第一篇：解析民事訴訟中的沉默權(quán)

民事訴訟中的沉默權(quán)

徐昕

摘要：沉默權(quán)是一項(xiàng)具有充分道德基礎(chǔ)的個(gè)人權(quán)利，民事訴訟中當(dāng)事人應(yīng)擁有不自證其責(zé)的沉默的自由。本文以沉默權(quán)的產(chǎn)生及其限制為基點(diǎn)，從當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的有限性、證明責(zé)任及其分配規(guī)則的要求、當(dāng)事人與證人法律地位的天然區(qū)分、事實(shí)探知的相對(duì)性、以及民事訴訟的本質(zhì)與法院事實(shí)探知權(quán)的最小化五個(gè)進(jìn)路，論證了民事訴訟中沉默權(quán)確立的理由。

我國對(duì)待犯罪嫌疑人的基本政策是“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”，這一政策隨著沉默權(quán)的提出和初步認(rèn)同而逐漸消解。但作為文化層面的“強(qiáng)制坦白”情結(jié)仍揮之不去，堅(jiān)定地眷戀于警察、檢察官乃至法官心間。在司法實(shí)踐中，這項(xiàng)政策則被人們戲稱為“坦白從寬，牢底坐穿;抗拒從嚴(yán)，回家過年”，意味著偵查人員、檢察人員無權(quán)對(duì)犯罪嫌疑人從輕發(fā)落，卻以欺詐性手段令被告自白。而在民事訴訟中，也存在類似情形，可謂“實(shí)話實(shí)說，承擔(dān)責(zé)任;拒不承認(rèn)，沒有責(zé)任?！蹦敲矗诿袷略V訟中，法官是否可要求當(dāng)事人坦白從寬呢?這一問題初看似乎具有游戲性質(zhì)，但深究下去，卻是一個(gè)十分嚴(yán)肅的話題。它涉及到，民事訴訟中當(dāng)事人是否擁有沉默權(quán);自認(rèn)在訴訟證明中的地位;民事訴訟對(duì)私權(quán)的保護(hù)應(yīng)由主張的當(dāng)事人證明，還是被主張的當(dāng)事人自認(rèn)，或法院代表國家要求當(dāng)事人坦白，或當(dāng)事人基于良心陳述真情而求得坦白從寬;法官事實(shí)發(fā)現(xiàn)職權(quán)的限度;訴訟理念是追求絕對(duì)真實(shí)還是相對(duì)真實(shí)等。本文擬從沉默權(quán)的產(chǎn)生及其限制切入，提出在民事訴訟中，當(dāng)事人亦應(yīng)擁有不自證其責(zé)的沉默權(quán)。

一

沉默權(quán)淵源于英國刑事訴訟，英國早期有一句法諺：“任何人皆無控告自己之義務(wù)”。最早承認(rèn)沉默權(quán)的判例是17世紀(jì)利爾伯恩一案。在該案中，利爾伯恩被控走私煽動(dòng)叛亂的書籍，但他否認(rèn)犯罪，并在

審理中以不自我傷害為由拒絕宣誓和供述，因此被判罪名成立。英國上議院撤銷了對(duì)利爾伯恩的判決，禁止在刑事案件中要求被告宣誓作證。[1]

美國在米蘭達(dá)案件中，確認(rèn)了刑事調(diào)查中被調(diào)查人享有沉默權(quán)。調(diào)查人員在詢問前應(yīng)提醒被詢問人其享有沉默權(quán)，即被詢問人享有拒絕回答之權(quán)利，他的任何話或者行為都將作為呈堂證供，此為米蘭達(dá)規(guī)則。未遵守米蘭達(dá)規(guī)則而取得的證據(jù)，為不當(dāng)獲取之證據(jù)。無逮捕權(quán)的調(diào)查人員進(jìn)行詢問所取得的證據(jù)亦屬不當(dāng)獲取。違背自愿原則的自認(rèn)予以排除，如受暴力等行為影響等不可靠的自認(rèn)一概排除。

沉默權(quán)是保障程序公正、當(dāng)事人基本人權(quán)和個(gè)人尊嚴(yán)的重要條件，是對(duì)國家權(quán)力的必要制衡，有助于防止官方尤其是警察權(quán)力的濫用，切實(shí)貫徹?zé)o罪推定原則，防止無罪的人受到刑事追究。它是一項(xiàng)具有充分道德基礎(chǔ)的個(gè)人權(quán)利，是法律正當(dāng)程序的必然要求。因此，沉默權(quán)亦納入了《世界人權(quán)公約》和《歐洲人權(quán)公約》等國際性人權(quán)公約。

世上沒有免費(fèi)的午餐。沉默權(quán)當(dāng)然亦需對(duì)應(yīng)一定的代價(jià)，如可能放縱犯罪。因此，自20世紀(jì)70年代初，同樣是在沉默權(quán)制度發(fā)源地的英國，發(fā)起了沉默權(quán)限制的討論。1971年，英國刑事法修改委員會(huì)建議：如果被告在警察審訊時(shí)不回答警察提問，而所提問題又是被告在法庭辯護(hù)時(shí)所依據(jù)的事實(shí)，對(duì)當(dāng)初被告的沉默，法庭可作出對(duì)被告不利之推斷;如果被告在審判過程中拒絕作證，也應(yīng)就此作出對(duì)被告不利之推斷。1976年新加坡最先采納這一建議，載入1977年1月施行的刑事訴訟法修正法案。由于北愛爾蘭發(fā)生一系列恐怖主義暴力案件，1988年英國通過了適用于北愛爾蘭的《刑事證據(jù)法令》，對(duì)沉默權(quán)做了重大限制。但該法適用卻被推廣，未限于恐怖主義犯罪。而最近“9.11”恐怖襲擊事件，也令得美國司法機(jī)構(gòu)漠視嫌疑人的基本權(quán)利保障。事件發(fā)生二個(gè)月以來，美國已拘留了一千多名嫌疑人，但一直沒有起訴。許多人嫌疑人的律師認(rèn)為，美國司法部門在證據(jù)很少或根本沒有證據(jù)的情況下、甚至僅僅根據(jù)懷疑，就拘留其當(dāng)事人。[2]英國等其它國家亦有類似動(dòng)向。無罪推定、由獨(dú)立、公正的法院進(jìn)行及時(shí)、公平、公開審判、以及沉默權(quán)原則受到了極大的挑戰(zhàn)。

然而，對(duì)沉默權(quán)的限制，部分地將本應(yīng)由控方承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，損害了國際普遍認(rèn)可的人權(quán)準(zhǔn)則––––無罪推定原則，而這也正是英美所謂法律正當(dāng)程序的核心要求。限制沉默權(quán)對(duì)被告的基本權(quán)利保障是不公正的，事實(shí)上已造成了不少因警察非法行為而釀成的冤案，如伯明翰·塞克斯一案，伯明翰·塞克斯因1974年一宗爆炸案被判刑，服刑16年后，上訴法院才推翻其有罪判決。如果因打擊恐怖主義而不顧及當(dāng)事人基本程序保障權(quán)，對(duì)于法治和文明社會(huì)帶來的負(fù)面效應(yīng)亦是令人恐怖的。

盡管有關(guān)沉默權(quán)是否應(yīng)限制、限制的程度如何，還在爭(zhēng)論不休，但我們可以判斷，英美國家關(guān)于沉默權(quán)的爭(zhēng)論并未使沉默權(quán)的內(nèi)在精神受到損害，只不過是考慮公共利益而稍稍對(duì)沉默權(quán)予以限制。限制沉默權(quán)的目的，僅在于防止沉默權(quán)的濫用。對(duì)于我國而言，沉默權(quán)還尚未確立和運(yùn)用，顯然談不上過分行使的問題，因此，針對(duì)過于強(qiáng)大的官方權(quán)力，當(dāng)然有必要在刑事訴訟中確立沉默權(quán)制度，刑事訴訟中嫌疑人和被告應(yīng)擁有不自證其罪的沉默權(quán)。

二

在民事訴訟中，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人同樣亦擁有不自證其責(zé)的沉默權(quán)。具體理由如下：

(一)當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的有限性

一般認(rèn)為，當(dāng)事人為維護(hù)自身利益，沒有真實(shí)陳述義務(wù)，因此對(duì)法官詢問和對(duì)方當(dāng)事人的提問有權(quán)保持沉默。當(dāng)然，隨著社會(huì)利益在法律中作用的上升，以個(gè)人自由為核心的法律精神開始轉(zhuǎn)型，當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)、訴訟促進(jìn)義務(wù)、誠實(shí)信用義務(wù)逐漸從觀念演變?yōu)橹贫?。如德國二?zhàn)后就規(guī)定了一定范圍內(nèi)當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)和法官闡明權(quán)。二十世紀(jì)末英國司法改革基本上確立了當(dāng)事人的真實(shí)陳述義務(wù)，1999年4月實(shí)施的《民事訴訟規(guī)則》事實(shí)上為訴訟當(dāng)事人設(shè)置了一個(gè)兩難選擇：當(dāng)事人可以簽署事實(shí)聲明，亦可以不簽署。簽署事實(shí)聲明的，則比照證人作證可能承擔(dān)虛假陳述之法律后果;而不簽署事實(shí)聲明的，案件聲明(包括訴狀格式、訴狀明細(xì)、答辯狀、再答辯狀等)以及回復(fù)書、申請(qǐng)書、反對(duì)申請(qǐng)書等重要文書將無法得到法庭采納。進(jìn)而，法院在一定情形下還有權(quán)強(qiáng)制當(dāng)事人進(jìn)行事實(shí)聲明。[3]

但即便這些國家倡導(dǎo)當(dāng)事人真實(shí)陳述，也多未明確其法律后果。因?yàn)樘摷訇愂龅淖C明、判斷需耗費(fèi)相當(dāng)成本，故即使規(guī)定了法律后果也難以實(shí)施?？尚械倪x擇，只能是確立一定限度的當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)，而非絕對(duì)的實(shí)事求是，即一方面明確規(guī)定當(dāng)事人須真實(shí)陳述，積極倡導(dǎo)真實(shí)陳述的道德;而另一方面概括性設(shè)置違反真實(shí)義務(wù)之法律后果，當(dāng)事人違反真實(shí)陳述義務(wù)，一般無需承擔(dān)法律責(zé)任，除極少數(shù)法定情形外，比如，顯而易見、損害他方利益、欺騙法庭、情節(jié)嚴(yán)重之謊言。[4]當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的有限性，決定了當(dāng)事人在民事訴訟中有保持沉默之自由。

并且，就當(dāng)事人未表達(dá)意見的沉默而言，一般也不存在虛假陳述問題，沒有明確違反合理范圍內(nèi)的真實(shí)陳述義務(wù)。即便沉默可能產(chǎn)生誤解、誤導(dǎo)、直至因明顯誤導(dǎo)性而導(dǎo)致虛假陳述之客觀效果的，也很難落實(shí)當(dāng)事人不履行真實(shí)陳述義務(wù)的法律后果，因?yàn)楫?dāng)事人的真實(shí)義務(wù)本身就是難以具體化的法律責(zé)任。因此，法官?zèng)]有理由要求當(dāng)事人“坦白從寬”，沒有權(quán)力強(qiáng)制當(dāng)事人自證其責(zé)，沒有依據(jù)對(duì)“沉默的羔羊”予以制裁。

(二)證明責(zé)任及其分配規(guī)則

民事訴訟中當(dāng)事人之所以應(yīng)享有沉默權(quán)，另一重要理由就是，證明責(zé)任及其分配規(guī)則的要求。《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”[5]一般而言，原告就其主要的訴訟請(qǐng)求承擔(dān)證明責(zé)任，而被告對(duì)積極抗辯的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。證明責(zé)任的核心在于，對(duì)于真?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)，承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人將承擔(dān)不利后果。比如，原告主張被告借了他的錢，但借據(jù)遺失，即便事實(shí)上被告向他借了錢，法院仍將判決原告敗訴，因?yàn)樵嫖绰男衅鋺?yīng)承擔(dān)的證明責(zé)任。

如果在民事訴訟中，當(dāng)事人須坦白自認(rèn)的話，那么，證明責(zé)任機(jī)制還有什么意義呢?案件就根本無需證明，當(dāng)事人調(diào)查取證的動(dòng)力也將逐漸喪失，因?yàn)楫?dāng)事人根本無需耗費(fèi)大量人、財(cái)、物力去調(diào)查收集證據(jù)，法院直接要求一方當(dāng)事人自認(rèn)即可，并能大大降低訴訟成本。而這顯然是十分荒謬的。民事訴訟宗旨在于，解決平等當(dāng)事人之間的民事糾紛，因而天然地要求當(dāng)事人之間平等、對(duì)等和對(duì)抗，雙方當(dāng)事人利用對(duì)等的訴訟武器為各自的權(quán)利而斗爭(zhēng)或溝通。

自認(rèn)與沉默，屬于一對(duì)矛盾的范疇。所謂自認(rèn)，指一方當(dāng)事人就對(duì)方當(dāng)事人主張的案件事實(shí)(事實(shí)主張)和訴訟請(qǐng)求(權(quán)利主張)的認(rèn)可或認(rèn)諾。自認(rèn)的基本功能在于，通過當(dāng)事人對(duì)對(duì)方主張事實(shí)的承認(rèn)免除主張者證明責(zé)任，簡(jiǎn)化程序，提高效率，省去法院證據(jù)調(diào)查程序，免去當(dāng)事人雙方對(duì)證據(jù)的收集、保存和質(zhì)辯。正如民事訴訟中當(dāng)事人可以對(duì)事實(shí)作出自認(rèn)或?qū)λ秸?qǐng)求予以同意一樣，在刑事訴訟中，被告亦可自認(rèn)，實(shí)施辯訴交易。為確定是否采納自認(rèn)證據(jù)，法院須查明，自認(rèn)人是否能合理進(jìn)行自認(rèn)。在刑事訴訟中，不得因當(dāng)事人或他人在對(duì)其進(jìn)行正式提問時(shí)沒有或拒絕回答問題、或回應(yīng)調(diào)查人員的說明，而做出對(duì)當(dāng)事人不利之推斷。民事訴訟中亦然。因而，自認(rèn)之核心在于，自認(rèn)人的自愿性，自認(rèn)須完全排除任何外來壓力和強(qiáng)制。除人們頭頂?shù)纳铄湫强蘸蛢?nèi)心道德法則的驅(qū)使之外，任何人包括法官皆不得強(qiáng)制當(dāng)事人自認(rèn)。因此，自認(rèn)規(guī)則在證據(jù)法體系中的地位，屬當(dāng)事人選擇的任意性證據(jù)規(guī)則。相應(yīng)而言，在自認(rèn)與沉默之間，沉默權(quán)是矛盾的主要方面，沉默的自由顯得更為基本，是法院必須尊重的當(dāng)事人基本程序保障權(quán)。

(三)當(dāng)事人的證人化與沉默權(quán)

當(dāng)事人在民事訴訟中之所以應(yīng)擁有不自證其責(zé)的沉默權(quán)，也是源生于當(dāng)事人法律地位天然的要求。當(dāng)事人的特質(zhì)就在于維護(hù)自身的私權(quán)利益，而不實(shí)施于已不利的訴訟行為。與經(jīng)濟(jì)學(xué)假定的經(jīng)濟(jì)人類似，民事訴訟中當(dāng)事人也是一種經(jīng)濟(jì)人，可以將其界定為“私人”。私人之間運(yùn)用訴訟武器進(jìn)行攻擊和防御，從而推動(dòng)訴訟程序的進(jìn)行。

在大陸法國家，當(dāng)事人陳述與證人證言是兩類不同的證據(jù)形式。當(dāng)事人因與案件所具有的直接利害關(guān)系，而不具備證人資格。故在絕大多數(shù)大陸法國家，當(dāng)事人陳述的效力低于非當(dāng)事人的證人證言，這也昭示著當(dāng)事人有權(quán)保持沉默，并無陳述事實(shí)和宣誓作證之義務(wù)，否則，當(dāng)事人陳述與證人證言就應(yīng)平等對(duì)待。但部分國家亦規(guī)定當(dāng)事人在一定情形下可作為證人。如德國1933年修改民事訴訟法時(shí)引進(jìn)了“當(dāng)事人詢問制度”(Parteivernehmung)，即以當(dāng)事人所知事實(shí)之陳述作為證言的制度。奧地利民事訴訟法第371-383條詳細(xì)規(guī)定了當(dāng)事人詢問制度。日本《民事訴訟法》第207-211條專門規(guī)定了當(dāng)事人詢問制度，關(guān)于證人詢問的部分規(guī)定亦適用于當(dāng)事人詢問。

而在普通法國家，證人指以言詞方式或書面形式就直接感知的事件提供證據(jù)，證明案件事實(shí)的人，證人包括陳述案件事實(shí)的當(dāng)事人以及提供專業(yè)意見的專家證人。當(dāng)事人具備完全的證人資格，除法定情形外法院可基于他方當(dāng)事人請(qǐng)求強(qiáng)制其作證。但盡管如此，法院并不強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的真實(shí)陳述義務(wù)，一般也不對(duì)拒絕真實(shí)陳述的當(dāng)事人進(jìn)行制裁。同時(shí)應(yīng)注意，當(dāng)事人具有的證人資格并非與普通法相伴而生的。實(shí)際上，英國傳統(tǒng)普通法最初認(rèn)為，當(dāng)事人可能偽造證據(jù)，故未賦予當(dāng)事人提供證據(jù)的資格。至《1851年證據(jù)法》，才廢止普通法有關(guān)當(dāng)事人不能提供證據(jù)之規(guī)則，確立了當(dāng)事人作為證人的資格。而刑事被告至《1898年證據(jù)法》生效時(shí)方有證據(jù)資格。[6]且被告的證人資格并不確定無疑。如在R v Bathurst一案中，法官仍適用傳統(tǒng)方法，“??被告沒有提供證據(jù)之義務(wù)??他可以坐在被告席，靜觀檢控方證明案件，盡管剝奪了陪審團(tuán)在交叉詢問程序中聽審被告陳述之機(jī)會(huì)，但不能做的是，不得因被告未進(jìn)入證人席作證而推定被告有罪。”[7]

粗看起來，賦予當(dāng)事人以證人資格，似乎成了許多國家司法改革的趨勢(shì)。但當(dāng)事人的證人化并不能代表民事訴訟的發(fā)展潮流，因?yàn)楫?dāng)事人與證人在訴訟中的角色擔(dān)當(dāng)是天然且絕對(duì)存在的，要求當(dāng)事人完全象證人一樣坦陳真情，是不必要也是不可能的。因此，當(dāng)事人即便作為證人，也并不動(dòng)搖當(dāng)事人對(duì)沉默權(quán)的享有。

(四)事實(shí)探知的相對(duì)性

民事訴訟不是探究自然奧秘和客觀真理，糾紛解決是民事訴訟之最終目的，因此，民事訴訟并不絕對(duì)地要求查清事實(shí)，實(shí)事求是。案件事實(shí)業(yè)已過去，時(shí)光無法倒流，絕對(duì)的客觀真實(shí)只是事實(shí)發(fā)現(xiàn)的理想目標(biāo)。人類認(rèn)識(shí)能力的有限性決定了人們發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)只能是相對(duì)的，既然事實(shí)是由主體人來發(fā)現(xiàn)的，則所發(fā)現(xiàn)的事實(shí)當(dāng)然無法擺脫主觀映象，人類的一切“客觀認(rèn)識(shí)”皆透入了認(rèn)識(shí)主體的判斷、經(jīng)驗(yàn)?zāi)酥疗?。“事?shí)上，法律職業(yè)界幾個(gè)世紀(jì)以前就已知道法律的事實(shí)發(fā)現(xiàn)是蓋然性的?！盵8]“所有的證據(jù)都是蓋然性的，并不存在形而上學(xué)的絕對(duì)真實(shí)??”[9] 制約著事實(shí)發(fā)現(xiàn)的因素，除了人的認(rèn)識(shí)能力、以及認(rèn)識(shí)作為主觀見之于客觀的基本特征之外，還有二個(gè)重要的因素，這就是事實(shí)發(fā)現(xiàn)的成本和法律制度價(jià)值目標(biāo)的

多重性?！叭祟愃械幕顒?dòng)都不是免費(fèi)的?！盵10]事實(shí)發(fā)現(xiàn)亦是如此，法院不可能在查明案件方面無限投入，過高成本將削弱民事案件解決的現(xiàn)實(shí)意義?！拔也⒉皇钦f美國法律制度對(duì)事實(shí)真相沒有興趣，而只是說求真的目的與其它目的––––諸如經(jīng)濟(jì)性、保護(hù)某些自信、助長某些活動(dòng)、保護(hù)一些憲法規(guī)范––––相互競(jìng)爭(zhēng)??程序制度在精確和成本之間追求最大的交換值。”[11]這些都決定了事實(shí)探知的相對(duì)性。

法官要求當(dāng)事人坦白從寬，其背后的深層理念，顯然是對(duì)案件事實(shí)客觀真相的絕對(duì)追求。反之，賦予民事訴訟當(dāng)事人以沉默權(quán)，才真正貼近事實(shí)發(fā)現(xiàn)的相對(duì)性理念，符合人類認(rèn)識(shí)活動(dòng)的規(guī)律。

(五)民事訴訟的本質(zhì)與法院事實(shí)探知權(quán)的最小化

民事訴訟中當(dāng)事人沉默權(quán)的確立，也是民事訴訟本質(zhì)的要求。民事訴訟的本質(zhì)可以簡(jiǎn)潔地歸納為––––對(duì)抗與自主。社會(huì)沖突的司法救濟(jì)，決定了訴訟的對(duì)抗制性質(zhì)以及對(duì)抗制的對(duì)抗本質(zhì)，同時(shí)，民事訴訟以解決私權(quán)糾紛為目的，民事糾紛的私權(quán)性質(zhì)決定了當(dāng)事人自主。另一方面，民事訴訟雖然是解決私權(quán)糾紛的程序，但訴訟程序卻并不僅僅是當(dāng)事人(包括律師)私人的事情，民事訴訟中的平等和對(duì)等原則決不僅僅是形式上的平等，對(duì)實(shí)質(zhì)性平等和社會(huì)公正的追求必然要求法院進(jìn)行程序管理。自然正義是民事訴訟的本原性基礎(chǔ)，借助經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)、基于自然正義演化而來的“法律的正當(dāng)程序”是對(duì)抗制民事訴訟的基本理念。對(duì)抗制是民事訴訟的本質(zhì)與主流，法院的司法管理權(quán)不過是民事訴訟運(yùn)行的車輪。對(duì)抗制并不意味著絕對(duì)的斗爭(zhēng)，當(dāng)事人在對(duì)抗中有合作，在自主中接受法院的強(qiáng)勢(shì)管理，“為權(quán)力而斗爭(zhēng)”將逐漸轉(zhuǎn)向“為權(quán)利而溝通”。民事訴訟中反程序傾向，諸如合意機(jī)制、ADR、和解文化對(duì)程序的反叛，呼喚著程序?qū)υ捓碚摰拇_立。對(duì)抗制的揚(yáng)棄和發(fā)展，即以程序?qū)υ捄统绦蚬芾頇C(jī)制為修正范式、從絕對(duì)走向相對(duì)的對(duì)抗制，是民事訴訟制度和訴訟文化發(fā)展的全新方向。

民事訴訟的本質(zhì)，決定了法官職權(quán)的最小化。法官在民事訴訟中的權(quán)力僅應(yīng)限于案件管理和訴訟引導(dǎo)權(quán)，訴訟應(yīng)貫徹辯論主義原則和處分原則，減少法院干預(yù)。在事實(shí)探知方面，民事訴訟應(yīng)實(shí)行證據(jù)裁判主義和當(dāng)事人舉證原則，法院不應(yīng)擁有主動(dòng)啟動(dòng)事實(shí)調(diào)查程序之職權(quán)。

在民事訴訟中確立當(dāng)事人的沉默權(quán)，是訴訟模式從法院職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變的客觀要求，是對(duì)法院權(quán)力的必要制衡，是維護(hù)當(dāng)事人個(gè)人權(quán)利和尊嚴(yán)的重要條件。

第二篇：解析關(guān)于淺談民事訴訟中的反訴及處理

淺談民事訴訟中的反訴及處理

魯濟(jì)鋒 梅 濤

我國《民事訴訟法》第五十二條規(guī)定“被告有權(quán)提出反訴”。這是法律賦予被告在民事訴訟中與原告的起訴權(quán)相對(duì)應(yīng)的一種訴訟權(quán)利。如何對(duì)反訴制度的理解，把握反訴成立的條件、反訴的特征以及對(duì)反訴的處理，筆者發(fā)表如下管見。

一、反訴的概念

什么是反訴，在英國、美國稱為反請(qǐng)求。在我國，學(xué)術(shù)界沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，反訴與本訴相對(duì)，是指訴訟中的被告向原告提起的訴訟;有的觀點(diǎn)認(rèn)為，反訴是指在已經(jīng)開始的訴訟程序中，被告向本訴的原告提出的一種獨(dú)立的反請(qǐng)求。還有的觀點(diǎn)認(rèn)為，是指在已經(jīng)提起的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向法院提出的目的在于對(duì)抗本訴的獨(dú)立請(qǐng)求或排斥、吞并、抵銷本訴的獨(dú)立請(qǐng)求。根據(jù)司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)對(duì)反訴所下定義都不夠確切、全面，反訴應(yīng)當(dāng)是指在已經(jīng)開始的民事訴訟程序中，本訴的被告為抵銷、動(dòng)搖或吞并本訴原告訴訟請(qǐng)求，保護(hù)自己的民事權(quán)利和合法權(quán)益，以本訴的原告為被告，向人民法院提出的和本訴的一定牽連性的一種獨(dú)立的反請(qǐng)求。

二、反訴制度設(shè)立的意義

反訴是被告行使訴權(quán)的一種特殊形式，也是法律對(duì)被告的一種特殊保護(hù)，反訴可以吞并、抵銷、動(dòng)搖本訴或使本訴原告的訴訟請(qǐng)求失去實(shí)際意義。反訴制度的設(shè)立，體現(xiàn)了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則和便于當(dāng)事人訴訟原則，同時(shí)通過本訴與反訴的合并審理，可達(dá)到簡(jiǎn)化程序節(jié)省人力、物力和時(shí)間，促進(jìn)本訴的審理解決，避免兩次判決在相同問題上的矛盾，提高訴訟效率和效益。

三、反訴的特征

我國民事訴訟中的反訴，就其性質(zhì)來看，是一種獨(dú)立的請(qǐng)求。反訴成立后，便與本訴形成兩個(gè)訴的對(duì)立，獨(dú)立存在。筆者認(rèn)為，反訴主要有以下幾個(gè)特征：

1、反訴對(duì)象具有特定性。反訴只能由本訴被告針對(duì)本訴原告而向法院提起，針對(duì)其他任何人，包括對(duì)與本案的牽連的人均不能提起反訴。反訴實(shí)際上是變更本訴當(dāng)事人的相互地位，變?cè)鏋楸桓妫儽桓鏋樵?，?dāng)事人各自具有原、被告的雙重身份。在審判實(shí)踐中，有人認(rèn)為，本訴與反訴的雙方當(dāng)事人不增加、不減少，當(dāng)事人的人數(shù)完全相同，只是原告和被告的訴訟地位進(jìn)行了調(diào)換。這種理解也過于機(jī)械，例如原告起訴要求被告支付貨款，要求另一被告(保證人)承擔(dān)連帶責(zé)任，若被告提出原告供貨遲延應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，意欲通過這一主張的成立抵銷原告貨款請(qǐng)求中的一部分，這顯然構(gòu)成了反訴，但保證人是否也是反訴原告呢?如果保證人不是反訴原告，那么當(dāng)事人不增加，也不減少怎樣理解，我們是否允許被告提出反訴呢?恐怕沒有人認(rèn)為可以不允許被告提出反訴。還有人認(rèn)為，已參加到訴訟中來的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，在訴訟中處于原告地位，也可以作為反訴的對(duì)象。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)似有欠妥。因?yàn)榉丛V只能是由本訴的被告針對(duì)本訴原告提起。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，雖然在訴訟中處于原告地位，享有原告的訴訟權(quán)利，承擔(dān)原告的訴訟義務(wù)，但他只是在和原來當(dāng)事人之間這種參加之訴中處于原告地位，并不是本訴的原告。

2、反訴請(qǐng)求具有獨(dú)立性。反訴雖然在形式上是以本訴的存在為前提，沒有本訴就談不上反訴，但反訴與本訴一樣，具備訴的要素，有獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，不因本訴的撤回而終結(jié)。從本質(zhì)的說，反訴之所以為“反”，是兩訴提起的時(shí)間上繼起性的邏輯結(jié)果。反訴的獨(dú)立性表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，被告向原告提出反訴應(yīng)按起訴程序和方式向法院提出。第二，反訴具有獨(dú)立的訴的要素，即有當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴訟理由。第三，反訴一經(jīng)成立，不因本訴的撤回而終結(jié)，也不因原告放棄訴訟請(qǐng)求而失效?？傊?，反訴與本訴一樣，都有自己的獨(dú)立請(qǐng)求，一訴的訴訟關(guān)系因判決、調(diào)解、撤訴等歸于消滅時(shí)，并不必然引起他一訴的訴訟關(guān)系的消滅。

3、反訴目的具有對(duì)抗性。即被告提起反訴的主要目的在于動(dòng)搖、抵銷、吞并本訴原告所主張的民事權(quán)益，或者使本訴原告的訴訟請(qǐng)求部分或全部地失去作用，甚至迫使原告向被告履行一定義務(wù)。有人提出依據(jù)《中華人民共和國合同法》在代位訴訟過程中，被告(次債務(wù)人)能否向原告(債權(quán)人)提起反訴。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第18條第1款規(guī)定：“在代位訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯可以向債權(quán)人主張?！币虼?，筆者認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國合同法》，在代位訴訟過程中，作為次債務(wù)人的被告，在訴訟中處于被告地位，從反訴具有對(duì)抗性的角度來理解，對(duì)原告完全可以提起反訴。因?yàn)閭鶆?wù)人對(duì)于次債務(wù)人的權(quán)利，無論是自己行使還是由債權(quán)人代位行使，對(duì)次債務(wù)人的法律地位及其利益均無影響。同時(shí)還因?yàn)?，凡是次債?wù)人可以對(duì)抗債務(wù)人的一切抗辯，如訴訟時(shí)效屆滿的抗辯、抵銷的抗辯、同時(shí)履行的抗辯等，都可以對(duì)抗債權(quán)人。但是這種抗辯權(quán)一般以代位權(quán)行使之前所產(chǎn)生的為限。

4、反訴具有牽連性。關(guān)于反訴牽連性的問題，是反訴制度中比較混亂的問題，各國規(guī)定不一，但大致有兩種不同的主張，一是明確規(guī)定對(duì)反訴的限制性條款;二是對(duì)反訴不作任何限制性的規(guī)定。我國法律對(duì)此就沒有規(guī)定，任由理論界和實(shí)務(wù)界解釋，審判實(shí)踐中也極不統(tǒng)一。這一分歧主要集中在反訴與本訴是否必須存在一定的牽連關(guān)系上，即反訴與本訴的訴訟標(biāo)的是否有牽連。有的認(rèn)為，本訴與反訴必須與同一的法律關(guān)系或法律關(guān)系有聯(lián)系。有的認(rèn)為，只須事實(shí)上有牽連而不問在法律上是否有牽連。普遍的觀點(diǎn)是：“一般應(yīng)基于同一事實(shí)和法律關(guān)系?！?/p>

筆者認(rèn)為，反訴與本訴的這種牽連性既包括它們?cè)诓煌聦?shí)或不同法律關(guān)系上的直接聯(lián)系，也包括它們?cè)诓煌聦?shí)或不同法律關(guān)系上的間接聯(lián)系。前者如：原告要求被告交付合同貨款，被告則反訴原告在簽訂合同時(shí)有欺詐行為，要求確認(rèn)合同無效。審判實(shí)踐中，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，反訴與本訴必須基于同一事實(shí)和同一法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)似欠妥當(dāng)。如果那樣，能提出反訴的情況就很有限，不利于解決實(shí)際問題。但對(duì)僅在主觀權(quán)益上有聯(lián)系的訴是否視為反訴，爭(zhēng)議很大。比如：原告依保管合同要求被告支付保管費(fèi)，被告則以買賣合同要求原告以貨款充抵，并支付剩余貨款。一種意見認(rèn)為，可以當(dāng)作反訴，以便問題一體解決。另一種意見認(rèn)為，可視為訴的合并。筆者傾向于后者。如視為反訴，不僅可能產(chǎn)生和加劇經(jīng)

濟(jì)生活中互相拖欠、互不履行的情況，而且會(huì)增加案件本身和審理程序的復(fù)雜性，非但收不到預(yù)期的效果，還可能產(chǎn)生案件久拖不決的消極作用。

從反訴上述特征可以看到，反訴與作為被告對(duì)抗原告手段之一的反駁不同，反駁是被告列舉事實(shí)和理由來否定原告主張的事實(shí)和理由以拒絕接受原告提出的訴訟請(qǐng)求，而反訴則是被告撇開原告的訴訟請(qǐng)求，重新提出一個(gè)新的訴訟請(qǐng)求，形成了一個(gè)新的訴。

四、反訴的提起

1、反訴提起的形式。筆者認(rèn)為，反訴可以用書面形式提出，也可以用言詞方式提出?？梢砸苑丛V狀的形式提出，也可以在答辯狀中提出;在開庭審理時(shí)還可以以言詞方式提出，但應(yīng)由書記員記入筆錄。反訴無論是書面形式提出，還是以言詞方式提出，只要符合反訴提起的條件，均應(yīng)以法定方式告知對(duì)方當(dāng)事人，并允許其進(jìn)行辯駁。

2、反訴提起的條件。筆者認(rèn)為，反訴提起的條件可分為實(shí)質(zhì)性條件和程序上的條件兩種。

關(guān)于實(shí)質(zhì)性條件，從反訴的概念和特征可看出：一是符合訴的要素;二是與本訴的一定牽連，能抵銷原訴或使原訴失去作用。

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的規(guī)定，提起反訴在程序方面應(yīng)當(dāng)具備下列三個(gè)條件：第一，反訴只能由本訴被告針對(duì)本訴原告向?qū)徖肀驹V的法院提起。只有本訴、反訴由同一法院受理和審理，才能起到反訴的作用。但在審判實(shí)踐中，往往遇到本訴與反訴不屬于同一法院管轄的問題。筆者認(rèn)為，如果兩訴可以合并審理，實(shí)際調(diào)查和執(zhí)行上的障礙不大，且屬同一級(jí)別管轄，應(yīng)當(dāng)允許提起反訴，但可根據(jù)管轄的有關(guān)原則，確定由本訴法院審理或者是把本訴移送可受理反訴的法院審理。如果本訴發(fā)生移送管轄時(shí)，反訴也應(yīng)隨之移送。第二，反訴與本訴必須具有相同性質(zhì)并適用同一訴訟程序。如果提起反訴的糾紛屬于行政性質(zhì)，則反訴不能成立;同時(shí)，如果反訴適用特別程序，本訴適用普通程序，反訴也不能成立。但是如果反訴與本訴分別適用普通

程序和簡(jiǎn)易程序，則可以將兩訴合并，用普通程序?qū)徖?。條三，反訴應(yīng)在法庭辯論結(jié)束后，法庭辯論結(jié)束前提起。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第156第有具體規(guī)定。因?yàn)榉丛V只有在法庭辯論結(jié)束前提起，才能達(dá)到反訴的目的。有人認(rèn)為反訴可以在一審中提起，也可在二審程序中提起。依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第184條的規(guī)定，即第二審人民法院可根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。上述觀點(diǎn)盡管以司法解釋為依據(jù)，但有似欠妥，筆者認(rèn)為，反訴不能在二審程序中提出，根源于我國兩審終審制度的限制;二審法院若對(duì)原審被告提出的反訴進(jìn)行受理并進(jìn)行審理或判決，就剝奪了原審原告(反訴被告)的上訴權(quán)。所以，最高法院關(guān)于貫徹民訴法意見第184條規(guī)定，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。這個(gè)規(guī)定表面上看很有道理，但經(jīng)不起進(jìn)行理論和程序的推敲。二審調(diào)解的前提是受理，既已受理就要的一個(gè)合適的終結(jié)方式，但這個(gè)規(guī)定是在沒有任何終結(jié)方式的前提下，以“告知”的方法讓反訴人另行起訴，那么，另行起訴是否涉及一事不再理的問題呢?顯然，這一規(guī)定僅符合實(shí)用主義的要求，理論上和程序上都解釋不通。

五、反訴的處理

反訴的提出雖然要以本訴為前提，并且必須同本訴有牽連，但是這種牽連不等于反訴依附，從屬于本訴而失去獨(dú)立意義，反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求都是獨(dú)立的，本訴的被告在反訴中具有原告的資格，享有原告的全部權(quán)利;而反訴的被告也不因反訴的提出而失去本訴的原告的資格，仍享有原告的全部訴訟權(quán)利。因此，在審判實(shí)踐中，對(duì)于被告提出的反訴，必須認(rèn)真審查，慎重對(duì)待。既不能剝奪被告的反訴權(quán)利，也不能輕信反訴成立。應(yīng)本著以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，正確予以處理。經(jīng)審查：

一、對(duì)于不符合反訴條件的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況，告知被告向有關(guān)部門申請(qǐng)解決或者向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴或者另行立案處理;

二、對(duì)于符合反訴條件的，應(yīng)該與本訴合并審理，在查清事實(shí)、分清事非的基礎(chǔ)上，與本訴一并作出處理。但應(yīng)注意的是：

1、在本訴發(fā)生移送管轄時(shí)，反訴應(yīng)隨之移送。

2、在共同訴訟的情況下，反訴可由一個(gè)或全體共同被告對(duì)一個(gè)或全體共同原告提起。

3、被告提出反訴后，應(yīng)交納反訴部分的訴訟費(fèi)用，但是如果被告在通知預(yù)交或者申請(qǐng)減、緩、免，未獲人民法院批準(zhǔn)，而仍不預(yù)交的，應(yīng)裁定按自動(dòng)

撤回反訴處理。

4、反訴受理后，應(yīng)依法及時(shí)向反訴被告送達(dá)反訴狀或?qū)⒎丛V原告口頭反訴內(nèi)容告知反訴被告，并允許其進(jìn)行辯駁。筆者認(rèn)為，關(guān)于反訴狀送達(dá)期間、反訴被告提交反訴答辯狀時(shí)間以及舉證期間，都應(yīng)當(dāng)依照我國民事訴訟法和最高法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定，適用于對(duì)本訴被告的有關(guān)規(guī)定。

5、被告提出反訴后，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，對(duì)于本訴可以按撤訴處理，對(duì)于反訴則可以缺席判決，對(duì)于反訴則可以按撤訴處理。對(duì)必須到庭的被告，人民法院可依法適用拘傳的有關(guān)規(guī)定。

6、被告提出反訴后，經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，對(duì)于本訴可以缺席判決，對(duì)于反訴則可以按撤訴處理。對(duì)必須到庭的被告，人民法院可依法適用拘傳的有關(guān)規(guī)定。

7、反訴受理后，如反訴被告提出訴訟時(shí)效問題，應(yīng)適用我國民事訴訟法關(guān)于時(shí)效的有關(guān)規(guī)定。

8、宣判前，反訴原告申請(qǐng)撤回反訴，是否準(zhǔn)許，應(yīng)由人民法院裁定，人民法院裁定不準(zhǔn)撤訴的，反訴原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。

9、對(duì)于提起反訴的案件，在審理中應(yīng)同時(shí)審查判斷本訴原告和反訴原告雙方的訴訟請(qǐng)求是否有理，能否勝訴，各自對(duì)對(duì)方享有何種權(quán)利，承擔(dān)何種義務(wù)。在判決中應(yīng)先判明本訴原告的訴訟請(qǐng)求是否有理，本訴被告向本訴原告是否負(fù)有義務(wù)即負(fù)有何種義務(wù)，接著判明反訴原告的訴訟請(qǐng)求是否有理，反訴被告向反訴原告是否負(fù)的義務(wù)即負(fù)有何種義務(wù)，如果雙方所訴均被支持，即相互負(fù)的義務(wù)，則需進(jìn)一步判明雙方權(quán)利義務(wù)相抵后的結(jié)果。

第三篇：沉默權(quán)是在刑事訴訟中犯罪嫌疑人（定稿）

沉默權(quán)是在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告針對(duì)司法警察、檢察官、法官的訊問而享有的拒絕回答的權(quán)利。美國的“米蘭達(dá)”規(guī)則、英國對(duì)沉默權(quán)制度的改革，1996年聯(lián)合國第21屆大會(huì)通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》明文規(guī)定“任何不受強(qiáng)迫自證有罪”，使沉默權(quán)在世界范圍內(nèi)具有廣泛的影響。反對(duì)沉默權(quán)的學(xué)者認(rèn)為沉默權(quán)不利于“追訴罪行”和“社會(huì)穩(wěn)定”。但我認(rèn)為沉默權(quán)具有存在的合理性。本文從人權(quán)保障、訴訟以及與無罪推定的關(guān)系評(píng)析沉默權(quán)的價(jià)值。

一、沉默權(quán)是對(duì)人權(quán)的保障

沉默的字面含義是不說話，從法律意義上看是指被告、犯罪嫌疑人可以不回答司法人員的提問。由此可見，沉默權(quán)是一種“不說話”的權(quán)利，被告、犯罪嫌疑人具有說或不說的自由以及說什么的自由，屬于言論自由的范疇。前者說或不說的自由是后者說什么的自由的前提。人們?cè)谡劦窖哉撟杂蓵r(shí)總是強(qiáng)調(diào)其后一種含義，殊不知后一種意義上的言論自由實(shí)際上需要有前一種意義上的言論自由予以支撐。如果一個(gè)人連說與不說的權(quán)利都不能享有，很難想像其言論之內(nèi)容的自由居然還能得到保障。事實(shí)上，當(dāng)我們討論后一種意義上的言論自由時(shí)，都是假定前一種意義上的言論自由是已受到保障。言論自由是每一個(gè)公民的基本權(quán)利，在許多國家的憲法中都予以確認(rèn)。言論自由權(quán)利的真正實(shí)現(xiàn)如前所述必須同時(shí)實(shí)現(xiàn)不說話與說話的自由和說什么的自由。沉默權(quán)這種“不說話”的權(quán)利，正是言論自由的體現(xiàn)，保護(hù)基本人權(quán)。

在犯罪嫌疑人、被告受到司法訊問時(shí)，沉默權(quán)保障其人權(quán)不受侵犯。沉默權(quán)存在的合理性，西方司法和學(xué)術(shù)界大致從三個(gè)方面闡述：“一（略）；二是由人道主義的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為公共權(quán)利強(qiáng)迫被告承認(rèn)犯罪，無異于強(qiáng)迫被自戴枷鎖，屬于過于殘酷的不人道行為，為了防止這種不人道，應(yīng)當(dāng)賦予沉默權(quán)。三是從隱私權(quán)和自由意志出發(fā)來解釋沉默權(quán)的合理性。認(rèn)為公民享有人格尊嚴(yán)及自由，享有個(gè)人生活不受外界干涉的權(quán)利，而唯有自己才可自由支配處理屬于個(gè)人生活領(lǐng)域的問題，是否向外界溝通自己的生活內(nèi)容，屬于個(gè)人實(shí)現(xiàn)的自由，即人格的尊嚴(yán)。而沉默權(quán)的確立，可以限制政府窺視個(gè)人的精神領(lǐng)域，它體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人人格和每個(gè)人有權(quán)從事自己的生活的尊嚴(yán)，它也提供給人們?cè)诿鎸?duì)刑事指控時(shí)的一種自由選擇；你可以選擇是否協(xié)助政府確定自己有罪。”人們廣泛地認(rèn)為，反對(duì)自我歸罪的特權(quán)的中心目標(biāo)是保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)。眾多評(píng)論者認(rèn)為這是這一規(guī)則的真正原理。雖然沉默權(quán)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)作用存在爭(zhēng)議，但它在保障人權(quán)方面的作用是無論如何都不能否定的。大家一致認(rèn)為刑事訴訟具有雙重目的，那要注意懲罰犯罪，又要充分考慮保護(hù)人權(quán)。重視沉默權(quán)的人們認(rèn)為，在刑事訴訟中，真實(shí)誠可貴，人權(quán)價(jià)更高；發(fā)現(xiàn)真實(shí)并非刑事訴訟的唯一目的，發(fā)現(xiàn)真實(shí)必須以保障人權(quán)為基本前提。

有人或許會(huì)質(zhì)疑：犯罪嫌疑人、被告的人權(quán)是否應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)呢？當(dāng)被告與被告人的利益發(fā)生沖突時(shí)，兩者之間的權(quán)利如何進(jìn)行平衡呢？犯罪嫌疑人、被告人在按法定程序由法定審判機(jī)關(guān)對(duì)他們審判定罪之前，都是清白的，是無罪的。理所當(dāng)然，他們享有人格尊嚴(yán)和自由，法律應(yīng)予以人權(quán)保障。當(dāng)被告與被告人的利益發(fā)生沖突時(shí)，我支持被告人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮，理由如下：

第一，從刑事訴訟法的歷史發(fā)展來看，一部刑事訴訟制度史，就是一部人權(quán)保障的歷史。而被告的人權(quán)保障在這個(gè)歷史發(fā)展中始終處于核心地位。刑事訴訟一開始根本不注意保護(hù)被告人權(quán)。秦漢有黥掠之設(shè)，唐朝時(shí)《唐律·斷獄上》規(guī)定，諸拷囚不得過三度，數(shù)總不得過二百，杖罪以下，不得達(dá)所犯之?dāng)?shù)，拷滿不承，取保放之。雖然唐律對(duì)拷囚的次數(shù)有所限制，但血淋淋的拷打囚犯觸目驚心。近代以前的西方國家亦是如此。根據(jù)意大利的貝卡西亞在1764年出版的《論犯罪與刑罰》一書，在當(dāng)時(shí)的西方社會(huì)，為了迫使罪犯交待罪行，為了對(duì)付陷于矛盾的罪犯，為了使罪犯揭發(fā)同伙，為了洗滌恥辱——我也不知道這有多少玄虛和贅解，或者為了探問不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在訴訟中對(duì)犯人進(jìn)行刑訊，由于為多數(shù)國家所采用，已經(jīng)成為一種合法暴行。至此，犯罪嫌疑人、被告只是訴訟的客體，審訊的對(duì)象，被剝奪了一切正常人所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。只有在西方啟蒙思想逐漸傳播開來以后，刑事訴訟才開始從野蠻走向開化，從暴力走向文明。刑事訴訟在歷史上的一切變革都與要求保護(hù)被告權(quán)利的呼聲不能分離。相應(yīng)地，當(dāng)被告的人權(quán)保障方面有了長足的進(jìn)步時(shí)，整個(gè)社會(huì)的人權(quán)狀況也會(huì)有明顯的改觀。我國在文化大革命以后的刑事立法就足以說明這一點(diǎn)，新的國家領(lǐng)導(dǎo)人感覺到，在被告權(quán)利沒有任何保護(hù)的情況下，這個(gè)國家就不可能有真正的自由。因此，1979年我國第一部刑事訴訟法頒布了，規(guī)定了一系列保障被告人權(quán)的措施，它對(duì)當(dāng)時(shí)的我國人權(quán)狀況改善的確起到了不可磨滅的作用。

第二，保護(hù)被告人人權(quán)的思想集中體現(xiàn)了保護(hù)人權(quán)思想。在刑事訴訟中，國家以被擬人化為擁有全部社會(huì)武力的實(shí)體，是控訴方。而毫無武力可言的被告處在與國家對(duì)抗的地位，兩者的力量是如此懸殊。因此，必須賦予被告必要的權(quán)利以武裝自己，使其能夠與強(qiáng)大的控訴方對(duì)抗，否則被告猶如砧板上的魚肉，任人宰割。如果被告人的人權(quán)沒有得到充分重視，實(shí)際上表明整個(gè)國家在保障人權(quán)方面都沒有得到重視，中國古代在對(duì)被告人進(jìn)行刑訊之后，如果“拷滿不承”，就要“反拷告人”的規(guī)定，非常有力地論證了這一觀點(diǎn)。

第三，保障被告人權(quán)是實(shí)現(xiàn)保障被告人人權(quán)的保證。刑事訴訟的雙重目的發(fā)現(xiàn)真實(shí)與保障人權(quán)在許多情況下是相輔相成的。如果不顧被告人人權(quán)，進(jìn)行刑訊逼供，嚴(yán)刑拷打而導(dǎo)致被告人為免受皮肉之苦而作出虛假的招供，并導(dǎo)致法院最后判決一名無辜者有罪，那么它實(shí)際上造成了雙重危害：一方面，被告人遭受了莫大的不白之冤，正義何存？另一方面，由于錯(cuò)誤地對(duì)無辜者定罪而導(dǎo)致真正的罪犯逍遙法外，對(duì)于被害人而言，罪犯未受到刑罰，他的權(quán)利亦未得到真正的保護(hù)。

綜上所述，被告的人權(quán)保障應(yīng)該優(yōu)于被害人的人權(quán)保護(hù)。為保護(hù)被害人的權(quán)利而放棄對(duì)被告人權(quán)保護(hù)是不合情理的。

二、沉默權(quán)是訴訟公正的保證

國家及其訴訟制度自其產(chǎn)生之時(shí)就是為了禁止借助武力解決個(gè)人沖突。沒有國家的存在，社會(huì)將處于無政府狀態(tài)，禁止借助武力解決個(gè)人沖突這一規(guī)則將被破壞殆盡，武力則四處泛濫，法律如同虛設(shè)。因此，國家的存在，可以集中控制武力的使用，同時(shí)，國家通過制定法律，以同法制裁來解決沖突，以替代武力解決。司法公正則是武力的替代品，是一種進(jìn)步。隨著人權(quán)意識(shí)、人道主義意識(shí)的增強(qiáng)，訴訟公正已成為一種深入人心的訴訟觀念。美國聯(lián)邦最高法院大法官杰克遜認(rèn)為：程序的公正和合理是自由的內(nèi)在本質(zhì)；如果可能的話，人們寧原選擇通過公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)暴力的實(shí)體法，也不愿選擇通過不公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)較為寬容的實(shí)體法。而堅(jiān)持程序的公正，可以使?fàn)幎说玫秸嬲慕鉀Q，被害人的權(quán)利得到真正保護(hù)，罪犯受到應(yīng)有懲罰。另外可以使社會(huì)公眾對(duì)整個(gè)司法審判制度產(chǎn)生信任，加強(qiáng)法律的權(quán)威性。沉默權(quán)在確保訴訟公正方面的作用，主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）有利于抑制并消除警察暴力。沉默權(quán)的對(duì)立面是如實(shí)陳述的義務(wù)。供述義務(wù)則不僅違背無罪推定原則和舉證責(zé)任規(guī)則，也無助于促進(jìn)取證行為的合法化、文明化，且助長了訴訟活動(dòng)中對(duì)犯罪嫌疑人、被告供述的過分依賴心理，而這種過分依賴正是刑訊逼供屢禁不止愈演愈烈的原因，刑訊逼供是封建主義、法西斯主義的行為，直接侵害公民的人身權(quán)和人格權(quán)。它首先就違背了訴訟制度所賴以存在的道德基礎(chǔ)，同時(shí)也破壞了國家司法機(jī)關(guān)的威信，另外也給整個(gè)司法程序帶來了消極的影響。在當(dāng)今社會(huì)，幾乎每個(gè)人都會(huì)對(duì)在刑事訴訟中濫用武力，進(jìn)行肉體虐待而獲取證據(jù)的行為義憤。

沉默權(quán)的主張自古以來就是反對(duì)刑訊逼供。在17世紀(jì)，人們?cè)跔?zhēng)取沉默權(quán)的同時(shí)，在另一方面，審前程序的訴訟又發(fā)展出兩個(gè)與反對(duì)自我歸罪的權(quán)利直接相關(guān)的十分重要的規(guī)則：一個(gè)是禁止運(yùn)用拷打的規(guī)則，另一個(gè)是口供必須出于自愿的規(guī)則；拷打在英格蘭的運(yùn)用在1640年以后就消失了，只要是存在反對(duì)自我歸罪的權(quán)利的地方，就存在反對(duì)拷打的權(quán)利。沉默權(quán)的關(guān)鍵在于“不應(yīng)受到武力強(qiáng)迫去證明自己有罪?！?/p>

（二）加強(qiáng)犯罪嫌疑人、被告人的防御力量。訴訟公正的一個(gè)基本要求是訴訟雙方地位平等，力量平衡，但在實(shí)際的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告的對(duì)手是擁有強(qiáng)大的國家強(qiáng)制力為后盾的控訴方，已經(jīng)處于弱勢(shì)，試問哪會(huì)有一個(gè)人會(huì)擁有可與國家匹敵的進(jìn)攻與防御力量呢？若再要求犯罪嫌疑人、被告承擔(dān)如實(shí)供述的義務(wù)，則勢(shì)必使辯護(hù)方弱小的防御力量再受到削弱。雙方的不平等地位更加懸殊，不平衡的力量差距更加嚴(yán)重。相對(duì)而言，沉默權(quán)加強(qiáng)了被告的防御力量，使其面對(duì)控訴方的審訊時(shí)多了一塊選擇的余地，從而增強(qiáng)其與控訴方相抗衡的能力。沉默權(quán)是被告的武器，沒有義務(wù)讓被告放棄自己的武器去幫助對(duì)手獲得反對(duì)自我的武器。否則就是自己反對(duì)自己的行為，是不合邏輯的。正如貝卡利亞所言：“要求一個(gè)人既是控告者，同時(shí)又是被告人，這就是想混淆一切關(guān)系”。

（三）加強(qiáng)了控訴方的舉證責(zé)任?？卦V方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)則是訴訟公正的重要體現(xiàn)。偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)具有法律賦予的職權(quán)和必要的偵查手段，在收集證據(jù)和保存證據(jù)方面比犯罪嫌疑人、被告有能力，從而也就更有能力承擔(dān)舉證責(zé)任和說服法官裁判被告有罪的責(zé)任。而被告則由于受到限制人身自由的措施的強(qiáng)制而沒有足夠的力量獲取有利證據(jù)。因此，控方承擔(dān)舉證責(zé)任有利于平衡訴訟雙方之間的力量。

沉默權(quán)迫使在訴訟中的控訴方不能依賴犯罪嫌疑人、被告口供，轉(zhuǎn)而積極地尋求支持其主張成立的證據(jù)。案件的偵破依賴于偵查機(jī)關(guān)認(rèn)真細(xì)致、科學(xué)合理的收集證據(jù)。有人說沉默權(quán)可以使罪犯拒絕回答訊問而逃脫刑事追究。與其說是沉默權(quán)讓罪犯逃脫刑事追究，不如說是偵查機(jī)關(guān)與公訴機(jī)關(guān)未能掌握充分的證據(jù)而讓罪犯消遙法外。沉默權(quán)并不會(huì)導(dǎo)致罪犯逃脫刑事追究，而是要求偵查機(jī)關(guān)與公訴機(jī)關(guān)必須尋求和掌握充分確鑿的證據(jù)。當(dāng)年史蒂芬在印度時(shí)，曾了解到該地公務(wù)員有時(shí)使用拷問之方法。有人告以此中含有極大懶惰之成分。蓋偵查人員與其奔走于驕陽之下尋求證據(jù)，何如安坐于蔭涼之處，以胡椒擦入人目，逼供招供為得計(jì)。即使在英美、名級(jí)偵查人員，大多數(shù)固無懶惰或黨派之成分，然而不得自證其罪之權(quán)利，仍可促使偵查人員勤于尋求一切可能獲得之證據(jù)。

三、沉默權(quán)是無罪推定的合理延伸

無罪推定原則是指任何公民未經(jīng)法定程序而由審判機(jī)關(guān)確定有罪之前，均應(yīng)被假定為無罪。無罪推定權(quán)是犯罪嫌疑人、被告在未經(jīng)法庭程序并未由審判機(jī)關(guān)確定有罪之前有權(quán)被假定為無罪。

加拿大的大衛(wèi)·帕西奧科認(rèn)為：將被告作為提供信息之資源的做未能受到很多規(guī)則的限制，“這些規(guī)則體現(xiàn)了彈劾制度所依賴的基礎(chǔ)相同的價(jià)值。這一制度建立在這樣的觀念之上：在一個(gè)自由和民主的社會(huì)，任何人都不得被剝奪他享有的自由；除非政府提出一個(gè)有效的主張，聲稱一個(gè)人違反了一個(gè)先在的規(guī)則，并且該主張由政府在一個(gè)公開的無偏倚的法庭上（在此，被告被賦予為正己進(jìn)行答辯和辯護(hù)的機(jī)會(huì)）予以證明——并且直至此時(shí)，被告人都被假定為無罪。強(qiáng)迫個(gè)人回答政府的主張或彈劾提問的企圖將葬送‘他是一個(gè)無辜者’這一假定。”因此，剝奪一個(gè)人的沉默權(quán)就是對(duì)其享有的無罪推定待遇的侵犯。

雖然沉默權(quán)的出現(xiàn)早于無罪推動(dòng)的出現(xiàn)，但是“沉默權(quán)和無罪推定的權(quán)利最初均屬于道德權(quán)利，只是二者為法律所確認(rèn)，從而成為一項(xiàng)法律權(quán)利的時(shí)間有先后之分而已，而且無罪推定的原則雖然直至1789法國《人權(quán)宣言》公布時(shí)才正式確立，但作為一項(xiàng)道德權(quán)利，人們?cè)缫呀?jīng)認(rèn)識(shí)到它的存在，并且在15世紀(jì)末葉時(shí)，就已經(jīng)被用來作為反對(duì)如實(shí)際陳述義務(wù)的武器?！笨梢姡荒芤詴r(shí)間出現(xiàn)的先后作為判斷兩者關(guān)系的依據(jù)。

如實(shí)陳述義務(wù)違反了無罪推定原則。理由有二：

首先，從訴訟制度的發(fā)展歷史來看，如實(shí)陳述的義務(wù)與有罪推定原則是緊密相聯(lián)系的。在中世紀(jì)的英國，無論教會(huì)法院（Canon Law Court）還是普通法院（Common Law Court）都實(shí)行糾問式的訴訟制度。根據(jù)瑞里（Gmegory W.O'Reilly）的介紹，英國直到13世紀(jì)開始反對(duì)這種訴訟方式，但是教會(huì)法院卻仍然適用并加強(qiáng)了糾問式的審判方式。從13世紀(jì)到17世紀(jì)，教會(huì)法院訴訟模式的主要特征就是：在糾問程序開始時(shí)，被告人被強(qiáng)迫進(jìn)行宣誓誠實(shí)地回答所有問題；由于口供是糾問程序的啟動(dòng)器，因此這種程序亦被設(shè)計(jì)為引誘被告人進(jìn)行自我歸罪的工具。那些拒絕提供證明自己有罪的證據(jù)的被告人被認(rèn)為他們已經(jīng)招供了。因?yàn)槿绻麄儚囊婚_始就拒絕宣誓，則將被視為是有罪的——就好像他們已經(jīng)招供了一般。正因?yàn)槿绱?，在有些案件中，嫌疑人如果保持沉默，他們將面臨終身監(jiān)禁的危險(xiǎn)。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，彈劾或訴訟最本質(zhì)的支柱就是沉默權(quán)；沒有沉默權(quán)，政府就會(huì)將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人身上；而在糾問式訴訟中，如果犯罪嫌疑人不能回答對(duì)他的訊問，法官和陪審團(tuán)可作出他有罪的推論；這種制度不是依賴于政舉出證明被告人有罪的證據(jù)。這就是名副其實(shí)的有罪推定。

其次，在實(shí)踐中如陳述義務(wù)違背了無罪推定關(guān)于控訴方負(fù)舉證責(zé)任的要求。無論英美法系國家的學(xué)者，還是大陸法系國家的學(xué)者，均將證明責(zé)任的分配規(guī)則視為無罪推定原則的核心內(nèi)容，英國學(xué)者羅納德沃克認(rèn)為：“無罪推定僅僅是確定首先由誰負(fù)擔(dān)證據(jù)責(zé)任的問題”。

我國學(xué)者亦普遍認(rèn)為，證據(jù)法上的無罪推定，首先解決的是舉證責(zé)任問題；任何人在經(jīng)證據(jù)證實(shí)并由司法判定有罪之前都應(yīng)視為無罪，那么控告他人有罪的控告者就應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。而如實(shí)供述義務(wù)要求犯罪嫌疑人、被告有罪行的就老實(shí)交代，無罪行的就說明自己無罪。說明自己有罪的口供，起到了證明自己有罪的作用，也就成了證明自己有罪的重要依據(jù)。在此種情況下直接違反了無罪推定所要求的舉證責(zé)任原則。另外，犯罪嫌疑人、被告如果是無罪的，也無須自己說明，因?yàn)橛凶锏呐e證責(zé)任在控訴方，如果控訴方拿不出充分證據(jù)證明被告有罪，那么被告就是無罪的，何須被告自己說明，而且一個(gè)清白的人本來就不須說明的。如果法律強(qiáng)迫公民對(duì)自己無罪的事實(shí)予以說明，實(shí)質(zhì)上就是強(qiáng)迫其在刑事訴訟中承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，也就是實(shí)行有罪推定，因?yàn)樗c中世紀(jì)教會(huì)法院要求被告人以宣誓洗滌自己的罪名并無本質(zhì)區(qū)別。

綜上所述，沉默權(quán)在保障人權(quán)、保證訴訟公正以及對(duì)無罪推定的延伸方面具有重大價(jià)值。在提倡以人為本，訴訟公正的時(shí)代，沉默權(quán)所具的價(jià)值符合時(shí)代的要求，也推動(dòng)時(shí)代的進(jìn)步。

第四篇：關(guān)于民事訴訟中的司法鑒定

關(guān)于民事訴訟中的司法鑒定

作者：董秀娟

發(fā)布時(shí)間：2011-11-14 10:29:25

龍鳳法院

董秀娟

司法鑒定是指司法機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人對(duì)訴訟中的專門性問題，委托有鑒定權(quán)的機(jī)構(gòu)或者鑒定人依法進(jìn)行檢驗(yàn)、評(píng)斷的活動(dòng)。2005年2月28日全國人大常委會(huì)通過了《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），并于2005年10月1日起實(shí)施。這是我國第一次從管理立法的角度，對(duì)司法鑒定制度中所涉及的司法 鑒定業(yè)務(wù)管理范圍、管理主體、各類司法鑒定機(jī)構(gòu)與司法鑒定人的管理，以及訴訟主體、鑒定主體在司法鑒定活動(dòng)中若干行為的管理等問題作了比較全面地規(guī)范。

而在《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中把司法鑒定界定為“在訴訟過程中，為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請(qǐng)，指派或委托具有專門知識(shí)的人，對(duì)專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評(píng)定的活動(dòng)”。認(rèn)為司法鑒定有三個(gè)要件：１．必須發(fā)生在訴訟過程當(dāng)中；２．由人民法院依職權(quán)或根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)而啟動(dòng)；３．鑒定對(duì)象須是訴訟中涉及到的事實(shí)方面的專門性問題。最高人民法院副院長劉家琛在全國法院司法鑒定工作會(huì)議上也強(qiáng)調(diào)，司法鑒定是應(yīng)案件審理需要而啟動(dòng)，按照我國現(xiàn)行法律，如果不是司法機(jī)關(guān)因核實(shí)、審理案件需要而作出的任何鑒定，都不是司法鑒定。司法鑒定人特指受法院委托或指派對(duì)案件中專門性問題進(jìn)行司法鑒定的具有專門知識(shí)的人，這些人在沒有接受法院委托或指派、從事各行業(yè)的工作時(shí)則不能以司法鑒定人稱謂。最高人民法院的《規(guī)定》和解釋，突出了人民法院的職權(quán)（指派或委托），即司法鑒定的啟動(dòng)由人民法院決定，顯然這里指狹義的司法鑒定，通常發(fā)生在民事和刑事自訴案件范圍。凡是根據(jù)審理案件需要，向法庭提出申請(qǐng)、并由法庭決定啟動(dòng)的鑒定（涉及專業(yè)性很強(qiáng)的問題，需要聘請(qǐng)或指派專家利用專門知識(shí)與手段，進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別、評(píng)定的活動(dòng)），包括對(duì)各種書證、物證、視聽資料、人體損傷與機(jī)能、工程質(zhì)量、會(huì)計(jì)資料等等的鑒定均屬司法鑒定。

一、現(xiàn)行民事訴訟中的司法鑒定存在的問題

(一)司法鑒定的啟動(dòng)中存在的問題 司法鑒定啟動(dòng)問題是鑒定程序的起點(diǎn)，又是一個(gè)國家司法鑒定制度的核心問題。在設(shè)置鑒定的啟動(dòng)權(quán)時(shí)，必須充分實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人雙方的平等對(duì)待，防止雙方的權(quán)利失衡。最高人民法院2001年頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定，“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請(qǐng)或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對(duì)案件的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果”，“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定經(jīng)人民法院同意后，由當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由法院指定”。第二十八條規(guī)定“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請(qǐng)重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許”。從以上規(guī)定可以看出，在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人享有平等的鑒定請(qǐng)求權(quán)，一方當(dāng)事人自行委托鑒定的，另一方當(dāng)事人申請(qǐng)，可以重新鑒定，法官控制鑒定的最終決定權(quán)。為了保障當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)權(quán)能實(shí)質(zhì)性的行使，法律還應(yīng)規(guī)定，只要當(dāng)事人提出的鑒定申請(qǐng)符合法定程序性要件，法院就應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)，不得對(duì)控辯雙方實(shí)行差別對(duì)待或歧視。法院不批準(zhǔn)當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)得說明理由。

由上述規(guī)定，還可以看出，民事案件中鑒定事項(xiàng)應(yīng)由當(dāng)事人決定。法院認(rèn)為某一事項(xiàng)須由專家鑒定時(shí)，應(yīng)向當(dāng)事人說明，是否提交鑒定，由當(dāng)事人決定。不排除當(dāng)事人訴前自行委托的鑒定結(jié)論，但應(yīng)在庭審前開示，另一方當(dāng)事人有證據(jù)反駁并申請(qǐng)重新鑒定的，應(yīng)予準(zhǔn)許。法院收到當(dāng)事人要求鑒定的申請(qǐng)后，同意進(jìn)行鑒定的，由當(dāng)事人雙方達(dá)成合意在鑒定人名冊(cè)上選任鑒定人。如果當(dāng)事人不能達(dá)成合意由法官指定鑒定人。法院不同意進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明理由。在《證據(jù)規(guī)則》中沒有提到人民法院是否能夠依職權(quán)啟動(dòng)鑒定程序，但 人民法院的司法鑒定，主要應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)進(jìn)行，當(dāng)事人不申請(qǐng)，必須進(jìn)行司法鑒定而依職權(quán)進(jìn)行的情況是極少的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握。而且，目前各鑒定機(jī)構(gòu)儀器設(shè)備的先進(jìn)程度和鑒定人員的技術(shù)經(jīng)驗(yàn)水平差別較大，鑒定人的職業(yè)道德操守層次不一，都可能影響鑒定結(jié)論的科學(xué)性、權(quán)威性與公正性，從而使當(dāng)事人對(duì)司法鑒定的整個(gè)過程和實(shí)體結(jié)果都可能產(chǎn)生懷疑。在此情況下，賦予當(dāng)事人基于相關(guān)證據(jù)上的合理懷疑而申請(qǐng)重復(fù)鑒定或補(bǔ)充鑒定的選擇權(quán)、申請(qǐng)權(quán)實(shí)有必要。

但是，因法官在司法鑒定程序中具有最終決定權(quán)，為回避在認(rèn)定案件事實(shí)上的某些風(fēng)險(xiǎn)，目前的司法實(shí)踐中常存在法官隨意啟動(dòng)鑒定程序，包括隨意重新鑒定，甚至出現(xiàn)暗示、曲解法律等誘導(dǎo)或逼迫當(dāng)事人進(jìn)行鑒定的情況。因當(dāng)事人雙方往往處于對(duì)立層面，鑒定結(jié)論作出后往往有一方不甚滿意，動(dòng)輒要求重新鑒定，濫用重新鑒定申請(qǐng)權(quán)，而法官出于種種理由，經(jīng)常無原則的同意重新鑒定，從而拖延了訴訟周期，并在同一案件中出現(xiàn)多份互相矛盾的鑒定結(jié)論，為定案止?fàn)帋黼[患，經(jīng)常導(dǎo)致上訪纏訴。

(二)鑒定機(jī)構(gòu)選擇中存在的問題

按照《證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定經(jīng)人民法院同意后，應(yīng)協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。即對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的選擇程序如下：（1）雙方協(xié)商選定適格的鑒定機(jī)構(gòu)；（2）申請(qǐng)方提出幾家適格的鑒定機(jī)構(gòu)，讓對(duì)方從中選擇；（3）由法官選定幾個(gè)機(jī)構(gòu)供雙方選擇；（4）若上述幾種方法均無效，才能由法官從（3）中隨機(jī)確定一家。雙方當(dāng)事人可以協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員，這種做法提高了鑒定結(jié)論的權(quán)威性和公信力，降低了訴訟成本，體現(xiàn)了法官的獨(dú)立與中立。

上述協(xié)商的前提在于，在協(xié)商選擇的過程中，法院必須向當(dāng)事人提交有關(guān)鑒定單位、鑒定人的登記名冊(cè)，并公開披露鑒定人、鑒定單位是否具有相應(yīng)鑒定資質(zhì)的真實(shí)材料，不能由法官經(jīng)選擇后披露，以保證當(dāng)事人的充分選擇權(quán)。目前法院系統(tǒng)的作法(指基層法院)是由當(dāng)事人提出申請(qǐng)，獨(dú)任法官或合議庭同意后向中級(jí)人民法院司法鑒定中心出具委托書，由中級(jí)人民法院鑒定中心直接指定司法鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人。除簡(jiǎn)單的傷殘鑒定和資產(chǎn)評(píng)估，中級(jí)法院司法鑒定中心多數(shù)會(huì)將鑒定委托給省高級(jí)人民法院司法鑒定室，由該鑒定室再次指定、委托。基層法院的法官需要到省高院司法鑒定室委托鑒定，可能多次往返。而具有司法鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人名冊(cè)，上述兩級(jí)單位并不公布，基層法院難以掌握，且當(dāng)事人要求協(xié)商選擇鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)多數(shù)情況下被要求同時(shí)到場(chǎng)，故基本剝奪了當(dāng)事人的協(xié)商選擇權(quán)，亦剝奪了主辦案件法官的指定權(quán)。

(三)司法鑒定材料的提交中存在的問題

鑒定材料的真實(shí)合法和完整直接關(guān)系著司法鑒定結(jié)論的質(zhì)量，司法實(shí)踐中很多爭(zhēng)議都出現(xiàn)在這個(gè)環(huán)節(jié)。如果鑒定材料由于收集、提取不合法、保全方法不恰當(dāng)而使其毀損或滅失，即使作出了鑒定結(jié)論，又如何談得上公正。

司法鑒定及其鑒定結(jié)論，是人民法院追求能夠證明案件事實(shí)的證據(jù)的過程。但在絕大多數(shù)的情況下，司法鑒定結(jié)論的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性和對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)的證明力，取決于其依據(jù)的鑒定資料的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性和完整性。因此，如何收集和認(rèn)定進(jìn)行司法鑒定的所需鑒定資料，就成為一個(gè)不易把握的難題。在許多情況下，缺乏必要的鑒定資料就無法做出鑒定結(jié)論；根據(jù)不完整的資料做出的鑒定結(jié)論，也不會(huì)具有事實(shí)的完整性；根據(jù)未經(jīng)核對(duì)真實(shí)性的鑒定資料，做出的鑒定結(jié)論本身也就缺乏客觀真實(shí)性；依據(jù)與案件爭(zhēng)議事實(shí)缺乏關(guān)聯(lián)性的資料所做出的鑒定結(jié)論，當(dāng)然與鑒定所求證的事實(shí)也缺乏關(guān)聯(lián)性。由此，我們必不可免地遇到如何收集鑒定所需資料問題，和如何正確審查和認(rèn)定鑒定資料的真實(shí)性、合法性及與鑒定事項(xiàng)的關(guān)聯(lián)性問題。我們?cè)S多法官的做法是：一旦決定進(jìn)行司法鑒定，即將委托函往司法鑒定中心一送，就什么都不管了；有的在通知當(dāng)事人自己到司法鑒定中心送交有關(guān)資料后，就一心等待鑒定結(jié)果了。許多案例中，或是因?yàn)闆]有必須的鑒定資料；或是鑒定資料僅系一方提供，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人質(zhì)證核對(duì)；或是對(duì)當(dāng)事人質(zhì)證提出的鑒定資料缺乏真實(shí)性、合法性等異議，法官?zèng)]有審查認(rèn)定；或是法官草率的認(rèn)定難以讓當(dāng)事人信服。筆者認(rèn)為，人民法院委托鑒定，應(yīng)當(dāng)提供必要的經(jīng)過質(zhì)證、認(rèn)定或雙方當(dāng)事人認(rèn)可的鑒定資料或物品；不能把鑒定資料是否具有真實(shí)性、合法性和與鑒定事實(shí)關(guān)聯(lián)性的質(zhì)證、核對(duì)、認(rèn)證等訴訟活動(dòng)，放任給社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)通過其非訴訟活動(dòng)去做。

并且建立健全鑒定材料的清單制度，對(duì)接收人、移交人、鑒定材料檢查使用情況，歸還時(shí)間和方式等做出明確的法律規(guī)定，并把鑒定材料向當(dāng)事人公開，這樣既能避免司法機(jī)關(guān)單方委托引起暗箱操作的嫌疑，也可以很大程度上減少糾紛的發(fā)生。

(四)司法鑒定中當(dāng)事人及法官監(jiān)督中存在的問題

在國外，對(duì)鑒定活動(dòng)的監(jiān)督主要是通過法官、檢察官和當(dāng)事人的參與來實(shí)現(xiàn)的?！斗▏淌略V訟法》規(guī)定：“鑒定人在鑒定過程中及時(shí)或隨時(shí)向預(yù)審法官報(bào)告鑒定工作進(jìn)展情況。在鑒定過程中，雙方當(dāng)事人可以要求命令進(jìn)行鑒定的法院責(zé)令鑒定人進(jìn)行某項(xiàng)研究或聽取其明確指名的可能給鑒定人提供技術(shù)方面情報(bào)的任何人的陳述?！薄斗▏旅袷略V訟法》規(guī)定：鑒定人應(yīng)當(dāng)告知法官其鑒定活動(dòng)的進(jìn)展情況。法官、檢察官可對(duì)鑒定活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督；如果進(jìn)行鑒定時(shí)法官在場(chǎng)，筆錄得記述法官的見證、鑒定人的解釋說明以及諸當(dāng)事人與第三人的聲明，筆錄須經(jīng)法官簽字。

我國司法鑒定實(shí)施程序缺乏法官和當(dāng)事人的監(jiān)督。我國法律也沒有規(guī)定法官在鑒定時(shí)可以在場(chǎng)。因此，法官對(duì)鑒定結(jié)論的審查判斷只能建立在間接材料的基礎(chǔ)上，當(dāng)然法官也無法監(jiān)督鑒定過程的進(jìn)行。在我國的司法鑒定活動(dòng)中，當(dāng)事人沒有在場(chǎng)權(quán)，導(dǎo)致當(dāng)事人無法對(duì)鑒定過程進(jìn)行監(jiān)督，當(dāng)事人對(duì)鑒定過程的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)是司法鑒定獲得權(quán)威的一種重要保障。當(dāng)事人看到正義是如何實(shí)現(xiàn)時(shí)，自然就會(huì)認(rèn)可鑒定結(jié)論。

(五)司法鑒定結(jié)論作為民事證據(jù)的采信中存在的問題

通過對(duì)大慶市龍鳳區(qū)法院2006-2007年司法鑒定結(jié)論在民事訴訟中采信的調(diào)查，筆者發(fā)現(xiàn)對(duì)于法院委托的司法鑒定結(jié)論，2006年共87份，被采用律為94％，重新鑒定9件，采用率100%；2007年共103份，被采用率為91%。重新鑒定9件，采用率89%。通過上述數(shù)據(jù)可以看出，鑒定結(jié)論對(duì)法官的裁判具有重要的、甚至是關(guān)鍵性的作用。雖鑒定結(jié)論的錯(cuò)誤不必然引起法院裁判的錯(cuò)誤，但應(yīng)該說實(shí)踐中許多判決的錯(cuò)誤都是源于鑒定結(jié)論的錯(cuò)誤。

對(duì)于經(jīng)過司法鑒定程序而作出的鑒定結(jié)論，《民事訴訟法》將其與“書證”、“物證”、“視聽資料”等一同作為七種法定證據(jù)之一予以規(guī)定。因此鑒定結(jié)論與訴訟中的其他證據(jù)一樣，證據(jù)地位是平等的，只是在證據(jù)效力上較高而已。因此審判法官對(duì)于鑒定結(jié)論，既要十分重視，又不能盲目輕信，而必須要作必要的審查與判斷。從另一角度來看，由于受鑒定儀器、設(shè)備先進(jìn)程度，鑒定人的鑒定水平、經(jīng)驗(yàn)的高低，鑒定人的職業(yè)道德水平，以及鑒定科學(xué)的理論與實(shí)踐的發(fā)展階段等因素影響，鑒定結(jié)論也并非完全是絕對(duì)正確無誤。因此對(duì)于鑒定結(jié)論的審查也極有必要。而人民法院對(duì)司法鑒定工作只是取得證據(jù)的一種形式，不是求證事實(shí)的程序，司法鑒定結(jié)論在經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證和法庭審查、認(rèn)定前，只是待供質(zhì)證、審查、認(rèn)定的證據(jù)材料，即“待查認(rèn)的證據(jù)”；辦案法官不能先入為主地認(rèn)為或想當(dāng)然地作為“是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的證據(jù)”。

法官對(duì)已做出的司法鑒定往往有先入為主的主觀認(rèn)識(shí)，對(duì)當(dāng)事人質(zhì)證中提出的鑒定“缺陷”問題，缺乏足夠的重視和認(rèn)真審查，容易忽視鑒定人出庭說明、答疑是否具有針對(duì)性和說明、答疑內(nèi)容的科學(xué)性、合理性的審查、分析和認(rèn)定，容易忽視必要的法官釋明工作，以致造成當(dāng)事人要求重新鑒定或糾纏鑒定。且因法官基于對(duì)司法鑒定的性質(zhì)和目的的模糊認(rèn)識(shí)，對(duì)司法鑒定結(jié)論的審查與評(píng)判工作不認(rèn)真，程序不規(guī)范或缺乏理性的指導(dǎo)，如對(duì)提出質(zhì)證異議的當(dāng)事人，要求其對(duì)提出的異議進(jìn)行舉證或說明其依據(jù)、理由，及要求對(duì)方對(duì)該異議的舉證或說明的理由是否認(rèn)可等。避免當(dāng)事人的“只提異議不舉證”、“只提問題不說明理由”的糾纏鑒定現(xiàn)象。

(六)鑒定人出庭制度存在的問題

《證據(jù)規(guī)則》第五十九條規(guī)定“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。”那么，司法實(shí)踐中就不是所有的鑒定人都必須出庭作證，而且法律雖然規(guī)定鑒定人不出庭作證的法律后果，但幾乎沒有受到過追究，并且鑒定人出庭的費(fèi)用、報(bào)酬問題也很難得到保障，致使實(shí)踐中鑒定人的出庭率非常低，據(jù)調(diào)查大慶市龍鳳區(qū)法院，鑒定人出庭接受質(zhì)詢不足3%。

近年來的司法實(shí)踐中，確實(shí)出現(xiàn)了對(duì)鑒定結(jié)論運(yùn)用的“泛書證化現(xiàn)象”，即將鑒定人的書面結(jié)論作為一種書證看待，鑒定人不出庭，鑒定結(jié)論以報(bào)告的書面形式提交法庭，法院也只組織當(dāng)事人對(duì)鑒定報(bào)告進(jìn)行質(zhì)證，并基于鑒定報(bào)告下判。此種做法不僅剝奪了相對(duì)一方當(dāng)事人在訴訟上所應(yīng)當(dāng)享有的質(zhì)疑權(quán)利，也妨礙了法官通過正當(dāng)程序行使“發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)”的職權(quán)，使法官在形成內(nèi)心確信的過程中喪失了客觀基礎(chǔ)。而且，在訴訟中司法鑒定結(jié)論必須接受當(dāng)事人的相互質(zhì)證，這是一種正當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ?。鑒定人出庭接受當(dāng)事人的發(fā)問、解答鑒定過程中的相關(guān)技術(shù)性問題是其法定義務(wù)。同時(shí)，質(zhì)證是當(dāng)事人的權(quán)利，訴訟權(quán)利保障審判的公正，使法官不能憑借自己的好惡或從某種利益出發(fā)來對(duì)是非問題進(jìn)行判斷。所以，在提交鑒定結(jié)論作為認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照直接言詞原則的要求和言詞證據(jù)的特性，通過訴訟程序來辨別鑒定結(jié)論的可信度，由出具鑒定結(jié)論的鑒定人出庭接受當(dāng)事人和法官的詢問，當(dāng)庭公開說明做出鑒定結(jié)論的程序以及標(biāo)準(zhǔn)，并直接回答對(duì)于鑒定過程和鑒定結(jié)論的疑問，使當(dāng)事人和法官都了解鑒定結(jié)論的形成過程，并對(duì)鑒定結(jié)論產(chǎn)生信任，進(jìn)而提高法院根據(jù)鑒定結(jié)論做出裁判的公信力，同時(shí)體現(xiàn)出法院采納鑒定結(jié)論時(shí)的絕對(duì)權(quán)威。相反，如果鑒定人無正當(dāng)理由不出庭接受當(dāng)事人詢問，則會(huì)直接影響到鑒定結(jié)論的證明力，該鑒定結(jié)論只應(yīng)作為補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)使用，而不能直接成為裁判依據(jù)。

二、現(xiàn)行民事訴訟中司法鑒定制度的完善

(一)完善司法鑒定啟動(dòng)程序，嚴(yán)格限制重新鑒定的提起

司法鑒定雖然是法院查明案件事實(shí)，固定定案證據(jù)的有效方法，但直接拖延訴訟，增加當(dāng)事人的訴累，消耗大量訴訟成本，故法院在司法鑒定時(shí)，必須慎重啟動(dòng)，能夠以其他方式查明的案件事實(shí)，盡是避免通過司法鑒定進(jìn)行，并且要向當(dāng)事人釋明并確定案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)、需要鑒定的具體事實(shí)、對(duì)象或要求，并且向委托的鑒定單位明確。不能出現(xiàn)脫離當(dāng)事人爭(zhēng)議焦點(diǎn)或申請(qǐng)人申請(qǐng)鑒定范圍以外的鑒定事項(xiàng)；要嚴(yán)格避免出現(xiàn)最后的鑒定結(jié)論，不為法院判決采用，或鑒定結(jié)論與案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)不符的情況。

依據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第二十七條的規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：(一)鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；(二)鑒定程序嚴(yán)重違法的；(三)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；(四)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。”即沒有法定情形，不得重新鑒定。

首先，申請(qǐng)重新鑒定必須具有合理理由，即有相關(guān)證據(jù)支持、印證，否則法院不予支持其重新鑒定申請(qǐng)。但對(duì)于訴訟中當(dāng)事人單方委托的“舉證鑒定”，另一方對(duì)此有異議并申請(qǐng)法院重新鑒定的，筆者認(rèn)為，雖然司法解釋規(guī)定要求另一方有證據(jù)足以反駁，但因當(dāng)事人系自行委托，在鑒定過程中，另一方當(dāng)事人沒有參與該鑒定過程，對(duì)鑒定材料的提交及過程沒有監(jiān)督，已經(jīng)實(shí)際剝奪了該當(dāng)事人的合法權(quán)利，故只要提出重新鑒定，就應(yīng)予以準(zhǔn)許。

其次，筆者認(rèn)為，除非明顯的鑒定人資格及程序問題，對(duì)于鑒定結(jié)論內(nèi)容和結(jié)論的否定，要求重新鑒定的，因再次鑒定有可能導(dǎo)致相反結(jié)論，并使案件陷于難以處理的局面，且對(duì)于當(dāng)事人的利益影響很大，應(yīng)嚴(yán)格程序，限制隨意的行為，筆者認(rèn)為，應(yīng)由審委會(huì)討論決定。

再次，筆者認(rèn)為應(yīng)建立司法鑒定風(fēng)險(xiǎn)告知書制度。實(shí)踐中，鑒定申請(qǐng)人絕大多數(shù)對(duì)鑒定結(jié)果報(bào)有十分的信心，而對(duì)鑒定風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)不足。當(dāng)鑒定結(jié)論無法滿足其預(yù)期期望的結(jié)果時(shí)，當(dāng)事人往往對(duì)此會(huì)失去應(yīng)有的理智，抱怨鑒定機(jī)構(gòu)是否有業(yè)務(wù)能力，是否“公正依法辦事”，是否徇私舞弊接受了另一方的“好處”，從而失去對(duì)鑒定結(jié)論理智性的判斷。應(yīng)當(dāng)說這種心理上的落差也在一定程序上造成了目前當(dāng)事人動(dòng)輒要求重新鑒定的現(xiàn)狀。而建立司法鑒定風(fēng)險(xiǎn)告知書制度，可以在一定程度解決這個(gè)問題。

最后，要限制重新鑒定的次數(shù)，防止案件陷入無止境的重復(fù)鑒定中去。從平衡保護(hù)雙方當(dāng)事人權(quán)利和訴訟效率兩方面來考慮，一般以兩次為限。

(二)落實(shí)當(dāng)事人協(xié)議選擇鑒定機(jī)構(gòu)制度，取消法院系統(tǒng)內(nèi)鑒定中心委托指定的做法

最高人民法院為配合《決定》的實(shí)施，2005年7月14日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于貫徹落實(shí)〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定〉做好過渡期相關(guān)工作的通知》。《通知》要求各級(jí)法院必須堅(jiān)決貫徹執(zhí)行《決定》第7條關(guān)于“人民法院不得設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)”的規(guī)定?！锻ㄖ访鞔_指出，《決定》實(shí)施后，各級(jí)人民法院在進(jìn)行對(duì)外委托鑒定工作時(shí)要嚴(yán)格按照《決定》的上述規(guī)定，委托省級(jí)人民政府司法行政部門登記和公告的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)，以促進(jìn)司法鑒定管理制度的完善。人民法院內(nèi)部設(shè)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)，從名義上是管理機(jī)構(gòu)，其主要職能是司法鑒定工作的委托管理和對(duì)確定的鑒定單位或鑒定人的具體鑒定工作進(jìn)行監(jiān)督、督促。但在司法實(shí)踐中，每一件司法鑒定工作都要由市級(jí)以上法院的司法鑒定中心進(jìn)行委托，比如我市，一件簡(jiǎn)單的交通事故案件，只要經(jīng)過大慶市公安系統(tǒng)的鑒定，就必須委托給省高級(jí)人民法院的鑒定中心指定鑒定機(jī)構(gòu)，光委托工作就要去省城幾趟，既剝奪了當(dāng)事人的選擇權(quán)，消耗大量辦案經(jīng)費(fèi)和時(shí)間，給法官辦理案件造成困擾，為當(dāng)事人造成訴累。而對(duì)于本市有權(quán)進(jìn)行傷殘鑒定的機(jī)構(gòu)，當(dāng)事人只能聽?wèi){法院系統(tǒng)指定，難有選擇權(quán)。最高院制定的《鑒定管理規(guī)定》明確規(guī)定，法院鑒定部門應(yīng)指派專人負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)了解鑒定情況，各級(jí)司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)本級(jí)和下級(jí)鑒定人名冊(cè)中的社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的鑒定活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。但就目前具體情況而言，法院的鑒定部門主要在保證有效委托、協(xié)調(diào)組織當(dāng)事人的鑒定材料準(zhǔn)備、交接鑒定結(jié)論等方面展開工作，而對(duì)鑒定人、鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定活動(dòng)沒有能力做到有效監(jiān)督。因此鑒定活動(dòng)實(shí)體上的公正與否，目前主要取決于司法鑒定從業(yè)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道德。且法院對(duì)外委托和組織司法鑒定的部門（以下概稱鑒定部門）與業(yè)務(wù)部門相獨(dú)立，同時(shí)鑒定部門的工作人員實(shí)際上又無法具體全面有效的了解案件爭(zhēng)議事實(shí)，以及受鑒定部門人力資源與相關(guān)專業(yè)知識(shí)方面的限制等原因，實(shí)際上鑒定部門無法切實(shí)有效地做到跟蹤監(jiān)督鑒定活動(dòng)。因此針對(duì)這個(gè)問題，筆者以為，對(duì)于法院系統(tǒng)內(nèi)部的鑒定機(jī)構(gòu)，應(yīng)改革其職能，取消每起司法鑒定必須經(jīng)由法院系統(tǒng)內(nèi)的司法鑒定中心委托指定的制度，還權(quán)于當(dāng)事人，由雙方當(dāng)事人在省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)審核公布的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人名冊(cè)中協(xié)議選擇鑒定機(jī)構(gòu)，協(xié)議不成的，由辦案單位的法官在有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)中指定。而法院系統(tǒng)內(nèi)的司法鑒定部門將主要精力用于司法鑒定工作的管理和對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定工作的監(jiān)督，可以考慮從事司法鑒定、業(yè)務(wù)精的鑒定人員作為技術(shù)性輔助法官，參與到司法鑒定活動(dòng)的跟蹤、監(jiān)督工作中去。對(duì)于取消內(nèi)部指定、委托的制度后法院內(nèi)部司法鑒定中心怎樣實(shí)行監(jiān)督的問題，可以采取司法鑒定備案制度，由法院系統(tǒng)內(nèi)部的司法鑒定中心進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。

（三）完善司法鑒定結(jié)論的采認(rèn)制度

我國三大訴訟法均規(guī)定了一切證據(jù)均需查證屬實(shí)后，才能作為定案的根據(jù)，鑒定結(jié)論經(jīng)過在法庭公開質(zhì)證后，能否作為定案的根據(jù)是當(dāng)事人最為關(guān)心的問題。在我國司法實(shí)踐中，一個(gè)案件往往不止存在一個(gè)鑒定結(jié)論，最后法官采納哪一個(gè)鑒定結(jié)論，不采納哪一個(gè)鑒定結(jié)論，法律沒有明確法官必須對(duì)此進(jìn)行說明。很多其他國家在立法中都確立法官必須對(duì)心證的事實(shí)和考量的因素在判決理由中明示。因此，借鑒國外的做法，我國應(yīng)在判決書中載明采納鑒定結(jié)論的理由，對(duì)當(dāng)事人來說，有利于其理解和接受鑒定結(jié)論；對(duì)鑒定人來說，有利于他接受當(dāng)事人和社會(huì)的監(jiān)督，提高他在鑒定工作中的責(zé)任感；對(duì)于法官來說，公開理由是對(duì)法官自由心證的限制。

鑒定結(jié)論是其他六類證據(jù)證明力的延伸，鑒定結(jié)論與其他證據(jù)相結(jié)合，通過科學(xué)分析，才能確切地證明某個(gè)事實(shí)的客觀性或者相關(guān)性。司法鑒定所得出的鑒定結(jié)論是鑒定人運(yùn)用科學(xué)知識(shí)和專門技術(shù)手段對(duì)專門性問題進(jìn)行分析、鑒別后作出的，一般具有較高的證明力，因而往往能成為印證或?qū)彶橥钙渌C據(jù)的重要根據(jù)。如物證、書證的真?zhèn)斡袝r(shí)要通過鑒定來鑒別；錄音錄像資料等，也常常要結(jié)合相關(guān)的儀器設(shè)備來分析，進(jìn)行判斷和決定取舍。

1、細(xì)化司法鑒定結(jié)論采認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中對(duì)于鑒定結(jié)論的審查，往往主要是在形式上對(duì)鑒定書進(jìn)行審查，而對(duì)于鑒定內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性審查，考慮到審判人員專業(yè)技術(shù)水平有限，而無法做到真正有效進(jìn)行。

(1)鑒定主體必須合法。首先，應(yīng)當(dāng)對(duì)出具鑒定結(jié)論的鑒定機(jī)構(gòu)的法定資格進(jìn)行審查。司法鑒定機(jī)構(gòu)必須是按照法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范的規(guī)定成立，并經(jīng)有關(guān)部門審核、批準(zhǔn)并取得進(jìn)行鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)。因此，不具有法定鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論應(yīng)一律予以排除，不能作為證據(jù)使用。其次，鑒定人也必須符合一定的任職標(biāo)準(zhǔn)，具備法定的鑒定資格。

(2)違反法定程序的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)予以排除。

鑒定人在進(jìn)行司法鑒定時(shí)違反有關(guān)法律所規(guī)定的程序，可能影響鑒定的客觀、公正性的，其作出的鑒定結(jié)論為無效證據(jù)，應(yīng)予以排除。

其中鑒定人回避制度是指鑒定人具有刑事訴訟法及相關(guān)法規(guī)規(guī)定的幾種情形時(shí)，鑒定委托機(jī)關(guān)及刑事訴訟當(dāng)事人有權(quán)要求他們回避，鑒定人也承擔(dān)自行回避的法定義務(wù)。鑒定人違反有關(guān)回避制度，應(yīng)當(dāng)回避未予回避的。

其次，鑒定人員尚未達(dá)到法定鑒定人數(shù)的，鑒定結(jié)論不予采用。法定鑒定人數(shù)是指法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的進(jìn)行鑒定的人數(shù)。實(shí)際進(jìn)行鑒定的人數(shù)不符合法律要求的，對(duì)該鑒定結(jié)論不予采納。

最后，鑒定結(jié)論的書面格式不符合法律要求的，不予采納。

只有符合上述要求，即內(nèi)容完備、形式合法的鑒定結(jié)論才能采信。

(3)、鑒定所依據(jù)的調(diào)查資料不真實(shí)、不全面的，鑒定結(jié)論不予采信。

首先，調(diào)查資料必須通過合法程序提取、收集。司法人員應(yīng)重點(diǎn)審查調(diào)查資料的收集、取得是否存在不符合法律要求的情況，或者存在影響鑒定結(jié)論客觀性、科學(xué)性、合法性的因素。

其次，關(guān)鍵證據(jù)需要經(jīng)過庭審質(zhì)證或雙方當(dāng)事人認(rèn)可。

(4)、鑒定結(jié)論所依據(jù)的科學(xué)原理與技術(shù)方法是可靠的、成熟的，設(shè)備先進(jìn)可靠。

在這個(gè)問題上，法官限于專業(yè)原因，可能無法做出準(zhǔn)確判斷，而且隨著科學(xué)技術(shù)的加速發(fā)展，新的科學(xué)理論與技術(shù)層出不窮，如果完全不接受尚未被普遍接受的新科學(xué)技術(shù)有時(shí)會(huì)失去對(duì)案件事實(shí)真相的證明機(jī)會(huì)，將排除據(jù)以得出的更科學(xué)、可靠的鑒定意見。但是，在目前我國法官對(duì)于鑒定結(jié)論的科學(xué)性審查能力較低的情況下，應(yīng)當(dāng)采取保守策略。必要時(shí)引用專家輔助人進(jìn)行質(zhì)詢，幫助法官鑒別鑒定結(jié)論的采認(rèn)。

2、對(duì)于司法鑒定結(jié)論進(jìn)行審查判斷后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況分別做出處理。

(1)、對(duì)鑒定主體具備鑒定條件，結(jié)論所依據(jù)的鑒定材料真實(shí)、合法，引用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確，論據(jù)充分，論證、分析方法正確嚴(yán)謹(jǐn)，結(jié)論明確，并能夠解決案件中專門性問題的司法技術(shù)鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)作為定案的根據(jù)和認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

(2)、對(duì)鑒定人具備鑒定條件，但結(jié)論依據(jù)不足或送檢材料發(fā)生了變化，或論證、分析有疏漏，或結(jié)論性意見不全面的司法技術(shù)鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)組織原鑒定人，在原來鑒定的基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，補(bǔ)充鑒定后，將原鑒定結(jié)論與補(bǔ)充鑒定一并作為定案的根據(jù)。

(3)、對(duì)結(jié)論依據(jù)不真實(shí)，論證、分析謬誤較多或結(jié)論不明確，而鑒定人拒絕進(jìn)行補(bǔ)充鑒定的，或原鑒定人不具備鑒定條件的司法鑒定結(jié)論，不應(yīng)作為定案的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)組織進(jìn)行重新鑒定。

(4)、對(duì)司法鑒定結(jié)論與其他證據(jù)之間有矛盾，或?qū)ν昏b定事項(xiàng)已形成不同結(jié)論意見的情形，可以指派或聘請(qǐng)其他鑒定人，對(duì)原鑒定結(jié)論進(jìn)行復(fù)核，復(fù)核后，可將復(fù)核意見及認(rèn)同的原鑒定結(jié)論一并作為定案的根據(jù)。

(5)、在運(yùn)用司法鑒定結(jié)論證明案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意不要將限定性結(jié)論直接當(dāng)作確定性結(jié)論使用，應(yīng)當(dāng)盡量收集相關(guān)證據(jù)，以便進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，或限定性結(jié)論的運(yùn)用提供證據(jù)環(huán)境。

(6)、在案件的偵查和審理中，應(yīng)當(dāng)避免以司法鑒定結(jié)論作為唯一可靠的證據(jù)定案，以防止因鑒定結(jié)論有誤而導(dǎo)致錯(cuò)案。

(四)完善鑒定人出庭接受質(zhì)詢制度

《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉》第59條第1款規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)詢”。根據(jù)《決定》第13條第2款第3項(xiàng)的規(guī)定，鑒定人或者鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)人民法院依法通知，拒絕出庭作證的，由省級(jí)人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)3個(gè)月以上1年以下的處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷登記。

然而僅此兩個(gè)條文規(guī)定鑒定人出庭作證顯然是乏力的，其仍難以妥善的解決鑒定人出庭作證的困境。鑒定人不出庭作證的制裁程序如何實(shí)施、鑒定人出庭作證的權(quán)利及其保障、鑒定人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、安全保障、鑒定人出庭作證的例外法定情形等都缺乏一個(gè)系統(tǒng)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，要切實(shí)保障鑒定人出庭作證，還需完善以下幾方面的立法：

1、細(xì)化完善鑒定人不出庭作證的法律責(zé)任及制裁程序 雖然決定中對(duì)鑒定人不出庭制定了處罰措施，但只是行政上的處理手段，對(duì)于因鑒定人不出庭導(dǎo)致鑒定結(jié)論不被法院采信的情況下，筆者認(rèn)為，是否可以由法院直接責(zé)令鑒定機(jī)構(gòu)退還鑒定費(fèi)用，并可以防礙訴訟予以適當(dāng)罰款，至于當(dāng)事人因此獲得民事賠償請(qǐng)求權(quán)更是應(yīng)有之義。

2、增加司法鑒定人的權(quán)利

為了保障鑒定人出庭作證并如實(shí)客觀接受法庭質(zhì)詢，筆者認(rèn)為應(yīng)增加鑒定人的以下權(quán)利：第一，知情權(quán)。鑒定人有權(quán)查閱與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的案卷材料，有權(quán)要求有關(guān)機(jī)關(guān)為其進(jìn)行鑒定提供必要的條件，送交有關(guān)檢材和比對(duì)原始材料，介紹案件有關(guān)的情況。第二，獲得法律保護(hù)權(quán)。鑒定人因鑒定行為而受到的其他人員對(duì)其本人或近親屬的人身財(cái)產(chǎn)的侵害，有權(quán)提出控告，獲得法律保護(hù)。第三，獨(dú)立意見權(quán)。司法鑒定人有權(quán)獨(dú)立進(jìn)行鑒定，不受當(dāng)事人及其代理人的干擾，獨(dú)立運(yùn)用自己所具有的專門知識(shí)或技能，對(duì)案件中的專門問題獨(dú)立進(jìn)行分析、鑒別和判斷。第四，拒絕鑒定權(quán)。司法鑒定人有正當(dāng)理由有權(quán)拒絕鑒定，如當(dāng)事人或司法機(jī)關(guān)不及時(shí)提供所需的信息和材料等。第五，報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。鑒定人因出庭作證而受到的經(jīng)濟(jì)損失，所支出的車旅費(fèi)、食宿費(fèi)、誤工費(fèi)等，有權(quán)獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。

3、明確鑒定人出庭例外的法定情形

筆者認(rèn)為，在符合以下情形并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，鑒定人可以不出庭作證：第一，訴訟雙方及法官對(duì)鑒定結(jié)論均無異議的；第二，經(jīng)過庭審質(zhì)證，訴訟雙方對(duì)鑒定結(jié)論均無異議，但鑒定文書存在標(biāo)點(diǎn)、錯(cuò)別字或語言不規(guī)范等方面的瑕疵，可以由鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人進(jìn)行書面補(bǔ)正；第三，年邁體弱、患有重病或行動(dòng)極為不便且在較長時(shí)間內(nèi)無法恢復(fù)的；第四，鑒定人已經(jīng)死亡、失蹤或者居所不明的；第五，因路途遙遠(yuǎn)且交通不便無法出庭的；第六，因自然災(zāi)害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；第七，經(jīng)合議庭認(rèn)可的其他特殊原因。鑒定人的出庭例外的法定情形和鑒定人必須出庭的法定情形相結(jié)合，才能更加明確界定鑒定人的權(quán)利和義務(wù)。對(duì)于存在例外情況時(shí)，鑒定人的鑒定結(jié)論也必須事先經(jīng)過法官和控辯雙方的共同審查，并針對(duì)當(dāng)事人的異議提出詳盡的書面意見接受質(zhì)詢才能作為定案的依據(jù)。否則，法官應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其證據(jù)效力，而進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。

4、完善專家輔助人制度

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證 據(jù)的若干規(guī)定》第61條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)由一至二名具有專門知識(shí)的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請(qǐng)的，有 關(guān)費(fèi)用由提出申請(qǐng)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)?！睂W(xué)界普遍將該司法解釋所規(guī)定的“具有專門知識(shí)的人員”稱為“專家輔助人”或“專家證人”。鑒于司法鑒定涉及專業(yè)知識(shí)與特殊技能，只有具有相關(guān)專業(yè)知識(shí)的人才能對(duì)鑒定人的鑒定結(jié) 論展開實(shí)質(zhì)性的質(zhì)證活動(dòng)。專家輔助人可按照實(shí)際需要，分為“為法院服務(wù)的技術(shù)陪審員”和“為當(dāng)事人服務(wù)的技術(shù)顧問”兩種。技術(shù)陪審員的職責(zé)在于協(xié)助法院處 理其掌握技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)的事項(xiàng)，根據(jù)法院指令參與訴訟程序，特別是法院可指令技術(shù)陪審員出席全部或者部分開庭審理，就有關(guān)問題向法院提出建議。技術(shù)陪審員與當(dāng) 事人不直接聯(lián)系，具有獨(dú)立性和中立性。為當(dāng)事人服務(wù)的技術(shù)顧問是指，為了保證當(dāng)事人有效行使對(duì)鑒定人進(jìn)行交叉詢問的權(quán)利，法律允許其分別聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的輔助人為本方當(dāng)事人的利益詢問鑒定人，鑒定人對(duì)當(dāng)事人及其專家輔助人提出的問題應(yīng)予以詳細(xì)解答。當(dāng)事人聘請(qǐng)專門人員代理其出庭，在法庭上對(duì)證據(jù)（包括鑒定結(jié)論）進(jìn)行質(zhì)證、認(rèn)證，有利于提高法庭對(duì)鑒定結(jié)論的認(rèn)證能力。

(五)完善對(duì)司法鑒定的監(jiān)督制度 在司法鑒定實(shí)踐中，法律沒有賦予當(dāng)事人對(duì)司法鑒定的參與權(quán)與監(jiān)督權(quán)，而沒有當(dāng)事人監(jiān)督與參與的鑒定過程所產(chǎn)生的鑒定結(jié)論是難以令人信服的．而給當(dāng)事人以鑒定過程的監(jiān)督權(quán)能夠有效地消除單純由司法機(jī)關(guān)決定鑒定所引起的不合理懷疑現(xiàn)象。先進(jìn)的現(xiàn)代訴訟制度，其司法程序應(yīng)當(dāng)是公開、透明化的，而且也應(yīng)該是各方充分參與、監(jiān)督的，這是“現(xiàn)代程序正義”原則的內(nèi)中要求。司法公正的價(jià)值目標(biāo)，需要賦予當(dāng)事人按正當(dāng)程序要求依法享有鑒定過程參與與監(jiān)督的權(quán)利。

在實(shí)踐中，這種參與與監(jiān)督權(quán)主要應(yīng)該體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

1、當(dāng)事人對(duì)司法鑒定的基礎(chǔ)，即鑒定檢材、樣本的產(chǎn)生程序正當(dāng)合法與否進(jìn)行監(jiān)督。法院在對(duì)外委托鑒定之前，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)其送檢的鑒定檢材、樣本交由當(dāng)事人雙方進(jìn)行充分地質(zhì)證（并告知各方的舉證責(zé)任），未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得作為鑒定材料。其次，法院對(duì)外委托后，鑒定機(jī)構(gòu)要求補(bǔ)充材料的，補(bǔ)充的材料也必須經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證，否則也不得作為鑒定材料。法律應(yīng)當(dāng)禁止鑒定機(jī)構(gòu)在未經(jīng)法院同意或到場(chǎng)情況下私自向一方當(dāng)事人收集、補(bǔ)充證據(jù)材料。

2、鑒定作出鑒定結(jié)論后，法院在審查過程中，當(dāng)事人也有參與、監(jiān)督的權(quán)利。

鑒定結(jié)論審查過程中，當(dāng)事人有權(quán)提出基于相關(guān)證據(jù)的異議與合理懷疑，當(dāng)事人有權(quán)要求鑒定人進(jìn)行說明。當(dāng)事人也可聘請(qǐng)相關(guān)專家提供技術(shù)服務(wù)支持，向法院進(jìn)行說明相關(guān)問題。

三、民事訴訟中司法鑒定制度的重構(gòu)

(一)設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)等級(jí)制度

我國現(xiàn)行的司法鑒定機(jī)構(gòu)不劃分等級(jí)，處于平級(jí)地位，這給司法鑒定，尤其是重新鑒定帶來很大的困擾。對(duì)于平等地位的兩個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定結(jié)論，孰優(yōu)孰劣，很難判斷，且難以說服當(dāng)事人，引起許多無謂爭(zhēng)議。雖然分級(jí)制度可能會(huì)使法官單純以鑒定機(jī)構(gòu)的等級(jí)來判斷鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性，但相較其缺點(diǎn)而言，設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)等級(jí)有以下優(yōu)點(diǎn)，（1）可以劃分司法鑒定機(jī)構(gòu)從業(yè)技術(shù)范圍，明確開展某項(xiàng)技術(shù)必須具備的專業(yè)人員和技術(shù)設(shè)備，充分貫徹司法鑒定親歷性的特點(diǎn)，從而保障鑒定質(zhì)量和水平。（2）為司法鑒定機(jī)構(gòu)的發(fā)展明確了方向，通過資質(zhì)等級(jí)的年檢，形成優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，培養(yǎng)了鑒定人的選擇趨向，必然產(chǎn)生一批具有規(guī)模的優(yōu)秀鑒定機(jī)構(gòu)。(3)雖然等級(jí)高的鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定結(jié)論不必然正確，但其正確的概率應(yīng)更高于等級(jí)低的鑒定機(jī)構(gòu)。這也給法官審理案件帶來便利，既然對(duì)于專業(yè)性問題需要專業(yè)性機(jī)構(gòu)來出具鑒定結(jié)論進(jìn)行判斷取舍，那么級(jí)別更高、專業(yè)人員素質(zhì)更強(qiáng)的機(jī)構(gòu)出具的結(jié)論更接近正確。(4)鑒定機(jī)構(gòu)劃分等級(jí)之后，還可以防止當(dāng)事人一方無理糾纏，無限期拖延審理或盲目重復(fù)鑒定。筆者認(rèn)為，實(shí)行“三級(jí)”等制和“存疑舉證”制比較恰當(dāng)：初級(jí)鑒定后，當(dāng)事人雙方?jīng)]有異議的，簽字生效，終結(jié)鑒定；如果當(dāng)事人對(duì)初級(jí)鑒定懷疑和提出異議，并且具有《證據(jù)規(guī)則》第二十七條情形之一的，可以重新委托上級(jí)(上一級(jí)或上兩級(jí))鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，如果第一次鑒定就是在最高級(jí)別的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行，沒有明顯瑕疵的情況下，應(yīng)當(dāng)終局，不再鑒定，如果存在程序嚴(yán)重違法的情況下，可以另行委托其他最高級(jí)別司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

1、建立全國統(tǒng)一的司法鑒定人職業(yè)資格考試考核制度

通過建立全國統(tǒng)一的司法鑒定人職業(yè)資格考試考核制度來選拔人才、規(guī)范準(zhǔn)入行為，是我國司法鑒定人制度建立和完善的基礎(chǔ)。

2、實(shí)行司法鑒定主體資格統(tǒng)一認(rèn)定制度

司法鑒定所涉及的都是專業(yè)性很強(qiáng)的專門性問題，因而對(duì)司法鑒定人員的理論功底和專業(yè)技能的要求都是很高的。為保證司法鑒定結(jié)論的科學(xué)性和公正性，需要由司法行政機(jī)關(guān)對(duì)司法鑒定主體的資格進(jìn)行認(rèn)定。

3、嚴(yán)格鑒定準(zhǔn)入制度

司法鑒定機(jī)構(gòu)以內(nèi)的所有鑒定專業(yè)都應(yīng)通過認(rèn)可，按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，由省級(jí)以上司法行政部門進(jìn)行資格審核，并進(jìn)行嚴(yán)格的年檢制度，保證鑒定機(jī)構(gòu)的水平。

4、建立鑒定機(jī)構(gòu)評(píng)估制度

為了提高司法鑒定機(jī)構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量，形成良好的競(jìng)爭(zhēng)局面，應(yīng)該建立統(tǒng)一的司法鑒定自治評(píng)估認(rèn)證制度。通過對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)、司法鑒定人的資質(zhì)條件、技術(shù)水平、業(yè)務(wù)能力、內(nèi)部控制體系、設(shè)備配置、鑒定結(jié)論的采信率和錯(cuò)鑒、誤鑒率、服務(wù)質(zhì)量、投訴核實(shí)率、社會(huì)信譽(yù)度等方面進(jìn)行統(tǒng)一、全面、綜合性的評(píng)估，以確定其在行業(yè)內(nèi)的資質(zhì)和技術(shù)等級(jí)，進(jìn)而引導(dǎo)社會(huì)對(duì)司法鑒定資源進(jìn)行合理的選擇，對(duì)司法鑒定主體進(jìn)行有效的監(jiān)督。

(二)發(fā)展單一聯(lián)合專家證人制度 在審判實(shí)踐中，審判法官對(duì)于案件涉及的一些專門性問題均采用司法鑒定的方式解決，而這些案件有的只是涉及比較常規(guī)的專業(yè)常識(shí)、行業(yè)規(guī)則，不需要交付專業(yè)鑒定人進(jìn)行復(fù)雜的分析、研究得出鑒定結(jié)論。同時(shí)在考慮到當(dāng)前司法鑒定成本還是比較大的情況下，筆者建議采用“單一聯(lián)合專家證人”制度，對(duì)訴訟中所涉及的一些專門性、行業(yè)性問題，由單一聯(lián)合專家證人居中說明問題。

在 科學(xué)技術(shù)及工商業(yè)高度發(fā)達(dá)的今天，訴訟越來越多涉及到科學(xué)、技術(shù)、工業(yè)、商業(yè)性的專業(yè)性問題。而在訴訟中，當(dāng)事人經(jīng)常會(huì)提出一些專業(yè)常識(shí)性問題或行業(yè)規(guī) 則，而雙方當(dāng)事人往往會(huì)對(duì)這些專業(yè)常識(shí)性問題及行業(yè)規(guī)則的具體含義存在不同意見。而這些專業(yè)術(shù)語、常識(shí)及行業(yè)規(guī)則并非為法官所熟知，不能成為法官司法認(rèn)知 的對(duì)象。為了澄清這些專業(yè)常識(shí)、術(shù)語及行業(yè)規(guī)則的具體含義，法官需要依靠專家型輔助人的幫助，這個(gè)時(shí)候“單一聯(lián)合專家證人”就可以發(fā)揮重要的訴訟作用。而 “單一聯(lián)合專家證人”與“專家輔助人”又不同，其是在雙方當(dāng)事人都同意的情況下，由法院選擇在相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有一定知名度、具備常人所不具備的知識(shí)、經(jīng) 驗(yàn)、技能及培訓(xùn)經(jīng)歷的專家作為訴訟中所涉問題的中間說明人，而對(duì)案件所涉的專業(yè)常識(shí)、術(shù)語或行業(yè)規(guī)則進(jìn)行獨(dú)立、中立地分析、說明。其并不代表任何一方當(dāng)事 人的利益，而只對(duì)自己職業(yè)與案件事實(shí)負(fù)責(zé)。但如果當(dāng)事人雙方不同意采用“單一聯(lián)合專家證人制度”，或案件所涉問題不屈于“普遍性”范疇上的專業(yè)、行業(yè)性問 題當(dāng)事人雙方爭(zhēng)議較大的，則仍應(yīng)采用鑒定人制度，因此單一聯(lián)合專家證人制度是作為司法鑒定制度的輔助性制度而存在。

這種鑒定人與專家證人并存的制度，有利于在保證司法公正的前提下，更多的尊重當(dāng)事人的程序自由與程序自治，并有效減輕法院的訴訟負(fù)擔(dān)，同時(shí)也有利于減輕訴訟成本，有助于提高司法審判的效率。

審判法官也可以對(duì)在鑒定結(jié)論中發(fā)現(xiàn)的疑問之處，咨詢相關(guān)行業(yè)知識(shí)經(jīng)驗(yàn)比較豐富的專家。筆者建議可以由高院、中院根據(jù)地區(qū)實(shí)際，制定一份各行業(yè)專家名冊(cè)，以供參考。

(三)健全司法鑒定機(jī)構(gòu)的責(zé)任制度

鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的責(zé)任制度是司法鑒定管理制度的重要內(nèi)容。責(zé)任制度是否科學(xué)嚴(yán)密，直接關(guān)系到鑒定制度的具體運(yùn)行效果。鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人作為面向市場(chǎng)運(yùn)作的中立鑒定主體，其與委托鑒定人 之間的關(guān)系是一種委托合同關(guān)系。根據(jù)合同法的一般原理，如果受托人沒有盡到勤勉謹(jǐn)慎的義務(wù)而造成委托人損失的，理應(yīng)承擔(dān)民事賠償。但是，我國現(xiàn)行法律制度 中，在責(zé)任制度的設(shè)計(jì)上，卻只規(guī)定了行政責(zé)任和刑事責(zé)任。故此，筆者認(rèn)為《決定》應(yīng)該增加民事賠償責(zé)任制度。在具體的責(zé)任制度設(shè)計(jì)上，由于司法鑒定人承辦業(yè)務(wù)，由司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一接受委托，與委托人統(tǒng)一簽訂書面委托合同，因此，發(fā)生損害時(shí)，由司法鑒定人所在的司法鑒定機(jī)構(gòu)首先承擔(dān)賠償責(zé)任。司法鑒定機(jī)構(gòu)賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的司法鑒定人追償。特聘的鑒定人因故意或者重大過失行為給委托人造成損失的，也應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。由于特聘鑒定人直接接受委托，因此發(fā)生損害賠償時(shí)，由該鑒定人直接承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒于司法鑒定工作存在較大的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此在承擔(dān)責(zé)任方面，宜采取比較嚴(yán)格的過錯(cuò)責(zé)任制度，鑒定人因故意或者重大過失行為給委托人造成損失，方承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒定人在工作中的一般過失，即使給委托人造成損失，也不承擔(dān)責(zé)任。

另外，我國還應(yīng)該借鑒德國、法國的鑒定人責(zé)任機(jī)制，確立鑒定人拒絕鑒定責(zé)任、超期鑒定責(zé)任等，以增強(qiáng)鑒定人的責(zé)任感，保證鑒定結(jié)論的公正性、客觀性、準(zhǔn)確性。此外，對(duì)于法院采取了鑒定人錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論而導(dǎo)致一方當(dāng)事人敗訴，間接造成當(dāng)事人損害的，即錯(cuò)案責(zé)任賠償?shù)闹鲝?，筆者認(rèn)為，法律上對(duì)鑒定人的責(zé)任追究和賠償只能限于兩個(gè)方面。一是故意作虛假鑒定結(jié)論，屬于提供偽證行為，這在刑法上有相關(guān)規(guī)定，給當(dāng)事人造成的損失應(yīng)予賠償。二是在鑒定過程中重大過失、玩忽職守給訴訟活動(dòng)造成一定損害后果，如遺失檢材或樣本；或工作不認(rèn)真，操作程序和方法嚴(yán)重違反科學(xué)規(guī)則，導(dǎo)致結(jié)論失實(shí)；或者嚴(yán)重泄露案內(nèi)秘密，造成嚴(yán)重不良后果等等，應(yīng)予賠償。除此之外，由于鑒定結(jié)論分歧或技術(shù)水平失實(shí)而導(dǎo)致起訴、審判上的失誤，是否要追究鑒定人的法律責(zé)任和承擔(dān)部分經(jīng)濟(jì)賠償，筆者認(rèn)為應(yīng)慎重對(duì)待。

第五篇：淺議民事訴訟中的反訴

淺議民事訴訟中的反訴

反訴是民事訴訟中的一項(xiàng)重要訴訟制度，我國民事訴訟法對(duì)反訴所作的一些規(guī)定，散見于《中華人民共和國民事訴訟法》及最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（以下簡(jiǎn)稱《適用意見》）的條文之中，如民訴法第五十二條、第五十九條、第一百二十六條、第一百二十九條；《適用意見》第69條、第156條、第184條。但對(duì)反訴的條件及具體適用等均未作明確的規(guī)定，因此在審判實(shí)踐中對(duì)一些問題的理解和操作不盡相同，而反訴又廣泛存在于民商事案件之中。本著理論聯(lián)系實(shí)際的學(xué)習(xí)方法，對(duì)反訴的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行歸類分析，或許有一定的適用價(jià)值。

一、反訴概念及應(yīng)當(dāng)具備的條件

什么是反訴？首先必須明確，反訴也是訴的一種。例如民事訴訟中有起訴、反訴、上訴、申訴等等。所謂訴，是指民事權(quán)利主體向人民法院提出保護(hù)其實(shí)體權(quán)益的請(qǐng)求，分為程序意義是的訴和實(shí)體意義上的訴，前者是后者的形式；后者是前者的內(nèi)容。按照當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容和所要實(shí)現(xiàn)的目的劃分，訴可以分類為確認(rèn)之訴、給付之訴和變更之訴等。目前，實(shí)踐中有人還提出再審之訴、占有之訴等劃分，筆者認(rèn)為沒有必要，因?yàn)檫@些劃分已含界于上述三種分類之中了。

反訴的定義可以從反訴應(yīng)具備的條件之中歸納出來，實(shí)踐中有主張“必須基于與本訴為同一事實(shí)，或者同一法律關(guān)系才能提起反訴”；也有“要能達(dá)到抵消本訴，或者使本訴失去作用才能提起反訴”的說法。筆者認(rèn)為：這些情況都可以成為反訴的條件之一，不能強(qiáng)調(diào)一個(gè)條件，否定另一個(gè)條件，更不能以一概全。例如，甲因買賣合同對(duì)乙提起訴訟，要求交付貨款，而乙卻以租賃關(guān)系對(duì)甲提起反訴，要求以所欠租金抵償貨款。這就不是基于同一事實(shí)和同一法律關(guān)系，至于反訴的目的，也不全是為抵消本訴，或者使本訴失去作用。又如，張三請(qǐng)李四返還走失的牲畜，而李四反訴要求張三支付看管期間的飼養(yǎng)費(fèi)，這就不是為了抵消本訴，而是基于同一事實(shí)。因此，反訴的條件除具備起訴的一般條件外，還應(yīng)具備特殊的條件。對(duì)民訴法第五十二條進(jìn)行分析，并結(jié)合當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)的規(guī)定，可以看出反訴的條件主要有：第一，只有本訴的被告才能提起反訴，反訴對(duì)象必須是本訴的原告。第二，反訴的提起必須以本訴的存在為前提，其訴訟標(biāo)的或理由必須與本訴有牽連。第三，反訴的目的在于吞并或抵消本訴的訴訟請(qǐng)求。第四，反訴必須向已受理本訴且對(duì)反訴有管轄權(quán)的人民法院提出。第五，反訴與本訴應(yīng)適用同一訴訟程序。通過對(duì)反訴

條件的分析，可以給反訴下一個(gè)這樣的定義：反訴是在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告向原告提出的，與本訴的事實(shí)、理由及訴訟請(qǐng)求有牽連，以抵消或吞并原告訴訟請(qǐng)求而保護(hù)其民事權(quán)利的反請(qǐng)求。

二、反訴與反駁的區(qū)分

審判實(shí)踐中要注意反訴與反駁的區(qū)分。反駁和反訴都與本訴相對(duì)立，但產(chǎn)生的后果卻不盡相同。反訴具有如下與反駁不同的特點(diǎn)：（1）、請(qǐng)求的獨(dú)立性不同。反駁是針對(duì)本訴進(jìn)行辯解，不是獨(dú)立的請(qǐng)求，必須依附于本訴。反訴則是一個(gè)獨(dú)立的訴，是本訴被告針對(duì)原告提出的反請(qǐng)求。反訴的提起雖然要以本訴的存在為前提，但一經(jīng)提起可以獨(dú)立存在，既使本訴原告撤訴，反訴引起的訴訟也可以進(jìn)行下去，法院也能對(duì)反訴進(jìn)行審理和判決。（2）、目的的對(duì)抗性不同。反駁的目的在于使原告因訴訟請(qǐng)求不成立而敗訴；而反訴的目的是為了抵消、吞并本訴的訴訟請(qǐng)求，使本訴請(qǐng)求部份或全部被抵消、吞并，并可能導(dǎo)致本訴原告單方向被告（反訴原告）履行一定的義務(wù)；（3）、請(qǐng)求和理由的關(guān)聯(lián)性不同。反駁只能基于原告起訴的事項(xiàng)提出，它不是獨(dú)立的訴，只能在原告起訴后法院作出判決前提出，不能在該訴訟程序結(jié)束后單獨(dú)提出；反訴不僅可以基于同一事實(shí)，也可以基于同一法律關(guān)系提起。反訴是一個(gè)可以獨(dú)立存在的訴，其請(qǐng)求可以在原告起訴后作為反請(qǐng)求提出，也可以單獨(dú)作為一個(gè)訴起動(dòng)一個(gè)新的訴訟程序。反駁是針對(duì)原告提出的訴訟請(qǐng)求和理由，予以否認(rèn)或進(jìn)行辯駁的訴訟行為。這種辯駁有的是事實(shí)上或法律上的辯駁；有的是實(shí)體上或程序上的辯駁。若被告依法說明原告的訴訟請(qǐng)求違背程序法的規(guī)定，如：不具備當(dāng)事人主體資格，無訴權(quán)，不屬法院管轄或不屬已受理案件的法院管轄等，這屬于程序方面的反駁，如果反駁成立，將導(dǎo)致法院不對(duì)原告的實(shí)體主張進(jìn)行審判；若被告依法說明原告的實(shí)體權(quán)利請(qǐng)求不符合法律規(guī)定，應(yīng)予以否定，如：原告所訴法律關(guān)系不存在、已經(jīng)變更或消滅等，這屬于實(shí)體方面的反駁，反駁若成立，將導(dǎo)致原告全部或部份敗訴。被告對(duì)原告的獨(dú)立訴訟請(qǐng)求可能是多種多樣的，不一定都能以反訴提出，若被告的某項(xiàng)獨(dú)立請(qǐng)求與本訴無聯(lián)系，或有聯(lián)系但不能達(dá)到合并審理的目的，都不能以反訴提出。（4）、產(chǎn)生的法律后果不同。反駁若成立，意味著原告的主張被駁倒，原告將承擔(dān)敗訴后果；反訴請(qǐng)求成立與否，與本訴請(qǐng)求是否成立沒有必然的聯(lián)系。在審判實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)雙方勝訴或雙方敗訴的情況。

三、提起反訴的期間

在第一審案件訴訟過程中，一般都允許提出反訴，至于提起反訴的起止時(shí)間，民訴法未直接規(guī)定，審判實(shí)踐中操作不盡一致，有人認(rèn)為應(yīng)在起訴后，審理前提出；有人認(rèn)為應(yīng)在答辯期內(nèi)提出；有人認(rèn)為應(yīng)在舉證期限內(nèi)提出，有人認(rèn)為應(yīng)在起訴后，案件評(píng)議前提出等等。但根據(jù)《適用意見》第156條規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提起反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理”。本條雖然是對(duì)合并審理案件的規(guī)定，對(duì)其解讀則不難看出反訴提起時(shí)間是在本訴案件受理后，法庭辯論結(jié)束前。

從審判實(shí)踐看，將反訴提起的終止時(shí)間界定于法庭辯論終結(jié)前，給審判工作形成諸多不便，帶來了一些明顯的負(fù)面影響。具體表現(xiàn)在：法庭辯論是在法庭調(diào)查結(jié)束之后，在法庭辯論過程中受理反訴，又要回復(fù)到法庭調(diào)查，導(dǎo)致審判過程無序，有損庭審活動(dòng)的嚴(yán)肅性；反訴是一種訴，反訴被告仍應(yīng)享有法定的答辯、舉證權(quán)利和相應(yīng)的期間，除非反訴被告放棄這些權(quán)利，否則將導(dǎo)致本訴不能如期審理判決，致使本訴久拖不決，甚至有的被告本身無理，利用反訴惡意拖延訴訟，損害本訴原告的合法權(quán)利；在法庭辯論終結(jié)前才提起反訴，足以導(dǎo)致訴訟活動(dòng)又回復(fù)到答辯、舉舉舉等訴訟初始階段，導(dǎo)致訴訟活動(dòng)的反復(fù)，不但達(dá)不到方便訴訟、節(jié)約成本，且可能使訴訟復(fù)雜化，導(dǎo)致當(dāng)事人之間的矛盾升級(jí)，達(dá)不到有效化解糾紛的目的。如果被告在本訴開始后答辯時(shí)期內(nèi)提起反訴，就可以使本訴與反訴的答辯、舉證等訴訟過程同步進(jìn)行，避免上述不利情況發(fā)生。

四、本訴與反訴合并審理的問題

本訴開始后被告對(duì)原告提起反訴，法院應(yīng)審查反訴是否具備起訴的一般條件和反訴的特別條件，符合條件的應(yīng)該受理。若被告在開庭過程中才提出，除非原告放棄答辯期，否則應(yīng)休庭讓原告答辯并另定開庭時(shí)間，原則上法院應(yīng)將兩個(gè)訴一并審理一并作出裁判。審判實(shí)踐中訴的合并，指法院將當(dāng)事人的幾個(gè)訴訟請(qǐng)求合并在一起共同審理和解決。訴的合并可分為五類：（1）訴的主體合并。指當(dāng)事人的一方或雙方為兩人以上的訴訟，合并在同一案件中審理，如共同訴訟、代表人訴訟、集團(tuán)訴訟等。訴的主體合并，可以由當(dāng)事人自愿請(qǐng)求，也可由法院依職權(quán)決定。（2）訴的客體合并，指人民法院將同一原告向同一被告提出的數(shù)個(gè)獨(dú)立的請(qǐng)求合并在一個(gè)案件中審理。如原告起訴時(shí)被告反訴一并提出幾個(gè)訴訟請(qǐng)求，法院將這些訴訟請(qǐng)求合并審理；又如原告起訴后或被告反訴后又提出其他訴訟請(qǐng)求，即增加新的訴訟請(qǐng)求，法院將這些訴訟請(qǐng)求合并審理。（3）有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟而形成的訴的合并。（4）因被告提起反訴而引起的訴的合并。結(jié)合民訴法第五十二條和第一百二十六條規(guī)定可見：被告有權(quán)提起反訴，人民法院可以合并審理。這樣可以達(dá)到節(jié)約訴訟成本的目的，避免有牽連的，能夠相互抵消的兩個(gè)訴分開審理而造成重復(fù)和

浪費(fèi)。訴合并的目的在于節(jié)省人力、物力，提高審判工作效率，同時(shí)防止法院對(duì)幾個(gè)訴相關(guān)聯(lián)的問題作出互相矛盾的認(rèn)定或判決。但是，根據(jù)民訴法第一百二十六條的規(guī)定：“原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理”。“可以”不是“必須”，筆者認(rèn)為上述規(guī)定的立法意圖在于達(dá)到簡(jiǎn)化訴訟程序，節(jié)約訴訟成本的目的，為便于當(dāng)事人訴訟，便于人民法院審理，法院有權(quán)根據(jù)具體案情作出是否合并審理決定。有時(shí)合并審理會(huì)增加審理難度，使訴訟復(fù)雜化或遲延訴訟，或者不利于解決糾紛，法院就可以決定不作反訴受理，告知當(dāng)事人另行起訴。

五、關(guān)于二審程序中的反訴問題

兩審終審制是為了加強(qiáng)上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院審判工作的監(jiān)督，以便更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。不服一審判決，在法定期間內(nèi)上訴，是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。但是，案件進(jìn)入二審程序后法院是否可以受理反訴的問題，民訴法未作規(guī)定，《適用意見》第184條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴”。這說明，二審程序中只有在當(dāng)事人自愿的前提下才能對(duì)反訴進(jìn)行調(diào)解，能調(diào)解結(jié)案的下發(fā)調(diào)解書，調(diào)解不成的只能告知當(dāng)事人另行起訴。筆者認(rèn)為，這里的調(diào)解，只相當(dāng)于一種“訴前調(diào)解”，不能理解為二審法院已經(jīng)受理了被告的反訴。因?yàn)橐坏┦芾恚{(diào)解不成的情況下必須對(duì)反訴作出裁判，如果二審程序中受理被告提出的反訴，將導(dǎo)致一審程序和二審程序的交織，引起程序混亂。因此，在二審程序中法院不再受理反訴，但被告可以依法向一審法院另案起訴。

綜上所述,我國民事訴訟中的反訴制度,是民事訴訟中原、被告訴訟權(quán)利義務(wù)平等的表現(xiàn),也是民事訴訟民主性的體現(xiàn)。當(dāng)事人無論誰先提出請(qǐng)求,都要按“誰主張，誰舉證”的原則依法進(jìn)行，被告的反訴若附合起訴一般條件和反訴的特殊條件，提交相應(yīng)的證據(jù)材料,若在舉證期限屆滿前提出,或已申請(qǐng)法院取證,都將促成反訴的受理,達(dá)到合并審理的目的。這就要求審判人員不能先入為主,要平等待對(duì)待原、被告雙方,保障雙方在訴訟中充分行使訴訟權(quán)利,維護(hù)其合法的權(quán)益。本訴與反訴合并審理體現(xiàn)了我國民事訴訟法原則中的既要方便人民群眾訴訟，又要方便人民法院審判這一原則。有利于節(jié)約訴訟成本，提高辦案效率，減輕當(dāng)事人訴累，真正實(shí)現(xiàn)司法為民，實(shí)現(xiàn)人民法院“公正與效率”這一主題！