的概念不限于法院、檢察，包括公安機關的偵查活動。偵查活動不同于公安機關其他的執(zhí)法活動，公安機關的其他活動是行政活動，偵查活動是一種訴訟活動，也是司法活動。當然也有人說，偵查活動是準司法的，但是，現(xiàn)有的文件包括保護未成年人的法律文件都是認為偵查活動屬于司法活動。國務院一個文件明確規(guī)定公安機關既有執(zhí)法活動，同時也行使部分的刑事司法權，這就是指刑事偵查這一部分。許多學者認為司法應該被動，中立，這是就審判而言的。但是，偵查就不是被動的。

三、訊問合法性問題

下面我想講一些具體問題：首先，訊問犯罪嫌疑人的時間問題。對被拘傳的犯罪嫌疑人，法律規(guī)定是12小時，但是，公安，檢察都反映12小時太短，刑事訴訟法修改可能延長到24小時，主要是偵查部門的強烈反映和考慮中國的國情。如果法律規(guī)定是24小時，就應該嚴格地執(zhí)行法律的規(guī)定，而不是把24變成36小時。實際上，有些地方是搞疲勞訊問的。搞疲勞訊問，偵查人員問什么，犯罪嫌疑人就會回答什么，不要變相的超過24小時搞疲勞訊問。

其次，訊問場所的問題?，F(xiàn)在訊問并不是在真正合法的場所進行，無論是公安機關，還是檢察機關，變相的在辦公室訊問或在自己設定的特殊場所訊問。在哪個地方訊問，與訊問是否合法的關系很直接。如果是在看守所訊問，看守所的管理又比較正規(guī)，訊問行為的合法性就比較有保障。如果在其他地方訊問，問題就可能多一些，甚至問題很大。

再次，要不要錄音錄像。這個問題爭論很多，檢察機關，特別是反貪部門是推行全程錄音錄像的。公安機關過去不太贊成錄音錄像，理由是不具備條件。我個人認為對犯罪嫌疑人訊問應該錄音錄像，盡管全面推開對公安機關有點難度，但對重案、大案，應該全程錄音錄像，特別是可能判處死刑的案件，團伙案件應錄音錄像。錄音錄像可先從重罪開始。如果說全程錄音錄像有困難，可以對重罪先搞錄音。總之，這個問題上，應該積極推進。凡是在看守中訊問，在合法場所訊問，應盡量推進錄音錄像。像南通這樣的地方，錄音錄像不發(fā)生財力上問題，西部可能有問題。作為學者講自己該講的話，我覺得錄音錄像的問題應該解決。

四、有關律師法的問題

現(xiàn)在有關新修改的《律師法》是一個爭論的焦點，相互辯論很熱鬧。我個人看法，《律師法》所規(guī)定的內容盡管對刑事訴訟法有所突破，有所不同，但是《律師法》是全國人大常委會通過，按照《立法法》的規(guī)定，《律師法》的通過是合法的，法律是有效的。盡管全國人大通過的是基本法律，其重要性超過普通法，但在適用上沒有一個位階高低的區(qū)別。也就是說，刑訴法、律師法是一個位階，應按舊法服從新法對待。

《律師法》涉及到的一些問題的規(guī)定，不是沒有缺陷的，有的地方不夠務實，規(guī)定太原則。比如說不能監(jiān)聽，不能監(jiān)聽是不能搞錄音錄像監(jiān)聽，還是不允許警察在場？但是，監(jiān)聽原義是指技術監(jiān)聽。又如，是不是不分案件類型，律師憑“三證”就都可以會見犯罪嫌疑人？如此規(guī)定對恐怖犯罪是否合適？

法律已經(jīng)規(guī)定了，是不是可以不理睬？什么叫執(zhí)法機關、司法機關？就是對通過法律要執(zhí)行，你不是立法機關，法律規(guī)定了你就必須執(zhí)行。不能認為法律有問題，就作為一個理由，對《律師法》的規(guī)定置之不理，哪怕是打一點折扣執(zhí)行也可理解，但不能不執(zhí)行《律師法》。

五、非法證據(jù)排除問題

在司法體制改革的文件中已經(jīng)規(guī)定非法證據(jù)排除，九六年刑事訴訟修改中有關非法證據(jù)排除的爭論是比較激烈的，學者幾乎都是贊成的，實務部門是反對的，最后立法機關沒有贊成非法證據(jù)排除。

對刑訊逼供的口供怎么辦？立法沒有明確規(guī)定，實際就是認同。最高法院有一個司法解釋文件，主要是關于言詞證據(jù)，即犯罪嫌疑人、被告人口供、證人證言、被害人陳述等如果確實存在非法行為，應當排除。

非法證據(jù)排除包括手段、場所、主體等方面，重點是講通過不合法手段收集的證據(jù)是不能作為證據(jù)使用的。全世界有關非法證據(jù)排除有各種各樣的規(guī)定，一般來說對言詞證據(jù)是排除的，對實物證據(jù)大多搞相對排除。全國人大法工委認為非法言詞證據(jù)應該排除，對以非法手段獲得的實物證據(jù)是否排除，沒有定下來。

對非法言詞證據(jù)的排除，立法應該沒有問題。這對實務部門辦案會產生一定的影響，但立法上是肯定要規(guī)定的。實物證據(jù)包括贓物、贓款、毒品、兇器等，如果是非法取得的，如何處理？甚至西方講的“毒樹之果”要不要排除？在這些問題上，實務部門是不愿意排除非法取得的實物證據(jù)。我個人的態(tài)度：“實物證據(jù)，酌量排除”。如果獲取實物證據(jù)的手段實在搞得不象話，不是指一般違法，不是像美國敲門后沒有停留幾分鐘，就進去取證也叫非法取證，我們中國不能搞得那么嚴格。但是，如果獲取實物證據(jù)的手段搞得太不像話，既沒有搜查證，也沒有扣押證就提取、扣押物證。對嚴重違法取得的實物證據(jù)是不是一概采納？我認為應該搞自由裁量。自由裁量要考慮以下因素：違法程度如何，案件性質如何；證據(jù)在案件中地位如何？全面衡量應不應該排除。有時即使排除非法證據(jù)放縱了犯罪，如果能夠警示一批人，即使放縱了犯罪，但能使我們執(zhí)法水平上了一個臺階，為什么不能排除呢？個案的犧牲，提高了整體水平，又有什么不可以接受的呢。我要爭取在刑事訴訟修改中增加實物證據(jù)自由裁量排除的規(guī)定。

當然還有一個證明問題。你搞刑訊逼供，外部人怎么知道，現(xiàn)在，大家普遍意見是舉證責任要倒置，由偵查部門、檢察部門舉證。最高法院規(guī)定查證屬實的非法證據(jù)才能排除，誰來查證排除？現(xiàn)在就是要由實務部門舉證，就是要搞錄音錄像來出示證明，所以，非法證據(jù)排除又與錄音錄像結合在一起。

不得強迫自證其罪是聯(lián)合國文件的一項規(guī)則，如果強迫取證，獲得的證據(jù)可能作為非法證據(jù)排除。外國對口供是作為證人中的一種，沒有說口供就不是一種證據(jù)。我們不是不要口供，而是不要以口供為主，但是，在有些案件中，特別是在反腐敗的案件中，其他證據(jù)抓不住，主要是通過“雙規(guī)”獲得口供。在一般的刑事案件中，口供作用是在逐漸減少，口供是證據(jù)，但不是最主要的證據(jù)。

六、強制措施問題

我國的強制措施，從取保候審、監(jiān)視居住到拘留、逮捕是比較完善的，我們國家強制措施的未來走向應是逐漸減少逮捕羈押的比例，我說的是逐漸減少，而不是一下子減少。我們的逮捕率是相當高的。實際工作中不將犯罪嫌疑人抓起來，心里就不踏實，所以，目前，逮捕率居高不下，包括未成年人逮捕率也是比較高的。今后要采取各種措施降低逮捕率，西方也在試驗，怎么讓犯罪嫌疑人在保釋期間跑不了，犯罪嫌疑人跑到那里，偵查部門大體上知道。

在刑事訴訟法修改中，監(jiān)視居住也是修改的重點。監(jiān)視居住實際是逮捕化了，不是在犯罪嫌疑人家中對他監(jiān)視居住，而是放在我們指定的地點。我認為減少逮捕是個趨勢，特別是對未成年犯罪應當貫徹教育為主、懲罰為輔的方針盡量減少逮捕，這不僅是世界潮流，也是我們寬嚴相濟政策的重要內容。

有些人擔心犯罪嫌疑人會跑了，我們并不是說對未成年人不能逮捕。我們國家的逮捕條件是不嚴的，門檻不是高而是低，現(xiàn)在是徒刑以上都可以逮捕。

檢察日報上宣傳一家檢察機關降低逮捕率的經(jīng)驗，我們應該注重打擊犯罪，但是，我們也不能將打擊犯罪放在絕對的地位，不應該忽略對人權的保護。

第五篇：陳光中、馬懷德、秦前紅論“監(jiān)察體制改革”

陳光中、馬懷德、秦前紅論“監(jiān)察體制改革”

陳光中：關于我國監(jiān)察體制改革的幾點看法

2016年12月25日，全國人大常委會作出《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》（下文簡稱《試點決定》），標志著我國監(jiān)察體制改革的正式啟動。此次改革是反腐敗體制的重大改革，也是政治體制的重大改革。改革既創(chuàng)造性地傳承了我國古代監(jiān)察制度的優(yōu)良傳統(tǒng)，又借鑒了海外反腐敗的有益經(jīng)驗。一、新監(jiān)察體制的重要特點

（一）監(jiān)察委員會的高位階

新成立的監(jiān)察委員會與政府、法院、檢察院并列，都由人大產生，向人大負責，受人大監(jiān)督。也就是說，在國家機構體系中，將形成在全國人民代表大會統(tǒng)攝下的 “一府一委兩院”的格局。我認為，從統(tǒng)一人大監(jiān)督方式角度出發(fā)，監(jiān)察委員會應當和“一府兩院”一樣向人大作工作報告。當然，鑒于監(jiān)察委員會實行以垂直領導為主的統(tǒng)一集中的領導體制，可以考慮只在全國和省一級實行工作報告制度。這個問題有待在試點階段作進一步探討。

（二）監(jiān)察體制的全覆蓋、無死角

過去黨的紀檢機關只能對黨員實行監(jiān)督，行政監(jiān)察機關只能對行政機關的公職人員實行監(jiān)督。而依據(jù)《試點決定》規(guī)定，監(jiān)察委員會對所有行使公權力的公職人員實施全覆蓋的監(jiān)察。

（三）反腐敗力量一體化

改革以前，紀委監(jiān)察和檢察機關反腐敗偵查形成二元分立的格局?，F(xiàn)在通過創(chuàng)建監(jiān)察委員會，將檢察機關的反貪污賄賂局、反瀆職侵權局及其行使的偵查職權和職務犯罪預防局及其職能轉隸至監(jiān)察委員會，由其統(tǒng)一行使反腐敗職權，將反腐敗力量“擰成一股繩”。

（四）高度的集中統(tǒng)一

反腐敗事業(yè)要堅持黨的領導，監(jiān)察委員會不僅歸紀委領導，同時兩者合署辦公。在條塊關系方面，紀委和監(jiān)察委員會都將采用以垂直領導為主的領導體制。

二、監(jiān)察委員會職權運作的若干問題

（一）監(jiān)察委員會和人民檢察院的關系問題

隨著檢察機關的三大局及其職權并入監(jiān)察委員會以后，檢察機關的份量似乎有所下降。但是人民檢察院作為由憲法賦予的法律監(jiān)督機關的地位不應有所改變。在刑事訴訟中，監(jiān)察委員會和檢察機關的關系屬于分工負責、互相配合、互相制約的關系。雖然紀委作為黨的反腐敗領導機構，對反腐敗工作擁有組織協(xié)調的職權，但是不得因此違規(guī)干預檢察院和法院依法獨立行使職權。最新出臺的《紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則（試行）》第42條明確規(guī)定：“案件移送司法機關后，執(zhí)紀審查部門應當跟蹤了解處置情況，發(fā)現(xiàn)問題及時報告，不得違規(guī)過問，干預處置工作?！本蜋z察工作而言，對于監(jiān)察委員會移送起訴的案件，檢察機關仍享有獨立的審查和提起公訴的權力。

（二）監(jiān)察委員會調查活動的性質問題

《試點決定》規(guī)定監(jiān)察委員會有“監(jiān)督、調查、處置”三項職權。這里的調查，我認為應當包含兩大部分：一是針對違反黨紀和行政法規(guī)的一般調查；二是針對職務犯罪的特殊調查，相當于原來的職務犯罪的刑事偵查。隨著檢察機關偵查部門及其職權的轉隸，目前將上述兩大部分統(tǒng)稱為調查。但由于針對職務犯罪的調查（實為刑事偵查）程序特點鮮明，不僅要受到即將制定的《國家監(jiān)察法》的規(guī)范，而且需要接受《刑事訴訟法》的規(guī)范。因此我個人認為在試點過程以及正式修法時，不應將一般調查和特殊調查完全混同，而應當予以必要的區(qū)分，并使一般調查和特殊調查先后合理銜接，這樣比較妥當。監(jiān)察委員會對于涉嫌犯罪的調查同公安機關的偵查在性質上應該是一樣的。

（三）是否允許辯護律介入的問題

由于特殊調查相當于刑事偵查，《試點決定》授權監(jiān)察委員會的12項權力，除了談話外，基本與《刑事訴訟法》的偵查措施相對應（留置需要作單獨討論），這就涉及是否允許辯護律師介入的問題。該問題直接關系到程序公正和人權保障。參考香港地區(qū)的反腐敗經(jīng)驗，《廉政公署（被扣留者的處理）令》第4條明確規(guī)定了廉政公署調查過程中的律師參與。規(guī)定“被扣留者須獲給予合理機會，以便與法律顧問通訊，并在一名廉署人員在場但聽不見的情況下與其法律顧問商議，除非此項通訊或商議對有關的涉嫌罪行的調查或執(zhí)法會構成不合理的阻礙或延遲”。同時，第17條規(guī)定廉政公署在辦案場所須張貼中文及英文告示告知被調查人前述權利。我注意到《試點決定》暫時調整或者暫時停止適用的法律規(guī)定不包括《刑事訴訟法》“辯護和代理”一章，那就意味著在監(jiān)察體制改革中這章規(guī)定依然有效。因此，既然調查活動包含了偵查，并且在程序上與檢察院審查起訴階段相銜接，那么就應當允許辯護律師介入，不能讓腐敗犯罪案件的調查(偵查)成為例外?！缎淌略V訟法》規(guī)定涉嫌國家安全犯罪和恐怖活動犯罪的犯罪嫌疑人在偵查階段有權聘請律師，難道貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪比前面兩個罪還嚴重、還特殊嗎？

（四）妥善處理“雙規(guī)”的問題

“雙規(guī)”作為黨內調查手段，它的產生和適用有特定歷史條件和反腐敗需要。但從全面推進依法治國，加快建設社會主義法治國家的時代背景來審視，“雙規(guī)”存在著合法性缺陷。首先，《立法法》第8條規(guī)定：“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律?！薄稒z查工作條例》作為黨內規(guī)章不能作出限制人身自由的規(guī)定。其次，“雙規(guī)”實際上是和《行政監(jiān)察法》第20條規(guī)定的“兩指”結合實施的。但《行政監(jiān)察法》第20條明確規(guī)定“兩指”的實施“不得對其實行拘禁或者變相拘禁”，“雙規(guī)”的實際操作通常對被調查人實行近似拘禁長達3個月之久，這與《行政監(jiān)察法》的規(guī)定顯然相沖突。因此我認為此次監(jiān)察體制改革應當順勢而為，將“雙規(guī)”法治化，將黨內“雙規(guī)”改為監(jiān)察強制措施，使其更加符合法治的要求。至于如何將“雙規(guī)”法治化，是使用“留置”來代替，還是將其與刑事訴訟法規(guī)定的強制措施結合起來，尚需要作進一步研究。

三、改革涉及的憲法和法律修改問題

創(chuàng)建監(jiān)察委員會是涉及國家機構的重大政治體制，需要啟動系統(tǒng)的修法工程。首先，需修改《憲法》。監(jiān)察委員會是一個新的國家機構，在國家機構體系中與政府、法院、檢察院處于并列地位，就必須作專節(jié)規(guī)定。另外，《憲法》第135條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律?！庇捎诒O(jiān)察委員會具備刑事調查職能，應該也加入該條之中。其次，需制定《國家監(jiān)察法》。我認為《國家監(jiān)察法》非常重要，應該屬于《憲法》之下的基本法律，需要提交全國人大審議通過。再次，需修改《刑事訴訟法》。我作為刑事訴訟法學的一名理論工作者，非常關心這個問題。最后，《試點決定》已經(jīng)提及的《人民檢察院組織法》、《檢察官法》和《人民政府組織法》等法律也要作出修改。監(jiān)察體制改革關系重大，相關修法要蹄疾步穩(wěn)，需要待試點成熟，才能啟動修改。并且，我認為從科學立法、民主立法角度出發(fā)，修改法律要聽取各方面的意見，包括聽取專家學者的意見，和通過向全社會公開草案聽取全國人民的意見。上述建議旨在推進監(jiān)察體制改革為反腐敗服務、為國家的長治久安服務，促進反腐敗事業(yè)健康發(fā)展，實現(xiàn)在法治框架下有力反腐、依法反腐。

馬懷德：《國家監(jiān)察法》的立法思路與重點

在國家監(jiān)察體制改革過程中，應當將修改《行政監(jiān)察法》，制定《國家監(jiān)察法》列入立法議程，以法律的形式將國家監(jiān)察體制改革的成果固定下來，保證制度運作的穩(wěn)定性和長效性。

一、制定《國家監(jiān)察法》的必要性

國家監(jiān)察體制的改革是事關全局的重大政治改革，是監(jiān)察制度的頂層設計，必須在法治的框架內進行，以法律的形式鞏固改革成果，以制度化的約束構建穩(wěn)固的體制，防止以改革和創(chuàng)新思維取代法治思維。國家監(jiān)察體制改革對原本分散在諸多機構中的監(jiān)察權進行了整合，創(chuàng)設了新的國家機關，引起了既有法律體系的大幅度變革，有必要通過制定統(tǒng)一的《國家監(jiān)察法》來重塑國家機關之間的新權力結構。制定《國家監(jiān)察法》是彌補現(xiàn)行監(jiān)察制度不足的必然要求，是實現(xiàn)反腐制度化、法治化的客觀需要，也是全面推進依法治國，實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要舉措。

二、《國家監(jiān)察法》的立法思路

（一）以建立集中統(tǒng)一、權威高效的監(jiān)察體制為核心目標 目前，我國法治監(jiān)督和反腐職能分布在多個機關中，多頭負責，資源分散，難以形成高效的反腐力量；部分機構如國家預防腐敗部門權威性不夠，對其他國家機關的制約不足，導致監(jiān)督效率不高，預防效果不彰。制定《國家監(jiān)察法》，應當將建立集中統(tǒng)一、權威高效的監(jiān)察體系作為立法的核心目標，對監(jiān)察權力進行重新定位。監(jiān)察委員會在保留原有行政監(jiān)察和預防腐敗職能的情況下，還應當整合承接反貪、反瀆和預防職務犯罪的職能，構建集中行使監(jiān)督權、調查權、處置權的反腐敗國家機構，以機構的權威性保證監(jiān)督的高效性。

（二）堅持有權必有責，用權受監(jiān)督的理念

制定《國家監(jiān)察法》，可考慮以專章或者專節(jié)的方式，對監(jiān)察對象進行專門規(guī)定，拓寬監(jiān)察范圍，覆蓋到所有行使公權力的公職人員。同時，要運用多種手段加強對監(jiān)察委員會自身的監(jiān)督和制約。通過制定《國家監(jiān)察法》，明確監(jiān)察委員會的職責、權限、運轉程序、具體措施，按照法定職責必須為、法無授權不可為的理念規(guī)范監(jiān)察委員會職能。

（三）遵循頂層設計與試點經(jīng)驗相結合的思路 國家監(jiān)察體制改革的過程中，尚存在一些問題需要通過實踐探索尋找答案，如監(jiān)察委員會以何種形式對人大負責，接受人大監(jiān)督更為適宜；監(jiān)察委員會與司法機關如何進行銜接等。首批試點選擇的三省市各具代表性和典型性，在監(jiān)察體制改革中有可能進行不同面向、不同重點的實踐，應給予充分重視。國家監(jiān)察體制改革在堅持頂層設計的同時，要及時總結試點中發(fā)現(xiàn)的問題，將成功經(jīng)驗吸收到《國家監(jiān)察法》當中。

（四）重視域外有益經(jīng)驗與我國實際國情的有機結合 世界各地的監(jiān)察機構在反腐敗、促進良好行政等多個方面發(fā)揮了積極作用，其中的有益經(jīng)驗可以為我國所借鑒。當然，因國家體制不同，各國監(jiān)察制度的具體架構和立法形式有所不同，運行狀況和實踐樣貌也有所差異。借鑒國外經(jīng)驗的同時也要注意我國的實際國情。我國監(jiān)察制度起于周朝，興于秦漢，延續(xù)數(shù)千年，近代孫中山先生所主張的獨立于立法權、行政權、司法權、考試權之外的監(jiān)察權相關理論同樣對監(jiān)察體制的改革具有啟發(fā)意義。制定《國家監(jiān)察法》需要處理好域外經(jīng)驗與我國實際國情的有機結合，充分借鑒古今中外的有益經(jīng)驗，在把握時代發(fā)展趨勢的基礎上與時俱進，不斷創(chuàng)新。

（五）處理好《國家監(jiān)察法》與憲法和其他法律的關系 進行國家監(jiān)察體制改革是否需要修改《憲法》依然存在爭議。從近期看，在不修改《憲法》的情況下設立國家監(jiān)察委員會亦是可行的。但從長遠來看，仍有必要修改《憲法》，以保證國家監(jiān)察體制改革的合憲性。目前的改革方案顯示了監(jiān)察體制的改革方向是“一府一委兩院”的權力格局，這已經(jīng)變更了我國國家機關的基本架構；同時，監(jiān)察委員會整合了分散在多個系統(tǒng)中的監(jiān)察力量，在實質上提高了監(jiān)察機關的憲法地位，必須通過修憲予以確認；此外，監(jiān)察委員會在辦理貪污、瀆職案件等職務犯罪案件的過程中行使一定的監(jiān)督、調查、處置職能，需要與《憲法》第一百三十五條的規(guī)定相銜接。

三、《國家監(jiān)察法》的立法重點

（一）明確監(jiān)察委員會的法律定位與權力運作機制 制定《國家監(jiān)察法》，應當將明確監(jiān)察機關的法律定位與運作機制作為立法的首要任務。監(jiān)察委員會并非政府職能部門，也非司法機關，而是行使國家監(jiān)察職能的專責機關。在國家機關序列中，監(jiān)察委員會應當處于與一級政府和司法機關平行的地位，即在人大之下形成“一府一委兩院”的權力格局。監(jiān)察委員會應當由同級人大產生，對本級人大及其常務委員會和上一級監(jiān)察委員會負責。

（二）實現(xiàn)監(jiān)察對象全覆蓋

在新的國家監(jiān)察制度下，監(jiān)察委員會對所有行使公權力的公職人員實施監(jiān)察?！靶惺构珯嗔Φ墓毴藛T”包括但不局限于《刑法》中的“國家工作人員”和《公務員法》中的“公務員”。具體而言，至少包括以下九類人員：中國共產黨各級機關工作人員；各級人民政府工作人員；各級司法機關工作人員；各級人大機關工作人員；各級政協(xié)機關工作人員；民主黨派各級機關工作人員；法律法規(guī)授權組織內行使國家公權力的國家工作人員；科教文衛(wèi)體等事業(yè)單位的工作人員；國有企業(yè)管理人員。

（三）完善監(jiān)察手段和監(jiān)察程序 1.增添預防性措施

制定《國家監(jiān)察法》，應當實現(xiàn)關口前移，加強對權力日常運行過程的監(jiān)督，在重大項目招投標、政府采購等腐敗易發(fā)、頻發(fā)的重點工作環(huán)節(jié)，嘗試引入新的監(jiān)督方式，如現(xiàn)場監(jiān)督等；可嘗試實施監(jiān)察對象的個人重大事項報告制度，要求監(jiān)察對象對其財產收入、配偶子女及其他直系親屬可能發(fā)生利益沖突的情況進行申報。

2.賦予監(jiān)察機關采取必要強制措施的權力

制定《國家監(jiān)察法》，應當考慮賦予監(jiān)察機關包括采取強制措施在內的監(jiān)察手段。國家監(jiān)察委員會除采取談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置等措施外，還可以進入相關場所或駐地，要求監(jiān)察對象提供其資產、收入及支出的詳細資料，處置違法財產，扣留身份證件，劃撥等措施，以便充分發(fā)揮監(jiān)察和反腐敗職能。

3.以“留置措施”代替“雙規(guī)”“雙指”

“雙規(guī)”“雙指”作為我國紀檢監(jiān)察機關查辦案件時采取的一種特殊調查手段和組織措施，在發(fā)揮一定反腐作用的同時，也存在著諸多問題。具體而言，“雙規(guī)”“雙指”在依據(jù)上有欠缺，缺乏嚴格的實體和程序規(guī)范，在實踐中，易超出黨內范圍而適用于非黨員，使公眾混淆黨紀和國法的界限、黨的紀律措施和刑事偵查措施的界限。制定《國家監(jiān)察法》，可通過設置法定的“留置”措施來代替“雙規(guī)”“雙指”等措施。監(jiān)察委員會的留置措施以不超過三個月為宜。從程序上講，對調查對象采取留置措施應當經(jīng)監(jiān)察委員會集體討論決定。同時，《國家監(jiān)察法》也可以要求監(jiān)察委員會采取留置措施時必須全程錄音錄像，收集保存證據(jù)，接受監(jiān)督。

（四）強化對監(jiān)察委員會的監(jiān)督制約

首先，從“權力監(jiān)督權力”的角度出發(fā)，監(jiān)察委員會要接受人大監(jiān)督。其次，監(jiān)察委員會要接受司法監(jiān)督。監(jiān)察委員會調查終結后移交給檢察院的案件，如果檢察院認為不構成犯罪，有權撤銷案件或者不予批捕。同時，檢察院作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關，對監(jiān)察委員會做出的決定或者采取的措施有權實施法律監(jiān)督。再次，國家監(jiān)察委員會要進行自我監(jiān)督。此外，從“權利監(jiān)督權力”的角度出發(fā)，監(jiān)察委員會要接受社會和民眾的監(jiān)督，應當引導和借助公眾逐漸覺醒的權利意識和監(jiān)督熱情，充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)時代新媒體的特點，開通互聯(lián)網(wǎng)舉報、投訴等平臺，將社會監(jiān)督、民眾監(jiān)督和輿論監(jiān)督作為監(jiān)督監(jiān)察委員會的有效方式。最后，監(jiān)察委員會要接受黨的監(jiān)督。在具體監(jiān)督機制上，可以成立各級監(jiān)察委員會的投訴委員會，接受對監(jiān)察委員會工作人員的投訴。

（五）明晰監(jiān)察委員會與司法機關的銜接機制

從權力屬性上看，監(jiān)察委員會享有調查權，這一調查權與檢察院的偵查權有所差異，不能完全取代檢察院的偵查權。為保證調查權的順利行使，應當賦予監(jiān)察委員會調取資料、證據(jù)，勘驗、鑒定，查封、扣押，進入場所、駐地等等權力，但檢察院的特殊自偵權如技術偵查權等仍應保留。在機構轉隸過程中，一部分檢察技術部門、信息部門應當保留在檢察系統(tǒng)，以保證自偵權的順利實施。當監(jiān)察委員會結束調查，認為被調查對象確實涉及刑事犯罪時，應當將案件移送司法機關，由司法機關行使批捕和公訴權。監(jiān)察委員會無權做出不批捕、不予起訴、免于刑事處罰等決定。在這一過程中，檢察院作為法律監(jiān)督機關，有權對監(jiān)察委員會的調查進行監(jiān)督，認為現(xiàn)有證據(jù)無法證明被監(jiān)察對象涉嫌犯罪的，可以撤銷案件，或將案件退回監(jiān)察委員會，或要求監(jiān)察委員會補充調查。轉隸后的檢察院可以成立統(tǒng)一的反職務犯罪部門，在繼續(xù)行使保留權限的同時，與監(jiān)察委員會進行辦案銜接，負責審查監(jiān)察委員會調查移送的案件，協(xié)調對接刑事訴訟程序。

秦前紅：監(jiān)察體制改革的邏輯與方法

監(jiān)察體制改革關乎的乃是國家憲制結構的重大政治改革，為確保改革本身的合法性和可期性，有必要框定監(jiān)察體制改革所應當遵循的基本原則，并以此原則為指引來探求改革的路徑與方法。

一、監(jiān)察體制改革應遵循的原則

若欲使監(jiān)察體制改革具有充分的正當性和科學性，改革勢必以一定的原則作為指引。監(jiān)察體制改革應遵循的原則主要有：

（一）先“變法”后“變革”的邏輯

監(jiān)察體制改革需要遵循先“變法”后“變革”的邏輯，改革所涉及的法律法規(guī)“立改廢”及試點工作所需法律授權問題，都需要改革者與立法者主動銜接，相向而行、同步推進。故而需要適時啟動相關法律的“立改廢”工作，實現(xiàn)立法與改革的銜接。

（二）人民代表大會制度的根本遵循

作為我國的根本政治制度，人民代表大會制度為此次監(jiān)察體制改革確立了根本遵循，亦即改革的內容不得與人大制度的核心內涵有所抵觸與違背。具體而言，我國人民代表大會制度的主要內容是人大的產生、組織、職權的制度，以及人大與其他國家機關互相關系的制度。其中與監(jiān)察體制改革關系較甚的內容有二：一是人大與監(jiān)察委員會的關系。按照當前的《試點方案》，監(jiān)察委員會由同級人大產生，因此監(jiān)察委員會向人大負責，受人大監(jiān)督便是自然而言之事。如此一來，便需要在研究改革措施和推行改革實踐時，具體厘清監(jiān)察委員會如何由人大產生，監(jiān)察委員會如何向人大負責，人大監(jiān)督監(jiān)察委員會的方式等內容。二是監(jiān)察委員會與其他國家機關的關系。在當前的改革思路之下，監(jiān)察委員會將與現(xiàn)有的“一府兩院”形成并列平行的關系，作為行使國家監(jiān)察職能的專責機關，其無疑可對“一府兩院”施以監(jiān)察和監(jiān)督。但是，我國《憲法》第126條和131條明確規(guī)定了法院與檢察院依法獨立行使審判權與檢察權。因此，監(jiān)察委員會對法院和檢察院實施監(jiān)督時，尚須恪守“審判權與檢察權獨立行使”這一憲法原則。

（三）機構與職能整合的改革思路

監(jiān)察體制改革的思路在于實現(xiàn)既有機構與職能的整合。具體來說，在機構整合層面，其意在于新機構的設立與舊機構的撤銷。其中所謂的新機構即為專門行使監(jiān)察權的監(jiān)察委員會，舊機構則為此前行使監(jiān)察監(jiān)督性質職權的機構，根據(jù)當前的改革方案，這些機構主要有行政機關內部的監(jiān)察等部門、檢察機關內部的反貪等部門。與機構整合相伴隨的自然是職能的整合，即將被撤銷的舊機構之職權統(tǒng)一整合至新設立的監(jiān)察委員會，由其行使這些職權。此外，為了監(jiān)察委員會能夠更好地行使監(jiān)察權，可能還需要賦予其現(xiàn)有職權類屬以外的新權力類型。此外，由于反貪污賄賂與反瀆職侵權職能從檢察院“剝離”，加之檢察院法律監(jiān)督職能本身所面臨的諸多質疑，如此一來，隨著監(jiān)察委員會的設立，及其國家監(jiān)察機關地位的確立，檢察院之“國家的法律監(jiān)督機關”之憲法地位是否應作出變更亦是殊值探討的話題。

（四）監(jiān)察權獨立行使的改革理念

我國現(xiàn)行監(jiān)察體制存在的主要問題之一即為監(jiān)察機關的獨立性保障不足。因為現(xiàn)行的監(jiān)察其實只是行政機關內部的一種自律性監(jiān)督，或言之為“同體監(jiān)督”，監(jiān)督者在某種意義上又是被監(jiān)督者。為了構建相對獨立的監(jiān)察監(jiān)督制度，監(jiān)察體制改革所為之的便是將監(jiān)察權從行政權與檢察權當中“剝離”出來，從而形塑出與行政權、審判權、檢察權平行并列的監(jiān)察權，尤其是讓監(jiān)察權獨立于行政權之外。

二、監(jiān)察體制改革的路徑與方法

（一）監(jiān)察體制改革與法律的“立改廢”

首先，國家監(jiān)察體制改革的實質在于國家監(jiān)督權的重新配置，如此一來，作為根本法的憲法便需要“出場”以發(fā)揮其功能，進而實現(xiàn)對改革進程與結果的指引和規(guī)范。在改革的進程中，作為根本法的憲法亦須進行相應的修改，以此為機構的整合與權力的再配置創(chuàng)造相應的憲法空間與制度可能。同時，為這一改革提供充分的正當性基礎。其次，憲法在為監(jiān)察體制改革作出修改之后，仍然有諸多微觀細節(jié)的問題有待其他法律繼續(xù)相應的“立改廢”，以適應改革的需要。具體來說，法律法規(guī)“立改廢”的內容主要有：一是修改《人民檢察院組織法》、《國務院組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《刑事訴訟法》、《行政監(jiān)察法》等。二是制定《國家監(jiān)察法》、《監(jiān)察委員會組織法》。

（二）監(jiān)察委員會與其他國家機關的關系

將監(jiān)察委員會置于人民代表大會制度之下，其與其他國家機關的關系主要表現(xiàn)有二。

其一，根據(jù)我國《憲法》第3條第1款的規(guī)定，我國的國家機構實行民主集中制的原則。依此邏輯，在監(jiān)察委員會與人大的關系上，則表現(xiàn)為監(jiān)察委員會由人大產生，對人大負責，受人大監(jiān)督。具體來說，“由人大產生”主要表現(xiàn)為人大對監(jiān)察委員會有關人員的任免。此外，監(jiān)察委員會還應當接受人大及其常委會的監(jiān)督，向人大及其常委會作工作報告，并接受其詢問、質詢等。與此同時，在處理人大與監(jiān)察委員會關系之時，還將面臨“監(jiān)察全覆蓋”與“監(jiān)察委員會受人大監(jiān)督”的問題。由《試點方案》、《改革決定》以及既已開展的試點工作可知，監(jiān)察體制改革所欲實現(xiàn)的目標乃是“實現(xiàn)對行使公權力的公職人員監(jiān)察全面覆蓋”。對此可理解為將各級人大及其常委會的公職人員納入監(jiān)察的對象。然而，鑒于民主集中制及人大與監(jiān)察委員會的關系，監(jiān)察委員會當接受人大及其常委會的監(jiān)督。如何解決此一邏輯上的“悖論”無疑是改革面臨的難題之一。通常來說，代議機構的自律與自治是代議政治的基本原則，國會議事自治之目的在于確保國會行使職權的自主性與獨立性，使免于受其他國家機關之干預。

其二，在監(jiān)察委員會與政府、法院、檢察院等的關系上，則表現(xiàn)為監(jiān)察委員會在法律規(guī)定的范圍內有權對“一府兩院”實施監(jiān)督，但法院與檢察院依法獨立行使審判權與檢察權，不應受到監(jiān)察委員會的干涉。

（三）監(jiān)察委員會的組織結構與職權

與以上討論的監(jiān)察委員會與其他國家機關間的關系不同，監(jiān)察委員會的組織結構指的是監(jiān)察機關相互間的關系，尤其是上下級監(jiān)察機關之間的關系。誠如上述，監(jiān)察體制改革應以人大制度為根本遵循，且須彰顯監(jiān)察權的獨立性原則。在此原則的意旨之下，便需要在監(jiān)察委員會的組織結構中實行所謂的“雙重領導”體制，即監(jiān)察委員會既要對同級人大負責，還要對上級監(jiān)察委員會負責。這種“雙重領導”體制具體如何實現(xiàn)，可參照人民檢察院的組織機構，作如下制度設計：一是省級監(jiān)察委員會主任的任免由同級人大決定，但需經(jīng)全國人大常委會的批準；二是省級以下各級監(jiān)察委員會主任的任免由同級人大決定，但需報上級監(jiān)察委員會主任提請該級人大常委會批準；三是中央監(jiān)察委員會領導地方各級監(jiān)察委員會的工作，上級監(jiān)察委員會領導下級監(jiān)察委員會的工作；四是中央監(jiān)察委員會對全國人大及其常委會負責，地方各級監(jiān)察委員會對產生它的國家權力機關和上級監(jiān)察委員會負責。

監(jiān)察委員會具體應行使哪些職權，仍然存在較多的爭論。在當前改革試點工作中，改革者的想法是監(jiān)察委員會履行監(jiān)督，調查、處置職責，包括談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置等具體措施，同時實行黨的紀委與監(jiān)察委員會合署辦公，履行紀檢、監(jiān)察兩項職能。由此可見，監(jiān)察委員會監(jiān)察權之具體權能并非單一的刑事偵查權或行政監(jiān)察權所能涵蓋。此外，不宜將拘留、逮捕等偵查性質的權能歸入監(jiān)察權當中。因為由檢察院轉隸至監(jiān)察委員會的職權乃是“查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪”，而不包括審查逮捕、偵查監(jiān)督等職能。但監(jiān)察委員會可向檢察院提請批準逮捕，檢察院偵查監(jiān)督機構審查決定是否批捕，且批捕后應由公安機關執(zhí)行。如此一來，可在檢察院與監(jiān)察委員會之間形成一定的制約機制，且符合憲法關于公民人身自由權的規(guī)定。

（四）合署辦公與黨紀國法銜接問題

在監(jiān)察體制改革當中，雖然監(jiān)察委員會與紀委合署辦公，但在各自的職權行使上應是“涇渭分明”的，黨要管黨內紀律的問題，法律范圍內的問題應該由國家和政府管。這符合《中國共產黨黨章》對紀委任務的規(guī)定，也符合監(jiān)察體制改革對監(jiān)察委員會憲法地位的安排。

合署辦公后的紀委與監(jiān)察委員會機構與職能的整合，其實質乃是黨內法規(guī)與國家法律間的協(xié)調銜接問題。監(jiān)察委員會作為國家機關，紀委作為執(zhí)政黨內部的紀律檢查機關，二者所執(zhí)行的分別是國家法律和黨內法規(guī)。同時，國家法律與黨內法規(guī)基于發(fā)生機理和性屬的不同而有諸多差異，但若欲使紀委與監(jiān)察委員會在合署辦公的模式下實現(xiàn)兩種監(jiān)督形式的有效銜接，那么，在組織建設、作風和反腐倡廉制度建設等方面的黨內法規(guī)便需要與國家相應領域的法律法規(guī)相協(xié)調。

（五）監(jiān)察權行使的監(jiān)督與制約問題

隨著監(jiān)察體制改革的推進，監(jiān)察委員會將享有較之此前行政監(jiān)察機關更大的監(jiān)督權，故而監(jiān)察委員會亦將面臨權力膨脹與濫用的質疑。有鑒于此，對監(jiān)察委員會施以相當?shù)谋O(jiān)督與制約自屬必要，《試點方案》亦明確提出：“強化對監(jiān)察委員會自身的監(jiān)督制約”。

具體而言，可通過如下方式實現(xiàn)對監(jiān)察權的監(jiān)督與制約：其一，強化人大對監(jiān)察委員會的監(jiān)督。監(jiān)察委員會由人大產生，自然須接受人大的監(jiān)督。但當前的人大監(jiān)督工作還是一個薄弱環(huán)節(jié)，為此，無疑需要改善人大監(jiān)督不力的現(xiàn)狀。其二，其他國家機關對監(jiān)察委員會的職權行使行為施以必要的制衡。這主要體現(xiàn)在檢察機關通過偵查監(jiān)督權、逮捕批準權等對監(jiān)察委員會進行監(jiān)督，當然還包括法院通過“非法證據(jù)排除規(guī)則”等庭審制度設計實施的間接監(jiān)督。其三，借由規(guī)則以規(guī)范監(jiān)察委員會的職權行使行為，因為程序的設定無疑可以框約監(jiān)察權的行使。當前正在制定的《中國共產黨紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則（試行）》無疑是在這方面的努力。其四，建立監(jiān)察權行使不當，侵犯公民權利的救濟機制，既有監(jiān)察機構內部的救濟，即上級監(jiān)察委員會對下級監(jiān)察委員會的糾錯；亦有監(jiān)察機構外部的救濟，如監(jiān)察權的行使應當接受司法審查等。其五，引入必要的外部監(jiān)督機制。人民監(jiān)督員制度創(chuàng)設初衷即在于消解社會對檢察院辦理職務犯罪案件的疑慮，補強檢察機關職權行使的民主性，防范檢察權的濫用。隨著檢察機關相應職能的整合，同樣可將該制度作適當改進之后引入監(jiān)察委員會，進而實現(xiàn)對其的外部監(jiān)督。中國法治內參