第一篇：解析民事訴訟中法官釋明權(quán)相關(guān)問題的思考

民事訴訟中法官釋明權(quán)相關(guān)問題的思考

李亞

隨著我國法治建設(shè)的不斷深入以及民事審判方式的不斷改革，民事訴訟模式經(jīng)過長期的司法實踐也開始由職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式轉(zhuǎn)變。但在很多民事訴訟中，由于當(dāng)事人的法律知識水平較低、訴訟能力欠缺，訴訟中若沒有法官正確的引導(dǎo)和控制，當(dāng)事人無法正確有效的開展訴訟，從而可能產(chǎn)生對突襲裁判的疑惑和對法院的不信任，甚至?xí)饎偃谖盏漠?dāng)事人的不斷纏訴、上訪。因此，亟需在民事訴訟中建立法官釋明權(quán)制度，通過法官對當(dāng)事人的訴訟進(jìn)行正確及時的指導(dǎo)和引導(dǎo)，使雙方在訴訟能力上趨于對等，從而保障當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利，這對提高司法效率，實現(xiàn)程序公正和實體公正都具有重要意義，因此建立和完善釋明權(quán)制度尤為重要。目前，在我國《民事訴訟法》中還沒有明確的釋明權(quán)概念，僅在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》等司法解釋中引入了釋明權(quán)的規(guī)定，但由于對釋明權(quán)的規(guī)定理解不同，審判實踐中，法官對案件是否釋明隨意性較大，對在何時釋明、釋明到何種程度、用何種方法釋明、遵循什么原則釋明等做法不一，因而亟需對其予以規(guī)范和完善。理論界對釋明權(quán)的概念、歷史發(fā)展?fàn)顩r介紹和討論較多，本文結(jié)合審判實踐，在對現(xiàn)有理論補充和梳理表述的同時，嘗試在我國民事訴訟模式改革的進(jìn)程中，探討法官釋明權(quán)的可行方向，以引發(fā)構(gòu)建我國完善的釋明權(quán)制度更多的具體思考。

一、釋明權(quán)的含義及性質(zhì)

釋明權(quán)又稱闡明權(quán)、闡釋權(quán)，其概念一般歸納為：在民事訴訟過程中，當(dāng)事人的主張或陳述的意見不明確、不充分、不恰當(dāng)、或提供的證據(jù)不夠充分，而認(rèn)為自己證據(jù)足夠充分時，法官以發(fā)問和曉諭的方式，提醒或啟發(fā)，引導(dǎo)當(dāng)事人澄清問題、補充完整、讓其提出新的訴訟資料、排除與法律意義上的爭議無關(guān)的事實或證據(jù)，以促使當(dāng)事人作出適當(dāng)?shù)穆暶骱完愂?、促使?dāng)事人舉證，以證明案件事實的權(quán)能。1釋明權(quán)是法官的訴訟指揮權(quán)，釋明權(quán)的“權(quán)”不能解讀為權(quán)利的“權(quán)”，而應(yīng)理解為法官的職權(quán)、職責(zé)，且在法律規(guī)定必須行使釋明的場合，法官不得拒絕行使，否則就是失職或瀆職，因而釋明權(quán)又是法官的義務(wù)。

二、釋明權(quán)的行使時間和內(nèi)容

法官釋明權(quán)的行使貫穿于民事訴訟的始終，自立案、審判至執(zhí)行，各訴訟階段法官行使釋明權(quán)的要求和內(nèi)容均有所不同，以下作一具體分析：

(一)立案階段的釋明

在立案階段，法院需要審查原告是否具有訴訟資格、被告是否明確、訴訟請求及事實理由是否具體、是否屬于法院受理的民事訴訟范圍及受訴法院管轄等實質(zhì)要件，以及起訴狀是否符合法定要求，有無遺漏或錯誤等形式要件，故立案法官在立案階段的釋明對象為原告，其釋明應(yīng)圍繞訴訟的成立展開，釋明的內(nèi)容主要為對不符合受理條件的起訴，對訴訟請求、事實、理由，明顯不合理、不明確、不適當(dāng)?shù)?，?yīng)闡明法律規(guī)定，及時指出問題所在，啟發(fā)原告明確主張，引導(dǎo)原告進(jìn)行更換、補正、放棄、追加、另行起訴、或通過其他合法途徑解決相關(guān)問題，但需注意，立案階段的釋明應(yīng)以探知當(dāng)事人真實意思為限，不能影響當(dāng)事人對自己實體權(quán)利的處理。?

(二)庭前準(zhǔn)備階段的釋明

在審理前的準(zhǔn)備階段，當(dāng)事人最重要的工作是收集各種訴訟材料,但因有的當(dāng)事人特別是沒有請律師的當(dāng)事人的訴訟能力較低，并不知道如何舉證才能充分證明其主張事實。故在這一階段，承辦法官在閱卷后，應(yīng)適當(dāng)?shù)男惺贯屆鳈?quán)，釋明對象為原、被告及第三人，釋明應(yīng)明確舉證內(nèi)容和爭議焦點，保障當(dāng)事人正確行使程序選擇權(quán)，2釋明的內(nèi)容主要為，當(dāng)事人提供的證據(jù)材料不足以證明其主張,或當(dāng)事人認(rèn)為自己無證明責(zé)任而不提交證據(jù)材料的，法官應(yīng)向當(dāng)事人發(fā)問,對法律后果進(jìn)行釋明，以啟發(fā)當(dāng)事人提供證據(jù)材

料或提供充分的證據(jù)材料;在證據(jù)交換時，若出現(xiàn)當(dāng)事人提交的證據(jù)不足以認(rèn)定相關(guān)事實，或在對方提出了相反證據(jù)后，需要反證或分配舉證責(zé)任等情形時，法官應(yīng)予適當(dāng)提示和引導(dǎo)，讓當(dāng)事人盡可能窮盡舉證責(zé)任;若當(dāng)事人本人無法取得的證據(jù)，辦案法官可以告知當(dāng)事人依法享有申請調(diào)取有關(guān)證據(jù)、進(jìn)行鑒定等的權(quán)利。需注意，審理前的準(zhǔn)備階段法官的釋明應(yīng)在審核訴訟材料后，作出初步判斷，適宜以提醒和告知的方式，啟發(fā)當(dāng)事人明白其證明責(zé)任，以補充相關(guān)證據(jù)。就舉證而言，法官不能直接告知當(dāng)事人具體應(yīng)提交什么訴訟材料，應(yīng)以爭點與證據(jù)的整理為核心，不得對案件介入過深，否則會造成未審先決和審理不公。3

(三)開庭審理階段的釋明

案件庭審階段既是法院行使審判權(quán)的重要階段，又是當(dāng)事人行事訴權(quán)的重要階段，法官正確行使釋明權(quán)直接影響到當(dāng)事人是否積極、正確的參加訴訟活動，關(guān)系到法官審理案件的效率及對案件的公平正確處理。因而在這一階段，法官應(yīng)圍繞雙方當(dāng)事人的請求、質(zhì)證或辯論中主張觀點,站在中立的立場上謹(jǐn)慎地予以提示,引導(dǎo)雙方當(dāng)事人充分辯論。具體的情形有以下幾種：①當(dāng)事人對事實及主張不清楚、不完整的，法官可行使釋明權(quán)，說明法律上的要求，令其補充陳述。如承租人在租賃房屋內(nèi)洗澡時一氧化碳中毒身亡，其父母起訴出租人要求賠償因租賃房屋不通風(fēng)造成承租人洗澡時煤氣中毒而死產(chǎn)生的喪葬費、死亡賠償補償費、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費、誤工費等損失，并要求解除租賃合同，退還已提前支付的租賃費等訴訟請求。法官應(yīng)告知原告合同法及相關(guān)司法解釋關(guān)于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合問題的規(guī)定，令原告選擇其請求權(quán)，明確其主張;②對當(dāng)事人疏忽的法律見解應(yīng)當(dāng)采取提醒的形式，提示并引起當(dāng)事人注意，對當(dāng)事人不知曉的法律和一些較為復(fù)雜的法律概念，當(dāng)事人提出的和可能涉及的民事權(quán)利及民事法律關(guān)系的法律構(gòu)成、民事行為的法律后果，除充分說明概念的內(nèi)容外，還要進(jìn)行必要的解釋、詢問，進(jìn)行充分的釋明，使當(dāng)事人對法律問題充分地表明自己的意見。如在訴訟中，當(dāng)事人對建筑物區(qū)分所有權(quán)概念無法理解，因而主張有誤，法官應(yīng)當(dāng)就此作充分說明，讓當(dāng)事人表明自己的見解，以利于訴訟的正確開展;③對于新出現(xiàn)的爭議焦點，在法庭調(diào)查階段，法官應(yīng)根據(jù)案件審理的需要，向當(dāng)事人公開心證，說明進(jìn)一步舉證的必要，以引導(dǎo)當(dāng)事人有針對性的發(fā)表意見。如在離婚案件中，原告主張分割夫妻雙方居住 的房屋，在法庭調(diào)查階段，被告認(rèn)為原告未舉證房屋是夫妻共有財產(chǎn)，表示房屋是拆遷安置給原、被告及被告父母的房屋，還未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，根據(jù)審理情況，法官應(yīng)另行指定舉證期限要求原告提交房屋權(quán)屬證明或被告提交反證。若被告開庭后提交了拆遷安置協(xié)議，原告對房屋拆遷安置協(xié)議無異議，則法官應(yīng)告知原告該房屋還包含被告父母的份額，此房屋不能在離婚時分割，應(yīng)在原被告離婚后，就家庭共有財產(chǎn)另行起訴要求分割;④對于發(fā)現(xiàn)原告漏告被告，或應(yīng)追加必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人，法官應(yīng)告知當(dāng)事人可以追加及不追加的法律后果，使當(dāng)事人明了其中的利害關(guān)系。如原告甲起訴被告乙酒店，訴稱其在乙酒店就餐時，因鄰座丙、丁因喝酒發(fā)生爭吵，繼而動手打斗，乙酒店保安見狀未出面制止。丙拿起酒瓶向丁砸去，丁躲閃，結(jié)果甲頭部被砸傷，丙逃走，甲不知丙的身份情況，故要求乙酒店賠償其醫(yī)療費，案件審理中，乙酒店提交了丙的身份信息，法官應(yīng)告知甲關(guān)于賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，可將實施侵權(quán)行為的第三人列為共同被告的法律規(guī)定;⑤對證據(jù)的證明效力等問題，法官適時地指導(dǎo)，釋明的具體方式參考前面庭前準(zhǔn)備階段，在此不再贅述。⑥對一方當(dāng)事人陳述的事實，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)，也未表示否認(rèn)的，法官應(yīng)予以詢問和充分說明以此作為認(rèn)定當(dāng)事人自認(rèn)的重要依據(jù)。如民間借貸糾紛中，原告甲起訴被告乙要求歸還借款本金并支付約定利息，乙在庭審中既不表示已歸還現(xiàn)金借款本金及利息，也未否認(rèn)甲的主張，只是堅持說甲起訴其沒有理由，不想發(fā)表答辯意見。法官應(yīng)充分說明法律關(guān)于自認(rèn)的規(guī)定，并耐心詢問甲，若甲仍不明確表示肯定或者否定的，則視為對借款未還事實的承認(rèn);⑦對當(dāng)事人爭議的事項，認(rèn)為需要通過審計、鑒定、評估才能查明的，法官應(yīng)當(dāng)告知負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人可以申請鑒定。如在建設(shè)工程合同糾紛中，承包人起訴發(fā)包人要求按合同約定支付已完工的第一階段的工程費，并承擔(dān)延期支付的違約金，而發(fā)包人提起反訴，認(rèn)為第一階段工程質(zhì)量不合格，且承包人拒絕修復(fù)造成工期延誤，要求承包人賠償其損失，并修復(fù)不合格工程。審理中雙方就誰違約爭議較大，法官應(yīng)告知主張工程合格的承包人或主張工程不合格的發(fā)包人均可申請鑒定工程質(zhì)量，以證明;⑧當(dāng)事人主張的法律關(guān)系與人民法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致，法官應(yīng)開示其法律觀點，告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。若當(dāng)事人同意變更訴訟請求，還應(yīng)詢問變更后當(dāng)事人需要多長的舉證期限，并重新指定舉證期限。如原告甲持乙出具的欠條起訴乙，要求被告乙歸還借款十萬元，乙答辯稱與甲沒有借款關(guān)系，而是甲、乙及丙合伙運輸沙石，甲曾出資十萬元，后甲與乙、丙鬧矛盾提出退伙，乙迫于無奈不得不出具退還甲出資的欠條，審理中，丙申

請作為第三人參加訴訟，乙、丙均舉證證明現(xiàn)合伙經(jīng)營出現(xiàn)負(fù)債，需甲承擔(dān)合伙債務(wù)，法官審理查明該案非民間借貸糾紛，而是合伙協(xié)議糾紛，故應(yīng)當(dāng)告知甲變更訴訟請求，若甲同意變更，還需重新指定舉證期限。

需注意，這一階段的釋明在民事案件的處理中是極為關(guān)鍵的，法官行使釋明權(quán)更應(yīng)慎重。在法庭調(diào)查或法庭辯論時，對上述當(dāng)事人不明確、不充分、不恰當(dāng)主張或陳述，或提供的不夠充分的證據(jù)，不宜當(dāng)庭釋明，而先行進(jìn)調(diào)查和辯論，直至認(rèn)為該問題已基本查清才能決定是否釋明，若是合議庭則應(yīng)在休庭充分合議后再決定是否釋明及如何釋明，以體現(xiàn)釋明的嚴(yán)肅性。

(四)執(zhí)行階段的釋明

在執(zhí)行階段，執(zhí)行法官擁有強制執(zhí)行權(quán)，因此要淡化執(zhí)行法官的超職權(quán)主義色彩，尊重當(dāng)事人在執(zhí)行階段的處分權(quán)，保障當(dāng)事人的知情權(quán)，強化當(dāng)事人的訴訟風(fēng)險，這一階段的釋明對象是申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人，釋明內(nèi)容主要是給當(dāng)事人闡明法律規(guī)定，提示法律后果，以保證執(zhí)行程序的公正性及取得良好的執(zhí)行效果。

三、釋明權(quán)的行使限度

法官釋明權(quán)的行使不能濫用，必須在符合法律規(guī)定的限度內(nèi)行使，且必須符合制度建立的目的，即保障雙方當(dāng)事人享有事實上平等的訴訟地位，若超過法定限度，勢必會破壞法官在審判中的中立性。只有在當(dāng)事人的書狀及言詞辯論中存在陳述或瑕疵，提供的材料不夠充分，當(dāng)事人對訴訟程序不了解，當(dāng)事人訴訟地位處于事實上的不平等狀況時，法官才可行使釋明權(quán)。

具體來說，法官在適度的范圍內(nèi)行使釋明權(quán)必須把握兩個標(biāo)準(zhǔn)：①釋明應(yīng)尊重當(dāng)事人對私權(quán)的自由處分權(quán)，探求當(dāng)事人的真意，尋求當(dāng)事人陳述和訴訟的本意為目的，釋明的內(nèi)容只供當(dāng)事人參考和選擇，當(dāng)事人是否變更其訴訟請求或舉證，則由當(dāng)事人自主決定，法院不得干預(yù)。通過釋明使訴訟實力較弱的一方提出恰當(dāng)?shù)闹鲝埢蜻M(jìn)行舉證，避免因當(dāng)事人雙方訴訟實力不均而造成實質(zhì)上的不公，以達(dá)到雙方當(dāng)事人的

訴訟能力基本平衡為限度;②對當(dāng)事人訴訟能力的彌補應(yīng)當(dāng)止于適當(dāng)程度，以使當(dāng)事人的訴訟能力基本平衡及保障程序的順利進(jìn)行，且應(yīng)以提示性、啟發(fā)性和引導(dǎo)性的語言和當(dāng)事人對話，不能用直接告知的方式釋明，除非法律有明文規(guī)定。

四、釋明權(quán)的行使方法

釋明權(quán)包含兩種，一種是積極的釋明權(quán)，即法律明確規(guī)定必須釋明的情況下，法官只能根據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容引述條文主動釋明。積極的釋明主要采用明示的方式如告知、說明和提醒的方式，以假設(shè)性、選擇性的語言，旨在提醒當(dāng)事人注意法律對該情況已作出規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)對自己的權(quán)利正確處分。積極的釋明權(quán)可實現(xiàn)程序正義所提倡的法官心證公開以及心證客觀化;一種是消極的釋明，即在當(dāng)事人經(jīng)法官主動釋明后仍不能理解釋明含義，或不能認(rèn)識接受釋明后如果作出意思表示可能引發(fā)的法律后果時，法官應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人進(jìn)一步的釋明4。消極的釋明主要采用提示、發(fā)問的方式進(jìn)行，以探明當(dāng)事人本意究竟是什么，使當(dāng)事人對其主張和陳述不明確或不適當(dāng)之處主動作出說明和解釋，從而促使其主張和陳述趨于明確、適當(dāng)。

對于釋明的具體形式是可采用口頭釋明和書面釋明。法官釋明可采用口頭釋明，便于當(dāng)事人及時明了法官的心證及法律見解，也便于法官與當(dāng)事人溝通后獲得直接的反饋信息?？陬^釋明，一般應(yīng)在雙方當(dāng)事人或者代理人在場的情況下進(jìn)行，如果只有一方當(dāng)事人到場,應(yīng)當(dāng)記入詢問筆錄，證據(jù)交換筆錄或庭審筆錄、調(diào)解筆錄中，以便對方當(dāng)事人查閱，就重要的釋明，還應(yīng)通知對方當(dāng)事人告知其可查閱筆錄，了解釋明過程，以保障雙方當(dāng)事人對等的辯論機會。法律可明確需要書面釋明的事項，如舉證通知書、訴訟權(quán)利義務(wù)及訴訟程序告知書等，都可制作格式文本，送達(dá)當(dāng)事人，法官應(yīng)提醒當(dāng)事人仔細(xì)閱讀，了解其訴訟權(quán)利義務(wù)，對當(dāng)事人仍不明白之處應(yīng)耐心解釋。

五、釋明權(quán)的行使原則

鑒于我國現(xiàn)在立法對釋明權(quán)的規(guī)定不盡詳細(xì)，法官在具體操作中比較混論，釋明制度還未真正建立起來，因而需明確法官行使釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)遵守的原則：

(一)釋明合法原則

法官行使釋明權(quán)不僅應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有的立法規(guī)定，對于將來法律、法規(guī)或司法解釋規(guī)定必須行使釋明權(quán)的情形，法官行使釋明也必須以法律或司法解釋的明確授權(quán)或要求為前提，不可隨意擴(kuò)大釋明的范圍，不得隨心所欲的釋明或任意的釋明。對于法律、法規(guī)或司法解釋明確規(guī)定不得釋明的，法官不得違法釋明。5

(二)釋明中立原則

法官釋明應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的請求或陳述中，包含相應(yīng)的意思等來判斷是否應(yīng)行使釋明權(quán)，應(yīng)進(jìn)行積極的釋明還是消極的釋明，且必須在站在中立的角度做到同樣情況同樣對待，對雙方當(dāng)事人都需要釋明的都要釋明。對于在法律知識、經(jīng)驗和認(rèn)識能力等方面差距較大的各方當(dāng)事人，釋明的方式和限度也應(yīng)有所區(qū)別，還要根據(jù)案件處理情況分層次的進(jìn)行，以確保釋明的中立性。

(三)釋明公開原則

法官行使釋明權(quán)不能搞暗箱操作，釋明的時間與場合必須向雙方當(dāng)事人公開，盡量通知雙方當(dāng)事人在場，對方不能到場的，釋明的內(nèi)容也必須清楚明白地告知對方，關(guān)于釋明的筆錄、文書，也要備案供對方查證，切忌因法官釋明不公開而被誤認(rèn)為是對當(dāng)事人一方的援助。

(四)釋明適度原則

法官行使釋明權(quán)要依靠法官的辦案經(jīng)驗及公允良心，必須控制在法律規(guī)定的尺度內(nèi)，把握在當(dāng)事人以其通常的認(rèn)知和思維能力能夠理解、能對訴訟行為的直接法律后果產(chǎn)生合理預(yù)期、確保其訴訟行為意思表示真實的范圍內(nèi)，不能按法官單方面的意志進(jìn)行釋明，更不能代替當(dāng)事人做決定，而應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人不同的訴訟力量不同的釋明內(nèi)容適時的作出不同程度的釋明。

六、釋明權(quán)的救濟(jì)機制

法官未行使釋明權(quán)的，籠統(tǒng)地詢問當(dāng)事人是否還有其他意見，無法達(dá)到釋明權(quán)行使的要求，構(gòu)成消極對待釋明權(quán)。為防止法官怠于行使釋明權(quán)，法律可以賦予當(dāng)事人申請釋明的權(quán)利，對法官不行使釋明權(quán)的，當(dāng)事人或其委托代理人在知道或應(yīng)當(dāng)知道時在一定期限內(nèi)可提出異議，法院收到當(dāng)事人的異議后，可以根據(jù)具體情況作出書面回復(fù)。

當(dāng)事人認(rèn)為法官的釋明超過必要限度、有偏袒一方之嫌疑，有明顯的不公平時，對方當(dāng)事人也可以提出異議，或?qū)Ψü俚尼屆餍袨橹苯影l(fā)問，法官應(yīng)給予答復(fù)。釋明過度只有適當(dāng)于否而無違法于否的問題，故當(dāng)事人的此異議不能直接否定裁判的合法性，不能作為改判或發(fā)回重審的理由，否則將會造成法官害怕釋明而不積極釋明。對于確屬釋明過度的，可從職業(yè)道德、審判紀(jì)律等其他方面對法官行為進(jìn)行約束，若因法官對釋明的前提性事項作出了錯誤的判斷，導(dǎo)致給當(dāng)事人指示了錯誤的方向，或違背釋明合法、中立、公開的原則，如果這種錯誤已造成當(dāng)事人對該事項的處分權(quán)落空，就構(gòu)成程序暇疵甚至違法;如果釋明錯誤對實體裁判結(jié)果有影響，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出異議，而法官也必須對當(dāng)事人的異議予以答復(fù)。

當(dāng)事人如果是因法官拒絕釋明、過度釋明、或釋明行為違法而敗訴的話，有權(quán)以此為由對判決的合理性加以懷疑，并可以提起上訴或申請再審，法官怠于釋明、過度釋明、違法釋明或法官釋明的內(nèi)容沒有針對性的行為可能成為發(fā)回重審、或決定再審、錯案追究等的法定事由，法官均有可能承擔(dān)錯判的責(zé)任。

若當(dāng)事人根據(jù)法官的釋明后變更了訴訟請求或改變了陳述意見，法官或合議庭發(fā)現(xiàn)之前的釋明錯誤的，法官應(yīng)當(dāng)再次釋明，并通知對方當(dāng)事人。若依法須經(jīng)審委會討論的案件，審委會在聽取案件審理報告后不認(rèn)可釋明的，應(yīng)提出處理意見，退合議庭研究補救措施，由合議庭對釋明問題重新合議，對于符合條件的應(yīng)再次釋明，當(dāng)事人可再次變更訴訟請求。

結(jié) 語

正如法官休厄特所說：“不僅要主持正義，而且要人們明確無誤地、毫不懷疑地看到是在主持正義，這一點不僅是重要的，而且是極為重要的?！?法官行使釋明權(quán)，不能注重形式，而應(yīng)注重釋明效率和實

際效果，要讓當(dāng)事人清楚的看到法官公平的主持正義的過程，無論從訴訟程序還是實體審理來說，這一點對提高司法效率、促進(jìn)司法公正、構(gòu)建和諧社會都是相當(dāng)重要的。法官釋明權(quán)的完善不僅僅是完善法律規(guī)范就能解決的，其運行還與法律文化、法官職業(yè)素質(zhì)，以及當(dāng)事人對法官和法院的信任等息息相關(guān);同時，通過司法實踐積累經(jīng)驗來不斷豐富它的內(nèi)涵，釋明權(quán)制度的構(gòu)建和運作才具備現(xiàn)實可能性。在我國民事訴訟模式改革中，法官只有根據(jù)他們對事實的分析和法律的理解，通過心證的公開化，依法公正的行使釋明權(quán),認(rèn)真履行審判職責(zé)，盡可能的減少當(dāng)事人訴訟能力的差距，最大限度的查明案件事實的真相，才能達(dá)到建立釋明制度本身的意義。

第二篇：從典型案例研究民事訴訟中法官釋明權(quán)

從典型案例研究民事訴訟中法官釋明權(quán)

論文提要：每一項法律制度背后都蘊含著這一制度所追求的法律價值，釋明權(quán)制度也不例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》）第三十五條規(guī)定了法官釋明權(quán)制度，但該法條規(guī)定過于簡單，該法條在實施過程中存在法官難以掌握釋明的范圍及適度的問題、且法官釋明權(quán)具有比較大的主觀隨意性。但法官釋明權(quán)又在我國法院審理案件過程中普遍使用。在民事訴訟中法官的釋明不僅有助于實現(xiàn)司法實體正義，也有助于實現(xiàn)司法，提高司法的公信力。釋明權(quán)的普遍使用已經(jīng)成為當(dāng)今民事訴訟發(fā)展的主流，從我國的司法實踐中可以表明，法官釋明權(quán)有明確其釋明范圍的必要。而在審判實踐中，法官對案件是否釋明及釋明的范圍把握不準(zhǔn)，主觀隨意性比較大，因此亟需對其予以規(guī)范和完善。本文結(jié)合典型案例的分析確定釋明權(quán)的合理范圍，并探討法官行使釋明權(quán)的基本原則和完善機制，從而給法官在適用《證據(jù)規(guī)則》第三十五條時提供更多辦法解決具體案件。全文共9218字。

一、法官釋明權(quán)的基本理論

關(guān)于釋明權(quán)的淵源，隨著自由資本主義向壟斷資本主義的轉(zhuǎn)變,國家加強對社會經(jīng)濟(jì)生活各領(lǐng)域的干預(yù)已成社會發(fā)展的必然趨勢，在民事訴訟法理論界訴訟公法說占據(jù)了主導(dǎo)地位, 這就要求加強法院對訴訟的干預(yù), 以提高訴訟效率和司法公正。因此, 在大陸法系實行當(dāng)事人主義的國家在其民事訴訟法中普遍加強了法院的職權(quán)干預(yù), 規(guī)定法官釋明權(quán)或釋明義務(wù), 實際加強了民事訴訟法職權(quán)主義色彩。英美法系國家也不斷改革民事訴訟法, 加強法官對訴訟的管理職能。[①]我國的訴訟模式是以當(dāng)事人主義，尊重當(dāng)事人的處分權(quán)和辯論權(quán)，但是由于我國經(jīng)濟(jì)文化比較落后，公民素質(zhì)不高、必須依靠司法機關(guān)處理糾紛，完全依靠當(dāng)事人主義的訴訟模式處理矛盾是不現(xiàn)實的，隨著我國法治進(jìn)程的不斷加快，我國的民事訴訟模式也隨之轉(zhuǎn)換為確定當(dāng)事人主義為主，同時賦予法官在訴訟過程中的指揮和管理的訴訟模式，將訴訟實體處分權(quán)利交個當(dāng)事人行使，同時將訴訟程序交個法官指揮和管理，隨著我國民事訴訟模式的轉(zhuǎn)變法官釋明權(quán)也隨著產(chǎn)生并不斷強化。

關(guān)于釋明權(quán)的性質(zhì)，在大陸法系有幾種觀點，第一種觀點，“權(quán)利說”，認(rèn)為釋明權(quán)系法官的基本權(quán)利，釋明權(quán)屬于法官指揮權(quán)的范疇，法官通過自由裁量權(quán)來確定釋明權(quán)的的方式和程度的。第二種觀點“義務(wù)說”，認(rèn)為法官根據(jù)法律規(guī)定履行釋明權(quán)是法官的義務(wù)，法官如果消極行使釋明權(quán)會承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；第三種觀點“權(quán)利義務(wù)說”，認(rèn)為法官的一項重要權(quán)能權(quán)能就是釋明權(quán)，權(quán)能屬訴訟權(quán)利與訴訟義務(wù)的范疇。法院法官對民事案件進(jìn)行審理時對案件有關(guān)事實和法律進(jìn)行詢問，并促使當(dāng)事人進(jìn)行證明。釋明權(quán)系審判權(quán)的必然延伸。筆者認(rèn)為第三種觀點比較合理，審判權(quán)是一種公權(quán)力，實施釋明權(quán)的主體只能是法官，從公權(quán)力的屬性來看，如果法官不實施釋明權(quán)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，簡而言之，釋明權(quán)具有權(quán)責(zé)和權(quán)職的雙重屬性，兩者應(yīng)相互統(tǒng)一，不可偏廢一方。

關(guān)于釋明權(quán)的概念，釋明權(quán)是指在民事訴訟過程中，法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟請求不適當(dāng)、不清晰，或提供證據(jù)資料不夠充分但自認(rèn)已足夠證明相關(guān)事實，或其認(rèn)為的法律關(guān)系與法官認(rèn)定不一致時，法官應(yīng)通過釋明從探知當(dāng)事人真實意思，指令其作出詳細(xì)、清楚、正確的要求，保證訴訟能力分配不均的當(dāng)事人實現(xiàn)程序上的公平，避免因為訴訟能力強弱不均造成實體上的不公平，從而保障訴訟公開、公平、公正，真正實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。[②]

二、問題的提出

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條及《最高人民法院關(guān)于審理人身損失賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條等相關(guān)司法解釋已對法院釋明進(jìn)行規(guī)定，雖然這些規(guī)定已經(jīng)構(gòu)建起我國釋明制度的初步框架，但這些規(guī)定略顯簡單，立法不夠完善，上述法律在實施過程中存在一些諸多弊端。法官釋明權(quán)具有高度的抽象性，在具體個案如何適用還需依托法官自由裁判權(quán)，由于每位法官對釋明權(quán)的規(guī)定理解不同，而且由于我國法官的素質(zhì)參差不齊，所以在沒有高素質(zhì)法官和同一標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)下行使法官釋明權(quán)，釋明權(quán)難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。因此在審判實踐中，法官應(yīng)對哪些問題行使釋明權(quán)？如何正確適當(dāng)?shù)男惺贯屆鳈?quán)？釋明權(quán)行使的一般原則？如何完善法官釋明權(quán)制度？本文擬通過典型案例對此展開探討。

三、有關(guān)法官釋明權(quán)的四個典型案例

案例1：原告甲訴被告乙公司、丙、丁提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，原告甲在一審中明確表示原告甲與被告丙、丁存在提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛的法律關(guān)系，一審法院認(rèn)為原告甲與被告乙公司系勞動關(guān)系，一審法院要求原告甲是以請求勞動爭議糾紛案件處理還是以提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛處理本案，原告明確要求以提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛處理本案，一審法院在原告堅持未變更訴訟請求的情形下，自行變更訴訟請求為勞動爭議糾紛處理本案，并根據(jù)工傷保險待遇給予原告賠償。一審判決后，原告甲提起上訴，原告甲認(rèn)為一審法院徑行將原告的訴請?zhí)峁﹦趧?wù)者受害責(zé)任糾紛變更為勞動爭議糾紛，違法了“當(dāng)事人有權(quán)處分自己訴訟權(quán)利的民事訴訟原則，即使一審法院認(rèn)為原告的主站的提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛不成立，認(rèn)為是本案系勞動爭議糾紛案件，也應(yīng)當(dāng)行使法院的釋明義務(wù)，告知原告的訴訟風(fēng)險，由原告自行作出決定，并承擔(dān)相應(yīng)的訴訟風(fēng)險。二審法院認(rèn)為，一審判決自行變更原告的訴訟請求，該變更亦違反了“不告不理”和“當(dāng)事人有權(quán)處分自己訴訟權(quán)利”的民事訴訟原則”的民事原則，一審法院也沒有行使法院的釋明義務(wù)，認(rèn)為原審判決違反法定程序。裁定發(fā)回重審。

案例2：甲公司訴被告乙公司、丙公司房地產(chǎn)項目權(quán)益糾紛案件。[③]原告甲公司在一審明確表示其主張雙方為項目轉(zhuǎn)讓關(guān)系，一審法院認(rèn)為，為雙方之間沒有項目轉(zhuǎn)讓關(guān)系而是合作開發(fā)關(guān)系。一審多次向原告行使釋明權(quán)，告知變更訴訟請求，否則承擔(dān)相應(yīng)的訴訟風(fēng)險，但原告堅持其訴訟請求。一審擅自將項目轉(zhuǎn)讓糾紛變更為合作開發(fā)并逕行判決被告乙公司、丙公司承擔(dān)相應(yīng)的付款義務(wù)給原告甲公司。一審判決后，被告乙公司、丙公司提起上訴，二被告認(rèn)為，一審法院在對合作開發(fā)未予審理的情形下，擅自將項目轉(zhuǎn)讓糾紛變更為合作開發(fā)并逕行判決由二被告承擔(dān)付款責(zé)任，屬未訴而判，違反了民事訴訟法中不告不理的基本原則，剝奪了二被告的抗辯權(quán)利。二審法院認(rèn)為，一審法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求，本案中經(jīng)一審法院告知后，原告甲公司仍未變更訴訟請求，由于原告甲公司主張的法律關(guān)系性質(zhì)與一審法院根據(jù)案件事實認(rèn)定的不一致，一審法院不應(yīng)作出實體判決，而應(yīng)駁回原告甲公司的起訴，一審法院在原告甲公司經(jīng)釋明仍未變更訴訟請求的情形下，逕行對原告甲公司未予主張的法律關(guān)系予以裁判，既替行了原告甲公司的起訴權(quán)利，又剝奪了二被告的抗辯權(quán)利，違反了人民法院審理民事案件的法定程序，二審法院撤銷了一審判決，并駁回原告甲公司的訴訟請求。

案例3：原告甲訴被告乙、丙財產(chǎn)損害賠償糾紛一案，原告甲認(rèn)為乙、丙共同損害了甲的財產(chǎn)其中包括有泥房一間、水井一口、桑苗樹500株，故原告甲要求乙、丙連帶賠償給原告各項經(jīng)濟(jì)損失共計10000元。在開庭審理過程中，原告甲只是提供了財產(chǎn)被損害的照片，二被告認(rèn)為損害事實存在，但原告訴請的財產(chǎn)損失價值沒有事實和法律依據(jù)，故不予賠償。一審法院向原告甲某釋明其舉證不充分，告知應(yīng)向有資質(zhì)的評估機構(gòu)申請財產(chǎn)損害評估，并告知不申請應(yīng)自行承擔(dān)訴訟風(fēng)險。但原告甲明確表示舉證已很充分能證明其訴請，不需申請對財產(chǎn)損失價值進(jìn)行評估。一審最終以原告甲證據(jù)不足為由駁回原告的訴訟請求。原告甲逐提起上訴，并在二審中申請了財產(chǎn)損失評估，二審接受了財產(chǎn)損失評估申請，并根據(jù)財產(chǎn)損失價值評估結(jié)論支持了原告甲的訴訟請求。

案例4：甲通過銀行向乙匯款100000元，為此甲以乙取得甲的利益沒有合法根據(jù)為由訴至法院，要求乙返還給甲上述款項。但在庭審過程中，甲主張雙方存在借貸關(guān)系，雖然沒有借款協(xié)議，但甲通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式將100000元轉(zhuǎn)入乙的戶頭，故甲認(rèn)為乙構(gòu)成不當(dāng)?shù)睦鎽?yīng)當(dāng)返還非法獲得的利益。乙辯稱甲委托乙進(jìn)行經(jīng)營管理一家服裝店。甲所稱的100000元均屬于甲委托乙購買的貨款，現(xiàn)貨物在倉庫中，由于經(jīng)營不善，甲欲想否定雙方的委托關(guān)系而認(rèn)為乙構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。故乙請求法院駁回甲的訴訟請求。法官向甲釋明告知甲應(yīng)按雙方的基礎(chǔ)法律關(guān)系起訴并舉證，但甲堅持認(rèn)為雙方系借款關(guān)系，乙獲得不當(dāng)利益沒有合法根據(jù)，故不變更訴請請求。一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人所主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果。原告認(rèn)為被告獲得利益沒有合法根據(jù)，但沒有向法院提供任何證據(jù)，被告提出雙方系委托經(jīng)營關(guān)系致使案件陷于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。鑒于甲和乙均認(rèn)可匯款10000 元是有原因，說明雙方之間存在基礎(chǔ)性法律關(guān)系，故本案不屬于不當(dāng)?shù)美Ｔ嬉圆划?dāng)?shù)美麨橛善鹪V至法院，沒有事實和法律依據(jù)，本院判決駁回甲的訴訟請求。

四、對上述典型案例的分析

上述案例在我國司法審判實踐中均具有一定的代表性，案例1涉及的問題是法官如何履行釋明權(quán)的問題；案例2涉及的問題是當(dāng)事人的自由處分權(quán)與法官釋明權(quán)沖突的問題；案例3涉及的問題是關(guān)于舉證責(zé)任分配的釋明問題。案例4涉及的問題是在不當(dāng)?shù)美V訟中當(dāng)事人主張的基礎(chǔ)性法律關(guān)系錯誤時法官的釋明權(quán)如何行使的問題？

（一）關(guān)于法官履行釋明權(quán)的問題。

大陸法系國家由于受到職權(quán)主義傳統(tǒng)的影響，法官不應(yīng)也不能在庭審活動中處于消極地位，所以賦予法官釋明權(quán)，但如果法官行使釋明權(quán)不當(dāng)往往又造成自由裁量權(quán)的泛濫。案例1中雙方當(dāng)事人的爭議焦點是本案的法律關(guān)系是勞動爭議糾紛還是提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛，當(dāng)事人堅持主張本案系提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛而非勞動爭議糾紛案件，法官通過理智思考認(rèn)為本案系勞動爭議糾紛案件，這時法官應(yīng)當(dāng)積極行使釋明權(quán)，并告知不變更訴訟請求的風(fēng)險。否則當(dāng)事人可以以法官沒有履行釋明義務(wù)而提起上訴。民法上的請求是指存在于民事實體法上的請求權(quán)，而訴訟上的請求權(quán)則屬于純粹的民事訴訟法的概念，訴訟上的請求權(quán)是指原告向法院提出的訴的聲明中請求法院要求或者原告向被告提出的權(quán)利主張，也就是說訴訟請求是原告?zhèn)€人主觀上向被告所主張的權(quán)利或者法律關(guān)系，在客觀上未必已經(jīng)確實存在。原告訴請的法律關(guān)系未必確實存在，但可以反映原告主觀上向被告所主張的法律關(guān)系，此時原告訴請的法律關(guān)系與法官認(rèn)為的法律關(guān)系不一致，法官應(yīng)當(dāng)幫助原告作出正確的決定。案例1中一審被二審發(fā)回重審，問題之一就是法官沒有履行釋明的義務(wù)，屬于程序違法。筆者認(rèn)為，一審法官可能把法官釋明權(quán)理解為法官的自由裁量權(quán)，不能正確理解法官怠于履行釋明權(quán)構(gòu)成案件被二審發(fā)回重審的理由。法官行使釋明權(quán)還應(yīng)包括以下情形：（1）法律關(guān)系不明確的釋明，如當(dāng)事人只主張判令被告賠償損失人民幣若干元，但未明確要求賠償請求所依據(jù)的法律關(guān)系，而原告的損失存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，此時法官應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人行使釋明權(quán)，要求當(dāng)事人明確其主張的法律關(guān)系。（2）訴請請求項目遺漏的釋明，如在人身損害賠償案件中，原告因法律知識欠缺或因疏忽大意只是主張物質(zhì)賠償，而沒有要求精神賠償，為當(dāng)事人利益最大化，法官可以在探知當(dāng)事人真實意圖的基礎(chǔ)上，啟發(fā)當(dāng)事人補充新的訴訟請求。（3）遺漏必要被告的釋明，如在道路交通事故損害賠償案件中，原告起訴侵權(quán)人是常態(tài)，但是在個別情形下，原告認(rèn)為侵權(quán)人不具備相應(yīng)的賠償能力，所以不對其提出請求，僅將保險公司作為被告起訴，所以法官應(yīng)當(dāng)向原告釋明追加侵權(quán)人為共同被告，原告對保險公司于侵權(quán)人的請求權(quán)存在事實上法律上的牽連關(guān)系，不將侵權(quán)人列為共同被告，不僅不利于保險公司的訴訟權(quán)利保障，而且可能會出現(xiàn)矛盾判決的情形。故法官應(yīng)當(dāng)向原告釋明申請追加被告保險公司為共同被告。（4）訴請請求部分不正確的釋明，如在財產(chǎn)損失賠償案件中，原告要求被告賠償物質(zhì)損失及賠禮道歉、恢復(fù)名譽。此時法官應(yīng)當(dāng)告知被告賠禮道歉、恢復(fù)名譽只適用于人格權(quán)益損害案件，而不適用與財產(chǎn)損害賠償案件，故法院可要求當(dāng)事人修正其不適當(dāng)?shù)脑V訟請求。

（二）關(guān)于當(dāng)事人的自由處分權(quán)與法官釋明權(quán)沖突的問題

在就訴訟請求進(jìn)行釋明時，法官應(yīng)為雙方當(dāng)事人提供程序保障。尊重雙方當(dāng)事人的自由處分權(quán)是法官履行釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)遵守的界線。在民事訴訟中“法官應(yīng)當(dāng)幫助當(dāng)事人作出正確的決定，但不應(yīng)當(dāng)代當(dāng)事人作出決定，更不能讓法官的理智取代當(dāng)事人的意識?！盵④]《證據(jù)規(guī)定》第三十五條的邏輯是法官應(yīng)當(dāng)提示一方當(dāng)事人可以變更訴訟請求，而非要求當(dāng)事人必須按照法官的提示變更訴訟請求。案例2本質(zhì)就是當(dāng)事人的自由處分權(quán)與法官釋明權(quán)的沖突，經(jīng)法官釋明后當(dāng)事人可能有接受和不接受兩種情形，但是否接受屬于當(dāng)事人的自由處分權(quán)。當(dāng)事人接受，則其會按照法官的釋明方向進(jìn)行訴訟。當(dāng)事人不接受也屬于當(dāng)事人自由處分權(quán)的范圍，因此經(jīng)法官釋明后當(dāng)事人拒絕變更訴訟請求的，法官則應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)事人的訴訟請求依法裁判。一方當(dāng)事人接受法官的釋明后變更期訴訟請求，其訴請目的也相應(yīng)的發(fā)生變化，此時應(yīng)保障對方當(dāng)事人對新的請求發(fā)表意見的權(quán)利，否則意味這剝奪了對方當(dāng)事人辯論的權(quán)利。案例2中一審判決之所以被二審撤銷，就是由于法官經(jīng)釋明后當(dāng)事人未接受法官的釋明觀點，而一審法院徑行在判決書中變更了當(dāng)事人的訴訟請求，既處分一方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，又剝奪了對方當(dāng)事人就此請求進(jìn)行辯論的權(quán)利，構(gòu)成程序違法。筆者認(rèn)為對訴訟請求進(jìn)行釋明是法官釋明的重要內(nèi)容，但法官釋明應(yīng)不能超過必要的限度，法官應(yīng)洞察當(dāng)事人的真正意圖，不能根據(jù)法官個人意圖變更當(dāng)事人的訴訟請求，更不能代替當(dāng)事人的意志作出主張，法官釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)受到當(dāng)事人主張的事實限制。法官釋明的義務(wù)是當(dāng)事人其主張的法律關(guān)系的性質(zhì)與法院根據(jù)案件事實作出認(rèn)定不一致時告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求，近一步講是法官認(rèn)定的法律關(guān)系和適用法律的法律與當(dāng)事人主張的法律關(guān)系和適用法律發(fā)生分歧，法官應(yīng)在此范圍內(nèi)進(jìn)行釋明。法官不能在當(dāng)事人主張的事實基礎(chǔ)之外啟發(fā)當(dāng)事人變更、補充訴訟請求，法官也不應(yīng)引導(dǎo)當(dāng)事人在變更訴請求時提出不同于已提出的事實關(guān)系的新理由，否則屬于法官過度釋明，損害雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。綜上，法官釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的陳述為基礎(chǔ)，雙方當(dāng)事人的陳述為法官釋明權(quán)劃定了界線，法官提示當(dāng)事人變更、明確訴訟請求、提供新證據(jù)或者補充新的事實主張等履行釋明權(quán)必須在當(dāng)事人陳述的范圍內(nèi)，不允許法官的釋明替代當(dāng)事人的主張，也不允許法官在當(dāng)事人的陳述之外啟發(fā)當(dāng)事人新的主張和新的抗辯。

（三）關(guān)于舉證責(zé)任分配的釋明問題

舉證責(zé)任分配是指當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)予以證實。舉證責(zé)任分配關(guān)系到當(dāng)事人在訴訟中的成敗。然而在實踐審判過程中，由于當(dāng)事人訴訟能力存在差異或者一方當(dāng)事人誤以為自己已完成了舉證責(zé)任，此時如果法官不向當(dāng)事人行使釋明責(zé)任分配，直接以一方當(dāng)事人提供的證據(jù)不充分為由否定其主張，就是使當(dāng)事人喪失繼續(xù)舉證的權(quán)利，所以法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)。對此，有學(xué)者認(rèn)為，法官出發(fā)點并不僅僅是為了查明事實真相，而更加注重賦予當(dāng)事人提供證據(jù)的機會，從而避免來自法院的突襲裁判。[⑤]最新《民事訴訟法》修正了此前堅持的“證據(jù)限時提出主義”的立場，變更為“證據(jù)適時提出主義”的立場。這種立場被立法機關(guān)吸收，為法官在訴訟過程中釋明舉證責(zé)任的分配及當(dāng)事人補充提交新證據(jù)提供了法理基礎(chǔ)。案例3中一審法官審查判斷證據(jù)后認(rèn)為原告提供的證據(jù)不充分無法證實損失價值大小，被告對原告的損失價值也予以否認(rèn)，原、被告的訴訟博弈過程中致使損失價值無法認(rèn)定，因此原告需要進(jìn)一步舉證。而原告由于訴訟經(jīng)驗的缺乏誤以為其所主張的事實是自然規(guī)律或者推定的事實而沒有提供證據(jù)加以證明的必要，如法官沒有履行釋明權(quán)而是直接根據(jù)舉證證據(jù)規(guī)則判決原告因舉證不能承擔(dān)敗訴責(zé)任，那么原告敗訴后申請物品損失價值評估重新起訴到法院，則會陷入一個尷尬的局面，原、被告及法院因為同一財產(chǎn)損害糾紛進(jìn)行重復(fù)勞動，而且原告的起訴有可能涉及民事訴訟中的“一事不再理”原則，這樣當(dāng)事人的糾紛未能徹底解決又浪費了司法資源。因此一審法院釋明的做法得到二審法院的支持。為此筆者認(rèn)為，首先因當(dāng)事人疏忽大意或者欠缺法律知識，向法院提供了存在瑕疵的證據(jù)，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，要求當(dāng)事人修正瑕疵或補充證據(jù)。其次當(dāng)事人誤以為提供的證據(jù)能夠證明相關(guān)問題時，法官通過心證判定原告提供的證據(jù)不充分時，法官應(yīng)當(dāng)把心證的過程及結(jié)果公開，行使釋明義務(wù)促使當(dāng)事人提供新的證據(jù)；最后在舉證責(zé)任分配上應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人充分舉證的權(quán)利，不因為當(dāng)事人因輕微的過失未能如期舉證進(jìn)而喪失勝訴的權(quán)利。

（四）基礎(chǔ)性法律關(guān)系的釋明問題

在審判實踐中，原告及其代理人在訴訟過程中會選擇訴訟風(fēng)險最小、舉證責(zé)任較易、支出最少的訴訟請求。如果原告及其代理人錯誤的認(rèn)為不當(dāng)?shù)美V訟可以實現(xiàn)舉證責(zé)任倒置，只要證明自己存在損失即可，則被告對占有不當(dāng)利益是否有合法依據(jù)及占有的原因承擔(dān)舉證責(zé)任。因為就案例4而言，如原告提起合同糾紛需要對合同的成立、生效、合同義務(wù)及違約責(zé)任等問題承擔(dān)舉證責(zé)任。事實上原告只是為了舉證的便利而提起不當(dāng)?shù)美V訟以避開基礎(chǔ)性法律關(guān)系，但筆者查閱了相關(guān)資料都未發(fā)現(xiàn)不當(dāng)?shù)美V訟屬于舉證責(zé)任的倒置。原告為了實現(xiàn)不當(dāng)?shù)美@一法律關(guān)系的成立，必然回隱瞞事實上基礎(chǔ)法律關(guān)系，這個法院審判帶來很大的障礙。因此法官在原告提起錯誤的法律關(guān)系上應(yīng)履行釋明權(quán)，使雙方的訴訟真正建立在公平、公正的基礎(chǔ)上。在不當(dāng)?shù)美V訟中法官正確行使法官釋明權(quán)的方法是：首先原告訴至法院主張不當(dāng)?shù)美V訟，立案法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行舉證責(zé)任的釋明，如經(jīng)釋明后原告仍堅持按不當(dāng)?shù)美崞鹪V訟的，如符合《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)以不當(dāng)?shù)美麨榘赣蓽?zhǔn)予立案。其次進(jìn)入法庭審理階段，如法官查實雙方確無基礎(chǔ)法律關(guān)系，只是純粹的基于錯誤給付而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?，則法官應(yīng)對雙方提供的證據(jù)的證明力進(jìn)行比較，根據(jù)證據(jù)的高度蓋然性進(jìn)行判斷，原告需對不當(dāng)?shù)美娜齻€構(gòu)成要件（①取得不當(dāng)利益;②受到損失；③取得利益人沒有合法根據(jù)）承擔(dān)全部的舉證責(zé)任，反之則案件陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。再次法官在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)原告主張的法律關(guān)系為不當(dāng)?shù)美?，但實際上雙方存在基礎(chǔ)性法律關(guān)系，該基礎(chǔ)性法律關(guān)系的性質(zhì)是確定不當(dāng)?shù)美南葲Q條件，這時法官應(yīng)當(dāng)履行釋明權(quán)，告知原告可以變更訴訟請求的基礎(chǔ)為其基礎(chǔ)性法律關(guān)系，同時給予被告對變更的訴訟請求進(jìn)行答辯和舉證的權(quán)利。經(jīng)釋明后原告堅持以雙方存在不當(dāng)?shù)美鳛檎埱髾?quán)基礎(chǔ)，仍拒絕變更訴訟請求。法院根據(jù)民事訴訟處分原則，判決駁回原告的訴訟請求。對于判決引發(fā)的既判力風(fēng)險應(yīng)由原告自行承擔(dān)，但法院不應(yīng)就雙方的基礎(chǔ)性法律關(guān)系進(jìn)行審理和判決。

五、確定法官行使釋明權(quán)的基本原則

法官釋明權(quán)的目的是確保司法公正，提升司法公性力，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此法官釋明應(yīng)當(dāng)尊從以下四個原則：

（一）尊重當(dāng)事人處分原則。在民事訴訟中，法官根據(jù)案件事實所認(rèn)定法律關(guān)系與當(dāng)事人主張的法律關(guān)系不一致，法官需履行釋明義務(wù)，但當(dāng)事人是否聽從法官的釋明是當(dāng)事人自由處分的權(quán)利，法官釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)受到當(dāng)事人自由處分權(quán)的限制。

（二）中立原則。由于一方當(dāng)事人法律知識有限、訴訟能力欠缺等，有時很難表達(dá)內(nèi)心真實所要主張的訴求。為此法官釋明應(yīng)當(dāng)平衡雙方當(dāng)事人的訴訟能力，實現(xiàn)審判的實質(zhì)公正。

（三）適度原則。法官釋明權(quán)應(yīng)控制在一定限度內(nèi)，既要防止過度釋明損害當(dāng)事人自由處分的權(quán)利，也要防止消極釋明從而做出突襲判決損害當(dāng)事人合法權(quán)益。[⑥]

（四）公開原則。法官行使釋明權(quán)將對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大的影響，因此法官行使釋明權(quán)過程中應(yīng)在雙方當(dāng)事人都在場的情況下進(jìn)行釋明，并做好釋明筆錄由雙方當(dāng)事人簽字。

六、完善法官釋明權(quán)制度的思考

（一）完善法官釋明權(quán)制度

雖然我國已經(jīng)頒布有關(guān)法官行使釋明權(quán)的司法解釋，但是法官的釋明權(quán)并未在我國民事訴訟法中明確規(guī)定，在立法層面上仍處于空白狀態(tài)，因此將釋明權(quán)納入到民事訴訟的基本制度中，建立完善的釋明權(quán)制度是我國法治進(jìn)程不可缺少的一部分。[⑦]在立法層面對釋明權(quán)制度進(jìn)行系統(tǒng)全面的規(guī)定，通過立法對釋明權(quán)的原則、范圍、行使方式等作出詳盡的規(guī)定，使辦案法官做到有法可依，有法必依。德國、日本等國家對法官釋明權(quán)進(jìn)行了積極的探索并取得不少成效，這些寶貴的理論及實踐經(jīng)驗可供我國參考。

（二）確定釋明權(quán)的范圍

法官適用釋明權(quán)過程的示意圖（見下圖三）

釋明

主體

法官

釋明權(quán)的種類

消極釋明

積極釋明

確定釋明權(quán)范圍

訴訟請求不明確、不妥當(dāng)、不合法的釋明

訴訟時效的釋明

事實主張不明確、不適當(dāng)以及存在矛盾時的釋明

法院原則上不應(yīng)主動提示當(dāng)事人主張訴訟時效的抗辯。

在當(dāng)事人提出訴訟時效抗辯意思不清晰的情況下，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明作出清晰的訴訟時效抗辯，并引導(dǎo)另一方當(dāng)事人對訴訟時效進(jìn)行抗辯的機會，防止法院突襲裁判。

舉證責(zé)任分配的釋明

證據(jù)存在瑕疵的釋明

法院適用的法律與當(dāng)事人的主張的法律不一致的釋明

不履行釋明權(quán)的法律后果

消極釋明系法官的義務(wù)，如法官怠于履行消極釋明影響到裁判結(jié)果的，當(dāng)事人一方提起上訴的，二審法院應(yīng)以程序違法為由裁定發(fā)回重審。

積極釋明由于受到法律的限制，法官行使積極釋明權(quán)時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，只有在一方當(dāng)事人提出訴訟時效主張不夠清晰明確的情況下，法官才能作出是否提出明確訴訟訴訟時效的釋明，反之亦然，同時法官應(yīng)引導(dǎo)另一方當(dāng)事人對對方提出的訴訟時效進(jìn)行抗辯。

（三）提高法官素質(zhì)，保證釋明權(quán)的正確行使

從上述案件中可以看出法官通過行使釋明權(quán)來實現(xiàn)案件事了已經(jīng)為司法公正的一部分，釋明權(quán)就像一把雙刃劍，釋明權(quán)的行使得當(dāng)與否關(guān)系的司法中立及程序正義。而法官的素質(zhì)又與釋明權(quán)能否正確履行有這必然的因果關(guān)系。為此法官應(yīng)具有以下素質(zhì)：第一、崇高的思想道德，忠實地執(zhí)行憲法和法律、全心全意為人民服務(wù)；第二、精通審判業(yè)務(wù)，并具有熟練應(yīng)用法律的能力，根據(jù)法律規(guī)定和自己對法律的理解對當(dāng)事人進(jìn)行法律釋明；第三、具有豐富的人生經(jīng)歷和社會經(jīng)驗，對雙方當(dāng)事人的意識表示、法律知識、社會經(jīng)驗等方面能夠作出正確的判斷；第四、良好的職業(yè)道德，自律自省，秉公執(zhí)法，能夠正確處理法官釋明義務(wù)和當(dāng)事人權(quán)利之間的關(guān)系。

結(jié)

語

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條關(guān)于法官釋明權(quán)的規(guī)定過于簡單，在審判實踐中不利于法官實踐操作，釋明權(quán)的普遍使用已經(jīng)成為當(dāng)今民事訴訟發(fā)展的主流，法官行使釋明權(quán)不僅有利于實現(xiàn)案件事了，更是立法者對民事訴訟模式轉(zhuǎn)變的一種法律理念。法官釋明義務(wù)主要作用于當(dāng)事人訴訟請求、舉證責(zé)任、訴訟時效、適用法律四大領(lǐng)域，而法官釋明權(quán)的廣泛運用對法官正確行使釋明權(quán)提出了更高的要求，法官應(yīng)在保持公正的角度下履行釋明權(quán)，法官行使釋明權(quán)還應(yīng)當(dāng)受到當(dāng)事人自由處分權(quán)的約束，法官行使釋明權(quán)是法官追求公正與效率的現(xiàn)代司法理念，這就要求我們建立完善的法官釋明權(quán)制度，從制度上妥善構(gòu)建法官釋明權(quán)，既要認(rèn)識到法官釋明對實體正義和訴訟效率上所起到的積極作用，又要對法官釋明行為加以規(guī)范和約束，防止法官的主觀隨意性，這樣才能真正建立法官釋明權(quán)制度本身的意義。

（作者單: 廣西宜州市人民法院）

[①] 江偉 劉敏 ：《論民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換與法官釋明權(quán)》載《訴訟法論叢》（第六卷）

[②] 參見楊建華主編：《民事訴訟法之研究》，三民書局1984年版，轉(zhuǎn)引自蔡虹：《釋明權(quán)：基礎(chǔ)透視與[②]制度構(gòu)建》，載《法學(xué)評論》2005年第1期。

[④] [德]魯?shù)婪?瓦塞爾曼：《從辯論主義到合作主義》，載[德]米夏埃爾?施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法法學(xué)出版2005年版，第380頁。

[⑤] 波多野雅子：《訴訟當(dāng)事人視域中的民事訴訟》，日本法律文化社2006年版，第223頁

[⑥] 壽何一妮 玄子云：《淺議我國民事訴訟中的法官釋明權(quán)制度立法現(xiàn)狀及其完善》，法制博覽，2013.6(中)

[⑦] 高立春：《論法官釋明權(quán)的存在的問題及完善》，法制與社會，2013.7（下）0 作者黃一為的相關(guān)文章

第三篇：淺析民事訴訟中的釋明權(quán)（最終版）

本文作者：肖文 好范文原創(chuàng)投稿

淺析民事訴訟中的釋明權(quán)

肖文

釋明權(quán)又稱闡明權(quán)，是指在訴訟過程中，法官在當(dāng)事人的訴訟請求、陳述的意見或提供的證據(jù)不正確、不清楚、不充分、不適當(dāng)?shù)那樾蜗?，依職?quán)對當(dāng)事人進(jìn)行詢問、啟示、提醒或要求當(dāng)事人對其作出解釋、澄清或予以修正、補充的訴訟行為。釋明權(quán)制度對解決我國目前公民

文化和法律素質(zhì)低，充分保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利，落實司法為民，促進(jìn)司法公正起到積極作用。

一、釋明權(quán)的含義及性質(zhì)

釋明權(quán)又稱闡明權(quán)、闡釋權(quán)，其概念一般歸納為：在民事訴訟過程中，當(dāng)事人的主張或陳述的意見不明確、不充分、不恰當(dāng)、或提供的證據(jù)不夠充分，而認(rèn)為自己證據(jù)足夠充分時，法官以發(fā)問和曉諭的方式，提醒或啟發(fā)，引導(dǎo)當(dāng)事人澄清問題、補充完整、讓其提出新的訴訟資料、排除與法律意義上的爭議無關(guān)的事實或證據(jù)，以促使當(dāng)事人作出適當(dāng)?shù)穆暶骱完愂觥⒋偈巩?dāng)事人舉證，以證明案件事實的權(quán)能。1釋明權(quán)是法官的訴訟指揮權(quán)，釋明權(quán)的“權(quán)”不能解讀為權(quán)利的“權(quán)”，而應(yīng)理解為法官的職權(quán)、職責(zé)，且在法律規(guī)定必須行使釋明的場合，法官不得拒絕行使，否則就是失職或瀆職，因而釋明權(quán)又是法官的義務(wù)。

二、釋明權(quán)的行使時間和內(nèi)容

法官釋明權(quán)的行使貫穿于民事訴訟的始終，自立案、審判至執(zhí)行，各訴訟階段法官行使釋明權(quán)的要求和內(nèi)容均有所不同，以下作一具體分析：

（一）立案階段的釋明

在立案階段，法院需要審查原告是否具有訴訟資格、被告是否明確、訴訟請求及事實理由是否具體、是否屬于法院受理的民事訴訟范圍及受訴法院管轄等實質(zhì)要件，以及起訴狀是否符合法定要求，有無遺漏或錯誤等形式要件，故立案法官在立案階段的釋明對象為原告，其釋明應(yīng)圍繞訴訟的成立展開，釋明的內(nèi)容主要為對不符合受理條件的起訴，對訴訟請求、事實、理由，明顯不合理、不明確、不適當(dāng)?shù)?，?yīng)闡明法律規(guī)定，及時指出問題所在，啟發(fā)原告明確主張，引導(dǎo)原告進(jìn)行更換、補正、放棄、追加、另行起訴、或通過其他合法途徑解決相關(guān)問題，但需注意，立案階段的釋明應(yīng)以探知當(dāng)事人真實意思為限，不能影響當(dāng)事人對自己實體權(quán)利的處理。?

（二）庭前準(zhǔn)備階段的釋明

在審理前的準(zhǔn)備階段，當(dāng)事人最重要的工作是收集各種訴訟材料,但因有的當(dāng)事人特別是沒有請律師的當(dāng)事人的訴訟能力較低，并不知道如何舉證才能充分證明其主張事實。故在這一階段，承辦法官在閱卷后，應(yīng)適當(dāng)?shù)男惺贯屆鳈?quán)，釋明對象為原、被告及第三人，釋明應(yīng)明確舉證內(nèi)容和爭議焦點，保障當(dāng)事人正確行使程序選擇權(quán)，2釋明的內(nèi)容主要為，當(dāng)事人提供的證據(jù)材料不足以證明其主張,或當(dāng)事人認(rèn)為自己無證明責(zé)任而不提交證據(jù)材料的，法官應(yīng)向當(dāng)事人發(fā)問,對法律后果進(jìn)行釋明，以啟發(fā)當(dāng)事人提供證據(jù)材料或提供充分的證據(jù)材料；在證據(jù)交換時，若出現(xiàn)當(dāng)事人提交的證據(jù)不足以認(rèn)定相關(guān)事實，或在對方提出了相反證據(jù)后，需要反證或分配舉證責(zé)任等情形時，法官應(yīng)予適當(dāng)提示和引導(dǎo)，讓當(dāng)事人盡可能窮盡舉證責(zé)任；若當(dāng)事人本人無法取得的證據(jù)，辦案法官可以告知當(dāng)事人依法享有申請調(diào)取有關(guān)證據(jù)、進(jìn)行鑒定等的權(quán)利。需注意，審理前的準(zhǔn)備階段法官的釋明應(yīng)在審核訴訟材料后，作出初步判斷，適宜以提醒和告知的方式，啟發(fā)當(dāng)事人明白其證明責(zé)任，以補充相關(guān)證據(jù)。就舉證而言，法官不能直接告知當(dāng)事人具體應(yīng)提交什么訴訟材料，應(yīng)以爭點與證據(jù)的整理為核心，不得對案件介入過深，否則會造成未審先決和審理不公。3

（三）開庭審理階段的釋明

案件庭審階段既是法院行使審判權(quán)的重要階段，又是當(dāng)事人行事訴權(quán)的重要階段，法官正確行使釋明權(quán)直接影響到當(dāng)事人是否積極、正確的參加訴訟活動，關(guān)系到法官審理案件的效率及對案件的公平正確處理。因而在這一階段，法官應(yīng)圍繞雙方當(dāng)事人的請求、質(zhì)證或辯論中主張觀點,站在中立的立場上謹(jǐn)慎地予以提示,引導(dǎo)雙方當(dāng)事人充分辯論。具體的情形有以下幾種：①當(dāng)事人對事實及主張不清楚、不完整的，法官可行使釋明權(quán)，說明法律上的要求，令其補充陳述。如承租人在租賃房屋內(nèi)洗澡時一氧化碳中毒身亡，其父母起訴出租人要求賠償因租賃房屋不通風(fēng)造成承租人洗澡時煤氣中毒而死產(chǎn)生的喪葬費、死亡賠償補償費、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費、誤工費等損失，并要求解除租賃合同，退還已提前支付的租賃費等訴訟請求。法官應(yīng)告知原告合同法及相關(guān)司法解釋關(guān)于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合問題的規(guī)定，令原告選擇其請求權(quán)，明確其主張；②對當(dāng)事人疏忽的法律見解應(yīng)當(dāng)采取提醒的形式，提示并引起當(dāng)事人注意，對當(dāng)事人不知曉的法律和一些較為復(fù)雜的法律概念，當(dāng)事人提出的和可能涉及的民事權(quán)利及民事法律關(guān)系的法律構(gòu)成、民事行為的法律后果，除充分說明概念的內(nèi)容外，還要進(jìn)行必要的解釋、詢問，進(jìn)行充分的釋明，使當(dāng)事人對法律問題充分地表明自己的意見。如在訴訟中，當(dāng)事人對建筑

第四篇：解析民事訴訟中法官的訴訟指揮權(quán)問題探析

民事訴訟中法官的訴訟指揮權(quán)問題探析

付廣

“民事訴訟中法官與當(dāng)事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題?！盵1]我國正在進(jìn)行的以建立和完善現(xiàn)代民事訴訟機制為目標(biāo)的審判方式改革，其核心內(nèi)容是在法官權(quán)力與當(dāng)事人權(quán)利之間進(jìn)行合理的分配。對于民事訴訟中的重要角色主體——法官來說，實現(xiàn)對自身角色的理性認(rèn)識和準(zhǔn)確定位，將對推進(jìn)這場改革發(fā)揮極為關(guān)鍵的作用。本文試圖通過對西方兩大法系不同訴訟模式下的法官權(quán)力進(jìn)行比較研究，考察其發(fā)展演變所帶來的啟示，從而論及我國的民事訴訟改革應(yīng)當(dāng)恰當(dāng)處理職權(quán)主義與當(dāng)事人主義二者的關(guān)系，并對訴訟進(jìn)程中法官職權(quán)的具體體現(xiàn)——訴訟指揮權(quán)加以分析。

一、兩大法系不同訴訟模式下的法官權(quán)力比較

“比較法有助于更好地認(rèn)識并改進(jìn)本國法?！盵2]在進(jìn)行我國民事訴訟改革時，對西方市場經(jīng)濟(jì)國家的民事訴訟法律制度加以研究并借鑒其有益經(jīng)驗，是十分必要的。

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為：西方國家的民事訴訟制度可以劃分化為兩大模式：一是當(dāng)事人主義(又稱為“對抗制”)模式;另一是職權(quán)主義模式。前者以英、美為代表;后者以歐洲大陸國家為代表，其中德國最為典型。這兩大模式分野的焦點在于當(dāng)事人與法院(法官)在民事訴訟中究竟誰起主導(dǎo)作用。

當(dāng)事人主義訴訟模式為普通法系(英美法系)國家所采用。其特征是：訴訟雙方當(dāng)事人在啟動、推進(jìn)、終結(jié)訴訟程序方面，以及在法庭辯論和提供證據(jù)方面具有決定性作用。作為裁判者的法官在訴訟中居于中立和超然的地位，一般不介入雙方當(dāng)事人的辯論，法律通常禁止法官主動收集證據(jù)或積極地謀求當(dāng)事人和解，法官只能在當(dāng)事人請求的范圍內(nèi)，在法庭辯論終結(jié)以后作出裁判，并且裁判所依據(jù)的證據(jù)只能來源于

當(dāng)事人。整個民事訴訟程序，尤其是法庭辯論呈現(xiàn)出激烈的對抗色彩，有人形象地稱之為雙方當(dāng)事人的“競技”或“決斗”。當(dāng)事人要想在競技中獲勝，必須最大限度地在法庭調(diào)查和辯論中發(fā)揮自己及律師的智慧、能力、辯才。為了使雙方當(dāng)事人能夠有效地在訴訟中展開攻擊和防御，同時也使陪審團(tuán)和法官在雙方當(dāng)事人激烈的對抗中正確地采納和運用證據(jù)，這些國家的法律通常設(shè)置了精細(xì)、嚴(yán)格、完整的程序制度(如交叉詢問制)和證據(jù)法規(guī)則。

職權(quán)主義訴訟模式一般為大陸法系國家所采用。在職權(quán)主義模式下，盡管對于訴訟程序的發(fā)生、變更、消滅等重大訴訟事項是由雙方當(dāng)事人起決定作用，但法官不是消極的裁判者，他們依法定職權(quán)控制著訴訟的進(jìn)程。具體表現(xiàn)在：第一，在開庭審理之前，法官可以通過了解案情，確定爭議的焦點，積極主動地對案件事實進(jìn)行必要的審查。第二，在庭審中，法官有權(quán)掌握和控制雙方當(dāng)事人的辯論，有權(quán)主動地向當(dāng)事人、證人等發(fā)問，并適時地促成雙方和解。訴訟結(jié)果并非完全取決于當(dāng)事人及其律師的法律專業(yè)技能及辯才，法官在庭審中始終具有積極性、主動性。第三，法官為了查明案件事實，有權(quán)收集、審查和評判證據(jù)，并在此基礎(chǔ)上作出裁判，裁判所依據(jù)的證據(jù)材料并非完全依賴雙方當(dāng)事人，這一點與當(dāng)事人主義訴訟模式明顯不同。

值得注意的是，雖然兩大法系的法官在訴訟進(jìn)行中發(fā)揮的作用有所不同，但都承認(rèn)并且貫徹民事訴訟中的處分權(quán)主義和辯論主義。處分權(quán)主義又被稱作處分原則，是指“當(dāng)事人有權(quán)決定訴訟的開始、訴訟的對象及終了訴訟的訴訟原則”。[3]基于處分權(quán)主義，又產(chǎn)生了辯論主義。對辯論主義原則的理解，一般包括以下三個方面：其一，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，法官不能以當(dāng)事人沒有主張的事實作為裁判的事實根據(jù);其二，法官應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人雙方之間沒有爭議的事實作為判決的事實根據(jù);其三，法官對證據(jù)事實的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實。誠如一位西方法學(xué)家所言，“大陸法系和普通法系共同流行的制度是處分制度。根據(jù)這個制度，提出什么爭端，舉出什么證據(jù)和作出什么樣的辯論，幾乎完全取決于當(dāng)事人。” [4]即使是法官職權(quán)較大的德國，由法官主導(dǎo)訴訟的進(jìn)程，但其底線仍是當(dāng)事人的處分權(quán)主義和辯論主義。由此可以看出，西方大陸法系國家民事訴訟法采用的職權(quán)主義與前蘇聯(lián)民事訴訟法采用的所謂“職權(quán)主義”截然不同。前蘇聯(lián)所采用的民事訴訟結(jié)

構(gòu)，因其具有較為強烈的國家干預(yù)色彩而被認(rèn)為是強職權(quán)主義或超職權(quán)主義，其特點突出表現(xiàn)為：法院在民事訴訟中擁有絕對主導(dǎo)權(quán)，法院的審理和裁判可以不受當(dāng)事人主張的約束。“法院須采取法律所規(guī)定的一切措施，全面、充分和客觀地查明真實案情以及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而不受已經(jīng)提出的材料和陳述的限制?！盵5]這種職權(quán)主義是建立在計劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)建立和發(fā)展的客觀需要。西方兩大法系國家，由于實行的都是市場經(jīng)濟(jì)體制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事訴訟中即體現(xiàn)為處分權(quán)主義和辯論主義。而正是這兩個基本原則，構(gòu)成了對法官職權(quán)的有效約束。

二、對現(xiàn)代民事訴訟中職權(quán)主義和當(dāng)事人主義關(guān)系的重新認(rèn)識

20世紀(jì)初，龐德對普通法訴訟制度的批判，悄然拉開了西方國家司法改革的序幕。[6]不少大陸法系國家通過修改民事訴訟法的規(guī)定，加強了法院(法官)的程序控制權(quán)，對當(dāng)事人的處分權(quán)予以限制;而在普通法系國家，強化法官職權(quán)作為改革的主線也清晰可鑒。20世紀(jì)70年代，世界訴訟法學(xué)界就已經(jīng)清楚地認(rèn)識到，“法官權(quán)力的增加，傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認(rèn)同，在某種程度上還包括英國和美國。實踐證明，這一潮流是合理的，因為它提高了司法裁判之效率，使保障訴訟迅速且井井有條地進(jìn)行成為法官之任務(wù)?！盵7]

目前，兩大法系各國面臨著如何公正、迅速、經(jīng)濟(jì)地解決民事糾紛的共同任務(wù)，因此，加強法官的職權(quán)作用成為司法改革的一個重要特征?！皞鹘y(tǒng)觀點認(rèn)為在普通法系各國，法官在程序上的作用完全是消極的，而在大陸法系各國，法官在訴訟程序和證據(jù)調(diào)查中幾乎處于支配地位，在兩大法系之間存在明顯的差異。不過，在今天，這一觀點不啻是一個神話。現(xiàn)實的程序觀已超越了各法域和法系，各種各樣的程序方法在各法系之間是互相滲透的?！?[8]在國際化、全球化的浪潮中，世界各國出現(xiàn)了民事訴訟法一體化的動向。

回過頭來看我國的情況，過去長期實行的強職權(quán)主義訴訟模式，在計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中已充分顯露其弊端，與改革開放后形成的新的經(jīng)濟(jì)、社會條件不相適應(yīng)。1991年頒布的新《民事訴訟法》，不僅標(biāo)志著我國民事訴訟基本制度已經(jīng)確立，而且說明在計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的法院包攬訴訟的職權(quán)主義

審判制度開始向尊重當(dāng)事人權(quán)利的訴訟制度轉(zhuǎn)變。在此大背景下，我國各級法院開始廣泛推行以強化當(dāng)事人權(quán)利、弱化法院(法官)職權(quán)為基本特征的民事審判方式改革。改革中曾推出過“一步到庭”的審理方式，即不論案件是簡單明了還是疑難復(fù)雜，在開庭以前，法官對所處理案件的了解僅限于原告的起訴狀和被告的答辯狀，對于其他證據(jù)一概由當(dāng)事人在法庭上提供。一些地方學(xué)習(xí)借鑒英美國家的“對抗制”審理模式，對“誰主張、誰舉證”的原則作絕對化的理解，法官不再調(diào)查取證，不主動詢問當(dāng)事人核實證據(jù)，而是由當(dāng)事人在法庭上舉證和相互質(zhì)證，凡舉證不能的則一概承擔(dān)敗訴風(fēng)險。這些改革措施表明，我國正逐步引入當(dāng)事人主義訴訟模式的某些原則。但經(jīng)過一段時間的探索之后，發(fā)現(xiàn)完全由當(dāng)事人主導(dǎo)的訴訟制度存在著自身難以克服的弊端。如某些案件由于雙方當(dāng)事人的舉證能力相差懸殊，如一味強調(diào)“誰主張，誰舉證”，可能最終導(dǎo)致實體處理不公;而實行“一步到庭”的做法，由于法官和當(dāng)事人在庭前準(zhǔn)備均不充分，在法庭上法官又過于消極，指揮訴訟不力，導(dǎo)致案件事實久查不明，造成訴訟時間的拖延和司法資源的浪費，當(dāng)事人的成本無謂增加。對此，一些學(xué)者批評改革“已進(jìn)入當(dāng)事人主義訴訟模式的誤區(qū)”，因而建議我國民事訴訟改革在目標(biāo)取向上，應(yīng)傾向于大陸法系的職權(quán)主義訴訟模式而非英美法系的當(dāng)事人主義訴訟模式。隨著審判改革的進(jìn)一步深入，選擇什么樣的訴訟模式成為理論界和實務(wù)界激烈爭論的話題。

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人在程序中的自主權(quán)(主要體現(xiàn)為處分權(quán)主義和辯論主義)，這是由市場經(jīng)濟(jì)條件下的“私權(quán)自治”和“意思自由”原則所決定的。但絕對的當(dāng)事人自主權(quán)并不存在。當(dāng)今世界司法改革潮流中，兩大法系訴訟模式日益融合，法官職權(quán)過度的國家，逐漸貫徹當(dāng)事人的自主權(quán)，而對抗制色彩濃厚的國家，逐漸強化法官的職權(quán)?；诖耍覈拿袷略V訟制度改革，不能因為強化當(dāng)事人的自主權(quán)而將法院(法官)的職權(quán)一筆抹殺。需要指出的是，西方國家司法改革中職權(quán)主義因素的增加，并不意味著前蘇聯(lián)及我國原先實行的“強職權(quán)主義”(或“超職權(quán)主義”)模式是正確的，改革要重回老路。職權(quán)主義并非改革的終極目標(biāo)，正如純粹的對抗制不能保障實質(zhì)性正義的實現(xiàn)，故而不應(yīng)設(shè)置無邊際的對抗制訴訟模式一樣，法院職權(quán)主義也并非毫無限制，它受到當(dāng)事人處分權(quán)主義和辯論主義的約束，比如，在訴訟的提起、訴訟標(biāo)的的確定或當(dāng)事人的和解等問題上，法官不得以自己的意志取代當(dāng)事人的意思，法官依職權(quán)對訴訟進(jìn)行干預(yù)不得侵犯當(dāng)事人程序保障權(quán)，不得偏袒一方等。當(dāng)事人自主權(quán)與

法官職權(quán)的有機結(jié)合、均衡分配，是世界各國民事訴訟的發(fā)展方向。我國的民事訴訟改革，也應(yīng)當(dāng)通過合理分配訴訟程序中當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力為基礎(chǔ)來構(gòu)造，在貫徹落實當(dāng)事人主義基本原則的同時，保留適當(dāng)?shù)穆殭?quán)主義因素。

三、我國民事訴訟中法官訴訟指揮權(quán)的內(nèi)容

如前所述，為提高訴訟效率，減少訴訟成本，合理利用司法資源，力求實現(xiàn)公正與效率的最佳平衡，現(xiàn)代民事訴訟在強化當(dāng)事人自主權(quán)的同時，并不排除法院(法官)的職權(quán)作用。從訴訟開始到訴訟終結(jié)的過程中，當(dāng)事人及其他訴訟參與人，如何正確行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，往往需要加以組織、安排、引導(dǎo)和控制，法院(法官)的這種職權(quán)體現(xiàn)在訴訟進(jìn)程中，即為訴訟指揮權(quán)。有學(xué)者將其定義為“法院在監(jiān)督訴訟程序合法進(jìn)行，謀求完全、迅速的審理，盡快解決糾紛的條件下所進(jìn)行的活動及其權(quán)能的總稱?！盵9]在我國民事訴訟法律制度中，筆者認(rèn)為訴訟指揮權(quán)的內(nèi)容主要包括以下四個方面：

(一)程序引導(dǎo)權(quán)。英美法系當(dāng)事人主義和大陸法系職權(quán)主義兩種模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我國民事訴訟改革應(yīng)當(dāng)分別取其精華，去其糟粕，結(jié)合我國的具體國情，構(gòu)建庭審中法官和當(dāng)事人互動的良性機制。一方面，應(yīng)當(dāng)看到我國原有的強職權(quán)主義審判方式嚴(yán)格限制了當(dāng)事人的處分權(quán)和充分參與程序的權(quán)利，法官過度操縱和控制訴訟程序的進(jìn)行，當(dāng)事人完全成為被動的訴訟主體。所以，審判方式改革在很大程度上是要弱化法官的職權(quán)，強化當(dāng)事人參與訴訟活動的權(quán)利。另一方面，又要看到純粹的當(dāng)事人主義往往引發(fā)當(dāng)事人及其代理人濫用訴訟權(quán)利，降低訴訟效率，甚至具有把整個訴訟活動變成毫無意義的競技比賽的危險。所以，不能因為強調(diào)當(dāng)事人的作用而放棄法官對訴訟程序?qū)嵤┍匾目刂坪鸵龑?dǎo)。依據(jù)我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，法官在指揮訴訟中的程序引導(dǎo)權(quán)包括 ：(1)對符合立案條件的起訴予以受理，啟動審理程序;對不符合立案條件的起訴，裁定不予受理或駁回。(2)通知被告應(yīng)訴，確定并通知第三人參加訴訟，追加或更換當(dāng)事人等。(3)對案件的審理適用簡易程序或普通程序的確定。(4)指定訴訟程序中的期日、期間，如舉證時限、交換證據(jù)的期日和開庭時間等。(5)組織當(dāng)事人進(jìn)行

庭前證據(jù)交換，確定爭點。(6)促成當(dāng)事人和解，或主持調(diào)解。(7)指定或委托鑒定人。(8)根據(jù)法定原因，中止、終結(jié)或恢復(fù)訴訟程序。

(二)庭審指揮權(quán)。筆者認(rèn)為，基于審判權(quán)的中立性和被動性的特征，決定了在法庭審理這一環(huán)節(jié)中，法官角色的基本定位是消極性的，其主要精力在于認(rèn)真了解雙方提出的證據(jù)，通過判斷證據(jù)的真?zhèn)魏妥C明程度，扮演好裁決者的角色。當(dāng)然，法官的消極性是相對的，其中也蘊藏著積極的成份。法官在庭審中既要維護(hù)審判秩序，保證庭審活動按照法定程序有條不紊地進(jìn)行;又要及時歸納案件的爭點，引導(dǎo)當(dāng)事人圍繞案情的焦點展開辯論，以提高整個庭審活動的功效。具體而言，法官的庭審指揮權(quán)包括：(1)宣布開庭和告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利;宣告上一程序結(jié)束和下一程序開始。(2)為查明案件事實，通知證人出庭作證，或者要求有關(guān)人員向法庭提供證據(jù)。(3)應(yīng)當(dāng)事人或其訴訟代理人的請求，允許其發(fā)表意見及對證人、鑒定人發(fā)問;當(dāng)一方當(dāng)事人及其代理人向證人提出誘導(dǎo)性的問題，或者提問的內(nèi)容與案件無關(guān)，應(yīng)對方當(dāng)事人提出的反對請求，可制止發(fā)問或者提示證人不作回答。(4)組織當(dāng)事人合理而有效地進(jìn)行質(zhì)證和辯論，并可根據(jù)實際情況，調(diào)整辯論順序，對辯論進(jìn)行限制、分離或者合并。(5)對訴訟參與人或旁聽人員違反法庭紀(jì)律，擾亂法庭秩序的，有權(quán)制止并依法予以制裁。

(三)釋明權(quán)。法官的釋明權(quán)(又稱闡明權(quán))是日本著名民事訴訟法學(xué)家谷口平安先生首先提出的，是指法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當(dāng)事人以及向當(dāng)事人提出建議的權(quán)限。[10]具體的說，就是在當(dāng)事人的主張不正確、有矛盾或者不清楚、不充分時，法官可以依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實及法律上的質(zhì)問或指示，讓當(dāng)事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充分的證據(jù)予以補充的權(quán)能。德國、法國、日本等國家的民事訴訟法對法官行使釋明權(quán)均有規(guī)定。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則也規(guī)定，法官在審前會議對當(dāng)事人之間不明確的主張或陳述，可以行使職權(quán)，促使當(dāng)事人補充說明。釋明權(quán)存在的合理基礎(chǔ)是對處分權(quán)主義和辯論主義進(jìn)行合理的限制和修正，糾正完全的當(dāng)事人主義帶來的訴訟遲延、成本增加等缺陷，其更為重要的意義還在于：在當(dāng)事人主義支配下，查明案件事實必須的訴訟資料由當(dāng)事人提供，然而，由于當(dāng)事人的能力或條件的限制，致使他們不能提出或說明自己的主張時，如果法官依然袖手旁觀、無動于衷的話，就會出現(xiàn)應(yīng)勝訴者不能勝訴，而應(yīng)敗訴者卻贏了官司的可悲結(jié)局。這樣的

審判結(jié)果與國家設(shè)立民事訴訟的目的相違背，而且也是對公正、公平審判目標(biāo)的諷刺。因此，強調(diào)法官釋明權(quán)的同時，還應(yīng)強調(diào)釋明含有義務(wù)要求的一面。如德國民事訴訟法規(guī)定：“審判長對有必須釋明的地方必須加以釋明”。法國民事訴訟法規(guī)定：法官可以要求當(dāng)事人對事實提供解決爭訟所必要的說明;如果法官認(rèn)為對解決紛爭是必要的話，法官可以要求當(dāng)事人提供其對法律根據(jù)的說明。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》 雖然沒有規(guī)定釋明權(quán)制度，但是在最高人民法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，明確了 “ 人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證”以及“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求”。以上規(guī)定可以被視為是法官的釋明權(quán)，但并未完全涵蓋釋明權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，以下的幾種情況法官也可以行使釋明權(quán)：(1)當(dāng)事人的請求或陳述中包含相應(yīng)的意思，但未能正確表達(dá)或清楚表達(dá)時，法官可以釋明;(2)當(dāng)事人提供的訴訟資料不充分時，法官可以通過釋明促使當(dāng)事人補充或提出新的訴訟資料;(3)對當(dāng)事人的不當(dāng)聲明，應(yīng)通過釋明加以消除。從性質(zhì)上說，釋明權(quán)是法官為明了原告或被告所主張的請求和事實情況而對當(dāng)事人的主張和舉證活動加以引導(dǎo)的一種訴訟程序上的指揮權(quán)，而不是代替當(dāng)事人主張和舉證，因而釋明權(quán)的行使仍然必須尊重當(dāng)事人的處分權(quán)和辯論權(quán)。為防止法院行使釋明權(quán)影響雙方當(dāng)事人的權(quán)利，德國和日本等國家民事訴訟法規(guī)定，對一方當(dāng)事人釋明的情況必要時告知對方當(dāng)事人，同時也允許當(dāng)事人對法院的釋明行為提出異議。此規(guī)定可茲我國借鑒。

(四)調(diào)查取證權(quán)。筆者認(rèn)為，完全由當(dāng)事人舉證不符合我國國情，應(yīng)當(dāng)為法官保留必要情況下的調(diào)查取證權(quán)。我國民事訴訟法關(guān)于法院在當(dāng)事人不能舉證和必要時的調(diào)查取證的規(guī)定，與我國律師制度不發(fā)達(dá)，當(dāng)事人的文化素質(zhì)較低，經(jīng)濟(jì)拮據(jù)，收集證據(jù)的能力和條件有限等現(xiàn)實存在的問題有關(guān)。如果把當(dāng)事人的舉證責(zé)任提升到絕對化的地步，其結(jié)果不僅違背審判方式改革的初衷，而且會造成大量案件的司法不公(主要是實體不公)，進(jìn)而動搖整個司法制度的根基。[11]所以適當(dāng)?shù)穆殭?quán)調(diào)查取證仍有必要。其積極意義在于，排除庭審查明案件事實過多受到的語言、辯論技巧的影響，避免因客觀原因造成一方當(dāng)事人舉證不能而致判決對其不利且顯失公平的情形發(fā)生，在保證程序公正的前提下，最大限度地追求實體公正。我國現(xiàn)

行《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”。最高人民法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》專門規(guī)定了“人民法院調(diào)查收集證據(jù)”一節(jié)，其中對“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)”進(jìn)行了限定，是指：涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實;涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。除上述情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請進(jìn)行。法院(法官)的調(diào)查取證權(quán)具有以下特征：(1)它是一種補充權(quán)，法官一般不積極主動行使?！爱?dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)成為處理當(dāng)事人舉證和法院查證關(guān)系的一般原則。(2)它是一種限制權(quán)，法院調(diào)查收集證據(jù)程序應(yīng)在當(dāng)事人及其訴訟代理人提出申請的前提下啟動;且法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍應(yīng)嚴(yán)格限定為“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”。(3)它是一種可以權(quán)，對當(dāng)事人及其訴訟代理人申請法院調(diào)查收集證據(jù)，是否準(zhǔn)許，由法官審查決定;并且，經(jīng)法院調(diào)查證據(jù)而未能收集到的，仍由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果，并非由法官承擔(dān)。

四、結(jié)語

在當(dāng)今世界，單純強調(diào)某一種訴訟模式已經(jīng)失去了現(xiàn)實意義，遠(yuǎn)離了時代的潮流?！霸诔绦蚍I(lǐng)域中，我們迎接時代挑戰(zhàn)的最好方式，并非堅持古老的自由放任主義的方案模式，而是要力圖平衡當(dāng)事人個人主動性與法官適當(dāng)程序控制之間的關(guān)系?！盵12]德國著名法官瓦塞曼在1978 年出版了《社會民事訴訟》一書，主張當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的結(jié)合，即訴訟由以當(dāng)事人雙方和法院構(gòu)成的共同體來協(xié)同運作，在法院和雙方當(dāng)事人之間設(shè)立對話的橋梁，通過對話促進(jìn)糾紛的早期解決。這種模式被稱為協(xié)同主義。國外兩大法系的民事訴訟制度在世界性司法改革潮流中已經(jīng)發(fā)生了趨同性的演變，這種變化給了我們什么樣的啟示呢?筆者認(rèn)為：我國的民事訴訟改革應(yīng)當(dāng)?shù)Ｊ街疇?，從中國的實際出發(fā)，合理劃分當(dāng)事人與法院(法官)在民事訴訟中的權(quán)能，在加強當(dāng)事人自主權(quán)利的同時，為法官保留適當(dāng)?shù)目刂?、管理訴訟的權(quán)力，形成解決民事糾紛的互動機制。這樣的改革取向，既符合中國的國情，也恰好與當(dāng)今世界民事訴訟制度改革的潮流相吻合。

第五篇：解析民事訴訟中的沉默權(quán)

民事訴訟中的沉默權(quán)

徐昕

摘要：沉默權(quán)是一項具有充分道德基礎(chǔ)的個人權(quán)利，民事訴訟中當(dāng)事人應(yīng)擁有不自證其責(zé)的沉默的自由。本文以沉默權(quán)的產(chǎn)生及其限制為基點，從當(dāng)事人真實陳述義務(wù)的有限性、證明責(zé)任及其分配規(guī)則的要求、當(dāng)事人與證人法律地位的天然區(qū)分、事實探知的相對性、以及民事訴訟的本質(zhì)與法院事實探知權(quán)的最小化五個進(jìn)路，論證了民事訴訟中沉默權(quán)確立的理由。

我國對待犯罪嫌疑人的基本政策是“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”，這一政策隨著沉默權(quán)的提出和初步認(rèn)同而逐漸消解。但作為文化層面的“強制坦白”情結(jié)仍揮之不去，堅定地眷戀于警察、檢察官乃至法官心間。在司法實踐中，這項政策則被人們戲稱為“坦白從寬，牢底坐穿;抗拒從嚴(yán)，回家過年”，意味著偵查人員、檢察人員無權(quán)對犯罪嫌疑人從輕發(fā)落，卻以欺詐性手段令被告自白。而在民事訴訟中，也存在類似情形，可謂“實話實說，承擔(dān)責(zé)任;拒不承認(rèn)，沒有責(zé)任?！蹦敲?，在民事訴訟中，法官是否可要求當(dāng)事人坦白從寬呢?這一問題初看似乎具有游戲性質(zhì)，但深究下去，卻是一個十分嚴(yán)肅的話題。它涉及到，民事訴訟中當(dāng)事人是否擁有沉默權(quán);自認(rèn)在訴訟證明中的地位;民事訴訟對私權(quán)的保護(hù)應(yīng)由主張的當(dāng)事人證明，還是被主張的當(dāng)事人自認(rèn)，或法院代表國家要求當(dāng)事人坦白，或當(dāng)事人基于良心陳述真情而求得坦白從寬;法官事實發(fā)現(xiàn)職權(quán)的限度;訴訟理念是追求絕對真實還是相對真實等。本文擬從沉默權(quán)的產(chǎn)生及其限制切入，提出在民事訴訟中，當(dāng)事人亦應(yīng)擁有不自證其責(zé)的沉默權(quán)。

一

沉默權(quán)淵源于英國刑事訴訟，英國早期有一句法諺：“任何人皆無控告自己之義務(wù)”。最早承認(rèn)沉默權(quán)的判例是17世紀(jì)利爾伯恩一案。在該案中，利爾伯恩被控走私煽動叛亂的書籍，但他否認(rèn)犯罪，并在

審理中以不自我傷害為由拒絕宣誓和供述，因此被判罪名成立。英國上議院撤銷了對利爾伯恩的判決，禁止在刑事案件中要求被告宣誓作證。[1]

美國在米蘭達(dá)案件中，確認(rèn)了刑事調(diào)查中被調(diào)查人享有沉默權(quán)。調(diào)查人員在詢問前應(yīng)提醒被詢問人其享有沉默權(quán)，即被詢問人享有拒絕回答之權(quán)利，他的任何話或者行為都將作為呈堂證供，此為米蘭達(dá)規(guī)則。未遵守米蘭達(dá)規(guī)則而取得的證據(jù)，為不當(dāng)獲取之證據(jù)。無逮捕權(quán)的調(diào)查人員進(jìn)行詢問所取得的證據(jù)亦屬不當(dāng)獲取。違背自愿原則的自認(rèn)予以排除，如受暴力等行為影響等不可靠的自認(rèn)一概排除。

沉默權(quán)是保障程序公正、當(dāng)事人基本人權(quán)和個人尊嚴(yán)的重要條件，是對國家權(quán)力的必要制衡，有助于防止官方尤其是警察權(quán)力的濫用，切實貫徹?zé)o罪推定原則，防止無罪的人受到刑事追究。它是一項具有充分道德基礎(chǔ)的個人權(quán)利，是法律正當(dāng)程序的必然要求。因此，沉默權(quán)亦納入了《世界人權(quán)公約》和《歐洲人權(quán)公約》等國際性人權(quán)公約。

世上沒有免費的午餐。沉默權(quán)當(dāng)然亦需對應(yīng)一定的代價，如可能放縱犯罪。因此，自20世紀(jì)70年代初，同樣是在沉默權(quán)制度發(fā)源地的英國，發(fā)起了沉默權(quán)限制的討論。1971年，英國刑事法修改委員會建議：如果被告在警察審訊時不回答警察提問，而所提問題又是被告在法庭辯護(hù)時所依據(jù)的事實，對當(dāng)初被告的沉默，法庭可作出對被告不利之推斷;如果被告在審判過程中拒絕作證，也應(yīng)就此作出對被告不利之推斷。1976年新加坡最先采納這一建議，載入1977年1月施行的刑事訴訟法修正法案。由于北愛爾蘭發(fā)生一系列恐怖主義暴力案件，1988年英國通過了適用于北愛爾蘭的《刑事證據(jù)法令》，對沉默權(quán)做了重大限制。但該法適用卻被推廣，未限于恐怖主義犯罪。而最近“9.11”恐怖襲擊事件，也令得美國司法機構(gòu)漠視嫌疑人的基本權(quán)利保障。事件發(fā)生二個月以來，美國已拘留了一千多名嫌疑人，但一直沒有起訴。許多人嫌疑人的律師認(rèn)為，美國司法部門在證據(jù)很少或根本沒有證據(jù)的情況下、甚至僅僅根據(jù)懷疑，就拘留其當(dāng)事人。[2]英國等其它國家亦有類似動向。無罪推定、由獨立、公正的法院進(jìn)行及時、公平、公開審判、以及沉默權(quán)原則受到了極大的挑戰(zhàn)。

然而，對沉默權(quán)的限制，部分地將本應(yīng)由控方承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，損害了國際普遍認(rèn)可的人權(quán)準(zhǔn)則––––無罪推定原則，而這也正是英美所謂法律正當(dāng)程序的核心要求。限制沉默權(quán)對被告的基本權(quán)利保障是不公正的，事實上已造成了不少因警察非法行為而釀成的冤案，如伯明翰·塞克斯一案，伯明翰·塞克斯因1974年一宗爆炸案被判刑，服刑16年后，上訴法院才推翻其有罪判決。如果因打擊恐怖主義而不顧及當(dāng)事人基本程序保障權(quán)，對于法治和文明社會帶來的負(fù)面效應(yīng)亦是令人恐怖的。

盡管有關(guān)沉默權(quán)是否應(yīng)限制、限制的程度如何，還在爭論不休，但我們可以判斷，英美國家關(guān)于沉默權(quán)的爭論并未使沉默權(quán)的內(nèi)在精神受到損害，只不過是考慮公共利益而稍稍對沉默權(quán)予以限制。限制沉默權(quán)的目的，僅在于防止沉默權(quán)的濫用。對于我國而言，沉默權(quán)還尚未確立和運用，顯然談不上過分行使的問題，因此，針對過于強大的官方權(quán)力，當(dāng)然有必要在刑事訴訟中確立沉默權(quán)制度，刑事訴訟中嫌疑人和被告應(yīng)擁有不自證其罪的沉默權(quán)。

二

在民事訴訟中，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人同樣亦擁有不自證其責(zé)的沉默權(quán)。具體理由如下：

(一)當(dāng)事人真實陳述義務(wù)的有限性

一般認(rèn)為，當(dāng)事人為維護(hù)自身利益，沒有真實陳述義務(wù)，因此對法官詢問和對方當(dāng)事人的提問有權(quán)保持沉默。當(dāng)然，隨著社會利益在法律中作用的上升，以個人自由為核心的法律精神開始轉(zhuǎn)型，當(dāng)事人的真實義務(wù)、訴訟促進(jìn)義務(wù)、誠實信用義務(wù)逐漸從觀念演變?yōu)橹贫?。如德國二?zhàn)后就規(guī)定了一定范圍內(nèi)當(dāng)事人的真實義務(wù)和法官闡明權(quán)。二十世紀(jì)末英國司法改革基本上確立了當(dāng)事人的真實陳述義務(wù)，1999年4月實施的《民事訴訟規(guī)則》事實上為訴訟當(dāng)事人設(shè)置了一個兩難選擇：當(dāng)事人可以簽署事實聲明，亦可以不簽署。簽署事實聲明的，則比照證人作證可能承擔(dān)虛假陳述之法律后果;而不簽署事實聲明的，案件聲明(包括訴狀格式、訴狀明細(xì)、答辯狀、再答辯狀等)以及回復(fù)書、申請書、反對申請書等重要文書將無法得到法庭采納。進(jìn)而，法院在一定情形下還有權(quán)強制當(dāng)事人進(jìn)行事實聲明。[3]

但即便這些國家倡導(dǎo)當(dāng)事人真實陳述，也多未明確其法律后果。因為虛假陳述的證明、判斷需耗費相當(dāng)成本，故即使規(guī)定了法律后果也難以實施。可行的選擇，只能是確立一定限度的當(dāng)事人真實陳述義務(wù)，而非絕對的實事求是，即一方面明確規(guī)定當(dāng)事人須真實陳述，積極倡導(dǎo)真實陳述的道德;而另一方面概括性設(shè)置違反真實義務(wù)之法律后果，當(dāng)事人違反真實陳述義務(wù)，一般無需承擔(dān)法律責(zé)任，除極少數(shù)法定情形外，比如，顯而易見、損害他方利益、欺騙法庭、情節(jié)嚴(yán)重之謊言。[4]當(dāng)事人真實陳述義務(wù)的有限性，決定了當(dāng)事人在民事訴訟中有保持沉默之自由。

并且，就當(dāng)事人未表達(dá)意見的沉默而言，一般也不存在虛假陳述問題，沒有明確違反合理范圍內(nèi)的真實陳述義務(wù)。即便沉默可能產(chǎn)生誤解、誤導(dǎo)、直至因明顯誤導(dǎo)性而導(dǎo)致虛假陳述之客觀效果的，也很難落實當(dāng)事人不履行真實陳述義務(wù)的法律后果，因為當(dāng)事人的真實義務(wù)本身就是難以具體化的法律責(zé)任。因此，法官沒有理由要求當(dāng)事人“坦白從寬”，沒有權(quán)力強制當(dāng)事人自證其責(zé)，沒有依據(jù)對“沉默的羔羊”予以制裁。

(二)證明責(zé)任及其分配規(guī)則

民事訴訟中當(dāng)事人之所以應(yīng)享有沉默權(quán)，另一重要理由就是，證明責(zé)任及其分配規(guī)則的要求?！睹袷略V訟法》第64條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”[5]一般而言，原告就其主要的訴訟請求承擔(dān)證明責(zé)任，而被告對積極抗辯的事實承擔(dān)證明責(zé)任。證明責(zé)任的核心在于，對于真?zhèn)尾幻鞯氖聦?，承?dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人將承擔(dān)不利后果。比如，原告主張被告借了他的錢，但借據(jù)遺失，即便事實上被告向他借了錢，法院仍將判決原告敗訴，因為原告未履行其應(yīng)承擔(dān)的證明責(zé)任。

如果在民事訴訟中，當(dāng)事人須坦白自認(rèn)的話，那么，證明責(zé)任機制還有什么意義呢?案件就根本無需證明，當(dāng)事人調(diào)查取證的動力也將逐漸喪失，因為當(dāng)事人根本無需耗費大量人、財、物力去調(diào)查收集證據(jù)，法院直接要求一方當(dāng)事人自認(rèn)即可，并能大大降低訴訟成本。而這顯然是十分荒謬的。民事訴訟宗旨在于，解決平等當(dāng)事人之間的民事糾紛，因而天然地要求當(dāng)事人之間平等、對等和對抗，雙方當(dāng)事人利用對等的訴訟武器為各自的權(quán)利而斗爭或溝通。

自認(rèn)與沉默，屬于一對矛盾的范疇。所謂自認(rèn)，指一方當(dāng)事人就對方當(dāng)事人主張的案件事實(事實主張)和訴訟請求(權(quán)利主張)的認(rèn)可或認(rèn)諾。自認(rèn)的基本功能在于，通過當(dāng)事人對對方主張事實的承認(rèn)免除主張者證明責(zé)任，簡化程序，提高效率，省去法院證據(jù)調(diào)查程序，免去當(dāng)事人雙方對證據(jù)的收集、保存和質(zhì)辯。正如民事訴訟中當(dāng)事人可以對事實作出自認(rèn)或?qū)λ秸埱笥枰酝庖粯?，在刑事訴訟中，被告亦可自認(rèn)，實施辯訴交易。為確定是否采納自認(rèn)證據(jù)，法院須查明，自認(rèn)人是否能合理進(jìn)行自認(rèn)。在刑事訴訟中，不得因當(dāng)事人或他人在對其進(jìn)行正式提問時沒有或拒絕回答問題、或回應(yīng)調(diào)查人員的說明，而做出對當(dāng)事人不利之推斷。民事訴訟中亦然。因而，自認(rèn)之核心在于，自認(rèn)人的自愿性，自認(rèn)須完全排除任何外來壓力和強制。除人們頭頂?shù)纳铄湫强蘸蛢?nèi)心道德法則的驅(qū)使之外，任何人包括法官皆不得強制當(dāng)事人自認(rèn)。因此，自認(rèn)規(guī)則在證據(jù)法體系中的地位，屬當(dāng)事人選擇的任意性證據(jù)規(guī)則。相應(yīng)而言，在自認(rèn)與沉默之間，沉默權(quán)是矛盾的主要方面，沉默的自由顯得更為基本，是法院必須尊重的當(dāng)事人基本程序保障權(quán)。

(三)當(dāng)事人的證人化與沉默權(quán)

當(dāng)事人在民事訴訟中之所以應(yīng)擁有不自證其責(zé)的沉默權(quán)，也是源生于當(dāng)事人法律地位天然的要求。當(dāng)事人的特質(zhì)就在于維護(hù)自身的私權(quán)利益，而不實施于已不利的訴訟行為。與經(jīng)濟(jì)學(xué)假定的經(jīng)濟(jì)人類似，民事訴訟中當(dāng)事人也是一種經(jīng)濟(jì)人，可以將其界定為“私人”。私人之間運用訴訟武器進(jìn)行攻擊和防御，從而推動訴訟程序的進(jìn)行。

在大陸法國家，當(dāng)事人陳述與證人證言是兩類不同的證據(jù)形式。當(dāng)事人因與案件所具有的直接利害關(guān)系，而不具備證人資格。故在絕大多數(shù)大陸法國家，當(dāng)事人陳述的效力低于非當(dāng)事人的證人證言，這也昭示著當(dāng)事人有權(quán)保持沉默，并無陳述事實和宣誓作證之義務(wù)，否則，當(dāng)事人陳述與證人證言就應(yīng)平等對待。但部分國家亦規(guī)定當(dāng)事人在一定情形下可作為證人。如德國1933年修改民事訴訟法時引進(jìn)了“當(dāng)事人詢問制度”(Parteivernehmung)，即以當(dāng)事人所知事實之陳述作為證言的制度。奧地利民事訴訟法第371-383條詳細(xì)規(guī)定了當(dāng)事人詢問制度。日本《民事訴訟法》第207-211條專門規(guī)定了當(dāng)事人詢問制度，關(guān)于證人詢問的部分規(guī)定亦適用于當(dāng)事人詢問。

而在普通法國家，證人指以言詞方式或書面形式就直接感知的事件提供證據(jù)，證明案件事實的人，證人包括陳述案件事實的當(dāng)事人以及提供專業(yè)意見的專家證人。當(dāng)事人具備完全的證人資格，除法定情形外法院可基于他方當(dāng)事人請求強制其作證。但盡管如此，法院并不強調(diào)當(dāng)事人的真實陳述義務(wù)，一般也不對拒絕真實陳述的當(dāng)事人進(jìn)行制裁。同時應(yīng)注意，當(dāng)事人具有的證人資格并非與普通法相伴而生的。實際上，英國傳統(tǒng)普通法最初認(rèn)為，當(dāng)事人可能偽造證據(jù)，故未賦予當(dāng)事人提供證據(jù)的資格。至《1851年證據(jù)法》，才廢止普通法有關(guān)當(dāng)事人不能提供證據(jù)之規(guī)則，確立了當(dāng)事人作為證人的資格。而刑事被告至《1898年證據(jù)法》生效時方有證據(jù)資格。[6]且被告的證人資格并不確定無疑。如在R v Bathurst一案中，法官仍適用傳統(tǒng)方法，“??被告沒有提供證據(jù)之義務(wù)??他可以坐在被告席，靜觀檢控方證明案件，盡管剝奪了陪審團(tuán)在交叉詢問程序中聽審被告陳述之機會，但不能做的是，不得因被告未進(jìn)入證人席作證而推定被告有罪?！盵7]

粗看起來，賦予當(dāng)事人以證人資格，似乎成了許多國家司法改革的趨勢。但當(dāng)事人的證人化并不能代表民事訴訟的發(fā)展潮流，因為當(dāng)事人與證人在訴訟中的角色擔(dān)當(dāng)是天然且絕對存在的，要求當(dāng)事人完全象證人一樣坦陳真情，是不必要也是不可能的。因此，當(dāng)事人即便作為證人，也并不動搖當(dāng)事人對沉默權(quán)的享有。

(四)事實探知的相對性

民事訴訟不是探究自然奧秘和客觀真理，糾紛解決是民事訴訟之最終目的，因此，民事訴訟并不絕對地要求查清事實，實事求是。案件事實業(yè)已過去，時光無法倒流，絕對的客觀真實只是事實發(fā)現(xiàn)的理想目標(biāo)。人類認(rèn)識能力的有限性決定了人們發(fā)現(xiàn)案件事實只能是相對的，既然事實是由主體人來發(fā)現(xiàn)的，則所發(fā)現(xiàn)的事實當(dāng)然無法擺脫主觀映象，人類的一切“客觀認(rèn)識”皆透入了認(rèn)識主體的判斷、經(jīng)驗?zāi)酥疗姟！笆聦嵣?，法律職業(yè)界幾個世紀(jì)以前就已知道法律的事實發(fā)現(xiàn)是蓋然性的?！盵8]“所有的證據(jù)都是蓋然性的，并不存在形而上學(xué)的絕對真實??”[9] 制約著事實發(fā)現(xiàn)的因素，除了人的認(rèn)識能力、以及認(rèn)識作為主觀見之于客觀的基本特征之外，還有二個重要的因素，這就是事實發(fā)現(xiàn)的成本和法律制度價值目標(biāo)的

多重性。“人類所有的活動都不是免費的?！盵10]事實發(fā)現(xiàn)亦是如此，法院不可能在查明案件方面無限投入，過高成本將削弱民事案件解決的現(xiàn)實意義。“我并不是說美國法律制度對事實真相沒有興趣，而只是說求真的目的與其它目的––––諸如經(jīng)濟(jì)性、保護(hù)某些自信、助長某些活動、保護(hù)一些憲法規(guī)范––––相互競爭??程序制度在精確和成本之間追求最大的交換值?！盵11]這些都決定了事實探知的相對性。

法官要求當(dāng)事人坦白從寬，其背后的深層理念，顯然是對案件事實客觀真相的絕對追求。反之，賦予民事訴訟當(dāng)事人以沉默權(quán)，才真正貼近事實發(fā)現(xiàn)的相對性理念，符合人類認(rèn)識活動的規(guī)律。

(五)民事訴訟的本質(zhì)與法院事實探知權(quán)的最小化

民事訴訟中當(dāng)事人沉默權(quán)的確立，也是民事訴訟本質(zhì)的要求。民事訴訟的本質(zhì)可以簡潔地歸納為––––對抗與自主。社會沖突的司法救濟(jì)，決定了訴訟的對抗制性質(zhì)以及對抗制的對抗本質(zhì)，同時，民事訴訟以解決私權(quán)糾紛為目的，民事糾紛的私權(quán)性質(zhì)決定了當(dāng)事人自主。另一方面，民事訴訟雖然是解決私權(quán)糾紛的程序，但訴訟程序卻并不僅僅是當(dāng)事人(包括律師)私人的事情，民事訴訟中的平等和對等原則決不僅僅是形式上的平等，對實質(zhì)性平等和社會公正的追求必然要求法院進(jìn)行程序管理。自然正義是民事訴訟的本原性基礎(chǔ)，借助經(jīng)驗主義哲學(xué)、基于自然正義演化而來的“法律的正當(dāng)程序”是對抗制民事訴訟的基本理念。對抗制是民事訴訟的本質(zhì)與主流，法院的司法管理權(quán)不過是民事訴訟運行的車輪。對抗制并不意味著絕對的斗爭，當(dāng)事人在對抗中有合作，在自主中接受法院的強勢管理，“為權(quán)力而斗爭”將逐漸轉(zhuǎn)向“為權(quán)利而溝通”。民事訴訟中反程序傾向，諸如合意機制、ADR、和解文化對程序的反叛，呼喚著程序?qū)υ捓碚摰拇_立。對抗制的揚棄和發(fā)展，即以程序?qū)υ捄统绦蚬芾頇C制為修正范式、從絕對走向相對的對抗制，是民事訴訟制度和訴訟文化發(fā)展的全新方向。

民事訴訟的本質(zhì)，決定了法官職權(quán)的最小化。法官在民事訴訟中的權(quán)力僅應(yīng)限于案件管理和訴訟引導(dǎo)權(quán)，訴訟應(yīng)貫徹辯論主義原則和處分原則，減少法院干預(yù)。在事實探知方面，民事訴訟應(yīng)實行證據(jù)裁判主義和當(dāng)事人舉證原則，法院不應(yīng)擁有主動啟動事實調(diào)查程序之職權(quán)。

在民事訴訟中確立當(dāng)事人的沉默權(quán)，是訴訟模式從法院職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變的客觀要求，是對法院權(quán)力的必要制衡，是維護(hù)當(dāng)事人個人權(quán)利和尊嚴(yán)的重要條件。