第一篇：民事訴訟中先予執(zhí)行的現(xiàn)狀及探討

民事訴訟中先予執(zhí)行的現(xiàn)狀及探討 作者： 苗滋濱 發(fā)布時(shí)間：2004-04-15 我國《民事訴訟法》第97條規(guī)定，人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：

（一）追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；

（二）追索勞動(dòng)報(bào)酬的；

（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的。第98條對先予執(zhí)行應(yīng)符合的條件做了規(guī)定：

（一）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的；

（二）被申請人有履行能力。同時(shí)明確了申請人應(yīng)該提供擔(dān)保，否則將被駁回先予執(zhí)行的申請。

針對在司法實(shí)踐中存在的一些模糊認(rèn)識(shí)，最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干意見第107條對民事訴訟法第97條第三款做了明確化，即（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項(xiàng)行為的；（3）需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；（4）追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的。并且該解釋第106條規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)在受理案件后終審判決作出前采取。其后最高人民法院又發(fā)布了在經(jīng)濟(jì)審判中嚴(yán)格執(zhí)行民事訴訟法的若干規(guī)定第16條規(guī)定先予執(zhí)行的裁定，必須經(jīng)當(dāng)事人書面申請，開庭審理后方可作出。

之所以將上述關(guān)于先予執(zhí)行的法律條文列出，是因?yàn)橄扔鑸?zhí)行所依據(jù)的就是上述規(guī)定，在下面的描述中便于一一對照。

筆者曾接觸一個(gè)普通的侵權(quán)糾紛,某村民小組指使村民用土將一個(gè)體工商戶租用的門面房堵死,致使該工商戶無法出入和經(jīng)營.為此,該工商戶以侵犯租用房屋使用權(quán)為由把村民小組和參與堵門的村民告上法庭,并申請先予執(zhí)行,要求把門前土堆清除.人民法院受理后,沒有經(jīng)過開庭即要求申請人提供擔(dān)保,交納先予執(zhí)行費(fèi)用,并準(zhǔn)備下達(dá)先予執(zhí)行的裁定書.但隨后一直到案件二審結(jié)束,甚至判決生效執(zhí)行過后,先予執(zhí)行的裁定也沒有下來.在該案件中存在如下問題:

（一）未經(jīng)開庭就下達(dá)先予執(zhí)行裁定是不符合最高人民法院在經(jīng)濟(jì)審判中嚴(yán)格執(zhí)行民事訴訟法的若干規(guī)定第16條;

（二）始終沒有下達(dá)先予執(zhí)行裁定書違反了最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干意見第106條的規(guī)定.筆者認(rèn)為,該案件完全符合民事訴訟法和最高院關(guān)于先予執(zhí)行的條件,屬于需要立即停止侵害、排除妨礙的情形，人民法院在接受當(dāng)事人先予執(zhí)行的書面申請后，應(yīng)當(dāng)依法審查，并及時(shí)作出裁定。據(jù)筆者了解，上述侵權(quán)案件之所以沒有下達(dá)裁定，是由于法院領(lǐng)導(dǎo)顧忌先予執(zhí)行會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定，引起群眾上訪。筆者認(rèn)為，在法制日益健全，人民法律觀念日益提高的今天，人民法院更多的應(yīng)該看到法律賦予當(dāng)事人的權(quán)利，審查是否符合法律規(guī)定的條件，只要符合就應(yīng)當(dāng)依法維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，而不應(yīng)當(dāng)瞻前顧后，在猶豫中喪失了司法為民的作風(fēng)。但很遺憾的是，在現(xiàn)實(shí)中類似的情況大量存在。比如一些當(dāng)事人為提供擔(dān)保而一籌莫展，要么提供不了 擔(dān)保，要么提供的擔(dān)保不被法院認(rèn)可，從而不得不放棄先予執(zhí)行的申請；再比如一些追索勞動(dòng)報(bào)酬和醫(yī)療費(fèi)用的糾紛，因?yàn)楫?dāng)事人處于劣勢地位，和被告之間存在隸屬關(guān)系，迫于壓力不得不放棄權(quán)利；要么法院對當(dāng)事人的權(quán)利漠然視之，怕麻煩顧及影響而不愿意先予執(zhí)行；等等，不一而足。

拋開現(xiàn)實(shí)中存在的問題不談，筆者認(rèn)為在制度設(shè)計(jì)上也存在諸多弊端。

首先，規(guī)定在受理案件后終審判決作出前采取先予執(zhí)行是不妥當(dāng)?shù)摹Ｆ湟?，時(shí)間過于寬泛，給法院太多的時(shí)間，對當(dāng)事人保護(hù)不力；其二，終審判決不明確，因?yàn)槲覈莾蓪徑K審，而兩級(jí)法院審理期限即使是簡易程序也需要六個(gè)月，但當(dāng)事人之所以申請先予執(zhí)行就是因?yàn)榍闆r緊急，六個(gè)月的時(shí)間實(shí)在太漫長，更別說普通程序的一年了，甚至加上在途時(shí)間以及鑒定、管轄異議等時(shí)間，曠日持久的訴訟讓當(dāng)事人望而止步；其三，采取先予執(zhí)行概念模糊，是開始還是執(zhí)行完畢，會(huì)在實(shí)踐中衍生出許多問題。

針對上面的問題，筆者建議對上述規(guī)定做如下修改：先予執(zhí)行申請?jiān)诋?dāng)事人書面提出后，在30日內(nèi)開庭審查，并在開庭后10日內(nèi)作出準(zhǔn)許或不準(zhǔn)許的裁定；裁定準(zhǔn)許的，在裁定作出3日內(nèi)交本院執(zhí)行部門執(zhí)行。這樣可以把法院的行為盡可能規(guī)范，為當(dāng)事人盡可能提供及時(shí)的司法保護(hù)，提高司法效率，從方便當(dāng)事人生產(chǎn)生活著手服務(wù)社會(huì)穩(wěn)定。

其次，規(guī)定先予執(zhí)行必須是被執(zhí)行人有履行能力不合適。其一，申請人往往沒有辦法證明被申請人的履行能力，從而使許多案件在申請時(shí)即被排除；其二，先予執(zhí)行是案件當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，即具有給付內(nèi)容，那么，即使被申請人沒有履行能力也不影響該給付內(nèi)容的存在，終究還是要被申請人履行，因此，在此設(shè)置該條件是沒有必要的；其三，該限制條件和其他條件是相互沖突的，不先于執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生產(chǎn)生活，如果被申請人沒有履行能力就任由申請人的生產(chǎn)生活受到嚴(yán)重影響嗎？這顯然是和立法本意不相吻合的。

針對上述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消該規(guī)定，只要符合申請先予執(zhí)行的實(shí)質(zhì)性條件，就應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)予先予執(zhí)行，至于被申請人認(rèn)為自己確無履行能力的話，應(yīng)當(dāng)由其來完成舉證，并由法院審查后及時(shí)將審查結(jié)果通知申請人。

再次，讓申請人提供擔(dān)保，如不提供擔(dān)保就駁回其申請不合適。其一，申請人往往是處于受害或絕對劣勢的地位，可能根本就沒有辦法提供擔(dān)保，尤其是許多法院要求申請人提供金錢物質(zhì)擔(dān)保，更是極為不合理。試想，如果申請人有能力提供錢物擔(dān)保的話，其先予執(zhí)行的申請可能就不是特別緊迫或者就不會(huì)提出先予執(zhí)行申請；在申請人經(jīng)濟(jì)窘迫中還要求其提供錢物擔(dān)保，實(shí)在是太苛刻了；其二，因?yàn)闄?quán)利義務(wù)關(guān)系明確，且經(jīng)過開庭審理，因此給付內(nèi)容很明確，將來可能作出和先予執(zhí)行內(nèi)容一致的判決，在執(zhí)行判決的時(shí)候不必提供擔(dān)保，而先予執(zhí)行的擔(dān)保合理性就值得懷疑。

針對上述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐操作中明確法院依職權(quán)采取先予執(zhí)行的條件，同時(shí)對申請人提供擔(dān)保放寬，只要能提供保證人就可以，而不必苛求必須是錢物擔(dān)保，從而對申請人的權(quán)利提供更為全面的司法救助。

最后，先予執(zhí)行也和執(zhí)行一樣，會(huì)遇到執(zhí)行難的問題。特別是在正式的判決還沒有下達(dá)之前的先予執(zhí)行裁定，遇到的阻力就不難想象了。筆者認(rèn)為，對待先予執(zhí)行的裁定，應(yīng)當(dāng)至少投入和正常執(zhí)行一樣的精力，甚至更多。這就需要在思想上高度重視先予執(zhí)行對當(dāng)事人的重要意義，從而不斷完善先予執(zhí)行制度，理順先予執(zhí)行和判決的關(guān)系，切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，真正體現(xiàn)司法為民的思想精髓。

作者單位：河南省焦作市解放區(qū)人民法院

第二篇：關(guān)于民事訴訟中的司法鑒定

關(guān)于民事訴訟中的司法鑒定

作者：董秀娟

發(fā)布時(shí)間：2011-11-14 10:29:25

龍鳳法院

董秀娟

司法鑒定是指司法機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人對訴訟中的專門性問題，委托有鑒定權(quán)的機(jī)構(gòu)或者鑒定人依法進(jìn)行檢驗(yàn)、評(píng)斷的活動(dòng)。2005年2月28日全國人大常委會(huì)通過了《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），并于2005年10月1日起實(shí)施。這是我國第一次從管理立法的角度，對司法鑒定制度中所涉及的司法 鑒定業(yè)務(wù)管理范圍、管理主體、各類司法鑒定機(jī)構(gòu)與司法鑒定人的管理，以及訴訟主體、鑒定主體在司法鑒定活動(dòng)中若干行為的管理等問題作了比較全面地規(guī)范。

而在《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中把司法鑒定界定為“在訴訟過程中，為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識(shí)的人，對專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評(píng)定的活動(dòng)”。認(rèn)為司法鑒定有三個(gè)要件：１．必須發(fā)生在訴訟過程當(dāng)中；２．由人民法院依職權(quán)或根據(jù)當(dāng)事人申請而啟動(dòng)；３．鑒定對象須是訴訟中涉及到的事實(shí)方面的專門性問題。最高人民法院副院長劉家琛在全國法院司法鑒定工作會(huì)議上也強(qiáng)調(diào)，司法鑒定是應(yīng)案件審理需要而啟動(dòng)，按照我國現(xiàn)行法律，如果不是司法機(jī)關(guān)因核實(shí)、審理案件需要而作出的任何鑒定，都不是司法鑒定。司法鑒定人特指受法院委托或指派對案件中專門性問題進(jìn)行司法鑒定的具有專門知識(shí)的人，這些人在沒有接受法院委托或指派、從事各行業(yè)的工作時(shí)則不能以司法鑒定人稱謂。最高人民法院的《規(guī)定》和解釋，突出了人民法院的職權(quán)（指派或委托），即司法鑒定的啟動(dòng)由人民法院決定，顯然這里指狹義的司法鑒定，通常發(fā)生在民事和刑事自訴案件范圍。凡是根據(jù)審理案件需要，向法庭提出申請、并由法庭決定啟動(dòng)的鑒定（涉及專業(yè)性很強(qiáng)的問題，需要聘請或指派專家利用專門知識(shí)與手段，進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別、評(píng)定的活動(dòng)），包括對各種書證、物證、視聽資料、人體損傷與機(jī)能、工程質(zhì)量、會(huì)計(jì)資料等等的鑒定均屬司法鑒定。

一、現(xiàn)行民事訴訟中的司法鑒定存在的問題

(一)司法鑒定的啟動(dòng)中存在的問題 司法鑒定啟動(dòng)問題是鑒定程序的起點(diǎn)，又是一個(gè)國家司法鑒定制度的核心問題。在設(shè)置鑒定的啟動(dòng)權(quán)時(shí)，必須充分實(shí)現(xiàn)對當(dāng)事人雙方的平等對待，防止雙方的權(quán)利失衡。最高人民法院2001年頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定，“當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果”，“當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由法院指定”。第二十八條規(guī)定“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許”。從以上規(guī)定可以看出，在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人享有平等的鑒定請求權(quán)，一方當(dāng)事人自行委托鑒定的，另一方當(dāng)事人申請，可以重新鑒定，法官控制鑒定的最終決定權(quán)。為了保障當(dāng)事人的鑒定申請權(quán)能實(shí)質(zhì)性的行使，法律還應(yīng)規(guī)定，只要當(dāng)事人提出的鑒定申請符合法定程序性要件，法院就應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)，不得對控辯雙方實(shí)行差別對待或歧視。法院不批準(zhǔn)當(dāng)事人的鑒定申請得說明理由。

由上述規(guī)定，還可以看出，民事案件中鑒定事項(xiàng)應(yīng)由當(dāng)事人決定。法院認(rèn)為某一事項(xiàng)須由專家鑒定時(shí)，應(yīng)向當(dāng)事人說明，是否提交鑒定，由當(dāng)事人決定。不排除當(dāng)事人訴前自行委托的鑒定結(jié)論，但應(yīng)在庭審前開示，另一方當(dāng)事人有證據(jù)反駁并申請重新鑒定的，應(yīng)予準(zhǔn)許。法院收到當(dāng)事人要求鑒定的申請后，同意進(jìn)行鑒定的，由當(dāng)事人雙方達(dá)成合意在鑒定人名冊上選任鑒定人。如果當(dāng)事人不能達(dá)成合意由法官指定鑒定人。法院不同意進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明理由。在《證據(jù)規(guī)則》中沒有提到人民法院是否能夠依職權(quán)啟動(dòng)鑒定程序，但 人民法院的司法鑒定，主要應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的申請進(jìn)行，當(dāng)事人不申請，必須進(jìn)行司法鑒定而依職權(quán)進(jìn)行的情況是極少的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握。而且，目前各鑒定機(jī)構(gòu)儀器設(shè)備的先進(jìn)程度和鑒定人員的技術(shù)經(jīng)驗(yàn)水平差別較大，鑒定人的職業(yè)道德操守層次不一，都可能影響鑒定結(jié)論的科學(xué)性、權(quán)威性與公正性，從而使當(dāng)事人對司法鑒定的整個(gè)過程和實(shí)體結(jié)果都可能產(chǎn)生懷疑。在此情況下，賦予當(dāng)事人基于相關(guān)證據(jù)上的合理懷疑而申請重復(fù)鑒定或補(bǔ)充鑒定的選擇權(quán)、申請權(quán)實(shí)有必要。

但是，因法官在司法鑒定程序中具有最終決定權(quán)，為回避在認(rèn)定案件事實(shí)上的某些風(fēng)險(xiǎn)，目前的司法實(shí)踐中常存在法官隨意啟動(dòng)鑒定程序，包括隨意重新鑒定，甚至出現(xiàn)暗示、曲解法律等誘導(dǎo)或逼迫當(dāng)事人進(jìn)行鑒定的情況。因當(dāng)事人雙方往往處于對立層面，鑒定結(jié)論作出后往往有一方不甚滿意，動(dòng)輒要求重新鑒定，濫用重新鑒定申請權(quán)，而法官出于種種理由，經(jīng)常無原則的同意重新鑒定，從而拖延了訴訟周期，并在同一案件中出現(xiàn)多份互相矛盾的鑒定結(jié)論，為定案止?fàn)帋黼[患，經(jīng)常導(dǎo)致上訪纏訴。

(二)鑒定機(jī)構(gòu)選擇中存在的問題

按照《證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定，當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，應(yīng)協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。即對鑒定機(jī)構(gòu)的選擇程序如下：（1）雙方協(xié)商選定適格的鑒定機(jī)構(gòu)；（2）申請方提出幾家適格的鑒定機(jī)構(gòu)，讓對方從中選擇；（3）由法官選定幾個(gè)機(jī)構(gòu)供雙方選擇；（4）若上述幾種方法均無效，才能由法官從（3）中隨機(jī)確定一家。雙方當(dāng)事人可以協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員，這種做法提高了鑒定結(jié)論的權(quán)威性和公信力，降低了訴訟成本，體現(xiàn)了法官的獨(dú)立與中立。

上述協(xié)商的前提在于，在協(xié)商選擇的過程中，法院必須向當(dāng)事人提交有關(guān)鑒定單位、鑒定人的登記名冊，并公開披露鑒定人、鑒定單位是否具有相應(yīng)鑒定資質(zhì)的真實(shí)材料，不能由法官經(jīng)選擇后披露，以保證當(dāng)事人的充分選擇權(quán)。目前法院系統(tǒng)的作法(指基層法院)是由當(dāng)事人提出申請，獨(dú)任法官或合議庭同意后向中級(jí)人民法院司法鑒定中心出具委托書，由中級(jí)人民法院鑒定中心直接指定司法鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人。除簡單的傷殘鑒定和資產(chǎn)評(píng)估，中級(jí)法院司法鑒定中心多數(shù)會(huì)將鑒定委托給省高級(jí)人民法院司法鑒定室，由該鑒定室再次指定、委托。基層法院的法官需要到省高院司法鑒定室委托鑒定，可能多次往返。而具有司法鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人名冊，上述兩級(jí)單位并不公布，基層法院難以掌握，且當(dāng)事人要求協(xié)商選擇鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)多數(shù)情況下被要求同時(shí)到場，故基本剝奪了當(dāng)事人的協(xié)商選擇權(quán)，亦剝奪了主辦案件法官的指定權(quán)。

(三)司法鑒定材料的提交中存在的問題

鑒定材料的真實(shí)合法和完整直接關(guān)系著司法鑒定結(jié)論的質(zhì)量，司法實(shí)踐中很多爭議都出現(xiàn)在這個(gè)環(huán)節(jié)。如果鑒定材料由于收集、提取不合法、保全方法不恰當(dāng)而使其毀損或滅失，即使作出了鑒定結(jié)論，又如何談得上公正。

司法鑒定及其鑒定結(jié)論，是人民法院追求能夠證明案件事實(shí)的證據(jù)的過程。但在絕大多數(shù)的情況下，司法鑒定結(jié)論的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性和對爭議事實(shí)的證明力，取決于其依據(jù)的鑒定資料的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性和完整性。因此，如何收集和認(rèn)定進(jìn)行司法鑒定的所需鑒定資料，就成為一個(gè)不易把握的難題。在許多情況下，缺乏必要的鑒定資料就無法做出鑒定結(jié)論；根據(jù)不完整的資料做出的鑒定結(jié)論，也不會(huì)具有事實(shí)的完整性；根據(jù)未經(jīng)核對真實(shí)性的鑒定資料，做出的鑒定結(jié)論本身也就缺乏客觀真實(shí)性；依據(jù)與案件爭議事實(shí)缺乏關(guān)聯(lián)性的資料所做出的鑒定結(jié)論，當(dāng)然與鑒定所求證的事實(shí)也缺乏關(guān)聯(lián)性。由此，我們必不可免地遇到如何收集鑒定所需資料問題，和如何正確審查和認(rèn)定鑒定資料的真實(shí)性、合法性及與鑒定事項(xiàng)的關(guān)聯(lián)性問題。我們許多法官的做法是：一旦決定進(jìn)行司法鑒定，即將委托函往司法鑒定中心一送，就什么都不管了；有的在通知當(dāng)事人自己到司法鑒定中心送交有關(guān)資料后，就一心等待鑒定結(jié)果了。許多案例中，或是因?yàn)闆]有必須的鑒定資料；或是鑒定資料僅系一方提供，未經(jīng)對方當(dāng)事人質(zhì)證核對；或是對當(dāng)事人質(zhì)證提出的鑒定資料缺乏真實(shí)性、合法性等異議，法官?zèng)]有審查認(rèn)定；或是法官草率的認(rèn)定難以讓當(dāng)事人信服。筆者認(rèn)為，人民法院委托鑒定，應(yīng)當(dāng)提供必要的經(jīng)過質(zhì)證、認(rèn)定或雙方當(dāng)事人認(rèn)可的鑒定資料或物品；不能把鑒定資料是否具有真實(shí)性、合法性和與鑒定事實(shí)關(guān)聯(lián)性的質(zhì)證、核對、認(rèn)證等訴訟活動(dòng)，放任給社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)通過其非訴訟活動(dòng)去做。

并且建立健全鑒定材料的清單制度，對接收人、移交人、鑒定材料檢查使用情況，歸還時(shí)間和方式等做出明確的法律規(guī)定，并把鑒定材料向當(dāng)事人公開，這樣既能避免司法機(jī)關(guān)單方委托引起暗箱操作的嫌疑，也可以很大程度上減少糾紛的發(fā)生。

(四)司法鑒定中當(dāng)事人及法官監(jiān)督中存在的問題

在國外，對鑒定活動(dòng)的監(jiān)督主要是通過法官、檢察官和當(dāng)事人的參與來實(shí)現(xiàn)的?！斗▏淌略V訟法》規(guī)定：“鑒定人在鑒定過程中及時(shí)或隨時(shí)向預(yù)審法官報(bào)告鑒定工作進(jìn)展情況。在鑒定過程中，雙方當(dāng)事人可以要求命令進(jìn)行鑒定的法院責(zé)令鑒定人進(jìn)行某項(xiàng)研究或聽取其明確指名的可能給鑒定人提供技術(shù)方面情報(bào)的任何人的陳述。”《法國新民事訴訟法》規(guī)定：鑒定人應(yīng)當(dāng)告知法官其鑒定活動(dòng)的進(jìn)展情況。法官、檢察官可對鑒定活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督；如果進(jìn)行鑒定時(shí)法官在場，筆錄得記述法官的見證、鑒定人的解釋說明以及諸當(dāng)事人與第三人的聲明，筆錄須經(jīng)法官簽字。

我國司法鑒定實(shí)施程序缺乏法官和當(dāng)事人的監(jiān)督。我國法律也沒有規(guī)定法官在鑒定時(shí)可以在場。因此，法官對鑒定結(jié)論的審查判斷只能建立在間接材料的基礎(chǔ)上，當(dāng)然法官也無法監(jiān)督鑒定過程的進(jìn)行。在我國的司法鑒定活動(dòng)中，當(dāng)事人沒有在場權(quán)，導(dǎo)致當(dāng)事人無法對鑒定過程進(jìn)行監(jiān)督，當(dāng)事人對鑒定過程的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)是司法鑒定獲得權(quán)威的一種重要保障。當(dāng)事人看到正義是如何實(shí)現(xiàn)時(shí)，自然就會(huì)認(rèn)可鑒定結(jié)論。

(五)司法鑒定結(jié)論作為民事證據(jù)的采信中存在的問題

通過對大慶市龍鳳區(qū)法院2006-2007年司法鑒定結(jié)論在民事訴訟中采信的調(diào)查，筆者發(fā)現(xiàn)對于法院委托的司法鑒定結(jié)論，2006年共87份，被采用律為94％，重新鑒定9件，采用率100%；2007年共103份，被采用率為91%。重新鑒定9件，采用率89%。通過上述數(shù)據(jù)可以看出，鑒定結(jié)論對法官的裁判具有重要的、甚至是關(guān)鍵性的作用。雖鑒定結(jié)論的錯(cuò)誤不必然引起法院裁判的錯(cuò)誤，但應(yīng)該說實(shí)踐中許多判決的錯(cuò)誤都是源于鑒定結(jié)論的錯(cuò)誤。

對于經(jīng)過司法鑒定程序而作出的鑒定結(jié)論，《民事訴訟法》將其與“書證”、“物證”、“視聽資料”等一同作為七種法定證據(jù)之一予以規(guī)定。因此鑒定結(jié)論與訴訟中的其他證據(jù)一樣，證據(jù)地位是平等的，只是在證據(jù)效力上較高而已。因此審判法官對于鑒定結(jié)論，既要十分重視，又不能盲目輕信，而必須要作必要的審查與判斷。從另一角度來看，由于受鑒定儀器、設(shè)備先進(jìn)程度，鑒定人的鑒定水平、經(jīng)驗(yàn)的高低，鑒定人的職業(yè)道德水平，以及鑒定科學(xué)的理論與實(shí)踐的發(fā)展階段等因素影響，鑒定結(jié)論也并非完全是絕對正確無誤。因此對于鑒定結(jié)論的審查也極有必要。而人民法院對司法鑒定工作只是取得證據(jù)的一種形式，不是求證事實(shí)的程序，司法鑒定結(jié)論在經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證和法庭審查、認(rèn)定前，只是待供質(zhì)證、審查、認(rèn)定的證據(jù)材料，即“待查認(rèn)的證據(jù)”；辦案法官不能先入為主地認(rèn)為或想當(dāng)然地作為“是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的證據(jù)”。

法官對已做出的司法鑒定往往有先入為主的主觀認(rèn)識(shí)，對當(dāng)事人質(zhì)證中提出的鑒定“缺陷”問題，缺乏足夠的重視和認(rèn)真審查，容易忽視鑒定人出庭說明、答疑是否具有針對性和說明、答疑內(nèi)容的科學(xué)性、合理性的審查、分析和認(rèn)定，容易忽視必要的法官釋明工作，以致造成當(dāng)事人要求重新鑒定或糾纏鑒定。且因法官基于對司法鑒定的性質(zhì)和目的的模糊認(rèn)識(shí)，對司法鑒定結(jié)論的審查與評(píng)判工作不認(rèn)真，程序不規(guī)范或缺乏理性的指導(dǎo)，如對提出質(zhì)證異議的當(dāng)事人，要求其對提出的異議進(jìn)行舉證或說明其依據(jù)、理由，及要求對方對該異議的舉證或說明的理由是否認(rèn)可等。避免當(dāng)事人的“只提異議不舉證”、“只提問題不說明理由”的糾纏鑒定現(xiàn)象。

(六)鑒定人出庭制度存在的問題

《證據(jù)規(guī)則》第五十九條規(guī)定“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢?！蹦敲矗痉▽?shí)踐中就不是所有的鑒定人都必須出庭作證，而且法律雖然規(guī)定鑒定人不出庭作證的法律后果，但幾乎沒有受到過追究，并且鑒定人出庭的費(fèi)用、報(bào)酬問題也很難得到保障，致使實(shí)踐中鑒定人的出庭率非常低，據(jù)調(diào)查大慶市龍鳳區(qū)法院，鑒定人出庭接受質(zhì)詢不足3%。

近年來的司法實(shí)踐中，確實(shí)出現(xiàn)了對鑒定結(jié)論運(yùn)用的“泛書證化現(xiàn)象”，即將鑒定人的書面結(jié)論作為一種書證看待，鑒定人不出庭，鑒定結(jié)論以報(bào)告的書面形式提交法庭，法院也只組織當(dāng)事人對鑒定報(bào)告進(jìn)行質(zhì)證，并基于鑒定報(bào)告下判。此種做法不僅剝奪了相對一方當(dāng)事人在訴訟上所應(yīng)當(dāng)享有的質(zhì)疑權(quán)利，也妨礙了法官通過正當(dāng)程序行使“發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)”的職權(quán)，使法官在形成內(nèi)心確信的過程中喪失了客觀基礎(chǔ)。而且，在訴訟中司法鑒定結(jié)論必須接受當(dāng)事人的相互質(zhì)證，這是一種正當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ?。鑒定人出庭接受當(dāng)事人的發(fā)問、解答鑒定過程中的相關(guān)技術(shù)性問題是其法定義務(wù)。同時(shí)，質(zhì)證是當(dāng)事人的權(quán)利，訴訟權(quán)利保障審判的公正，使法官不能憑借自己的好惡或從某種利益出發(fā)來對是非問題進(jìn)行判斷。所以，在提交鑒定結(jié)論作為認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照直接言詞原則的要求和言詞證據(jù)的特性，通過訴訟程序來辨別鑒定結(jié)論的可信度，由出具鑒定結(jié)論的鑒定人出庭接受當(dāng)事人和法官的詢問，當(dāng)庭公開說明做出鑒定結(jié)論的程序以及標(biāo)準(zhǔn)，并直接回答對于鑒定過程和鑒定結(jié)論的疑問，使當(dāng)事人和法官都了解鑒定結(jié)論的形成過程，并對鑒定結(jié)論產(chǎn)生信任，進(jìn)而提高法院根據(jù)鑒定結(jié)論做出裁判的公信力，同時(shí)體現(xiàn)出法院采納鑒定結(jié)論時(shí)的絕對權(quán)威。相反，如果鑒定人無正當(dāng)理由不出庭接受當(dāng)事人詢問，則會(huì)直接影響到鑒定結(jié)論的證明力，該鑒定結(jié)論只應(yīng)作為補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)使用，而不能直接成為裁判依據(jù)。

二、現(xiàn)行民事訴訟中司法鑒定制度的完善

(一)完善司法鑒定啟動(dòng)程序，嚴(yán)格限制重新鑒定的提起

司法鑒定雖然是法院查明案件事實(shí)，固定定案證據(jù)的有效方法，但直接拖延訴訟，增加當(dāng)事人的訴累，消耗大量訴訟成本，故法院在司法鑒定時(shí)，必須慎重啟動(dòng)，能夠以其他方式查明的案件事實(shí)，盡是避免通過司法鑒定進(jìn)行，并且要向當(dāng)事人釋明并確定案件爭議焦點(diǎn)、需要鑒定的具體事實(shí)、對象或要求，并且向委托的鑒定單位明確。不能出現(xiàn)脫離當(dāng)事人爭議焦點(diǎn)或申請人申請鑒定范圍以外的鑒定事項(xiàng)；要嚴(yán)格避免出現(xiàn)最后的鑒定結(jié)論，不為法院判決采用，或鑒定結(jié)論與案件爭議焦點(diǎn)不符的情況。

依據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第二十七條的規(guī)定，“當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：(一)鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；(二)鑒定程序嚴(yán)重違法的；(三)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；(四)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定?！奔礇]有法定情形，不得重新鑒定。

首先，申請重新鑒定必須具有合理理由，即有相關(guān)證據(jù)支持、印證，否則法院不予支持其重新鑒定申請。但對于訴訟中當(dāng)事人單方委托的“舉證鑒定”，另一方對此有異議并申請法院重新鑒定的，筆者認(rèn)為，雖然司法解釋規(guī)定要求另一方有證據(jù)足以反駁，但因當(dāng)事人系自行委托，在鑒定過程中，另一方當(dāng)事人沒有參與該鑒定過程，對鑒定材料的提交及過程沒有監(jiān)督，已經(jīng)實(shí)際剝奪了該當(dāng)事人的合法權(quán)利，故只要提出重新鑒定，就應(yīng)予以準(zhǔn)許。

其次，筆者認(rèn)為，除非明顯的鑒定人資格及程序問題，對于鑒定結(jié)論內(nèi)容和結(jié)論的否定，要求重新鑒定的，因再次鑒定有可能導(dǎo)致相反結(jié)論，并使案件陷于難以處理的局面，且對于當(dāng)事人的利益影響很大，應(yīng)嚴(yán)格程序，限制隨意的行為，筆者認(rèn)為，應(yīng)由審委會(huì)討論決定。

再次，筆者認(rèn)為應(yīng)建立司法鑒定風(fēng)險(xiǎn)告知書制度。實(shí)踐中，鑒定申請人絕大多數(shù)對鑒定結(jié)果報(bào)有十分的信心，而對鑒定風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)不足。當(dāng)鑒定結(jié)論無法滿足其預(yù)期期望的結(jié)果時(shí)，當(dāng)事人往往對此會(huì)失去應(yīng)有的理智，抱怨鑒定機(jī)構(gòu)是否有業(yè)務(wù)能力，是否“公正依法辦事”，是否徇私舞弊接受了另一方的“好處”，從而失去對鑒定結(jié)論理智性的判斷。應(yīng)當(dāng)說這種心理上的落差也在一定程序上造成了目前當(dāng)事人動(dòng)輒要求重新鑒定的現(xiàn)狀。而建立司法鑒定風(fēng)險(xiǎn)告知書制度，可以在一定程度解決這個(gè)問題。

最后，要限制重新鑒定的次數(shù)，防止案件陷入無止境的重復(fù)鑒定中去。從平衡保護(hù)雙方當(dāng)事人權(quán)利和訴訟效率兩方面來考慮，一般以兩次為限。

(二)落實(shí)當(dāng)事人協(xié)議選擇鑒定機(jī)構(gòu)制度，取消法院系統(tǒng)內(nèi)鑒定中心委托指定的做法

最高人民法院為配合《決定》的實(shí)施，2005年7月14日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于貫徹落實(shí)〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定〉做好過渡期相關(guān)工作的通知》?！锻ㄖ芬蟾骷?jí)法院必須堅(jiān)決貫徹執(zhí)行《決定》第7條關(guān)于“人民法院不得設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)”的規(guī)定?！锻ㄖ访鞔_指出，《決定》實(shí)施后，各級(jí)人民法院在進(jìn)行對外委托鑒定工作時(shí)要嚴(yán)格按照《決定》的上述規(guī)定，委托省級(jí)人民政府司法行政部門登記和公告的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)，以促進(jìn)司法鑒定管理制度的完善。人民法院內(nèi)部設(shè)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)，從名義上是管理機(jī)構(gòu)，其主要職能是司法鑒定工作的委托管理和對確定的鑒定單位或鑒定人的具體鑒定工作進(jìn)行監(jiān)督、督促。但在司法實(shí)踐中，每一件司法鑒定工作都要由市級(jí)以上法院的司法鑒定中心進(jìn)行委托，比如我市，一件簡單的交通事故案件，只要經(jīng)過大慶市公安系統(tǒng)的鑒定，就必須委托給省高級(jí)人民法院的鑒定中心指定鑒定機(jī)構(gòu)，光委托工作就要去省城幾趟，既剝奪了當(dāng)事人的選擇權(quán)，消耗大量辦案經(jīng)費(fèi)和時(shí)間，給法官辦理案件造成困擾，為當(dāng)事人造成訴累。而對于本市有權(quán)進(jìn)行傷殘鑒定的機(jī)構(gòu)，當(dāng)事人只能聽?wèi){法院系統(tǒng)指定，難有選擇權(quán)。最高院制定的《鑒定管理規(guī)定》明確規(guī)定，法院鑒定部門應(yīng)指派專人負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)了解鑒定情況，各級(jí)司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)對本級(jí)和下級(jí)鑒定人名冊中的社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的鑒定活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。但就目前具體情況而言，法院的鑒定部門主要在保證有效委托、協(xié)調(diào)組織當(dāng)事人的鑒定材料準(zhǔn)備、交接鑒定結(jié)論等方面展開工作，而對鑒定人、鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定活動(dòng)沒有能力做到有效監(jiān)督。因此鑒定活動(dòng)實(shí)體上的公正與否，目前主要取決于司法鑒定從業(yè)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道德。且法院對外委托和組織司法鑒定的部門（以下概稱鑒定部門）與業(yè)務(wù)部門相獨(dú)立，同時(shí)鑒定部門的工作人員實(shí)際上又無法具體全面有效的了解案件爭議事實(shí)，以及受鑒定部門人力資源與相關(guān)專業(yè)知識(shí)方面的限制等原因，實(shí)際上鑒定部門無法切實(shí)有效地做到跟蹤監(jiān)督鑒定活動(dòng)。因此針對這個(gè)問題，筆者以為，對于法院系統(tǒng)內(nèi)部的鑒定機(jī)構(gòu)，應(yīng)改革其職能，取消每起司法鑒定必須經(jīng)由法院系統(tǒng)內(nèi)的司法鑒定中心委托指定的制度，還權(quán)于當(dāng)事人，由雙方當(dāng)事人在省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)審核公布的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人名冊中協(xié)議選擇鑒定機(jī)構(gòu)，協(xié)議不成的，由辦案單位的法官在有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)中指定。而法院系統(tǒng)內(nèi)的司法鑒定部門將主要精力用于司法鑒定工作的管理和對司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定工作的監(jiān)督，可以考慮從事司法鑒定、業(yè)務(wù)精的鑒定人員作為技術(shù)性輔助法官，參與到司法鑒定活動(dòng)的跟蹤、監(jiān)督工作中去。對于取消內(nèi)部指定、委托的制度后法院內(nèi)部司法鑒定中心怎樣實(shí)行監(jiān)督的問題，可以采取司法鑒定備案制度，由法院系統(tǒng)內(nèi)部的司法鑒定中心進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。

（三）完善司法鑒定結(jié)論的采認(rèn)制度

我國三大訴訟法均規(guī)定了一切證據(jù)均需查證屬實(shí)后，才能作為定案的根據(jù)，鑒定結(jié)論經(jīng)過在法庭公開質(zhì)證后，能否作為定案的根據(jù)是當(dāng)事人最為關(guān)心的問題。在我國司法實(shí)踐中，一個(gè)案件往往不止存在一個(gè)鑒定結(jié)論，最后法官采納哪一個(gè)鑒定結(jié)論，不采納哪一個(gè)鑒定結(jié)論，法律沒有明確法官必須對此進(jìn)行說明。很多其他國家在立法中都確立法官必須對心證的事實(shí)和考量的因素在判決理由中明示。因此，借鑒國外的做法，我國應(yīng)在判決書中載明采納鑒定結(jié)論的理由，對當(dāng)事人來說，有利于其理解和接受鑒定結(jié)論；對鑒定人來說，有利于他接受當(dāng)事人和社會(huì)的監(jiān)督，提高他在鑒定工作中的責(zé)任感；對于法官來說，公開理由是對法官自由心證的限制。

鑒定結(jié)論是其他六類證據(jù)證明力的延伸，鑒定結(jié)論與其他證據(jù)相結(jié)合，通過科學(xué)分析，才能確切地證明某個(gè)事實(shí)的客觀性或者相關(guān)性。司法鑒定所得出的鑒定結(jié)論是鑒定人運(yùn)用科學(xué)知識(shí)和專門技術(shù)手段對專門性問題進(jìn)行分析、鑒別后作出的，一般具有較高的證明力，因而往往能成為印證或?qū)彶橥钙渌C據(jù)的重要根據(jù)。如物證、書證的真?zhèn)斡袝r(shí)要通過鑒定來鑒別；錄音錄像資料等，也常常要結(jié)合相關(guān)的儀器設(shè)備來分析，進(jìn)行判斷和決定取舍。

1、細(xì)化司法鑒定結(jié)論采認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中對于鑒定結(jié)論的審查，往往主要是在形式上對鑒定書進(jìn)行審查，而對于鑒定內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性審查，考慮到審判人員專業(yè)技術(shù)水平有限，而無法做到真正有效進(jìn)行。

(1)鑒定主體必須合法。首先，應(yīng)當(dāng)對出具鑒定結(jié)論的鑒定機(jī)構(gòu)的法定資格進(jìn)行審查。司法鑒定機(jī)構(gòu)必須是按照法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范的規(guī)定成立，并經(jīng)有關(guān)部門審核、批準(zhǔn)并取得進(jìn)行鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)。因此，不具有法定鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論應(yīng)一律予以排除，不能作為證據(jù)使用。其次，鑒定人也必須符合一定的任職標(biāo)準(zhǔn)，具備法定的鑒定資格。

(2)違反法定程序的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)予以排除。

鑒定人在進(jìn)行司法鑒定時(shí)違反有關(guān)法律所規(guī)定的程序，可能影響鑒定的客觀、公正性的，其作出的鑒定結(jié)論為無效證據(jù)，應(yīng)予以排除。

其中鑒定人回避制度是指鑒定人具有刑事訴訟法及相關(guān)法規(guī)規(guī)定的幾種情形時(shí)，鑒定委托機(jī)關(guān)及刑事訴訟當(dāng)事人有權(quán)要求他們回避，鑒定人也承擔(dān)自行回避的法定義務(wù)。鑒定人違反有關(guān)回避制度，應(yīng)當(dāng)回避未予回避的。

其次，鑒定人員尚未達(dá)到法定鑒定人數(shù)的，鑒定結(jié)論不予采用。法定鑒定人數(shù)是指法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的進(jìn)行鑒定的人數(shù)。實(shí)際進(jìn)行鑒定的人數(shù)不符合法律要求的，對該鑒定結(jié)論不予采納。

最后，鑒定結(jié)論的書面格式不符合法律要求的，不予采納。

只有符合上述要求，即內(nèi)容完備、形式合法的鑒定結(jié)論才能采信。

(3)、鑒定所依據(jù)的調(diào)查資料不真實(shí)、不全面的，鑒定結(jié)論不予采信。

首先，調(diào)查資料必須通過合法程序提取、收集。司法人員應(yīng)重點(diǎn)審查調(diào)查資料的收集、取得是否存在不符合法律要求的情況，或者存在影響鑒定結(jié)論客觀性、科學(xué)性、合法性的因素。

其次，關(guān)鍵證據(jù)需要經(jīng)過庭審質(zhì)證或雙方當(dāng)事人認(rèn)可。

(4)、鑒定結(jié)論所依據(jù)的科學(xué)原理與技術(shù)方法是可靠的、成熟的，設(shè)備先進(jìn)可靠。

在這個(gè)問題上，法官限于專業(yè)原因，可能無法做出準(zhǔn)確判斷，而且隨著科學(xué)技術(shù)的加速發(fā)展，新的科學(xué)理論與技術(shù)層出不窮，如果完全不接受尚未被普遍接受的新科學(xué)技術(shù)有時(shí)會(huì)失去對案件事實(shí)真相的證明機(jī)會(huì)，將排除據(jù)以得出的更科學(xué)、可靠的鑒定意見。但是，在目前我國法官對于鑒定結(jié)論的科學(xué)性審查能力較低的情況下，應(yīng)當(dāng)采取保守策略。必要時(shí)引用專家輔助人進(jìn)行質(zhì)詢，幫助法官鑒別鑒定結(jié)論的采認(rèn)。

2、對于司法鑒定結(jié)論進(jìn)行審查判斷后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況分別做出處理。

(1)、對鑒定主體具備鑒定條件，結(jié)論所依據(jù)的鑒定材料真實(shí)、合法，引用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確，論據(jù)充分，論證、分析方法正確嚴(yán)謹(jǐn)，結(jié)論明確，并能夠解決案件中專門性問題的司法技術(shù)鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)作為定案的根據(jù)和認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

(2)、對鑒定人具備鑒定條件，但結(jié)論依據(jù)不足或送檢材料發(fā)生了變化，或論證、分析有疏漏，或結(jié)論性意見不全面的司法技術(shù)鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)組織原鑒定人，在原來鑒定的基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，補(bǔ)充鑒定后，將原鑒定結(jié)論與補(bǔ)充鑒定一并作為定案的根據(jù)。

(3)、對結(jié)論依據(jù)不真實(shí)，論證、分析謬誤較多或結(jié)論不明確，而鑒定人拒絕進(jìn)行補(bǔ)充鑒定的，或原鑒定人不具備鑒定條件的司法鑒定結(jié)論，不應(yīng)作為定案的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)組織進(jìn)行重新鑒定。

(4)、對司法鑒定結(jié)論與其他證據(jù)之間有矛盾，或?qū)ν昏b定事項(xiàng)已形成不同結(jié)論意見的情形，可以指派或聘請其他鑒定人，對原鑒定結(jié)論進(jìn)行復(fù)核，復(fù)核后，可將復(fù)核意見及認(rèn)同的原鑒定結(jié)論一并作為定案的根據(jù)。

(5)、在運(yùn)用司法鑒定結(jié)論證明案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意不要將限定性結(jié)論直接當(dāng)作確定性結(jié)論使用，應(yīng)當(dāng)盡量收集相關(guān)證據(jù)，以便進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，或限定性結(jié)論的運(yùn)用提供證據(jù)環(huán)境。

(6)、在案件的偵查和審理中，應(yīng)當(dāng)避免以司法鑒定結(jié)論作為唯一可靠的證據(jù)定案，以防止因鑒定結(jié)論有誤而導(dǎo)致錯(cuò)案。

(四)完善鑒定人出庭接受質(zhì)詢制度

《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉》第59條第1款規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)詢”。根據(jù)《決定》第13條第2款第3項(xiàng)的規(guī)定，鑒定人或者鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)人民法院依法通知，拒絕出庭作證的，由省級(jí)人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)3個(gè)月以上1年以下的處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷登記。

然而僅此兩個(gè)條文規(guī)定鑒定人出庭作證顯然是乏力的，其仍難以妥善的解決鑒定人出庭作證的困境。鑒定人不出庭作證的制裁程序如何實(shí)施、鑒定人出庭作證的權(quán)利及其保障、鑒定人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、安全保障、鑒定人出庭作證的例外法定情形等都缺乏一個(gè)系統(tǒng)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，要切實(shí)保障鑒定人出庭作證，還需完善以下幾方面的立法：

1、細(xì)化完善鑒定人不出庭作證的法律責(zé)任及制裁程序 雖然決定中對鑒定人不出庭制定了處罰措施，但只是行政上的處理手段，對于因鑒定人不出庭導(dǎo)致鑒定結(jié)論不被法院采信的情況下，筆者認(rèn)為，是否可以由法院直接責(zé)令鑒定機(jī)構(gòu)退還鑒定費(fèi)用，并可以防礙訴訟予以適當(dāng)罰款，至于當(dāng)事人因此獲得民事賠償請求權(quán)更是應(yīng)有之義。

2、增加司法鑒定人的權(quán)利

為了保障鑒定人出庭作證并如實(shí)客觀接受法庭質(zhì)詢，筆者認(rèn)為應(yīng)增加鑒定人的以下權(quán)利：第一，知情權(quán)。鑒定人有權(quán)查閱與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的案卷材料，有權(quán)要求有關(guān)機(jī)關(guān)為其進(jìn)行鑒定提供必要的條件，送交有關(guān)檢材和比對原始材料，介紹案件有關(guān)的情況。第二，獲得法律保護(hù)權(quán)。鑒定人因鑒定行為而受到的其他人員對其本人或近親屬的人身財(cái)產(chǎn)的侵害，有權(quán)提出控告，獲得法律保護(hù)。第三，獨(dú)立意見權(quán)。司法鑒定人有權(quán)獨(dú)立進(jìn)行鑒定，不受當(dāng)事人及其代理人的干擾，獨(dú)立運(yùn)用自己所具有的專門知識(shí)或技能，對案件中的專門問題獨(dú)立進(jìn)行分析、鑒別和判斷。第四，拒絕鑒定權(quán)。司法鑒定人有正當(dāng)理由有權(quán)拒絕鑒定，如當(dāng)事人或司法機(jī)關(guān)不及時(shí)提供所需的信息和材料等。第五，報(bào)酬請求權(quán)。鑒定人因出庭作證而受到的經(jīng)濟(jì)損失，所支出的車旅費(fèi)、食宿費(fèi)、誤工費(fèi)等，有權(quán)獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。

3、明確鑒定人出庭例外的法定情形

筆者認(rèn)為，在符合以下情形并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，鑒定人可以不出庭作證：第一，訴訟雙方及法官對鑒定結(jié)論均無異議的；第二，經(jīng)過庭審質(zhì)證，訴訟雙方對鑒定結(jié)論均無異議，但鑒定文書存在標(biāo)點(diǎn)、錯(cuò)別字或語言不規(guī)范等方面的瑕疵，可以由鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人進(jìn)行書面補(bǔ)正；第三，年邁體弱、患有重病或行動(dòng)極為不便且在較長時(shí)間內(nèi)無法恢復(fù)的；第四，鑒定人已經(jīng)死亡、失蹤或者居所不明的；第五，因路途遙遠(yuǎn)且交通不便無法出庭的；第六，因自然災(zāi)害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；第七，經(jīng)合議庭認(rèn)可的其他特殊原因。鑒定人的出庭例外的法定情形和鑒定人必須出庭的法定情形相結(jié)合，才能更加明確界定鑒定人的權(quán)利和義務(wù)。對于存在例外情況時(shí)，鑒定人的鑒定結(jié)論也必須事先經(jīng)過法官和控辯雙方的共同審查，并針對當(dāng)事人的異議提出詳盡的書面意見接受質(zhì)詢才能作為定案的依據(jù)。否則，法官應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其證據(jù)效力，而進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。

4、完善專家輔助人制度

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證 據(jù)的若干規(guī)定》第61條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識(shí)的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有 關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)?！睂W(xué)界普遍將該司法解釋所規(guī)定的“具有專門知識(shí)的人員”稱為“專家輔助人”或“專家證人”。鑒于司法鑒定涉及專業(yè)知識(shí)與特殊技能，只有具有相關(guān)專業(yè)知識(shí)的人才能對鑒定人的鑒定結(jié) 論展開實(shí)質(zhì)性的質(zhì)證活動(dòng)。專家輔助人可按照實(shí)際需要，分為“為法院服務(wù)的技術(shù)陪審員”和“為當(dāng)事人服務(wù)的技術(shù)顧問”兩種。技術(shù)陪審員的職責(zé)在于協(xié)助法院處 理其掌握技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)的事項(xiàng)，根據(jù)法院指令參與訴訟程序，特別是法院可指令技術(shù)陪審員出席全部或者部分開庭審理，就有關(guān)問題向法院提出建議。技術(shù)陪審員與當(dāng) 事人不直接聯(lián)系，具有獨(dú)立性和中立性。為當(dāng)事人服務(wù)的技術(shù)顧問是指，為了保證當(dāng)事人有效行使對鑒定人進(jìn)行交叉詢問的權(quán)利，法律允許其分別聘請具有專門知識(shí)的輔助人為本方當(dāng)事人的利益詢問鑒定人，鑒定人對當(dāng)事人及其專家輔助人提出的問題應(yīng)予以詳細(xì)解答。當(dāng)事人聘請專門人員代理其出庭，在法庭上對證據(jù)（包括鑒定結(jié)論）進(jìn)行質(zhì)證、認(rèn)證，有利于提高法庭對鑒定結(jié)論的認(rèn)證能力。

(五)完善對司法鑒定的監(jiān)督制度 在司法鑒定實(shí)踐中，法律沒有賦予當(dāng)事人對司法鑒定的參與權(quán)與監(jiān)督權(quán)，而沒有當(dāng)事人監(jiān)督與參與的鑒定過程所產(chǎn)生的鑒定結(jié)論是難以令人信服的．而給當(dāng)事人以鑒定過程的監(jiān)督權(quán)能夠有效地消除單純由司法機(jī)關(guān)決定鑒定所引起的不合理懷疑現(xiàn)象。先進(jìn)的現(xiàn)代訴訟制度，其司法程序應(yīng)當(dāng)是公開、透明化的，而且也應(yīng)該是各方充分參與、監(jiān)督的，這是“現(xiàn)代程序正義”原則的內(nèi)中要求。司法公正的價(jià)值目標(biāo)，需要賦予當(dāng)事人按正當(dāng)程序要求依法享有鑒定過程參與與監(jiān)督的權(quán)利。

在實(shí)踐中，這種參與與監(jiān)督權(quán)主要應(yīng)該體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

1、當(dāng)事人對司法鑒定的基礎(chǔ)，即鑒定檢材、樣本的產(chǎn)生程序正當(dāng)合法與否進(jìn)行監(jiān)督。法院在對外委托鑒定之前，首先應(yīng)當(dāng)對其送檢的鑒定檢材、樣本交由當(dāng)事人雙方進(jìn)行充分地質(zhì)證（并告知各方的舉證責(zé)任），未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得作為鑒定材料。其次，法院對外委托后，鑒定機(jī)構(gòu)要求補(bǔ)充材料的，補(bǔ)充的材料也必須經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證，否則也不得作為鑒定材料。法律應(yīng)當(dāng)禁止鑒定機(jī)構(gòu)在未經(jīng)法院同意或到場情況下私自向一方當(dāng)事人收集、補(bǔ)充證據(jù)材料。

2、鑒定作出鑒定結(jié)論后，法院在審查過程中，當(dāng)事人也有參與、監(jiān)督的權(quán)利。

鑒定結(jié)論審查過程中，當(dāng)事人有權(quán)提出基于相關(guān)證據(jù)的異議與合理懷疑，當(dāng)事人有權(quán)要求鑒定人進(jìn)行說明。當(dāng)事人也可聘請相關(guān)專家提供技術(shù)服務(wù)支持，向法院進(jìn)行說明相關(guān)問題。

三、民事訴訟中司法鑒定制度的重構(gòu)

(一)設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)等級(jí)制度

我國現(xiàn)行的司法鑒定機(jī)構(gòu)不劃分等級(jí)，處于平級(jí)地位，這給司法鑒定，尤其是重新鑒定帶來很大的困擾。對于平等地位的兩個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定結(jié)論，孰優(yōu)孰劣，很難判斷，且難以說服當(dāng)事人，引起許多無謂爭議。雖然分級(jí)制度可能會(huì)使法官單純以鑒定機(jī)構(gòu)的等級(jí)來判斷鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性，但相較其缺點(diǎn)而言，設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)等級(jí)有以下優(yōu)點(diǎn)，（1）可以劃分司法鑒定機(jī)構(gòu)從業(yè)技術(shù)范圍，明確開展某項(xiàng)技術(shù)必須具備的專業(yè)人員和技術(shù)設(shè)備，充分貫徹司法鑒定親歷性的特點(diǎn)，從而保障鑒定質(zhì)量和水平。（2）為司法鑒定機(jī)構(gòu)的發(fā)展明確了方向，通過資質(zhì)等級(jí)的年檢，形成優(yōu)勝劣汰的競爭環(huán)境，培養(yǎng)了鑒定人的選擇趨向，必然產(chǎn)生一批具有規(guī)模的優(yōu)秀鑒定機(jī)構(gòu)。(3)雖然等級(jí)高的鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定結(jié)論不必然正確，但其正確的概率應(yīng)更高于等級(jí)低的鑒定機(jī)構(gòu)。這也給法官審理案件帶來便利，既然對于專業(yè)性問題需要專業(yè)性機(jī)構(gòu)來出具鑒定結(jié)論進(jìn)行判斷取舍，那么級(jí)別更高、專業(yè)人員素質(zhì)更強(qiáng)的機(jī)構(gòu)出具的結(jié)論更接近正確。(4)鑒定機(jī)構(gòu)劃分等級(jí)之后，還可以防止當(dāng)事人一方無理糾纏，無限期拖延審理或盲目重復(fù)鑒定。筆者認(rèn)為，實(shí)行“三級(jí)”等制和“存疑舉證”制比較恰當(dāng)：初級(jí)鑒定后，當(dāng)事人雙方?jīng)]有異議的，簽字生效，終結(jié)鑒定；如果當(dāng)事人對初級(jí)鑒定懷疑和提出異議，并且具有《證據(jù)規(guī)則》第二十七條情形之一的，可以重新委托上級(jí)(上一級(jí)或上兩級(jí))鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，如果第一次鑒定就是在最高級(jí)別的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行，沒有明顯瑕疵的情況下，應(yīng)當(dāng)終局，不再鑒定，如果存在程序嚴(yán)重違法的情況下，可以另行委托其他最高級(jí)別司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

1、建立全國統(tǒng)一的司法鑒定人職業(yè)資格考試考核制度

通過建立全國統(tǒng)一的司法鑒定人職業(yè)資格考試考核制度來選拔人才、規(guī)范準(zhǔn)入行為，是我國司法鑒定人制度建立和完善的基礎(chǔ)。

2、實(shí)行司法鑒定主體資格統(tǒng)一認(rèn)定制度

司法鑒定所涉及的都是專業(yè)性很強(qiáng)的專門性問題，因而對司法鑒定人員的理論功底和專業(yè)技能的要求都是很高的。為保證司法鑒定結(jié)論的科學(xué)性和公正性，需要由司法行政機(jī)關(guān)對司法鑒定主體的資格進(jìn)行認(rèn)定。

3、嚴(yán)格鑒定準(zhǔn)入制度

司法鑒定機(jī)構(gòu)以內(nèi)的所有鑒定專業(yè)都應(yīng)通過認(rèn)可，按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，由省級(jí)以上司法行政部門進(jìn)行資格審核，并進(jìn)行嚴(yán)格的年檢制度，保證鑒定機(jī)構(gòu)的水平。

4、建立鑒定機(jī)構(gòu)評(píng)估制度

為了提高司法鑒定機(jī)構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量，形成良好的競爭局面，應(yīng)該建立統(tǒng)一的司法鑒定自治評(píng)估認(rèn)證制度。通過對司法鑒定機(jī)構(gòu)、司法鑒定人的資質(zhì)條件、技術(shù)水平、業(yè)務(wù)能力、內(nèi)部控制體系、設(shè)備配置、鑒定結(jié)論的采信率和錯(cuò)鑒、誤鑒率、服務(wù)質(zhì)量、投訴核實(shí)率、社會(huì)信譽(yù)度等方面進(jìn)行統(tǒng)一、全面、綜合性的評(píng)估，以確定其在行業(yè)內(nèi)的資質(zhì)和技術(shù)等級(jí)，進(jìn)而引導(dǎo)社會(huì)對司法鑒定資源進(jìn)行合理的選擇，對司法鑒定主體進(jìn)行有效的監(jiān)督。

(二)發(fā)展單一聯(lián)合專家證人制度 在審判實(shí)踐中，審判法官對于案件涉及的一些專門性問題均采用司法鑒定的方式解決，而這些案件有的只是涉及比較常規(guī)的專業(yè)常識(shí)、行業(yè)規(guī)則，不需要交付專業(yè)鑒定人進(jìn)行復(fù)雜的分析、研究得出鑒定結(jié)論。同時(shí)在考慮到當(dāng)前司法鑒定成本還是比較大的情況下，筆者建議采用“單一聯(lián)合專家證人”制度，對訴訟中所涉及的一些專門性、行業(yè)性問題，由單一聯(lián)合專家證人居中說明問題。

在 科學(xué)技術(shù)及工商業(yè)高度發(fā)達(dá)的今天，訴訟越來越多涉及到科學(xué)、技術(shù)、工業(yè)、商業(yè)性的專業(yè)性問題。而在訴訟中，當(dāng)事人經(jīng)常會(huì)提出一些專業(yè)常識(shí)性問題或行業(yè)規(guī) 則，而雙方當(dāng)事人往往會(huì)對這些專業(yè)常識(shí)性問題及行業(yè)規(guī)則的具體含義存在不同意見。而這些專業(yè)術(shù)語、常識(shí)及行業(yè)規(guī)則并非為法官所熟知，不能成為法官司法認(rèn)知 的對象。為了澄清這些專業(yè)常識(shí)、術(shù)語及行業(yè)規(guī)則的具體含義，法官需要依靠專家型輔助人的幫助，這個(gè)時(shí)候“單一聯(lián)合專家證人”就可以發(fā)揮重要的訴訟作用。而 “單一聯(lián)合專家證人”與“專家輔助人”又不同，其是在雙方當(dāng)事人都同意的情況下，由法院選擇在相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有一定知名度、具備常人所不具備的知識(shí)、經(jīng) 驗(yàn)、技能及培訓(xùn)經(jīng)歷的專家作為訴訟中所涉問題的中間說明人，而對案件所涉的專業(yè)常識(shí)、術(shù)語或行業(yè)規(guī)則進(jìn)行獨(dú)立、中立地分析、說明。其并不代表任何一方當(dāng)事 人的利益，而只對自己職業(yè)與案件事實(shí)負(fù)責(zé)。但如果當(dāng)事人雙方不同意采用“單一聯(lián)合專家證人制度”，或案件所涉問題不屈于“普遍性”范疇上的專業(yè)、行業(yè)性問 題當(dāng)事人雙方爭議較大的，則仍應(yīng)采用鑒定人制度，因此單一聯(lián)合專家證人制度是作為司法鑒定制度的輔助性制度而存在。

這種鑒定人與專家證人并存的制度，有利于在保證司法公正的前提下，更多的尊重當(dāng)事人的程序自由與程序自治，并有效減輕法院的訴訟負(fù)擔(dān)，同時(shí)也有利于減輕訴訟成本，有助于提高司法審判的效率。

審判法官也可以對在鑒定結(jié)論中發(fā)現(xiàn)的疑問之處，咨詢相關(guān)行業(yè)知識(shí)經(jīng)驗(yàn)比較豐富的專家。筆者建議可以由高院、中院根據(jù)地區(qū)實(shí)際，制定一份各行業(yè)專家名冊，以供參考。

(三)健全司法鑒定機(jī)構(gòu)的責(zé)任制度

鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的責(zé)任制度是司法鑒定管理制度的重要內(nèi)容。責(zé)任制度是否科學(xué)嚴(yán)密，直接關(guān)系到鑒定制度的具體運(yùn)行效果。鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人作為面向市場運(yùn)作的中立鑒定主體，其與委托鑒定人 之間的關(guān)系是一種委托合同關(guān)系。根據(jù)合同法的一般原理，如果受托人沒有盡到勤勉謹(jǐn)慎的義務(wù)而造成委托人損失的，理應(yīng)承擔(dān)民事賠償。但是，我國現(xiàn)行法律制度 中，在責(zé)任制度的設(shè)計(jì)上，卻只規(guī)定了行政責(zé)任和刑事責(zé)任。故此，筆者認(rèn)為《決定》應(yīng)該增加民事賠償責(zé)任制度。在具體的責(zé)任制度設(shè)計(jì)上，由于司法鑒定人承辦業(yè)務(wù)，由司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一接受委托，與委托人統(tǒng)一簽訂書面委托合同，因此，發(fā)生損害時(shí)，由司法鑒定人所在的司法鑒定機(jī)構(gòu)首先承擔(dān)賠償責(zé)任。司法鑒定機(jī)構(gòu)賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的司法鑒定人追償。特聘的鑒定人因故意或者重大過失行為給委托人造成損失的，也應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。由于特聘鑒定人直接接受委托，因此發(fā)生損害賠償時(shí)，由該鑒定人直接承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒于司法鑒定工作存在較大的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此在承擔(dān)責(zé)任方面，宜采取比較嚴(yán)格的過錯(cuò)責(zé)任制度，鑒定人因故意或者重大過失行為給委托人造成損失，方承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒定人在工作中的一般過失，即使給委托人造成損失，也不承擔(dān)責(zé)任。

另外，我國還應(yīng)該借鑒德國、法國的鑒定人責(zé)任機(jī)制，確立鑒定人拒絕鑒定責(zé)任、超期鑒定責(zé)任等，以增強(qiáng)鑒定人的責(zé)任感，保證鑒定結(jié)論的公正性、客觀性、準(zhǔn)確性。此外，對于法院采取了鑒定人錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論而導(dǎo)致一方當(dāng)事人敗訴，間接造成當(dāng)事人損害的，即錯(cuò)案責(zé)任賠償?shù)闹鲝垼P者認(rèn)為，法律上對鑒定人的責(zé)任追究和賠償只能限于兩個(gè)方面。一是故意作虛假鑒定結(jié)論，屬于提供偽證行為，這在刑法上有相關(guān)規(guī)定，給當(dāng)事人造成的損失應(yīng)予賠償。二是在鑒定過程中重大過失、玩忽職守給訴訟活動(dòng)造成一定損害后果，如遺失檢材或樣本；或工作不認(rèn)真，操作程序和方法嚴(yán)重違反科學(xué)規(guī)則，導(dǎo)致結(jié)論失實(shí)；或者嚴(yán)重泄露案內(nèi)秘密，造成嚴(yán)重不良后果等等，應(yīng)予賠償。除此之外，由于鑒定結(jié)論分歧或技術(shù)水平失實(shí)而導(dǎo)致起訴、審判上的失誤，是否要追究鑒定人的法律責(zé)任和承擔(dān)部分經(jīng)濟(jì)賠償，筆者認(rèn)為應(yīng)慎重對待。

第三篇：淺議民事訴訟中的反訴

淺議民事訴訟中的反訴

反訴是民事訴訟中的一項(xiàng)重要訴訟制度，我國民事訴訟法對反訴所作的一些規(guī)定，散見于《中華人民共和國民事訴訟法》及最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（以下簡稱《適用意見》）的條文之中，如民訴法第五十二條、第五十九條、第一百二十六條、第一百二十九條；《適用意見》第69條、第156條、第184條。但對反訴的條件及具體適用等均未作明確的規(guī)定，因此在審判實(shí)踐中對一些問題的理解和操作不盡相同，而反訴又廣泛存在于民商事案件之中。本著理論聯(lián)系實(shí)際的學(xué)習(xí)方法，對反訴的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行歸類分析，或許有一定的適用價(jià)值。

一、反訴概念及應(yīng)當(dāng)具備的條件

什么是反訴？首先必須明確，反訴也是訴的一種。例如民事訴訟中有起訴、反訴、上訴、申訴等等。所謂訴，是指民事權(quán)利主體向人民法院提出保護(hù)其實(shí)體權(quán)益的請求，分為程序意義是的訴和實(shí)體意義上的訴，前者是后者的形式；后者是前者的內(nèi)容。按照當(dāng)事人訴訟請求的內(nèi)容和所要實(shí)現(xiàn)的目的劃分，訴可以分類為確認(rèn)之訴、給付之訴和變更之訴等。目前，實(shí)踐中有人還提出再審之訴、占有之訴等劃分，筆者認(rèn)為沒有必要，因?yàn)檫@些劃分已含界于上述三種分類之中了。

反訴的定義可以從反訴應(yīng)具備的條件之中歸納出來，實(shí)踐中有主張“必須基于與本訴為同一事實(shí)，或者同一法律關(guān)系才能提起反訴”；也有“要能達(dá)到抵消本訴，或者使本訴失去作用才能提起反訴”的說法。筆者認(rèn)為：這些情況都可以成為反訴的條件之一，不能強(qiáng)調(diào)一個(gè)條件，否定另一個(gè)條件，更不能以一概全。例如，甲因買賣合同對乙提起訴訟，要求交付貨款，而乙卻以租賃關(guān)系對甲提起反訴，要求以所欠租金抵償貨款。這就不是基于同一事實(shí)和同一法律關(guān)系，至于反訴的目的，也不全是為抵消本訴，或者使本訴失去作用。又如，張三請李四返還走失的牲畜，而李四反訴要求張三支付看管期間的飼養(yǎng)費(fèi)，這就不是為了抵消本訴，而是基于同一事實(shí)。因此，反訴的條件除具備起訴的一般條件外，還應(yīng)具備特殊的條件。對民訴法第五十二條進(jìn)行分析，并結(jié)合當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)的規(guī)定，可以看出反訴的條件主要有：第一，只有本訴的被告才能提起反訴，反訴對象必須是本訴的原告。第二，反訴的提起必須以本訴的存在為前提，其訴訟標(biāo)的或理由必須與本訴有牽連。第三，反訴的目的在于吞并或抵消本訴的訴訟請求。第四，反訴必須向已受理本訴且對反訴有管轄權(quán)的人民法院提出。第五，反訴與本訴應(yīng)適用同一訴訟程序。通過對反訴

條件的分析，可以給反訴下一個(gè)這樣的定義：反訴是在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告向原告提出的，與本訴的事實(shí)、理由及訴訟請求有牽連，以抵消或吞并原告訴訟請求而保護(hù)其民事權(quán)利的反請求。

二、反訴與反駁的區(qū)分

審判實(shí)踐中要注意反訴與反駁的區(qū)分。反駁和反訴都與本訴相對立，但產(chǎn)生的后果卻不盡相同。反訴具有如下與反駁不同的特點(diǎn)：（1）、請求的獨(dú)立性不同。反駁是針對本訴進(jìn)行辯解，不是獨(dú)立的請求，必須依附于本訴。反訴則是一個(gè)獨(dú)立的訴，是本訴被告針對原告提出的反請求。反訴的提起雖然要以本訴的存在為前提，但一經(jīng)提起可以獨(dú)立存在，既使本訴原告撤訴，反訴引起的訴訟也可以進(jìn)行下去，法院也能對反訴進(jìn)行審理和判決。（2）、目的的對抗性不同。反駁的目的在于使原告因訴訟請求不成立而敗訴；而反訴的目的是為了抵消、吞并本訴的訴訟請求，使本訴請求部份或全部被抵消、吞并，并可能導(dǎo)致本訴原告單方向被告（反訴原告）履行一定的義務(wù)；（3）、請求和理由的關(guān)聯(lián)性不同。反駁只能基于原告起訴的事項(xiàng)提出，它不是獨(dú)立的訴，只能在原告起訴后法院作出判決前提出，不能在該訴訟程序結(jié)束后單獨(dú)提出；反訴不僅可以基于同一事實(shí)，也可以基于同一法律關(guān)系提起。反訴是一個(gè)可以獨(dú)立存在的訴，其請求可以在原告起訴后作為反請求提出，也可以單獨(dú)作為一個(gè)訴起動(dòng)一個(gè)新的訴訟程序。反駁是針對原告提出的訴訟請求和理由，予以否認(rèn)或進(jìn)行辯駁的訴訟行為。這種辯駁有的是事實(shí)上或法律上的辯駁；有的是實(shí)體上或程序上的辯駁。若被告依法說明原告的訴訟請求違背程序法的規(guī)定，如：不具備當(dāng)事人主體資格，無訴權(quán)，不屬法院管轄或不屬已受理案件的法院管轄等，這屬于程序方面的反駁，如果反駁成立，將導(dǎo)致法院不對原告的實(shí)體主張進(jìn)行審判；若被告依法說明原告的實(shí)體權(quán)利請求不符合法律規(guī)定，應(yīng)予以否定，如：原告所訴法律關(guān)系不存在、已經(jīng)變更或消滅等，這屬于實(shí)體方面的反駁，反駁若成立，將導(dǎo)致原告全部或部份敗訴。被告對原告的獨(dú)立訴訟請求可能是多種多樣的，不一定都能以反訴提出，若被告的某項(xiàng)獨(dú)立請求與本訴無聯(lián)系，或有聯(lián)系但不能達(dá)到合并審理的目的，都不能以反訴提出。（4）、產(chǎn)生的法律后果不同。反駁若成立，意味著原告的主張被駁倒，原告將承擔(dān)敗訴后果；反訴請求成立與否，與本訴請求是否成立沒有必然的聯(lián)系。在審判實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)雙方勝訴或雙方敗訴的情況。

三、提起反訴的期間

在第一審案件訴訟過程中，一般都允許提出反訴，至于提起反訴的起止時(shí)間，民訴法未直接規(guī)定，審判實(shí)踐中操作不盡一致，有人認(rèn)為應(yīng)在起訴后，審理前提出；有人認(rèn)為應(yīng)在答辯期內(nèi)提出；有人認(rèn)為應(yīng)在舉證期限內(nèi)提出，有人認(rèn)為應(yīng)在起訴后，案件評(píng)議前提出等等。但根據(jù)《適用意見》第156條規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提起反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理”。本條雖然是對合并審理案件的規(guī)定，對其解讀則不難看出反訴提起時(shí)間是在本訴案件受理后，法庭辯論結(jié)束前。

從審判實(shí)踐看，將反訴提起的終止時(shí)間界定于法庭辯論終結(jié)前，給審判工作形成諸多不便，帶來了一些明顯的負(fù)面影響。具體表現(xiàn)在：法庭辯論是在法庭調(diào)查結(jié)束之后，在法庭辯論過程中受理反訴，又要回復(fù)到法庭調(diào)查，導(dǎo)致審判過程無序，有損庭審活動(dòng)的嚴(yán)肅性；反訴是一種訴，反訴被告仍應(yīng)享有法定的答辯、舉證權(quán)利和相應(yīng)的期間，除非反訴被告放棄這些權(quán)利，否則將導(dǎo)致本訴不能如期審理判決，致使本訴久拖不決，甚至有的被告本身無理，利用反訴惡意拖延訴訟，損害本訴原告的合法權(quán)利；在法庭辯論終結(jié)前才提起反訴，足以導(dǎo)致訴訟活動(dòng)又回復(fù)到答辯、舉舉舉等訴訟初始階段，導(dǎo)致訴訟活動(dòng)的反復(fù)，不但達(dá)不到方便訴訟、節(jié)約成本，且可能使訴訟復(fù)雜化，導(dǎo)致當(dāng)事人之間的矛盾升級(jí)，達(dá)不到有效化解糾紛的目的。如果被告在本訴開始后答辯時(shí)期內(nèi)提起反訴，就可以使本訴與反訴的答辯、舉證等訴訟過程同步進(jìn)行，避免上述不利情況發(fā)生。

四、本訴與反訴合并審理的問題

本訴開始后被告對原告提起反訴，法院應(yīng)審查反訴是否具備起訴的一般條件和反訴的特別條件，符合條件的應(yīng)該受理。若被告在開庭過程中才提出，除非原告放棄答辯期，否則應(yīng)休庭讓原告答辯并另定開庭時(shí)間，原則上法院應(yīng)將兩個(gè)訴一并審理一并作出裁判。審判實(shí)踐中訴的合并，指法院將當(dāng)事人的幾個(gè)訴訟請求合并在一起共同審理和解決。訴的合并可分為五類：（1）訴的主體合并。指當(dāng)事人的一方或雙方為兩人以上的訴訟，合并在同一案件中審理，如共同訴訟、代表人訴訟、集團(tuán)訴訟等。訴的主體合并，可以由當(dāng)事人自愿請求，也可由法院依職權(quán)決定。（2）訴的客體合并，指人民法院將同一原告向同一被告提出的數(shù)個(gè)獨(dú)立的請求合并在一個(gè)案件中審理。如原告起訴時(shí)被告反訴一并提出幾個(gè)訴訟請求，法院將這些訴訟請求合并審理；又如原告起訴后或被告反訴后又提出其他訴訟請求，即增加新的訴訟請求，法院將這些訴訟請求合并審理。（3）有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟而形成的訴的合并。（4）因被告提起反訴而引起的訴的合并。結(jié)合民訴法第五十二條和第一百二十六條規(guī)定可見：被告有權(quán)提起反訴，人民法院可以合并審理。這樣可以達(dá)到節(jié)約訴訟成本的目的，避免有牽連的，能夠相互抵消的兩個(gè)訴分開審理而造成重復(fù)和

浪費(fèi)。訴合并的目的在于節(jié)省人力、物力，提高審判工作效率，同時(shí)防止法院對幾個(gè)訴相關(guān)聯(lián)的問題作出互相矛盾的認(rèn)定或判決。但是，根據(jù)民訴法第一百二十六條的規(guī)定：“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理”?！翱梢浴辈皇恰氨仨殹保P者認(rèn)為上述規(guī)定的立法意圖在于達(dá)到簡化訴訟程序，節(jié)約訴訟成本的目的，為便于當(dāng)事人訴訟，便于人民法院審理，法院有權(quán)根據(jù)具體案情作出是否合并審理決定。有時(shí)合并審理會(huì)增加審理難度，使訴訟復(fù)雜化或遲延訴訟，或者不利于解決糾紛，法院就可以決定不作反訴受理，告知當(dāng)事人另行起訴。

五、關(guān)于二審程序中的反訴問題

兩審終審制是為了加強(qiáng)上級(jí)人民法院對下級(jí)人民法院審判工作的監(jiān)督，以便更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。不服一審判決，在法定期間內(nèi)上訴，是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。但是，案件進(jìn)入二審程序后法院是否可以受理反訴的問題，民訴法未作規(guī)定，《適用意見》第184條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴”。這說明，二審程序中只有在當(dāng)事人自愿的前提下才能對反訴進(jìn)行調(diào)解，能調(diào)解結(jié)案的下發(fā)調(diào)解書，調(diào)解不成的只能告知當(dāng)事人另行起訴。筆者認(rèn)為，這里的調(diào)解，只相當(dāng)于一種“訴前調(diào)解”，不能理解為二審法院已經(jīng)受理了被告的反訴。因?yàn)橐坏┦芾恚{(diào)解不成的情況下必須對反訴作出裁判，如果二審程序中受理被告提出的反訴，將導(dǎo)致一審程序和二審程序的交織，引起程序混亂。因此，在二審程序中法院不再受理反訴，但被告可以依法向一審法院另案起訴。

綜上所述,我國民事訴訟中的反訴制度,是民事訴訟中原、被告訴訟權(quán)利義務(wù)平等的表現(xiàn),也是民事訴訟民主性的體現(xiàn)。當(dāng)事人無論誰先提出請求,都要按“誰主張，誰舉證”的原則依法進(jìn)行，被告的反訴若附合起訴一般條件和反訴的特殊條件，提交相應(yīng)的證據(jù)材料,若在舉證期限屆滿前提出,或已申請法院取證,都將促成反訴的受理,達(dá)到合并審理的目的。這就要求審判人員不能先入為主,要平等待對待原、被告雙方,保障雙方在訴訟中充分行使訴訟權(quán)利,維護(hù)其合法的權(quán)益。本訴與反訴合并審理體現(xiàn)了我國民事訴訟法原則中的既要方便人民群眾訴訟，又要方便人民法院審判這一原則。有利于節(jié)約訴訟成本，提高辦案效率，減輕當(dāng)事人訴累，真正實(shí)現(xiàn)司法為民，實(shí)現(xiàn)人民法院“公正與效率”這一主題！

第四篇：淺論民事訴訟中自由心證制度

淺談民事訴訟中的自由心證制度

介休法院蔡國強(qiáng)

自由心證制度是指一切證據(jù)證明力的大小和證據(jù)的取舍和運(yùn)用，法律不預(yù)先做出規(guī)定，而是由法官根據(jù)自己的良心和理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確認(rèn)來認(rèn)定案件事實(shí)的一種制度。

自由心證包括兩個(gè)原則，一是自由判斷原則。證據(jù)的證明力由法官自由判斷，法律不作預(yù)先規(guī)定。然而，自由心證原則的“自由” 并非容許法官為恣意判斷，而是指法律不設(shè)定具體的規(guī)則來指示法官根據(jù)證據(jù)認(rèn)定事實(shí)時(shí)，必須做而不得不做出某種判斷。二是內(nèi)心確信原則，或稱心證原則，即法官在內(nèi)心“真誠的確信”，形成心證，由此判定事實(shí)。所謂“心證”，是法官通過對證據(jù)審查所形成的確定信念。心證原則禁止法官根據(jù)似是而非的，尚有疑慮的主觀感受判定事實(shí)。因此可見，自由心證制度的實(shí)質(zhì)是理性和良心。理性是自由判斷的基礎(chǔ)，而良心（職業(yè)道德）是正確判斷的保證。

自由心證制度的優(yōu)缺點(diǎn)： 優(yōu)點(diǎn)：1.解決疑難案件。2.提高結(jié)案效率。3.更注重實(shí)體正義。缺陷：1.對法官素質(zhì)要求很高。2.法官自由裁量權(quán)增大，和成文法的契合。3.對程序正義的妨礙。

自由心證與我國司法實(shí)踐現(xiàn)狀及立法的契合度：

我國雖然在制度上沒有關(guān)于自由心證的設(shè)計(jì)，但我國司法實(shí)踐中也能找到自由心證和心證公開的足跡。

我國民事訴訟法第71條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為此規(guī)定實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)含著自由心證的原則?？陀^地分析我國司法現(xiàn)狀，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)自由心證原則在審判實(shí)踐中的大量運(yùn)用。

2002年4月1日施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第六十四條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對證據(jù)有無證明力和證明力大力進(jìn)行獨(dú)立判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！痹摋l體現(xiàn)了具有中國特色的自由心證制度。它既強(qiáng)調(diào)法官審查判斷證據(jù)要遵循法定程序、依據(jù)法律的規(guī)定，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)法官依據(jù)法官職業(yè)道德和邏輯推理及日常生活經(jīng)驗(yàn)對證據(jù)進(jìn)行獨(dú)立判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。

《民事證據(jù)規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反證據(jù)，但都沒有足夠依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)?！痹摋l規(guī)定了高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。它要求在民事訴訟證據(jù)無法達(dá)到確實(shí)充分，所證明的事實(shí)不能達(dá)到完全排除其他可能性的情況下，只要按照“高度蓋然”的證明標(biāo)準(zhǔn)，盡可能的接近客觀真實(shí)。它要求法官要能理性超然地評(píng)判相關(guān)的各方證據(jù)，通過自己的審查、法庭上所見，自然而然形成對案件事實(shí)的確信。

如何合理的限定自由心證的“自由”：

自由心證原則在確立之初，以克服法定證據(jù)制度之弊端為己任，賦予了審判人員充分的自由裁量權(quán)，自由心證之內(nèi)心確信側(cè)重于審判人員主觀方面對證據(jù)的評(píng)價(jià)。然而，自由心證有矯枉過正之嫌，這些證據(jù)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不斷地受到了理論上的批評(píng)和反省。于是，為了保障自由心證能夠正常、合理地發(fā)揮作用，人們開始探尋建立限制自由心證肆意性之客觀標(biāo)準(zhǔn)。從制度上約束自由心證的形成，以達(dá)致公開、公正與公平之效果。事實(shí)上，為獲得準(zhǔn)確合理的心證，采用自由心證證據(jù)制度的國家，一方面盡量保障法官心證形成之自由，另一方面則設(shè)置一系列制度以力圖克制法官恣意妄為，從而在制度上對法官自由心證進(jìn)行規(guī)制。

自由心證并非一套孤立的制度安排，其生長于一定的環(huán)境與土壤之中，依賴于一定的社會(huì)背景和制度環(huán)境的支撐，表現(xiàn)為：

（1）司法必須獨(dú)立。司法獨(dú)立是審判人員形成自由心證之根本前提。審判人員獨(dú)立于既獨(dú)立于非審判人員又獨(dú)立于其他審判人員。自由的意志方能才能產(chǎn)生自由的心證。排除來自外部的非法干預(yù)，確保法官能夠自由地形成心證。

（2）審判必須公開。自由心證并非秘密心證，自由心證的仍然以奉行審判公開原則為前提。審判公開是杜絕暗箱操作，防止司法腐敗的最佳武器。審判公開，包括審判過程的公開、審判結(jié)果的公開。這里尤其要提到的是公開判決理由，現(xiàn)代法治國家要求法官應(yīng)當(dāng)將心證形成的過程及根據(jù)載于判決書之中。德國民事訴訟法第286條規(guī)定，作為法官心證根據(jù)的理由，應(yīng)在判決中記明。法國《民事訴訟法》第455條，也明確規(guī)定，判決應(yīng)當(dāng)寫明理由。當(dāng)然，法律并非要求所有案件的判決書均應(yīng)載明法官心證形成的原因，譬如，對于簡易案件判決書，有的國家規(guī)定只需記載判決主文而無需載明法官心證形成的原因。但是，例外的情形必須有法律明定。

（3）無罪推定原則。無罪推定是資產(chǎn)階級(jí)法制的一項(xiàng)重要制度，相對于封建司法制度有無以倫比的優(yōu)越性和進(jìn)步性。審判之前推定犯罪嫌疑人、被告人為無罪，抑制法官先入為主，消除偏見與歧視，以保障合理的心證形成。

上述制度是自由心證得以生長的根基與土壤。然而，除了這些基礎(chǔ)性制度以外，保證自由心證的準(zhǔn)確形成，尚需一些特殊的證據(jù)原則或者規(guī)則予以約束：

（1）證據(jù)裁判原則。在實(shí)行自由心證的大陸法系國家里，普遍實(shí)行證據(jù)裁判原則。它要求裁判的形成必須達(dá)到一定要求的證據(jù)為依據(jù)，沒有證據(jù)不得認(rèn)定犯罪事實(shí)。證據(jù)裁判原則是抑制肆意形成自由心證的重要裝置。“證據(jù)裁判主義不僅要求法官必須依證據(jù)而為事實(shí)之認(rèn)定，而且對于一定之證據(jù)限制法官為自由心證，如無證據(jù)能力、未經(jīng)合法調(diào)查，顯與事理有違或認(rèn)定事實(shí)不符之證據(jù)，不得作為自由心證之依據(jù)?！彪x開證據(jù)裁判原則的制約，形成合理的自由心證乃是奢談。

（2）補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則。補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的功能在于保護(hù)被告人的權(quán)利，防止案件事實(shí)的誤認(rèn)，對某些證明力顯然薄弱的證據(jù)，要結(jié)合其他證據(jù)予以證實(shí)才可以作為定案根據(jù)。法官認(rèn)定事實(shí)的自白須有補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)以保障合理的心證形成。

筆者以為，鑒于短期內(nèi)，我國法官的法律素質(zhì)、職業(yè)操守以及審判技能的實(shí)際狀況，為保障法官能夠準(zhǔn)確判斷證據(jù)和認(rèn)定案件事實(shí)，我國只能有條件地借鑒英美法系合理的證據(jù)規(guī)則，通過設(shè)置一些證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以嚴(yán)密規(guī)定以約束法官自由裁量行為，以助于法官形成合理的心證。

第五篇：民事訴訟中的訴訟參與人

民事訴訟中的訴訟參與人

民訴中參與人是一大塊內(nèi)容，也是訴訟行為的基礎(chǔ)，但規(guī)定只有寥寥數(shù)條，現(xiàn)結(jié)合相關(guān)司法解釋就一些具體的情況做個(gè)梳理總結(jié)，希望能給大家提供幫助。

1、法人的正職負(fù)責(zé)人是法人的法定的代表人；沒有正職負(fù)責(zé)人的，由主持工作的副職負(fù)責(zé)人擔(dān)任法定代表人。設(shè)有董事會(huì)的法人，以董事長為法定代表人；沒有董事長的法人，經(jīng)董事會(huì)授權(quán)的負(fù)責(zé)人可作為法人的法定代表人。不具備法人資格的其他組織，以其主要負(fù)責(zé)人為代表人。

2、在訴訟中，法人的法定代表人更換的，由新的法定代表人繼續(xù)進(jìn)行訴訟，并應(yīng)向法院提交新的法定代表人的身份證明書。原法定代表人進(jìn)行的訴訟行為有效。本條規(guī)定，適用于其他組織參加的訴訟。

3、民訴第49條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：

1）、依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)；

2）、依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；

3）、依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；

4）、經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體；

5）、法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；

6）、中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；

7）、中國人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；

8）、經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；

9）、符合本條規(guī)定條件的其他組織。

4、法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。

5、法人或其他組織的工作人員因職務(wù)行為或授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當(dāng)事人。

6、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。

7、在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時(shí)通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對承擔(dān)訴訟的繼承人有效。

8、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。

9、在訴訟中，個(gè)體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者為共同訴訟人。

10、個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個(gè)人合伙有依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應(yīng)由全體合伙人出具推選書。

11、當(dāng)事人之間的糾紛經(jīng)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁或經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解，當(dāng)事人不服仲裁或調(diào)解想人民法院提起訴訟的，應(yīng)以對方當(dāng)事人為被告。

12、法人或其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者法人或其他組織依法

終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，以直接負(fù)責(zé)人為當(dāng)事人。

13、企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。

14、企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當(dāng)事人；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人。

14、借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。

15、因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。

16、在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告。

17、被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的，為共同訴訟人。

18、共有財(cái)產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人。

19、必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民訴第119條規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當(dāng)事人提出的申請，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟。

20、人民法院追加共同訴訟的當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)通知其他當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加的原告，已明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。

21、民訴第54和55條規(guī)定的當(dāng)事人一方人數(shù)眾多，一般指十人以上。

22、依照民訴54條規(guī)定，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)確定的，可以由全體當(dāng)事人推選共同的代表人，也可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。

23、依照民訴第55條規(guī)定，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)不確定的，由當(dāng)事人推選代表人，當(dāng)事人推選不出的，可以由人民法院提出人選與當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的，也可以由人民法院在起訴的當(dāng)事人中指定代表人。

24、民訴第54和55條規(guī)定的代表人為二至五人，每位代表人可以委托一至二人作為訴訟代理人。

25、依照民訴第55條規(guī)定受理的案件，人民法院可以發(fā)出公告，通知權(quán)利人向人民法院登記。公告期根據(jù)具體案件的情況確定，最少不得少于三十日。

26、依照民訴第55條規(guī)定向人民法院登記的當(dāng)事人，應(yīng)證明其與對方當(dāng)事人的法律關(guān)系和所受到的損害。證明不了的，不予登記，當(dāng)事人可以另行起訴。人民法院的裁判在登記的范圍內(nèi)執(zhí)行。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)提起訴訟，人民法院認(rèn)定其請求成立的，裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。

27、依照民訴第56條規(guī)定，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)向人民法院提出訴訟請求和事實(shí)、理由，成為當(dāng)事人；無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，可以申請或由人民法

院通知參加訴訟。

28、在訴訟中，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。

29、在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。事先沒有確定監(jiān)護(hù)人的，可以由有監(jiān)護(hù)資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。當(dāng)事人沒有民法通則第16條第一、二款或者第17條第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，可以指定該法第16條第四款或者第17條第三款規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任訴訟期間的法定代理人。

30、除律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者當(dāng)事人所在單位推薦的人之外，當(dāng)事人還可以委托其他公民為訴訟代理人。但無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認(rèn)為不適宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。

31、當(dāng)事人向人民法院提交的授權(quán)委托書，應(yīng)在開庭審理前送交人民法院。授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的，訴訟代理人無權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴。