第一篇：淺談反壟斷法中的相關(guān)市場(chǎng)界定

淺談反壟斷法中的相關(guān)市場(chǎng)界定

工商閘北分局 趙衛(wèi)龍

一、相關(guān)市場(chǎng)界定概述

在反壟斷法中，相關(guān)市場(chǎng)也稱特定市場(chǎng)，是指在具體案件中有關(guān)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或者限制競(jìng)爭(zhēng)行為所處市場(chǎng)的范圍。它是反壟斷法中的一個(gè)基礎(chǔ)性法律概念，對(duì)所有的限制競(jìng)爭(zhēng)行為的討論都必須以相關(guān)市場(chǎng)的界定為基礎(chǔ)才有意義。對(duì)我國(guó)反壟斷法規(guī)定的三種壟斷行為的認(rèn)定無不需要以相關(guān)市場(chǎng)的界定為前提或與之密切相關(guān)。僅從“相關(guān)市場(chǎng)”一詞在我國(guó)《反壟斷法》正文中的高頻出現(xiàn)（共有十三次之多）這一現(xiàn)象，也足知其界定對(duì)于反壟斷法的意義非同尋常。對(duì)于“相關(guān)市場(chǎng)”這樣一對(duì)反壟斷法至關(guān)重要的概念目前人們尚存不同認(rèn)識(shí)，美國(guó)《1992年橫向兼并指南》認(rèn)為市場(chǎng)是指某一種產(chǎn)品或者某一組產(chǎn)品以及生產(chǎn)和銷售該產(chǎn)品的地理區(qū)域，從產(chǎn)品市場(chǎng)和地理市場(chǎng)兩個(gè)方面對(duì)相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行定義。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，從反壟斷法的角度看，市場(chǎng)應(yīng)是三維的，相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)包括物的市場(chǎng)、空間的市場(chǎng)和時(shí)間的市場(chǎng)等三個(gè)層面。不過從目前各國(guó)的反壟斷實(shí)踐來看，通常都認(rèn)為相關(guān)市場(chǎng)包括相關(guān)產(chǎn)品（含服務(wù)，下同）市場(chǎng)以及相關(guān)地理市場(chǎng)兩部分，而對(duì)于相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)關(guān)注相對(duì)較少。例如《布萊克法律詞典》將相關(guān)市場(chǎng)表述為：“在特定的地域內(nèi)，由那些從用途上看可合理地相互替代的商品所構(gòu)成的市場(chǎng)?！睔W盟委員會(huì)也僅對(duì)相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)和相關(guān)地理市場(chǎng)分別進(jìn)行了表述：“相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)由消費(fèi)者根據(jù)產(chǎn)品的特征、價(jià)格以及預(yù)定的用途而認(rèn)為可以互換或者替代的所有產(chǎn)品或者服務(wù)構(gòu)成”，“相關(guān)地理市場(chǎng)由在產(chǎn)品或服務(wù)的供應(yīng)及需求中有關(guān)企業(yè)所在的、競(jìng)爭(zhēng)條件極其相似的地區(qū)構(gòu)成，這一地區(qū)由于跟其他地區(qū)的競(jìng)爭(zhēng)條件略有不同而和相臨地區(qū)區(qū)別開來”。而從我國(guó)《反壟斷法》第十二條第二款：“本法所稱相關(guān)市場(chǎng)，是指經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品范圍和地域范圍”來看，我國(guó)反壟斷法對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定中包含了相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)這一因素。

二、相關(guān)市場(chǎng)界定的通常方法

根據(jù)對(duì)相關(guān)市場(chǎng)概念的不同理解，在國(guó)外反壟斷法實(shí)踐中，界定相關(guān)市場(chǎng)通常需要考慮相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)兩個(gè)因素，即具有替代關(guān)系的產(chǎn)品的范圍和一個(gè)產(chǎn)品存在有效競(jìng)爭(zhēng)的地理范圍。相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)在有些個(gè)案中也會(huì)成為需要考慮的因素之一。

（一）相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)界定。市場(chǎng)原本就是源于經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，相關(guān)市場(chǎng)的界定需要以經(jīng)濟(jì)學(xué)理論作為技術(shù)支撐。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，市場(chǎng)是由供求兩方面組成的，所以對(duì)于相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)的界定應(yīng)從需求替代性和供給替代性兩個(gè)方面加以分析考察。從產(chǎn)品的功能、用途等物理特性出發(fā)，從商業(yè)習(xí)慣或者生產(chǎn)商以及消費(fèi)者的角度，綜合考察產(chǎn)品之間是否可以相互替代，或者說是否可以同樣滿足消費(fèi)者的需求著眼的近似功能分析方法和以一種產(chǎn)品的需求量變動(dòng)對(duì)于它的相關(guān)產(chǎn)品價(jià)格變動(dòng)的反應(yīng)程度的交叉價(jià)格彈性的分析方法都是基于需求替代性而產(chǎn)生的。在某些特殊情況下，特定消費(fèi)需求群體或消費(fèi)者偏好也應(yīng)成為界定相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)時(shí)加以考慮的因素。而從供給替代性方面來看，其分析多以潛在的競(jìng)爭(zhēng)者為對(duì)象，以供給彈性為主要標(biāo)準(zhǔn)。供給彈性較大，即當(dāng)相關(guān)產(chǎn)品的價(jià)格上升一定的比率時(shí)，市場(chǎng)上相同產(chǎn)品的供給量隨之增加，表明潛在的競(jìng)爭(zhēng)者較易進(jìn)入該市場(chǎng)，相關(guān)市場(chǎng)的范圍也就比較大，反之范圍就比較小。供給彈性的大小往往與絕對(duì)費(fèi)用、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)品差異和資本差異等各種市場(chǎng)進(jìn)入壁壘及潛在的競(jìng)爭(zhēng)者轉(zhuǎn)換生產(chǎn)所需要的時(shí)間的長(zhǎng)短以及生產(chǎn)產(chǎn)品品種的多寡等因素關(guān)系密切。

（二）相關(guān)地域市場(chǎng)確定。相關(guān)地域市場(chǎng)是指一個(gè)產(chǎn)品存在有效競(jìng)爭(zhēng)的地理范圍。相關(guān)地域市場(chǎng)的界定，著眼于不同地區(qū)的同類產(chǎn)品之間是否存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。界定地域市場(chǎng)同樣需要考慮合理的可替代性和需求的交叉彈性。同時(shí)，國(guó)家的外貿(mào)政策、進(jìn)口關(guān)稅、標(biāo)準(zhǔn)、商業(yè)習(xí)慣、語言習(xí)慣等地區(qū)間的差異常常使同一種產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售處于不同的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，從而使它們處于不同的地域市場(chǎng)。因此，地區(qū)間的差異往往構(gòu)成界定相關(guān)地域市場(chǎng)的基礎(chǔ)，而價(jià)格、消費(fèi)者的喜好、運(yùn)輸成本等也是界定地域市場(chǎng)的重要因素。

（三）相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)界定。相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)是指某一產(chǎn)品與其同類產(chǎn)品或者替代品在一定的相關(guān)地域市場(chǎng)中進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)間。事實(shí)上，相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)總是隨著時(shí)間而變化發(fā)展的，時(shí)間無疑對(duì)界定相關(guān)市場(chǎng)具有重要意義。產(chǎn)品的使用期限、產(chǎn)品的季節(jié)性以及產(chǎn)品隨技術(shù)的發(fā)展而更替頻度等是相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)界定時(shí)經(jīng)常需要考慮的因素。

在各國(guó)的反壟斷執(zhí)法和司法實(shí)踐中，界定相關(guān)市場(chǎng)的方法和標(biāo)準(zhǔn)并非是單一的和一成不變的，并且對(duì)原有的界定方法和標(biāo)準(zhǔn)也并非照搬套用，而是根據(jù)個(gè)案的不同特點(diǎn)，綜合使用各種標(biāo)準(zhǔn)來界定相關(guān)市場(chǎng)，并在實(shí)踐中不斷將其發(fā)展和完善。美國(guó)法院對(duì)“附屬市場(chǎng)”概念的引入和“商品群”理論的提出就是很好例證。

三、關(guān)于我國(guó)反壟斷法中相關(guān)市場(chǎng)界定相關(guān)工作的一些建議

首先，加強(qiáng)人才儲(chǔ)備和智囊建設(shè)。相關(guān)市場(chǎng)界定是反壟斷執(zhí)法的難點(diǎn)和重點(diǎn)所在，具有很強(qiáng)的專業(yè)性、復(fù)雜性和政策性以及導(dǎo)向性，該項(xiàng)工作需要將相關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)知識(shí)以及一定時(shí)期內(nèi)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)政策進(jìn)行融合交叉加以綜合應(yīng)用。因此，國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)、國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)以及可能被授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)機(jī)構(gòu)均應(yīng)未雨綢繆，充分利用《反壟斷法》發(fā)布至施行的有限期間，強(qiáng)化對(duì)相關(guān)人才的儲(chǔ)備、培訓(xùn)工作，努力建設(shè)一支適應(yīng)反壟斷執(zhí)法高要求的執(zhí)法隊(duì)伍，同時(shí)積極加強(qiáng)與有關(guān)專業(yè)部門和權(quán)威人士的溝通聯(lián)系，突出智囊建設(shè)，從而為有效實(shí)現(xiàn)反壟斷法的立法目的和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)政策提供基礎(chǔ)性保障。

其次，對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)界定的原則和方法等問題的規(guī)定。我國(guó)《反壟斷法》并沒有對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定的原則和方法等問題作出規(guī)定。為了提高執(zhí)法的透明度，對(duì)反壟斷執(zhí)法行為進(jìn)行一定的規(guī)范和約束，增強(qiáng)企業(yè)對(duì)其競(jìng)爭(zhēng)行為可能遭受的法律評(píng)價(jià)的預(yù)見性，應(yīng)盡早出臺(tái)《反壟斷法》的實(shí)施細(xì)則或者由反壟斷委員會(huì)履行《反壟斷法》第九條第（三）項(xiàng)所賦予的職權(quán)，以“制定、發(fā)布反壟斷指南”的形式對(duì)界定相關(guān)市場(chǎng)的原則、方法、程序以及標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)等問題作出相應(yīng)規(guī)定，以配合《反壟斷法》的有效實(shí)施。

再次，在對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定的原則和方法等問題進(jìn)行規(guī)定的內(nèi)容上的要求。我國(guó)在對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)定時(shí)，在充分借鑒西方反壟斷執(zhí)法比較先進(jìn)國(guó)家的執(zhí)法實(shí)踐證明了的行之有效的界定方法和路徑的同時(shí)，應(yīng)結(jié)合我國(guó)地域遼闊、交通運(yùn)輸條件不佳、民族風(fēng)俗習(xí)慣差異較大等顯著特點(diǎn)，對(duì)相關(guān)地理市場(chǎng)和相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)因素進(jìn)行必要的強(qiáng)化。同時(shí)，鑒于反壟斷執(zhí)法在我國(guó)屬全新的執(zhí)法領(lǐng)域，而執(zhí)法無可回避的要考慮到證據(jù)和證明問題。因此，根據(jù)我國(guó)反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)較少和相關(guān)市場(chǎng)界定的復(fù)雜性、專業(yè)性等實(shí)際情況，建議對(duì)在對(duì)相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行界定時(shí)需要收集證據(jù)的范圍有哪些、證據(jù)的類型如何、怎樣收集證據(jù)以及需要達(dá)到的證明程度等問題在規(guī)定中給予適當(dāng)體現(xiàn)。

最后，應(yīng)在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中處理好相關(guān)市場(chǎng)界定的原則性和靈活性。一方面，在執(zhí)法實(shí)踐中對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定應(yīng)嚴(yán)格遵循有利于實(shí)現(xiàn)反壟斷法的立法目的這一基本原則。另一方面，要根據(jù)個(gè)案的具體案情，結(jié)合一定時(shí)期內(nèi)國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策實(shí)現(xiàn)，增強(qiáng)國(guó)家的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，協(xié)調(diào)發(fā)展國(guó)內(nèi)市場(chǎng)與國(guó)際市場(chǎng)，保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)與加強(qiáng)國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)的交流與合作的現(xiàn)實(shí)需要以及作為市場(chǎng)界定標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)支撐的主流經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的發(fā)展變化而在相關(guān)市場(chǎng)的界定過程中保有一定的靈活性。

第二篇：論反壟斷法實(shí)施中的相關(guān)市場(chǎng)界定

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論反壟斷法實(shí)施中的相關(guān)市場(chǎng)界定 王先林 上海交通大學(xué)法學(xué)院 教授

關(guān)鍵詞: 反壟斷法;相關(guān)市場(chǎng);市場(chǎng)界定

內(nèi)容提要: 相關(guān)市場(chǎng)的界定是建立反壟斷法各主要制度的基礎(chǔ)，是反壟斷法實(shí)施中的一個(gè)關(guān)鍵問題，往往可以體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的寬嚴(yán)。在界定相關(guān)商品市場(chǎng)時(shí)主要應(yīng)考慮商品的物理性能和使用目的、商品的價(jià)格、消費(fèi)者的偏好以及供給的替代可能性等因素;在界定相關(guān)地域市場(chǎng)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的主要因素則是運(yùn)輸成本和商品特性、商品價(jià)格、消費(fèi)者偏好以及市場(chǎng)進(jìn)入的障礙等。在我國(guó)《反壟斷法》即將實(shí)施之際，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)制定相關(guān)市場(chǎng)界定的具體規(guī)則。

2007年8月30日由十屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)反壟斷法》(以下簡(jiǎn)稱“《反壟斷法》”)將于2008年8月1日起施行。這是我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活和法律生活中的一件大事?！斗磯艛喾ā吩趯?shí)施中有很多問題需要解決，而相關(guān)市場(chǎng)的界定就是其中的一個(gè)基礎(chǔ)性問題。本文就此進(jìn)行初步的分析。

一、相關(guān)市場(chǎng)界定在反壟斷法實(shí)施中的重要意義

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相關(guān)市場(chǎng)(relevant market)的界定并不是反壟斷法中的一項(xiàng)獨(dú)立制度，但是它卻是建立反壟斷法各主要制度的基礎(chǔ)，更是反壟斷法實(shí)施中的一個(gè)重要問題。在已建立起反壟斷法基本制度的國(guó)家和地區(qū)，相關(guān)市場(chǎng)的界定常常成為反壟斷法實(shí)施中的一個(gè)非常關(guān)鍵的問題。因?yàn)樵诜磯艛喾ㄖ校蠖鄶?shù)情況下對(duì)于涉嫌違法行為是通過分析其是否對(duì)競(jìng)爭(zhēng)造成損害來決定其違法性的，這就必然涉及到發(fā)生競(jìng)爭(zhēng)的領(lǐng)域。而相關(guān)市場(chǎng)的界定就是要?jiǎng)澏ㄟ@種競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域范圍的大小。只有通過相關(guān)市場(chǎng)的界定，才可知曉在一個(gè)市場(chǎng)上到底有多少競(jìng)爭(zhēng)者，他們各自的市場(chǎng)份額有多大，進(jìn)而才能判斷涉嫌違法企業(yè)究竟能在多大程度上正在行使或者將來可能行使其市場(chǎng)支配力(market power)，從而使其行為具有或者產(chǎn)生限制競(jìng)爭(zhēng)的違法性效果。在大多數(shù)場(chǎng)合，相關(guān)市場(chǎng)的界定實(shí)際上是競(jìng)爭(zhēng)分析的出發(fā)點(diǎn)和基本前提，雖然其內(nèi)容未必規(guī)定在反壟斷法的具體條文里，但它卻蘊(yùn)含在反壟斷法的各主要制度之中。

作為競(jìng)爭(zhēng)發(fā)生作用的領(lǐng)域，相關(guān)市場(chǎng)是指經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內(nèi)就相關(guān)商品或者服務(wù) [1]進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品范圍和地域范圍。我國(guó)《反壟斷法》第12條第2款就是這樣規(guī)定的。這里涉及兩個(gè)方面的基本因素，即商品(往往也稱為產(chǎn)品)和地域，相應(yīng)地分別構(gòu)成相關(guān)商品市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)。相關(guān)商品市場(chǎng)是指根據(jù)商品的特性、價(jià)格及其使用目的等因素可以相互替代的一組或者一類商品所構(gòu)成的市場(chǎng)。相關(guān)地

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域市場(chǎng)，是指相關(guān)經(jīng)營(yíng)者供給或者消費(fèi)者購(gòu)買相關(guān)商品的地域范圍，并且這一地域內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)條件基本一致。在這里，商品和地域只是界定相關(guān)市場(chǎng)過程中的兩個(gè)維度，并非兩個(gè)獨(dú)立的市場(chǎng)，其意味著在確定一個(gè)具體案件的相關(guān)市場(chǎng)時(shí)，必須從不同的角度出發(fā)進(jìn)行界定，這時(shí)界定出的相關(guān)市場(chǎng)才更加符合實(shí)際。此外，在相關(guān)市場(chǎng)的界定中有時(shí)還需要涉及所謂的相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)，即在相關(guān)商品市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者所能展開競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)間范圍。由于相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)在很多情況下可以融入相關(guān)商品市場(chǎng)的界定之中，即在界定相關(guān)商品市場(chǎng)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮時(shí)間因素，特別是在涉及具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商品時(shí)，因此可不將其作為一個(gè)單獨(dú)的問題。各國(guó)反壟斷法在實(shí)踐中對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)的界定也主要是圍繞著相關(guān)商品市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)這兩個(gè)基本方面展開的。

相關(guān)市場(chǎng)的界定一般是一個(gè)事實(shí)的認(rèn)定問題，而不是一個(gè)立法上的規(guī)定問題，但是相關(guān)市場(chǎng)界定的這種技術(shù)中介往往可以體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的寬嚴(yán)，從而也體現(xiàn)出一定的政策性。如果市場(chǎng)界定得過于狹窄，就會(huì)夸大涉嫌企業(yè)實(shí)際行使著的或者將來可能會(huì)行使的市場(chǎng)支配力和其行為的反競(jìng)爭(zhēng)效果，使其受到不應(yīng)有的規(guī)制;而如果市場(chǎng)界定得過于寬泛，則該市場(chǎng)上有效競(jìng)爭(zhēng)的程度就會(huì)被夸大，那些實(shí)際上行使或者將來可能會(huì)行使市場(chǎng)支配力，從事著反競(jìng)爭(zhēng)行為的企業(yè)便有可能逃脫應(yīng)有的規(guī)制。正如波斯納所指出的：“市場(chǎng)集中率對(duì)于反托拉斯法實(shí)施的重要性，使得界定市場(chǎng)以計(jì)算被告的市場(chǎng)份額變得至關(guān)重

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要。由于市場(chǎng)界定具有足夠的彈性，高度集中變得無所不在，數(shù)量驚人的良性兼并能夠被弄得好像帶有危險(xiǎn)的壟斷性?！?[2]亞格紐也指出：“從某種程度上來說，產(chǎn)品的每一個(gè)供應(yīng)者都會(huì)成為壟斷者，如果市場(chǎng)規(guī)定得相當(dāng)狹窄的話?！?[3]在美國(guó)1945年對(duì)美國(guó)鋁公司的反壟斷判決中，法院僅將純鋁錠作為確定市場(chǎng)的依據(jù)，則美國(guó)鋁公司就占有了該市場(chǎng)90%的份額。而如果將鋁廢料也包括在市場(chǎng)內(nèi)，美國(guó)鋁公司就只占有64%的份額;并且，如果將美國(guó)鋁公司供應(yīng)給它自己的制造設(shè)備排除在外的話，它的市場(chǎng)份額就僅有33%。在1956年美國(guó)政府指控杜邦公司壟斷玻璃紙生產(chǎn)一案中，因?yàn)椴ＡЪ垶槎虐罟惊?dú)家生產(chǎn)和銷售，政府認(rèn)定該公司在玻璃紙產(chǎn)品市場(chǎng)上占有百分之百的市場(chǎng)份額。然而，美國(guó)最高法院在這個(gè)案件中將玻璃紙看作包裝材料中的一種材料，而在包裝材料這一產(chǎn)品市場(chǎng)上，杜邦公司僅占18%的市場(chǎng)份額。[4]因此，政府在該案中敗訴。因此，反壟斷政策的寬嚴(yán)有時(shí)并不一定需要體現(xiàn)在立法的條文的修改上，也完全可以體現(xiàn)在實(shí)施時(shí)對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定這個(gè)技術(shù)性操作中。

當(dāng)然，并不是任何一個(gè)反壟斷法案件都需要界定相關(guān)市場(chǎng)的。一些西方國(guó)家的法院和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中發(fā)展出了“本身違法原則”和“合理原則”作為其基本的競(jìng)爭(zhēng)政策分析工具。對(duì)于適用本身違法原則的行為，如固定價(jià)格、限制產(chǎn)量、分割市場(chǎng)等聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為，其本身的反競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)非常明顯，法律對(duì)此也有明文禁止規(guī)定，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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該種行為一經(jīng)被認(rèn)定成立即可判定為非法，無需再考慮其動(dòng)機(jī)、手段以及對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響的大小，因而相關(guān)市場(chǎng)的界定也就失去了意義。而對(duì)于適用合理原則的行為，其是否實(shí)質(zhì)上限制競(jìng)爭(zhēng)和構(gòu)成違法，需要通過對(duì)企業(yè)的動(dòng)機(jī)、行為方式以及對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響后果加以慎重考察后才能做出判斷，因而需要界定相關(guān)市場(chǎng)。由于在反壟斷法的實(shí)施中，適用本身違法原則的是少數(shù)，在大多數(shù)場(chǎng)合還是適用合理原則的，因而對(duì)大多數(shù)案件來說，界定相關(guān)市場(chǎng)是必不可少的前提性工作。在進(jìn)行相關(guān)市場(chǎng)界定時(shí)，有些案件只需要界定一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)，而另一些案件可能需要界定出兩個(gè)市場(chǎng)甚至多個(gè)市場(chǎng)。一般說來，在對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為進(jìn)行分析時(shí)只需界定一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)，但在涉及搭售的案件中，在分析企業(yè)行為是否構(gòu)成搭售以及搭售的合理性時(shí)，需要界定出兩個(gè)相關(guān)市場(chǎng)：首先是界定出相關(guān)的搭售商品(tying product)市場(chǎng)，以此認(rèn)定涉嫌搭售企業(yè)在該市場(chǎng)上是否具有支配地位;其次是界定相關(guān)的被搭售商品(tied product)市場(chǎng)，以認(rèn)定搭售行為對(duì)于搭賣品市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)影響的程度，進(jìn)而判斷搭售是否違法。在聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)(壟斷協(xié)議)行為中，橫向限制即在生產(chǎn)或銷售過程中處于同一階段的經(jīng)營(yíng)者之間的限制競(jìng)爭(zhēng)行為只需要界定一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)，而縱向限制即處于不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)階段的經(jīng)營(yíng)者之間的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，由于當(dāng)事人之間并不存在著直接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，其主要目的是排除或限制協(xié)議以外的第三者參與競(jìng)爭(zhēng)，一般也需要對(duì)兩個(gè)市場(chǎng)加以界定：首先是界定出產(chǎn)品的制造商或供應(yīng)商所在的相關(guān)市場(chǎng)(上游市場(chǎng))，其次是界定出產(chǎn)

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品的批發(fā)商或零售商所在的相關(guān)市場(chǎng)(下游市場(chǎng))。類似地，在企業(yè)結(jié)合(經(jīng)營(yíng)者集中)行為中，對(duì)于橫向的企業(yè)結(jié)合行為往往只需界定一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)，但對(duì)于縱向的和混合的結(jié)合行為一般則須界定出兩個(gè)或兩個(gè)以上相關(guān)市場(chǎng)。

還需要說明的是，相關(guān)市場(chǎng)界定的寬嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)往往會(huì)因所針對(duì)的行為的具體類型不同而有所不同。例如，從有關(guān)國(guó)家和地區(qū)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的做法和法院的裁決來看，在分析企業(yè)合并(經(jīng)營(yíng)者集中的一種主要形式)行為中所劃定的相關(guān)市場(chǎng)，通常要比分析企業(yè)實(shí)施濫用市場(chǎng)支配地位行為時(shí)所劃定的市場(chǎng)要狹窄些。這是因?yàn)?，企業(yè)合并行為中一般包含著比現(xiàn)實(shí)的壟斷行為還要強(qiáng)的限制競(jìng)爭(zhēng)的危險(xiǎn)性，[5]其直接導(dǎo)致市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)者數(shù)量的減少，因此對(duì)企業(yè)合并的規(guī)制是在其現(xiàn)實(shí)的壟斷行為發(fā)生之前采取的具有預(yù)防效果的控制措施;而且，企業(yè)合并行為一經(jīng)批準(zhǔn)，往往不可推倒重來，或者雖然可以但成本太高，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在審查時(shí)往往更加謹(jǐn)慎，適用的執(zhí)法尺度也就更加嚴(yán)格一些。

在相關(guān)市場(chǎng)的界定方面，西方國(guó)家的判例和法學(xué)理論上都有很多成熟的做法和精辟的見解，可供我國(guó)相關(guān)執(zhí)法的參考，但最終的實(shí)際操作還必須結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情。我國(guó)《反壟斷法》剛剛出臺(tái)，其在2008年8月1日起的實(shí)施中必然會(huì)遇到相關(guān)市場(chǎng)界定的這一基礎(chǔ)的和重要的問題。而且，在目前實(shí)施2006年8月由國(guó)家六部委制定的《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)中的反

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壟斷審查規(guī)則的過程中，也現(xiàn)實(shí)地遇到了這個(gè)問題。依據(jù)《規(guī)定》第51、52條，商務(wù)部2006年11月對(duì)浙江蘇泊爾炊具股份有限公司和法國(guó)SEB國(guó)際股份有限公司的并購(gòu)協(xié)議進(jìn)行反壟斷調(diào)查、聽證。在這一過程中，各方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于市場(chǎng)占有率的確定。蘇泊爾公司稱，2005年全國(guó)炊具行業(yè)的銷售額約在80至100億元人民幣左右，蘇泊爾公司在國(guó)內(nèi)的銷售額約7億元人民幣左右，市場(chǎng)占有率不到10%，遠(yuǎn)未達(dá)到《規(guī)定》中要求的比例。SEB目前在國(guó)內(nèi)銷量非常小，兩者相加，也遠(yuǎn)不及《規(guī)定》要求的25%的市場(chǎng)占有率。但據(jù)中國(guó)行業(yè)企業(yè)信息中心提供的資料，2005年蘇泊爾壓力鍋市場(chǎng)占有率47.04%。另據(jù)來自于國(guó)家統(tǒng)計(jì)局更為權(quán)威的數(shù)字，1999年“蘇泊爾”的市場(chǎng)占有率為48.65%，2000年為52.11%，2001年為53.11%。業(yè)內(nèi)人士分析，這組數(shù)據(jù)只是城市的市場(chǎng)占有率，如果加上農(nóng)村市場(chǎng)，“蘇泊爾”的市場(chǎng)占有率將超過70%。對(duì)此，蘇泊爾公司認(rèn)為，在《規(guī)定》中，市場(chǎng)占有率是針對(duì)某個(gè)行業(yè)而言的，壓力鍋只是炊具行業(yè)的一個(gè)產(chǎn)品。拿某個(gè)產(chǎn)品來指代一個(gè)行業(yè)是不合適的。[6]顯然，這里對(duì)市場(chǎng)占有率作出不同判斷的決定因素是對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的不同確定，即究竟應(yīng)當(dāng)將蘇泊爾公司的壓力鍋置于壓力鍋市場(chǎng)還是置于整個(gè)炊具市場(chǎng)。

基于相關(guān)市場(chǎng)界定對(duì)于我國(guó)即將實(shí)施《反壟斷法》的重要意義，以下借鑒西方國(guó)家的法律經(jīng)濟(jì)理論和實(shí)踐做法，分別對(duì)相關(guān)商品市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)界定中的主要問題和基本分析框架作一初步的探討。

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二、相關(guān)商品市場(chǎng)界定的主要問題

在界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)，相關(guān)商品市場(chǎng)是必須首先界定的，這是界定其他市場(chǎng)的前提。相關(guān)商品市場(chǎng)界定所要回答的基本問題是，事實(shí)上是哪些商品在市場(chǎng)上相互進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。根據(jù)1997年歐共體委員會(huì)《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的通告》第7條規(guī)定，“相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)是指根據(jù)產(chǎn)品的特性、價(jià)格及用途，而被消費(fèi)者視為可互換或可相互替代的所有產(chǎn)品和/或者服務(wù)”。[7]美國(guó)法院的很多判決明確指出了確定相關(guān)商品市場(chǎng)的兩個(gè)因素：一個(gè)是合理的可替代性，另一個(gè)是需求的交叉彈性。而合理的可替代性與需求的交叉彈性又是密切相關(guān)的，從一定意義上講，合理的可替代性是需求的交叉彈性理論的實(shí)際運(yùn)用，但合理的可替代性不僅涉及價(jià)格因素，而且還涉及其他因素;不僅關(guān)注需求層面，而且也在一定程度上考慮供給層面。因此，在界定相關(guān)商品市場(chǎng)時(shí)最主要的是要確定商品的可替代性，而且其中決定性的因素是用戶或者消費(fèi)者的看法。而這里的商品可替代性不是那種因?yàn)槟撤N商品市場(chǎng)的價(jià)格變化而影響到消費(fèi)者在其他商品市場(chǎng)購(gòu)買能力的“總體替代性”(gross substitution)，而是近似替代性(close substitution)，即具有相同或相似特性的、能夠滿足相同或相似需求的商品。

在確定替代品時(shí)，選擇初始商品(initial product)是非常重要的。例如，在Tetra Pak Ⅱ案中，歐共體委員會(huì)認(rèn)為存在四種獨(dú)立

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快速專業(yè)解決您的法律問題 的商品和四個(gè)獨(dú)立的商品市場(chǎng)：無菌紙盒機(jī)、無菌紙盒、非無菌紙盒機(jī)和非無菌紙盒。利樂(Tetra Pak)辯稱，紙箱機(jī)和紙箱在其自己的市場(chǎng)內(nèi)是一個(gè)集成的包裝系統(tǒng)，并認(rèn)為將紙箱機(jī)和紙箱分開會(huì)引起衛(wèi)生問題和潛在的信譽(yù)損害。歐共體委員會(huì)則指出，《歐共體條約》第86 條(現(xiàn)為第82條)不允許集成商品的生產(chǎn)者阻礙他人生產(chǎn)在其系統(tǒng)中使用的消耗品。歐洲初審法院又支持了歐共體委員會(huì)的這一立場(chǎng)，指出：就歐共體競(jìng)爭(zhēng)法而言，在沒有一般的和約束性的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則的情況下，任何獨(dú)立的生產(chǎn)者都可以自由地生產(chǎn)用在他人生產(chǎn)的設(shè)備上的消耗品，除非這樣做侵害了競(jìng)爭(zhēng)者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這表明，除某一商品本身受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)外，其他商品應(yīng)被視為獨(dú)立的商品，并且不能同該受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的商品一起捆綁銷售。歐共體委員會(huì)推行這種政策的方法是將每種商品界定為一個(gè)獨(dú)立市場(chǎng)的基礎(chǔ)。[8]

在分析商品的可替代性時(shí)需要考慮到其功能、滿足用戶需要的適應(yīng)性以及價(jià)格等因素，其具體的市場(chǎng)范圍要根據(jù)不同案件所涉的具體情況加以界定。例如，在美國(guó)微軟壟斷案中，美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院法官杰克遜在1999年11月5日的事實(shí)認(rèn)定中指出：當(dāng)前沒有什么商品，而且在可預(yù)見的將來也不會(huì)有什么商品，可以付出巨大成本而替代英特爾兼容個(gè)人電腦操作系統(tǒng)在全球范圍的大比例的客戶群。更進(jìn)一步，當(dāng)前不生產(chǎn)個(gè)人電腦操作系統(tǒng)的公司也不可能從現(xiàn)在開始，能夠在較短的一段時(shí)間內(nèi)為相當(dāng)大一部分英特爾兼容個(gè)人電腦用戶提供

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有競(jìng)爭(zhēng)力的可替代的操作系統(tǒng)。由此可以推斷，如果一家公司控制了英特爾兼容個(gè)人電腦操作系統(tǒng)在全球范圍內(nèi)的許可證，它就可以將它的操作系統(tǒng)的許可價(jià)格定得遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)價(jià)格條件下的價(jià)格，并保持在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)不會(huì)失去顧客而變得無利可圖。因此，在確定微軟市場(chǎng)支配力的水平時(shí)，將相關(guān)市場(chǎng)界定為全球范圍內(nèi)英特爾兼容個(gè)人電腦操作系統(tǒng)的許可證市場(chǎng)。[9]

在各國(guó)的反壟斷法實(shí)踐中，確定商品之間的可替代性主要考慮以下因素：

(一)商品的物理性能和使用目的

通常，如果兩個(gè)商品具有的物理性能相差很大，以至于它們實(shí)際上不具有相同的使用目的，那么就不能視為彼此具有可替代性。例如，歐共體委員會(huì)在1991年雷諾和沃爾沃一案中，將卡車分為運(yùn)載量5噸和16噸以上的兩個(gè)商品市場(chǎng)，理由是這兩種卡車的技術(shù)差別很大而只能適用于不同的用途。[10]確定商品之間的替代性時(shí)，只有商品在設(shè)計(jì)、物理構(gòu)成以及其他技術(shù)特征上存在實(shí)質(zhì)性差別時(shí)，我們才能把它們視為不同的商品，而不能僅僅因?yàn)橐恍┎惶@著的功能差異去否定它們之間的可替代性。同時(shí)，在認(rèn)定這種差別時(shí)，雖然我們要考慮到生產(chǎn)商、制造商對(duì)于商品性能、功用的定位(主觀功能)，但更為重要的是，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注在消費(fèi)者眼中，兩種“不同”商品是否

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在某種功用上具有可替換性(客觀功能)，因?yàn)樽罱K的市場(chǎng)畢竟是由消費(fèi)者決定的。

(二)商品的價(jià)格

如果兩種商品價(jià)格差異較大，它們就不應(yīng)被視為屬于同一個(gè)商品市場(chǎng)。例如，普通汽車與豪華汽車，廉價(jià)香水與高級(jí)香水等，盡管它們有著相同的性能和用途，但由于價(jià)格懸殊，消費(fèi)者往往并不認(rèn)為它們具有可替代性。

但是，按照商品的絕對(duì)價(jià)格區(qū)分商品市場(chǎng)的做法有時(shí)也存在著明顯的錯(cuò)誤，因?yàn)橄M(fèi)者一般都能意識(shí)到，商品價(jià)格的差異常常反映了不同的質(zhì)量。歐共體委員會(huì)認(rèn)為，起到?jīng)Q定作用的并不是絕對(duì)的價(jià)格差異，而是一種商品的價(jià)格變化是否對(duì)另一種商品的價(jià)格產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)性的影響。美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在阻止斯丹普奧辦公用品商店收購(gòu)另一個(gè)辦公用品“超市”連鎖Office Depot時(shí)也分析道：同一種產(chǎn)品在不同類別的商店以不同的價(jià)格出售這一事實(shí)并不能說明存在兩個(gè)市場(chǎng)。高價(jià)的商店可能提供的服務(wù)更多，價(jià)格的差異可能只反映了這些服務(wù)所增加的成本，這跟品牌產(chǎn)品的價(jià)格高于雜牌的同等產(chǎn)品可能只是抵消了較高的市場(chǎng)營(yíng)銷成本是同樣的道理。[11]

如果同一市場(chǎng)上的兩種商品是相互可替代的，一種商品的價(jià)格變化勢(shì)必會(huì)影響另一種商品的價(jià)格，因此查明這兩種商品的價(jià)格在以往

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快速專業(yè)解決您的法律問題 的變動(dòng)情況，可以確定它們可以相互替代的程度。在這里需要考慮價(jià)格水平的相似性和趨同性。

這里涉及到的一個(gè)重要問題是，應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么樣的價(jià)格水平判斷商品之間可替換。對(duì)此，波斯納在評(píng)析美國(guó)訴杜邦公司案(United States v.E.I.Du Pontde Nemours & Co)時(shí)指出：“杜邦公司案中的問題是，被告是否擁有壟斷力。而在該案的背景下，明確玻璃紙和其他軟包裝材料是在玻璃紙的當(dāng)前價(jià)格下，還是在一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)性價(jià)格下可以適當(dāng)互換是至關(guān)重要的。因?yàn)椴ＡЪ埖漠?dāng)前價(jià)格可能是一個(gè)壟斷價(jià)格，在當(dāng)前價(jià)格下存在著適當(dāng)?shù)目苫Q性根本不能說明壟斷力不存在，而可能恰恰是壟斷力的證據(jù)?！弊罡叻ㄔ涸诒景钢械乃悸穭t相反，“在那種進(jìn)路下，壟斷價(jià)格越高，因而其他產(chǎn)品的可替代性越大，法院就越難以發(fā)現(xiàn)被告擁有壟斷力”。[12]在波斯納看來，判斷商品之間是否具有替代性并劃歸同一市場(chǎng)，應(yīng)在一般市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)性價(jià)格下進(jìn)行考察，否則就可能不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了相關(guān)商品市場(chǎng)的范圍，放縱了那些實(shí)際上不當(dāng)行使著市場(chǎng)支配力的壟斷企業(yè)。這是很有道理的。對(duì)此，1997年歐共體委員會(huì)《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的通告》第19條也明確指出：一般說來，特別是對(duì)合并案的分析來說，所要考慮的價(jià)格是指通行的市場(chǎng)價(jià)格，但如果價(jià)格是在缺乏競(jìng)爭(zhēng)的情況下確定的，則不在此列。尤其對(duì)支配地位濫用進(jìn)行調(diào)查時(shí)應(yīng)考慮到，現(xiàn)在通行的價(jià)格是大幅上漲后的價(jià)格。

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商品的價(jià)格因素又與需求的交叉彈性密切相關(guān)。“需求的交叉彈性”(Cross-Elasticity of Demand)是用來測(cè)度一種商品的數(shù)量需求對(duì)另一種商品價(jià)格變化的敏感性的方法。需求的交叉彈性越高就越難顯示供應(yīng)者處于支配地位，因?yàn)橐粋€(gè)商品如果價(jià)格上漲太多或供給受到限制，購(gòu)買者將轉(zhuǎn)而購(gòu)買替代品;需求的交叉彈性低，則表示購(gòu)買者不能夠或不愿意轉(zhuǎn)而購(gòu)買替代品，而購(gòu)買者的這種行為表明供應(yīng)者比替代品供應(yīng)者占有更為強(qiáng)大的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)。[13]但是，需求的交叉彈性并不能精確地指出究竟需求的交叉彈性達(dá)到哪一點(diǎn)，才能合理地認(rèn)為兩個(gè)商品已經(jīng)位于同一個(gè)市場(chǎng)之內(nèi)。SSN IP測(cè)度標(biāo)準(zhǔn)則是為了回答這個(gè)問題的具體方法。

所謂SSN IP(small but significant non-transitory increase in price)標(biāo)準(zhǔn)，就是當(dāng)一種商品進(jìn)行了一個(gè)數(shù)目不大但很重要且非臨時(shí)性價(jià)格上漲時(shí)，客戶是否愿意轉(zhuǎn)向購(gòu)買可以得到的其他替代品。如果回答是肯定的，兩者便歸入同一市場(chǎng)。在美國(guó)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)一般被稱為5%標(biāo)準(zhǔn)，但現(xiàn)在隨著不同行業(yè)的不同性質(zhì)，這個(gè)漲價(jià)幅度可以大一點(diǎn)或者小一點(diǎn)。在歐共體，這一漲價(jià)幅度為5%-10%。但在運(yùn)用該理論測(cè)度相關(guān)商品市場(chǎng)時(shí)，還應(yīng)注意排除諸如突發(fā)事件的影響與新商品的上市等特殊的情況。

(三)消費(fèi)者的偏好

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消費(fèi)者的偏好在界定相關(guān)商品市場(chǎng)時(shí)也是一個(gè)很重要的因素。在消費(fèi)者特別喜好某種商品的情況下，即便這種商品漲價(jià)，其也不愿意轉(zhuǎn)向選擇其他價(jià)格較為便宜的商品。消費(fèi)者的偏好是影響消費(fèi)者需求的主觀因素。

為了測(cè)度消費(fèi)者對(duì)某種商品的偏好程度，從而確定這種商品是否存在替代品，歐共體委員會(huì)曾在Tet2ra Pak /Alfa-Laval一案中對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行過書面調(diào)查，即詢問他們?cè)趦r(jià)格上漲多大幅度的情況下才會(huì)轉(zhuǎn)向購(gòu)買其他的商品。這種調(diào)查結(jié)果有助于委員會(huì)了解兩種商品之間的需求價(jià)格彈性。在1997年《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的通告》中，歐共體委員會(huì)提出要與主要的客戶接觸，搜集他們關(guān)于界定商品市場(chǎng)的觀點(diǎn)以及劃分市場(chǎng)范圍所必要的信息。

(四)供給的替代可能性

在分析商品的可替代性時(shí)主要考慮需求替代性，即從需求層面看商品的替代性，也就是站在消費(fèi)者的角度來看，不同的商品之間是否具有相同的或者類似的功能，可以滿足消費(fèi)者的同樣需要，因而具有可互換性。但是，有時(shí)候也應(yīng)考慮供給替代性，即從供給方面看商品的替代性，也就是站在生產(chǎn)者的角度考察，可以將哪些“潛在競(jìng)爭(zhēng)”轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)競(jìng)爭(zhēng)。

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一種商品可能與其他任何商品都不具有直接的可轉(zhuǎn)換性，但并不意味著只有該商品在相關(guān)市場(chǎng)界定的考慮之列。如果制造其他商品的供應(yīng)商，能夠在無需太大投入的情況下迅速轉(zhuǎn)入生產(chǎn)可轉(zhuǎn)換性商品，這些情況也應(yīng)當(dāng)歸入該商品市場(chǎng)。例如，為一家肥皂公司生產(chǎn)的折疊紙盒跟為另一家公司生產(chǎn)的折疊紙盒看起來不是可以互換的，因?yàn)橛≡诩埡猩系膹V告不同;而且，由于紙盒的生產(chǎn)者盡量為每個(gè)用戶進(jìn)行個(gè)性化的設(shè)計(jì)，也產(chǎn)生了設(shè)計(jì)和生產(chǎn)上的其他細(xì)微差別。但是，因?yàn)閮煞N商品使用同樣的成分、設(shè)施、器材和工人生產(chǎn)出來的，一種商品的價(jià)格上漲超過競(jìng)爭(zhēng)水平，就會(huì)導(dǎo)致生產(chǎn)另一種商品的企業(yè)迅速轉(zhuǎn)到這種商品的生產(chǎn)中來，以利用其超競(jìng)爭(zhēng)價(jià)格產(chǎn)生的利潤(rùn)空間。[14]在大陸罐頭公司訴委員會(huì)一案中，歐洲法院認(rèn)為，盡管委員會(huì)考慮了需求替代，即生產(chǎn)魚肉的企業(yè)可以用塑料和玻璃器皿包裝，但沒有考慮供應(yīng)替代，圓柱型罐頭的制造商轉(zhuǎn)而生產(chǎn)包裝魚肉的(形狀較復(fù)雜)罐頭非常容易。如果大陸公司大幅提價(jià)，其他制造商會(huì)立即制造包裝魚肉的金屬罐頭進(jìn)入這個(gè)高利潤(rùn)的市場(chǎng)。委員會(huì)在該案中對(duì)相關(guān)商品市場(chǎng)的界定過窄而夸大了大陸罐頭公司的市場(chǎng)力量。因此，歐洲法院否決了委員會(huì)關(guān)于大陸罐頭公司在用于包裝魚肉的金屬罐頭市場(chǎng)上具有支配地位。[15]作為正確認(rèn)定相關(guān)商品市場(chǎng)的輔助方法，供給的替代可能性從商品的制造商或者供應(yīng)商可能面臨的“潛在競(jìng)爭(zhēng)”壓力方面來考察商品的替代性。其典型例子是任何一種商品的制造商可能利用其現(xiàn)有的技術(shù)、設(shè)備在很短的時(shí)間內(nèi)，轉(zhuǎn)產(chǎn)其他相應(yīng)商品，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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從而進(jìn)入其他相關(guān)的商品市場(chǎng)，給該商品市場(chǎng)的原有競(jìng)爭(zhēng)者帶來更大的競(jìng)爭(zhēng)壓力。然而，這種場(chǎng)合卻僅僅是個(gè)例外，因?yàn)槠髽I(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)到另一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)的可能性取決于轉(zhuǎn)移的成本和收益，有些企業(yè)要想轉(zhuǎn)產(chǎn)則需要大幅度和高成本的變化，甚至需要實(shí)現(xiàn)一個(gè)行業(yè)向另一個(gè)行業(yè)的巨大跨越。所以，在歐盟委員會(huì)看來，因某一商品的提價(jià)而引起生產(chǎn)與其相鄰接的商品的企業(yè)前來加入，由于通常需要花費(fèi)大量的資金和時(shí)間，因此這種加入所產(chǎn)生的恢復(fù)對(duì)該“商品市場(chǎng)”內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)的效果是相當(dāng)微弱的。

三、相關(guān)地域市場(chǎng)界定的主要問題

相關(guān)地域市場(chǎng)是指一個(gè)有效競(jìng)爭(zhēng)存在的地理范圍。根據(jù)1997年歐共體委員會(huì)《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的通告》第8條，“相關(guān)地域市場(chǎng)是指所涉企業(yè)進(jìn)行商品或服務(wù)供求活動(dòng)的地區(qū)，該地區(qū)的競(jìng)爭(zhēng)條件是充分同質(zhì)的，并與相鄰地區(qū)的競(jìng)爭(zhēng)條件明顯不同，因而能將其與相鄰地區(qū)區(qū)分開來”。相關(guān)地域市場(chǎng)的范圍可能是國(guó)內(nèi)某個(gè)或某些地區(qū)，也可能遍及全國(guó)、若干國(guó)家組成的經(jīng)濟(jì)區(qū)域(如歐盟或其中幾個(gè)國(guó)家)乃至全世界。對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)地域遼闊，各地市場(chǎng)情況差異很大，而且又日益融合到世界市場(chǎng)的國(guó)家來說，界定相關(guān)地域市場(chǎng)在將來實(shí)施反壟斷法的過程中有著更為重要的意義。

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從歐美國(guó)家的實(shí)踐來看，同界定相關(guān)商品市場(chǎng)的情況類似，界定相關(guān)地域市場(chǎng)也是考慮合理的可替代性以及與此密切相關(guān)的需求交叉彈性。如果兩個(gè)地區(qū)屬于同一個(gè)地域市場(chǎng)，一個(gè)地區(qū)的消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)可以非常方便地轉(zhuǎn)向購(gòu)買另一個(gè)地區(qū)的商品。如果企業(yè)及其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手只在某個(gè)有限的地區(qū)銷售其商品，而消費(fèi)者無法或者很難從其他渠道購(gòu)買該商品，則該地區(qū)可以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的地域市場(chǎng)。但與相關(guān)商品市場(chǎng)的界定多以需求替代性為主的情況不同的是，在界定相關(guān)地域市場(chǎng)時(shí)多從供給替代性的方面加以考慮，即界定相關(guān)地域市場(chǎng)主要是關(guān)注在該市場(chǎng)中競(jìng)爭(zhēng)條件的一致性。而所謂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)條件的一致性，包括商品的分銷方法、商品是否在同樣的保護(hù)消費(fèi)者法律條件下銷售、消費(fèi)者受到的售前或售后服務(wù)是否一致等等。[16]如果市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)條件大相徑庭，那么即使商品功能相同或相似，也應(yīng)該按照市場(chǎng)條件的不同將其歸入不同的地域市場(chǎng)。

一般說來，在界定相關(guān)地域市場(chǎng)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素主要涉及以下方面：

(一)運(yùn)輸成本和商品特性

確定相關(guān)地域市場(chǎng)的主要方法是考察企業(yè)的銷售范圍，在一定意義上說企業(yè)的銷售范圍決定了其可以競(jìng)爭(zhēng)的地域市場(chǎng)范圍。而影響地域市場(chǎng)范圍的主要因素是運(yùn)輸成本和商品特性。運(yùn)費(fèi)的高低可以決定

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供貨區(qū)域的大小，因?yàn)殡S著商品運(yùn)輸距離的增加，相應(yīng)的運(yùn)費(fèi)增加，必然將減少商品的利潤(rùn)額。因此，運(yùn)輸成本占商品價(jià)格總額比率的高低是決定相關(guān)地域市場(chǎng)范圍的關(guān)鍵。而這又與商品本身的特性有很大的關(guān)系。對(duì)于那些分量重、體積大的商品，“由于相對(duì)于產(chǎn)品價(jià)值的運(yùn)輸成本很高，所以不是所有的產(chǎn)品制造商都可能對(duì)同樣的顧客進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)”。[17]與商品價(jià)值有關(guān)的商品運(yùn)輸成本使得企業(yè)將其銷售活動(dòng)限定在國(guó)內(nèi)某一地區(qū)，甚至更小的地方。例如，幾乎所有的水泥都是在其出產(chǎn)地的附近銷售和使用，因?yàn)槠浼缺恐伢w積又大，單位價(jià)值又低;而鞋子就可以在全國(guó)銷售，因?yàn)槠鋬r(jià)值高，重量輕。

一般說來，易腐爛變質(zhì)的商品，其市場(chǎng)的地區(qū)范圍就受到限制。如普通面包的銷售范圍就很有限。而一些高科技商品，尤其是軟件商品，其市場(chǎng)范圍往往就是世界范圍的。例如，在美國(guó)微軟壟斷案中，美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院法官杰克遜在1999年11月5日的事實(shí)認(rèn)定中，是以全球范圍作為確定微軟的英特爾兼容個(gè)人電腦操作系統(tǒng)許可證這種商品的相關(guān)地域市場(chǎng)的。

同時(shí)，對(duì)于運(yùn)輸成本的高低對(duì)供給替代的影響要與商品價(jià)格的上漲幅度聯(lián)系在一起分析。這正如波斯納所舉例說明的：“如果小商品在堪薩斯城賣25美分，在匹茲堡賣20美分，把小商品從匹茲堡運(yùn)到堪薩斯城的運(yùn)輸成本是5美分，那么匹茲堡的銷售商就不會(huì)在堪薩斯

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城進(jìn)行銷售。但是堪薩斯城的價(jià)格略微提高一點(diǎn)，就會(huì)把匹茲堡的銷售商吸引過來?！?[18]

(二)商品價(jià)格

在界定相關(guān)地域市場(chǎng)時(shí)同樣需要考慮商品的價(jià)格。如果兩個(gè)地區(qū)屬于同一個(gè)地域市場(chǎng)，一個(gè)地區(qū)的消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)可以非常方便地轉(zhuǎn)向購(gòu)買另一個(gè)地區(qū)的商品。在這種情況下，一個(gè)地區(qū)的商品價(jià)格就會(huì)影響另一個(gè)地區(qū)的商品價(jià)格。這并不要求兩個(gè)地區(qū)的商品價(jià)格必然是相同的。由于存在著前述的運(yùn)輸成本，同一相關(guān)地域市場(chǎng)但是來自不同地區(qū)的商品往往存在著一定的差異。但是，這個(gè)價(jià)格差別不能過大，否則消費(fèi)者不會(huì)轉(zhuǎn)向購(gòu)買另一地區(qū)的商品。商品若屬于同一市場(chǎng)，其價(jià)格將會(huì)很快趨于一致。一般說來，越是相互競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)，在扣除運(yùn)輸成本之外，這些市場(chǎng)上的相似商品就越有可能具有相同的價(jià)格。例如，在A國(guó)銷售的A產(chǎn)品和在B國(guó)銷售的B產(chǎn)品作為相似產(chǎn)品有著不同的價(jià)格。隨著A國(guó)與B國(guó)之間貿(mào)易障礙的消除，A產(chǎn)品和B產(chǎn)品的價(jià)格出現(xiàn)了趨同化。這種價(jià)格趨同化的現(xiàn)象就可以說明，A國(guó)與B國(guó)在A產(chǎn)品與B產(chǎn)品方面屬于同一個(gè)地域市場(chǎng)。相反，如果A國(guó)與B 國(guó)的相似產(chǎn)品雖然有著平行的價(jià)格波動(dòng)，但它們的絕對(duì)價(jià)格有著很大的差異，這種情況可以作為存在不同地域市場(chǎng)的證據(jù)。[19]

(三)消費(fèi)者偏好

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消費(fèi)者的偏好不僅對(duì)界定相關(guān)商品生產(chǎn)有影響，而且對(duì)界定相關(guān)地域市場(chǎng)有影響。有時(shí)候，盡管兩個(gè)地區(qū)的商品在用途上說是很好的替代品，但是由于消費(fèi)者的特殊偏好，導(dǎo)致雖然本地區(qū)的商品價(jià)格上漲，消費(fèi)者卻沒有將另一地區(qū)的價(jià)格相對(duì)較低的類似商品作為替代品。例如，德國(guó)人喜好德國(guó)啤酒，即使這種啤酒比其他國(guó)家生產(chǎn)的啤酒價(jià)格高，德國(guó)人仍然喜好純正的德國(guó)啤酒。這說明，在界定地理市場(chǎng)方面，消費(fèi)者的喜好仍然是一個(gè)重要因素。在1995年的Mercedes-Benz/Kaessbohrer合并案中，歐共體委員會(huì)認(rèn)為城市公共汽車這種產(chǎn)品的地域市場(chǎng)只是德國(guó)。委員會(huì)指出，雖然德國(guó)市場(chǎng)是開放的，然而由于外國(guó)進(jìn)口車的質(zhì)量差，且德國(guó)政府在采購(gòu)時(shí)傾向于購(gòu)買本國(guó)的產(chǎn)品，這種車的地域市場(chǎng)就只是限于德國(guó)。[20]

(四)市場(chǎng)進(jìn)入的障礙

相關(guān)地域市場(chǎng)的范圍還會(huì)受到本國(guó)和外國(guó)的市場(chǎng)進(jìn)入障礙的影響。這些障礙有的是由法律上的規(guī)定造成，有的是由自然的原因造成的。市場(chǎng)進(jìn)入障礙意味著新進(jìn)入者比現(xiàn)有的市場(chǎng)主體要付出更大的成本，甚至無法進(jìn)入。

就一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的內(nèi)部市場(chǎng)來說，市場(chǎng)進(jìn)入的障礙主要有自然壟斷和規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，資金、設(shè)備和技術(shù)上的特殊要求，特定自然資源的稀缺性，專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)占性，政府對(duì)特定行業(yè)市場(chǎng)的準(zhǔn)

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入規(guī)定，還有現(xiàn)有企業(yè)或者政府采取的人為限制措施，例如現(xiàn)有企業(yè)之間為阻礙新企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)的壟斷協(xié)議以及政府實(shí)行地區(qū)封鎖等人為分割市場(chǎng)的措施。

隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)展及國(guó)內(nèi)、國(guó)際市場(chǎng)的日益并軌，地域市場(chǎng)呈超越國(guó)界的趨勢(shì)。要使不同國(guó)家或地區(qū)的市場(chǎng)構(gòu)成一個(gè)相關(guān)地域市場(chǎng)，就要求這些地區(qū)有相同的競(jìng)爭(zhēng)條件。而這方面往往存在種種限制，使得同一種商品的生產(chǎn)或銷售處于不同的競(jìng)爭(zhēng)條件，從而使它們處于不同的地域市場(chǎng)。雖然經(jīng)過GATT和WTO的努力，關(guān)稅壁壘和傳統(tǒng)的非關(guān)稅壁壘對(duì)貿(mào)易的限制情況已經(jīng)大大改善，但同時(shí)，為WTO規(guī)則所允許或默認(rèn)的隱蔽性較強(qiáng)的非傳統(tǒng)的非關(guān)稅壁壘卻日益增多，如反傾銷手段、貿(mào)易技術(shù)壁壘、綠色壁壘以及相關(guān)的管制制度，這些都可能成為國(guó)際貿(mào)易中的障礙，使得某種商品的競(jìng)爭(zhēng)局限在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)范圍內(nèi)。

結(jié)語

鑒于相關(guān)市場(chǎng)界定在反壟斷法實(shí)施中的重要意義，我國(guó)《反壟斷法》已經(jīng)通過、即將實(shí)施的情況下，應(yīng)當(dāng)盡早重視對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定的理論研究和相應(yīng)的制度建設(shè)。由于相關(guān)市場(chǎng)界定是反壟斷法各主要制度的前提性和事實(shí)性的問題，其未必適宜在反壟斷法條文中作出非常

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具體的規(guī)定。對(duì)此，我國(guó)《反壟斷法》第12條第2款的原則規(guī)定似乎就已足夠，它大致勾畫出了相關(guān)市場(chǎng)的范圍和意義。

至于相關(guān)市場(chǎng)界定中涉及的具體問題，可以作為反壟斷法實(shí)施中的基本問題之一，由國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)或者國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)制定具體的規(guī)則。這方面具體規(guī)則的確立是很有必要的，一方面可以使得反壟斷執(zhí)法有比較明確的依據(jù)，另一方面有利于增加執(zhí)法的透明度，使得當(dāng)事人能夠更方便地預(yù)測(cè)其行為在反壟斷法上的后果。在具體規(guī)則的制定中，可以參考1997年歐共體委員會(huì)發(fā)布的《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的通告》以及美國(guó)司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在有關(guān)企業(yè)合并指南中的內(nèi)容。由于相關(guān)市場(chǎng)界定不僅僅涉及到反壟斷法中某一個(gè)具體制度方面的問題，而是涉及反壟斷法大部分制度的問題，因此相較于美國(guó)僅在有關(guān)企業(yè)合并的指南中規(guī)定相關(guān)市場(chǎng)界定的問題，歐共體委員會(huì)采取集中全面地規(guī)定相關(guān)市場(chǎng)界定問題的模式更適合我國(guó)未來參考。此外，由于司法審判也是反壟斷法實(shí)施的一個(gè)很重要的方面，而我國(guó)又不是判例法國(guó)家，因此最高人民法院宜就反壟斷法實(shí)施中的相關(guān)市場(chǎng)界定問題制定司法解釋。

注釋:

作者簡(jiǎn)介：王先林，法學(xué)博士，上海交通大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

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[1]為行文方便起見，下文一般在廣義上使用商品的概念，包括服務(wù)在內(nèi)。

[2][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第172頁。

[3][英]約翰·亞格紐：《競(jìng)爭(zhēng)法》，徐海等譯，南京大學(xué)出版社1992年版，第56頁。

[4][美]馬歇爾·C·霍華德：《美國(guó)反托拉斯法與貿(mào)易法規(guī)》，孫南申譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1991年版，第25頁。

[5]王為農(nóng)：《企業(yè)集中規(guī)制基本法理——美國(guó)、日本及歐盟的反壟斷法比較研究》，法律出版社2001年版，第75頁。

[6]曹虹：《從相關(guān)市場(chǎng)角度看我國(guó)反壟斷法規(guī)的缺陷》，載《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2006-12-22(5)。

[7]趙莉譯，《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的通告》，載許光耀主編：《歐共體競(jìng)爭(zhēng)立法》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第421頁。

[8]Steven D.Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Clarendon Press Oxford 1998，第156–157頁。

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[9]參見美國(guó)哥倫比亞聯(lián)邦地區(qū)法院法官杰克遜在1999 年11月5日就United States v.Microsoft一案作出的Finding of Facts的第18段。

[10]王曉曄：《歐共體競(jìng)爭(zhēng)法研究》，中國(guó)法制出版社2001年版，第78頁。

[11][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第184頁。

[12][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第176頁。

[13][英]約翰·亞格紐：《競(jìng)爭(zhēng)法》，徐海等譯，南京大學(xué)出版社1992年版，第56頁。

[14][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第176頁。

[15]邵景春：《歐洲聯(lián)盟的法律與制度》，人民法院出版社1999年版，第429頁。

[16]阮方民：《歐盟競(jìng)爭(zhēng)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第119頁。

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[17][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第395頁。

[18][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第182頁。

[19]王曉曄：《歐共體競(jìng)爭(zhēng)法研究》，中國(guó)法制出版社2001年版，第81頁。

[20][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第81頁。

第三篇：《反壟斷法》

《反壟斷法》今天正式實(shí)施 被批為“無牙無爪老虎”

醞釀了14年之久的《反壟斷法》今天正式在中國(guó)實(shí)施，但它的實(shí)際效益卻備受爭(zhēng)議，有說法指它只是“無牙、無爪的老虎”，甚至認(rèn)為它“保護(hù)國(guó)企，歧視外企”。

這部被認(rèn)為是中國(guó)經(jīng)濟(jì)“憲法”的法律明確提出，將禁止多種壟斷行為，包括經(jīng)營(yíng)者達(dá)成壟斷協(xié)議、經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位、具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中等。

中山大學(xué)嶺南學(xué)院副教授王傳輝在接受本報(bào)訪問時(shí)說：“《反壟斷法》并沒有大家想象得這么新，實(shí)際上，它里面超過一半的內(nèi)容早在93年以后就在其他幾部法律中出現(xiàn)。過去有關(guān)反壟斷的法律并沒有什么成效，你認(rèn)為今后會(huì)有所不同嗎？《反壟斷法》的出臺(tái)更多的意義是‘口號(hào)性’的，它（在現(xiàn)階段）不會(huì)什么實(shí)際的效益。”

王傳輝表示，《反壟斷法》目前根本“管制”不了大型國(guó)企，有如“無牙、無爪的老虎”。執(zhí)法機(jī)構(gòu)的地位只是商務(wù)部工商局中的一個(gè)部門，連部委的級(jí)別都達(dá)不到，怎么敢去對(duì)抗有后臺(tái)的大型國(guó)企？此外，觸犯《反壟斷法》最多也只是罰款，不像在美國(guó)是要負(fù)起刑事責(zé)任的，罰款對(duì)大型企業(yè)又算什么？

王傳輝認(rèn)為，《反壟斷法》要有所作為，就必須提升執(zhí)法機(jī)構(gòu)的地位和權(quán)力、提升這個(gè)部門的官員的專業(yè)能力，目前政府部門每月3000多元人民幣的薪金，根本吸引不了法律和經(jīng)濟(jì)知識(shí)兼?zhèn)涞娜瞬?、以及加重觸犯此法律的刑罰。

《反壟壟斷法》立法專家小組成員之

一、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院黃勇教授日前在接受廣州《南方都市報(bào)》訪問時(shí)坦言：“《反壟斷法》目前最大的不足是過于原則化、過于抽象化，可實(shí)施性比較差。《反壟斷法》在很多國(guó)家很成熟，依賴專業(yè)化的調(diào)查和處理、依賴法律和眾多的文件，而我們只有57條、8章內(nèi)容，太原則性了。中國(guó)下一步需要加緊制訂相關(guān)細(xì)則，研究執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)?！?/p>

也是《反壟斷法》立法專家小組成員之

一、北京大學(xué)教授盛杰民則說：“《反壟斷法》里面當(dāng)然也有一些缺陷。它的不完善正是我國(guó)市場(chǎng)不完善、不成熟的反映。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的烙印還存在，加上我國(guó)中央和地方以及政府各部門的博弈，各種利益集團(tuán)的要求也會(huì)影響這部法律。但我對(duì)中國(guó)《反壟斷法》的實(shí)施和完善充滿信心，它有無奈的地方，但是它本身是非常燦爛的?！?/p>

據(jù)了解，目前全球已有近90個(gè)國(guó)家實(shí)施了這一法律。

上星期的英國(guó)《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》雜志在一篇分析中國(guó)《反壟斷法》的文章中說，《反壟斷法》的背后有一股強(qiáng)勁的保護(hù)主義勢(shì)力，盡管這股勢(shì)力最終妥協(xié)了，所有大型國(guó)企都必須受到《反壟斷法》的約束，但它們也成功爭(zhēng)取到在《反壟斷法》里加入一條規(guī)定：涉及經(jīng)濟(jì)或國(guó)家安全的國(guó)企可以例外，“這個(gè)漏洞幾乎和中國(guó)一樣大”。

對(duì)于這一規(guī)定，黃勇解釋說，部分壟斷國(guó)企，特別是央企，他們的形成有中國(guó)的特殊國(guó)情，例如關(guān)系到國(guó)家經(jīng)濟(jì)命脈的行業(yè)、涉及經(jīng)濟(jì)安全的行業(yè)、及專營(yíng)專賣的行業(yè)。對(duì)于這些行業(yè)，中國(guó)實(shí)行的是另外一種經(jīng)濟(jì)模式，即管制的經(jīng)濟(jì)模式，而《反壟斷法》規(guī)范的是競(jìng)爭(zhēng)行業(yè)的企業(yè)行為，因此《反壟斷法》適用這些企業(yè)時(shí)就會(huì)打折扣。

廣州《新快報(bào)》日前也引述業(yè)內(nèi)專家的話報(bào)道，這一規(guī)定成為業(yè)界質(zhì)疑的焦點(diǎn)之一，由于沒有明確的企業(yè)名單，國(guó)內(nèi)幾乎所有的壟斷企業(yè)都可以適用這一規(guī)定。如果反壟斷的主要目標(biāo)只是微軟等外資企業(yè)，而不是大型國(guó)企，放著大型國(guó)企壟斷市場(chǎng)的行為不打擊，很容易被理解為一種市場(chǎng)歧視。

近期也有評(píng)論文章說，“大型國(guó)企容易成為此項(xiàng)法律的“治外之地”，令人有?只反貪官（具壟斷地位的民營(yíng)與外資企業(yè)），不反皇帝?之感?！?/p>

當(dāng)然，《反壟斷法》也不是完全看不到效益的。有一些法律界人士和企業(yè)就已準(zhǔn)備行動(dòng)。法律學(xué)者郝勁松告訴《新快報(bào)》：“我們的法律公益研究中心正在做準(zhǔn)備，8月1日后就將陸續(xù)對(duì)一些涉嫌壟斷行為的企業(yè)和部門提起訴訟?！?/p>

他舉例說，電信、鐵通和網(wǎng)通在部分地區(qū)對(duì)寬帶進(jìn)行統(tǒng)一定價(jià)，剝奪了消費(fèi)者的選擇權(quán)，無疑是一種侵害消費(fèi)者權(quán)益的壟斷行為。

對(duì)此，中山大學(xué)法學(xué)院的一名副教授在廣州《南方周末》發(fā)表的一篇評(píng)論中說：“反壟斷法生效以后可能會(huì)出現(xiàn)一些具有轟動(dòng)效應(yīng)的事件：微軟、英特爾和谷歌被起訴；中石油、中電信等被幾位?好事?的律師告上法庭。但塵埃落定之時(shí)，大家會(huì)發(fā)現(xiàn)江山不變、霸業(yè)依舊?！?/p>

第四篇：反壟斷法實(shí)施中的問題

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反壟斷法實(shí)施中的問題

王學(xué)政

國(guó)家工商行政管理總局法規(guī)司司長(zhǎng)

一、當(dāng)前社會(huì)上對(duì)《反壟斷法》實(shí)施存在的若干模糊認(rèn)識(shí)

（一）《反壟斷法》中沒有經(jīng)營(yíng)者利益的原因

首先，我們針對(duì)當(dāng)前社會(huì)對(duì)《反壟斷法》頒布以后實(shí)施中可能存在的一些問題，因此還有一些模糊的認(rèn)識(shí)談一點(diǎn)意見和看法。

我們知道近年來全國(guó)人大制定的一系列法律中，凡涉及到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)范的，都在保護(hù)消費(fèi)者利益之前同樣有保護(hù)經(jīng)營(yíng)者利益的內(nèi)容。在人大審議和通過《反壟斷法》這個(gè)法律之前，審議稿中曾經(jīng)也有過關(guān)于保護(hù)經(jīng)營(yíng)者利益的字樣。最后出臺(tái)以后，總則第一條，只是規(guī)定了為了預(yù)防和防止壟斷行為，保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)、提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率、維護(hù)消費(fèi)者的利益和社會(huì)公共利益、促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展制定本法，沒有經(jīng)營(yíng)者的利益。因此在有些學(xué)員中間產(chǎn)生了疑問，雖然這不是很大的疑問，但是在學(xué)習(xí)過程中，我們有必要加以澄清。

在《反壟斷法》中規(guī)定，“保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率維護(hù)消費(fèi)者的利益和社會(huì)公共利益”把他作為本法的宗旨，而沒有專門提出經(jīng)營(yíng)者的利益，并非是一個(gè)疏忽而是跟《反壟斷法》本身的性質(zhì)和反壟斷他的特點(diǎn)直接相關(guān)。

我們說壟斷行為由企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)過程中，形成的可實(shí)施的壟斷行為。他的目的是在于限制競(jìng)爭(zhēng)，他直接的結(jié)果是侵害了市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，因此也直接損害了消費(fèi)者的權(quán)益，這些行為基本上是由企業(yè)實(shí)施的。在大多數(shù)情況下，例如企業(yè)進(jìn)行的集中，他和其他非經(jīng)營(yíng)集中的經(jīng)營(yíng)者，他們之間的利益不發(fā)生關(guān)系，而特別在當(dāng)企業(yè)通過價(jià)格聯(lián)盟或者其他的壟斷協(xié)議的方式，無論是自襲還是通過行業(yè)協(xié)會(huì)的方式，全行業(yè)進(jìn)行的限制競(jìng)爭(zhēng)行為的時(shí)候，這個(gè)時(shí)候?qū)嵤┱呤峭瑯I(yè)的競(jìng)爭(zhēng)者。這里很難說損害到其他的競(jìng)爭(zhēng)者的這種企業(yè)的利益。而所有的這些行為突出的矛盾都在于企業(yè)通過實(shí)施這種行為損害了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，損害了競(jìng)爭(zhēng)這個(gè)過程，法律這里的要點(diǎn)是保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)、保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。促進(jìn)市場(chǎng)機(jī)制更好的發(fā)揮作用，同時(shí)維護(hù)消費(fèi)者的利益和社會(huì)公共利益，因此作為《反壟斷法》的一個(gè)特點(diǎn)，在這里，沒有必要把經(jīng)營(yíng)

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者的利益作為一個(gè)單獨(dú)的問題拿出來。

其次其他的相關(guān)的一些國(guó)家關(guān)于類似制定這樣的法律中，也是把保護(hù)消費(fèi)者的利益和保護(hù)社會(huì)的公共利益、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)、保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)作為他的宗旨，因此在本法的宗旨中沒有經(jīng)營(yíng)者利益這樣專項(xiàng)的提法。但是不等于本法不保護(hù)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)過程中，由于某些企業(yè)的壟斷行為，而遭受利益損失的企業(yè)或者說經(jīng)營(yíng)者，他們利益的保護(hù)。

（二）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要反壟斷，但對(duì)惡性競(jìng)爭(zhēng)怎么辦

我們知道市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從某種意義上來說，他也是一種競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)，只有通過競(jìng)爭(zhēng)才能使市場(chǎng)機(jī)制更好的發(fā)揮作用，達(dá)到資源比較好的按照市場(chǎng)的供求需求關(guān)系進(jìn)行配置流動(dòng)這樣一個(gè)目的。但是有競(jìng)爭(zhēng)，就會(huì)有惡性競(jìng)爭(zhēng)，也就是說有不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)，有競(jìng)爭(zhēng)也就必然會(huì)產(chǎn)生壟斷行為就是限制競(jìng)爭(zhēng)。那么前者是通過不正當(dāng)?shù)姆绞将@得企業(yè)的這樣的市場(chǎng)利益，后者通過限制競(jìng)爭(zhēng)使企業(yè)獲得一種壟斷利益。

我們的《反壟斷法》他的主要目的或者說他主要的功能在于解決后者的問題，解決在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，某些企業(yè)基于他們謀取經(jīng)濟(jì)利益或者自身發(fā)展的一些本能，他們要通過一系列的行為，來限制競(jìng)爭(zhēng)，謀取某種壟斷利益，《反壟斷法》主要是解決這個(gè)的問題。

對(duì)于惡性競(jìng)爭(zhēng)的問題我們的法律中，已經(jīng)有《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，對(duì)于正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)加以規(guī)范已經(jīng)有所規(guī)定。此外在《反壟斷法》中對(duì)惡性競(jìng)爭(zhēng)的問題也有一些原則規(guī)定，例如在第四條中規(guī)定：“國(guó)家制定和實(shí)施與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，完善宏觀調(diào)控，健全、統(tǒng)一、開放、競(jìng)爭(zhēng)、有序的市場(chǎng)體系”。同時(shí)在第十一條里面也有規(guī)定：“要求行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行業(yè)自律，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者依法競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的秩序，這是從兩個(gè)方面規(guī)定企業(yè)在進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的過程中要遵守競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，要維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序。同時(shí)也要求，行業(yè)協(xié)會(huì)通過發(fā)揮行業(yè)自律、行業(yè)組織這種作用，更好的引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者從事競(jìng)爭(zhēng)，避免惡性競(jìng)爭(zhēng)?！?/p>

（三）如何認(rèn)識(shí)市場(chǎng)支配地位的取得與濫用之間的關(guān)系

我們?cè)谏弦恢v的學(xué)習(xí)中已經(jīng)了解到，各國(guó)的《反壟斷法》對(duì)市場(chǎng)支配地位的取得，本身都是采取一種容忍和承認(rèn)的態(tài)度，這是因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)或者說在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)過程中這是一種自然現(xiàn)象，每一個(gè)企業(yè)盡量發(fā)揮自己的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)，通過自己的創(chuàng)新、通過自己的努力，做大做強(qiáng)。最后通過市場(chǎng)的占有率，通過在消費(fèi)者中間所取得的地位，在客觀上取得了在市場(chǎng)的影響力，甚至于市場(chǎng)的支配地位。這體現(xiàn)的是一個(gè)企業(yè)他的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，同時(shí)也體現(xiàn)了一個(gè)社會(huì)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)的這樣一個(gè)效應(yīng)，因此企業(yè)市場(chǎng)支配地位

云南省干部在線學(xué)習(xí)系列課程 http://004km.cn 的取得是不可避免的。而且他本身也是一個(gè)客觀規(guī)律，他本身并不意味著他就一定是一件壞事，問題在于市場(chǎng)支配地位的取得如果導(dǎo)致了企業(yè)濫用這種市場(chǎng)支配地位，進(jìn)而損害到競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，形成了各種各樣的壟斷行為甚至于壟斷效果，這樣的話就會(huì)損害了公平競(jìng)爭(zhēng)。因此，我國(guó)的《反壟斷法》對(duì)市場(chǎng)支配地位的濫用，做了明確的規(guī)定。這里有一個(gè)明顯的法律界限，市場(chǎng)支配地位的取得是合法的，但是如果企業(yè)實(shí)施了本法所規(guī)定的濫用市場(chǎng)支配地位的各種行為，那么他就構(gòu)成了一種違法，這是《反壟斷法》所不允許的，要予以制裁的。

（四）對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中進(jìn)行規(guī)制，是否會(huì)妨礙我國(guó)的企業(yè)做大做強(qiáng)

這也是某些企業(yè)或者說地方的同志們?cè)趯W(xué)習(xí)《反壟斷法》的過程中所存在的一個(gè)疑惑。我們知道，我國(guó)現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的一個(gè)突出問題，是產(chǎn)業(yè)的集中度不夠高，許多企業(yè)達(dá)不到規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，因此在市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力不強(qiáng)。黨的十六大和十六大三中全會(huì)都明確提出來，要發(fā)展具有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的大公司、大企業(yè)集團(tuán)。因此我們國(guó)家制定《反壟斷法》，既要防止經(jīng)營(yíng)者過度集中形成壟斷，又要有利于國(guó)內(nèi)的企業(yè)通過合并、兼并、重組等方式做大做強(qiáng)，在控制經(jīng)營(yíng)者集中方面，做出適度的規(guī)定。

按照這個(gè)精神我國(guó)的《反壟斷法》的準(zhǔn)則中明確規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者可以通過公平競(jìng)爭(zhēng)、資源聯(lián)合、依法實(shí)施集中、擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，提高市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)能力。同時(shí)在經(jīng)營(yíng)者集中一章中，《反壟斷法》規(guī)定，審查經(jīng)營(yíng)者集中的時(shí)候除了要考慮經(jīng)營(yíng)者集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的影響以外，還要考慮對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步的影響和因素，對(duì)于應(yīng)該予以禁止的經(jīng)營(yíng)者集中，如果經(jīng)營(yíng)者能夠證明這種集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)能夠產(chǎn)生有利影響要大于不利影響的話，或者說這種合并是符合這種社會(huì)利益的，那么國(guó)務(wù)院的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以做出不予禁止的決定。因此我們有理由認(rèn)為《反壟斷法》對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中進(jìn)行規(guī)制不會(huì)妨礙我們的企業(yè)做大做強(qiáng)。

（五）如何正確區(qū)分國(guó)家宏觀調(diào)控與行政壟斷

我們需要在這里說明一下，行政壟斷我們使用了一個(gè)通俗的大家都口語化的一個(gè)說話，在法律中是濫用行政權(quán)力。

我們知道所謂的行政壟斷，是跟政府也就是行政機(jī)關(guān)和依法擁有公共管理權(quán)的一些事業(yè)單位，他們?yōu)E用行政權(quán)力相直接聯(lián)系的。而國(guó)家的宏觀調(diào)控也就是用政府這只看的見的手，也是用行政權(quán)力來實(shí)施進(jìn)行操作的。但是這兩者之間有著根本的不同。國(guó)家的宏觀調(diào)控是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，國(guó)家調(diào)控市場(chǎng)的一個(gè)非常重要的法律政策手段，國(guó)家通過制定法律和制定宏觀的調(diào)控政策來達(dá)到宏觀調(diào)控的目的。而

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所謂的行政壟斷是指某些行政機(jī)關(guān)，主要是指某些地方政府和政府的機(jī)關(guān)以及依法享有某些公共管理事務(wù)的這樣的事業(yè)單位，違反國(guó)家的法律的規(guī)定，違反中央和國(guó)務(wù)院關(guān)于宏觀調(diào)控的政策規(guī)定，而實(shí)施的一系列對(duì)市場(chǎng)機(jī)制特別是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制有破壞性的這樣的行為，他們之間的這個(gè)界限是非常明確的。

那么我們簡(jiǎn)單的歸結(jié)來說，我們?cè)趯W(xué)習(xí)《反壟斷法》的時(shí)候，希望輸入一種法制的理念，一種法律的意識(shí)，國(guó)家宏觀調(diào)控是中央和國(guó)務(wù)院通過法律和國(guó)家的政策依法從事經(jīng)濟(jì)管理和宏觀經(jīng)濟(jì)管理的這樣的手段。而所謂的行政壟斷是指某些地方政府和政府的機(jī)關(guān)、政府的機(jī)構(gòu)以及依法享有行政管理職能的某些事業(yè)單位，違反了法律的規(guī)定、違反了政策的規(guī)定，所實(shí)施的若干損害競(jìng)爭(zhēng)、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。那么這些行為在《反壟斷法》的第八條中以及《反壟斷法》的專章中關(guān)于濫用行政權(quán)力實(shí)施的限制競(jìng)爭(zhēng)行為中專門做了規(guī)定，屬于法律規(guī)定的這個(gè)范疇之內(nèi)的還有在《反壟斷法》之前，屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和國(guó)務(wù)院關(guān)于禁止地方行使限制商品流通的若干規(guī)定，這部分的內(nèi)容符合這部分的法律和行政法規(guī)所規(guī)定的內(nèi)容和行為，那么都屬于行政壟斷。

二、經(jīng)營(yíng)者及地方政府在《反壟斷法》實(shí)施中應(yīng)注意的相關(guān)問題

下面我們進(jìn)入到大家學(xué)習(xí)過程中所應(yīng)當(dāng)關(guān)心的一個(gè)問題，就是經(jīng)營(yíng)者及地方政府在《反壟斷法》實(shí)施中應(yīng)注意的相關(guān)問題。

（一）加強(qiáng)《反壟斷法》的宣傳與學(xué)習(xí)，掌握反壟斷法基本知識(shí)

我們說在發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下反壟斷，具體的說也就是在社會(huì)主義初級(jí)階段，我們?cè)诎l(fā)展有中國(guó)特色的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的條件下要反壟斷，他既非常的重要又很復(fù)雜。因此全面準(zhǔn)確理解《反壟斷法》的基本精神和主要內(nèi)容，是正確貫徹這部法律的基礎(chǔ)。1.政府及其部門的宣傳與學(xué)習(xí)

對(duì)此我們需要做大量的工作，這個(gè)方面不僅中央的有關(guān)部門執(zhí)法機(jī)構(gòu)要做，作為經(jīng)營(yíng)者和地方政府在實(shí)施《反壟斷法》過程中也要把這個(gè)問題作為一個(gè)首要問題來介入和加以重視。由于過去我們國(guó)家沒有《反壟斷法》，絕大多數(shù)的中國(guó)企業(yè)包括一些大型的企業(yè)，并不清楚市場(chǎng)上的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為和排除限制競(jìng)爭(zhēng)行為之間的界限。例如前一段時(shí)間，近幾年來經(jīng)常有一些企業(yè)大張旗鼓的搞一些價(jià)格聯(lián)盟，甚至于以行業(yè)協(xié)會(huì)的方式來組織價(jià)格上漲。比如前一階段方便面這個(gè)行業(yè)協(xié)會(huì)（食品協(xié)會(huì)）統(tǒng)一方便面漲價(jià)等等，這些都是公開的大張旗鼓的形成規(guī)模的來完成。這些企業(yè)他們并不清楚這些行為，它可能構(gòu)成違

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法。當(dāng)然在《反壟斷法》頒布實(shí)施之前，這個(gè)問題不明確。但是相關(guān)的一些關(guān)于物價(jià)管理規(guī)定和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中實(shí)際已經(jīng)有一些規(guī)定了。盡管如此，一些企業(yè)包括一些大型的企業(yè)不清楚市場(chǎng)上的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為和排除限制競(jìng)爭(zhēng)行為之間的界限。

《反壟斷法》明確規(guī)定禁止經(jīng)營(yíng)者達(dá)成壟斷協(xié)議濫用市場(chǎng)支配地位，實(shí)施具有可能排除限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者的集中，我們學(xué)習(xí)好領(lǐng)會(huì)好執(zhí)行好《反壟斷法》，需要政府及其部門加強(qiáng)這方面的宣傳和學(xué)習(xí)，這是政府的一個(gè)非常重要的一項(xiàng)責(zé)任。因?yàn)楸旧碓凇斗磯艛喾ā分芯陀嘘P(guān)于規(guī)制政府和政府的部門不要濫用行政權(quán)力實(shí)施限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。此外，政府部門他的宣傳和學(xué)習(xí)跟企業(yè)掌握這個(gè)法律，遵守好這個(gè)法律又有著非常密切的直接的聯(lián)系。2.反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的宣傳與培訓(xùn)

其次反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)他們的宣傳與培訓(xùn)也是非常重要的，《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)作為反壟斷這個(gè)法律的主管機(jī)構(gòu)，他們要進(jìn)行一些專項(xiàng)的這種宣傳，同時(shí)為了更好的執(zhí)行好這部法律，也要加強(qiáng)自身的這種培訓(xùn)。

3.對(duì)經(jīng)營(yíng)者的宣傳及經(jīng)營(yíng)者自身的學(xué)習(xí)

最后各類企業(yè)作為《反壟斷法》實(shí)施的主題，就要深刻的認(rèn)識(shí)到《反壟斷法》所規(guī)定的經(jīng)營(yíng)者達(dá)成壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、實(shí)施具有可能排除限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者的集中。這三種壟斷行為對(duì)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的危害，要準(zhǔn)確的把握合法經(jīng)營(yíng)與違法經(jīng)營(yíng)之間的界限，提高競(jìng)爭(zhēng)的意識(shí)，自覺的依法經(jīng)營(yíng)。

只有通過這三個(gè)方面三個(gè)環(huán)節(jié)共同的努力，我們才能做到政府有關(guān)部門、行業(yè)協(xié)會(huì)、企業(yè)逐步的樹立起反壟斷的法制觀念，不折不扣的履行《反壟斷法》所賦予的法定職責(zé)，自覺地維護(hù)國(guó)家的統(tǒng)一開放、競(jìng)爭(zhēng)有序的市場(chǎng)體系，自覺的維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，這是第一個(gè)問題。

（二）企業(yè)可以依法競(jìng)爭(zhēng)，但不能從事壟斷行為

《反壟斷法》第十六條規(guī)定：行業(yè)協(xié)會(huì)不得組織本行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者從事本章禁止的壟斷行為。第四十六條第三款規(guī)定：行業(yè)協(xié)會(huì)違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會(huì)團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記。

我們知道行業(yè)協(xié)會(huì)作為企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)過程中自律并且自我發(fā)展的一種非常重要的中介形式，行業(yè)協(xié)會(huì)很好的發(fā)揮這方面的作用，也可以體現(xiàn)政府轉(zhuǎn)變職能讓企業(yè)真正作為市場(chǎng)的主人，實(shí)現(xiàn)這樣一個(gè)目

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標(biāo)。因此企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)的過程中我們剛才講到了，他要遵守競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則，一要遵守《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，不得進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，不得通過不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的手段來損害其他競(jìng)爭(zhēng)者的利益、損害消費(fèi)者的利益；另外也不得為了獲取壟斷利益采取《反壟斷法》所規(guī)定的各種方式來限制競(jìng)爭(zhēng)、排除競(jìng)爭(zhēng)，損害消費(fèi)者的利益和社會(huì)公共利益。在這個(gè)過程中，行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)該很好的發(fā)揮一個(gè)組織和協(xié)調(diào)的這種作用，為企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中實(shí)現(xiàn)自己的目的，獲取合法的利益做好服務(wù)。

但是行業(yè)協(xié)會(huì)如果濫用了或者不當(dāng)?shù)倪\(yùn)用了自己的這種組織協(xié)調(diào)的這種職能，而是順應(yīng)企業(yè)的某些排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)的這種需要，從事壟斷行為。例如就像我們剛才講到的關(guān)于價(jià)格壟斷的問題，方便面協(xié)會(huì)關(guān)于方便面統(tǒng)一漲價(jià)這個(gè)問題，行業(yè)協(xié)會(huì)就違反了《反壟斷法》的規(guī)定。他盡管不是一個(gè)企業(yè)，行業(yè)協(xié)會(huì)所組織企業(yè)或者是企業(yè)通過行業(yè)協(xié)會(huì)實(shí)施的違反本法的壟斷行為，法律明確規(guī)定，予以禁止并且加以制裁。在這種情況下行業(yè)協(xié)會(huì)本身成為《反壟斷法》的執(zhí)法的客體或者說變成了接受處罰的主體，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法可以對(duì)他處于五十萬元以下的罰款。對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的，那么社會(huì)群體的登記機(jī)關(guān)依照法律的規(guī)定，可以撤銷行業(yè)協(xié)會(huì)的登記，也就是撤銷行業(yè)協(xié)會(huì)的主體資格，這是第二個(gè)問題。

（三）公用企業(yè)和依法實(shí)行專營(yíng)專賣的企業(yè)等不得損害消費(fèi)者利益

我國(guó)《反壟斷法》第七條規(guī)定：國(guó)有經(jīng)濟(jì)占控制地位的、關(guān)系國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營(yíng)專賣的行業(yè)，國(guó)家對(duì)其經(jīng)營(yíng)者的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)予以保護(hù)。并對(duì)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為及商品和服務(wù)的價(jià)格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者的利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。

這一條表明，首先保障國(guó)有經(jīng)濟(jì)在關(guān)系國(guó)際經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家安全的重點(diǎn)行業(yè)和關(guān)鍵的領(lǐng)域取得控制地位，是堅(jiān)持國(guó)家基本經(jīng)濟(jì)制度的必然要求。他對(duì)于保障國(guó)民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定的運(yùn)行，維護(hù)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)安全，具有著非常重大的意義。因此這是受國(guó)家法律保護(hù)的，而且也是我們維護(hù)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)制度所需要的。但是，控制并不完全等于壟斷，這不是一個(gè)概念。國(guó)有經(jīng)濟(jì)在關(guān)系到國(guó)際經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家安全的行業(yè)，以及依法實(shí)行專營(yíng)專賣的行業(yè)占控制的地位，并不等于這些行業(yè)只能有國(guó)有的獨(dú)資企業(yè)來經(jīng)營(yíng)。我們知道我們國(guó)家的基本經(jīng)濟(jì)制度是以公有制和各種經(jīng)濟(jì)成分共同存在共同發(fā)展的這樣一種經(jīng)濟(jì)制度。因此國(guó)有經(jīng)濟(jì)在關(guān)系到國(guó)際經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家安全的行業(yè)，以及依法實(shí)行專營(yíng)專賣的這行業(yè)占控制地位，這體現(xiàn)了我們基本經(jīng)濟(jì)制度他的特點(diǎn)，也是我們經(jīng)濟(jì)安全和發(fā)展的需要。但并不等于這些行業(yè)只能是由國(guó)有的獨(dú)資企業(yè)來進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，這已經(jīng)是為我們改革開發(fā)所證實(shí)，并且隨著改革的深化，這種格局還要進(jìn)一步的發(fā)展。

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同時(shí)，也不能說這些行業(yè)因?yàn)樗加辛丝刂频牡匚?，這些行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者就可以不遵守市場(chǎng)的規(guī)則，愿意怎么做就怎么做。按照中央提出的推進(jìn)壟斷行業(yè)改革，積極引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和十一五規(guī)劃這個(gè)綱要所提出的，要升華石油、電信、民航、郵政、煙草、鹽業(yè)和市政公用事業(yè)的改革，推進(jìn)國(guó)有資產(chǎn)重組，形成競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)格局的要求，在國(guó)有經(jīng)濟(jì)占控制地位的行業(yè)之中，同樣要引導(dǎo)促進(jìn)不同的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)，這是改革開放所需要的。

三是國(guó)家對(duì)這些行業(yè)的，也就是對(duì)這些在國(guó)有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國(guó)際名聲、國(guó)際經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家安全的這些國(guó)有獨(dú)資的這些行業(yè)，和以及依法實(shí)行專營(yíng)專賣的這些行業(yè)，這些行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者他的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)在受到國(guó)家法律保護(hù)的同時(shí)，國(guó)家同樣要對(duì)于這些企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為和他所提供的商品和服務(wù)的價(jià)格依法實(shí)行監(jiān)管和調(diào)控，以維護(hù)消費(fèi)者的利益促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。這是第三點(diǎn)。

（四）經(jīng)營(yíng)者與外資實(shí)施集中必須注意國(guó)家安全

《反壟斷法》第三十一條規(guī)定：對(duì)外資并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營(yíng)者集中，涉及到國(guó)家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中審查外，還要按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國(guó)家安全審查。

這條規(guī)定非常重要，《反壟斷法》公布以后，有一些外國(guó)企業(yè)擔(dān)心，像這樣的一個(gè)規(guī)定是否意味著中國(guó)在引進(jìn)一些外資政策方面發(fā)生了一些重大的改變。我們認(rèn)為這種擔(dān)心是不必要的，對(duì)外開放作為我國(guó)的一項(xiàng)基本國(guó)策，已經(jīng)載入了憲法是不會(huì)改變的。當(dāng)然我們?cè)趫?jiān)持對(duì)外開發(fā)方針的同時(shí)，隨著形勢(shì)發(fā)展又有必要不斷地提高利用外資的質(zhì)量和水平。此外，對(duì)于外資并購(gòu)本國(guó)企業(yè)進(jìn)行國(guó)家安全審查，這不是我們國(guó)家的一個(gè)獨(dú)創(chuàng)制度，也不僅僅是我們國(guó)家《反壟斷法》中所規(guī)定的一項(xiàng)制度。在這方面，國(guó)際上美國(guó)、加拿大、英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、日本等許多的國(guó)家和法律都有這方面的規(guī)定。

比如說，美國(guó)在1988年就通過了一部法案叫《埃克森——弗羅里奧法》，在這個(gè)法案中就規(guī)定，說美國(guó)總統(tǒng)可以在特定的條件下否決外資的并購(gòu)，可以授權(quán)外國(guó)投資委員會(huì)對(duì)某項(xiàng)外資并購(gòu)，這個(gè)外國(guó)投資委員會(huì)是他白宮下運(yùn)用的一個(gè)機(jī)構(gòu)，可以授權(quán)外國(guó)投資委員會(huì)對(duì)某一項(xiàng)的并購(gòu)是不是會(huì)危及到美國(guó)的國(guó)家安全進(jìn)行調(diào)查，并且向總統(tǒng)提交否決該項(xiàng)并購(gòu)的建議。因此這項(xiàng)制度在國(guó)外的法律中都是有規(guī)定的。

此外對(duì)于國(guó)家安全是不是是一個(gè)抽象的概念，對(duì)這方面我們國(guó)家注意到有些國(guó)家關(guān)于國(guó)家安全，他都是由政府的有關(guān)部門根據(jù)不同的情況來做判斷的，比如美國(guó)的《?？松チ_里奧法》，就是剛才講的88年美國(guó)議會(huì)通過的這個(gè)法律，雖然沒有具體規(guī)定國(guó)家安全的內(nèi)涵，只是原則的規(guī)定，當(dāng)總統(tǒng)有

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可信的證據(jù)證明實(shí)施控制的外國(guó)利益有損害國(guó)家安全的威脅，無法根據(jù)其他法律的規(guī)定來恰當(dāng)?shù)木S護(hù)國(guó)家安全的時(shí)候他就可以用《?？松チ_里奧法》來否決該項(xiàng)并購(gòu)。具體的來說在美國(guó)的法律中對(duì)國(guó)家安全也是沒有明確的規(guī)定他的內(nèi)涵，而是授權(quán)具體的執(zhí)法部門，根據(jù)不同的情況具體來做判斷。我國(guó)《反壟斷法》的規(guī)定，只是借鑒了國(guó)際上通行的做法，根據(jù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況作出來的。

近年來外資對(duì)我國(guó)企業(yè)的并購(gòu)活動(dòng)日益頻繁，根據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議的統(tǒng)計(jì)，2004年以前外資以并購(gòu)的形式對(duì)我國(guó)的投資只占其投資總額的5%，并購(gòu)的方式只占它投資總額的5%。但是2004年在這個(gè)比例上升為11%，到2005年已經(jīng)接近了20%。那么一些跨國(guó)公司和外國(guó)的投資基金對(duì)于我國(guó)的一些行業(yè)的重點(diǎn)企業(yè)實(shí)施并購(gòu)，已經(jīng)引起了公眾廣泛的關(guān)注。因此在制定《反壟斷法》的時(shí)候借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，高度重視并且妥善處理積極有效的利用外資，以維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全，保護(hù)國(guó)內(nèi)企業(yè)自主名牌的關(guān)系，這是非常重要的。在這方面既要堅(jiān)持改革開放引進(jìn)外資，也要防止外資對(duì)我國(guó)的企業(yè)進(jìn)行惡意的并購(gòu)，以保證國(guó)家的安全。除了重點(diǎn)行業(yè)的并購(gòu)之外，大家比較熟悉的，企業(yè)外資進(jìn)行并購(gòu)的時(shí)候，使我們一些市場(chǎng)中已經(jīng)非常有名的品牌淹沒，這種情況已經(jīng)屢屢發(fā)生。這也引起了一些我們市場(chǎng)和相關(guān)方面的高度的重視。因此《反壟斷法》做出的規(guī)定正是體現(xiàn)了這一精神，外國(guó)的不少有識(shí)之士也已經(jīng)看到了中國(guó)的《反壟斷法》確定的是什么，國(guó)際公認(rèn)的這種市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的這種規(guī)則，這種規(guī)則的建立將會(huì)對(duì)中外投資的企業(yè)創(chuàng)造一個(gè)更好的投資環(huán)境，更有利于吸引外資，更有利于中國(guó)和外國(guó)共同開展互贏的工作。

（五）關(guān)于經(jīng)營(yíng)者承諾制度問題

《反壟斷法》第四十五條規(guī)定：對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為，被調(diào)查的經(jīng)營(yíng)者承諾在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定中止調(diào)查。中止調(diào)查的決定應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查的經(jīng)營(yíng)者承諾的具體內(nèi)容。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定中止調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)營(yíng)者履行承諾的情況進(jìn)行監(jiān)督。經(jīng)營(yíng)者履行承諾的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定終止調(diào)查。有下列情形之一的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)調(diào)查：

一、.經(jīng)營(yíng)者未履行承諾的；

二、作出中止調(diào)查決定所依據(jù)的事實(shí)發(fā)生重大變化的；

三、中止調(diào)查的決定是基于經(jīng)營(yíng)者提供的不完整或者不真實(shí)的信息作出的。1.經(jīng)營(yíng)者未履行承諾的

這項(xiàng)內(nèi)容是關(guān)于經(jīng)營(yíng)者所謂的承諾制度，近年來我們?cè)谑袌?chǎng)的發(fā)展過程中，大家已經(jīng)熟悉了很多的所謂承諾制度。這里包括政府有關(guān)機(jī)構(gòu)，向公眾承諾如何履行職責(zé)提高服務(wù)，增加透明度方面的承諾。另外還包括經(jīng)營(yíng)者如何保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，保證自己產(chǎn)品質(zhì)量，提高自己的服務(wù)水平等等方面的承諾。但

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是《反壟斷法》所規(guī)定的承諾制度，是一種法律制度而且是一種嶄新的制度。

這項(xiàng)制度的制定，首先向我們表明，在一部法律中規(guī)定當(dāng)行為人可能實(shí)施了違法行為，由執(zhí)法機(jī)構(gòu)開始進(jìn)行調(diào)查取證，進(jìn)行調(diào)查的過程中，企業(yè)認(rèn)識(shí)到這個(gè)問題的嚴(yán)重性，鄭重的以具有法律意義的這種承諾表示自己將消除自己行為的后果，懸崖勒馬。這種情況下，法律規(guī)定這個(gè)執(zhí)法的程序可以終止，也就是說這個(gè)違法活動(dòng)的調(diào)查和今后可能發(fā)生的行政處罰，終止而且可能要到避免。

我們大家熟悉的所有的關(guān)于其他方面的行政管理制度或者法律中，盡管有經(jīng)營(yíng)者在實(shí)施違法行為之后配合執(zhí)法機(jī)關(guān)，主動(dòng)消除違法的后果，積極配合消除違法的影響，因此依法可以得到從輕或者是減輕的處罰，這是我們法律制度中已經(jīng)有的。在96年的行政處罰法中已經(jīng)做了這樣的規(guī)定。但是涉及到經(jīng)營(yíng)者實(shí)施了某一類或者是某一種違法行為，這種違法行為在受到執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查的過程中，經(jīng)營(yíng)者承諾在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)，他愿意采取具體的措施來消除這項(xiàng)行為的后果，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就可以決定終止調(diào)查，不做調(diào)查了，有條件的不予追究了。這是一項(xiàng)新制度，這也是《反壟斷法》實(shí)施中的一個(gè)非常鮮明的特點(diǎn)。這是要講的第一點(diǎn)。

第二點(diǎn)關(guān)于經(jīng)營(yíng)者的承諾制度。是各國(guó)《反壟斷法》所規(guī)定的一項(xiàng)通行的制度，他的目的在于使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以更好的整合資源，去處理、規(guī)制那些更為復(fù)雜的，后果更為嚴(yán)重的壟斷行為，而是一般的違反了《反壟斷法》所規(guī)定的這些經(jīng)營(yíng)者所實(shí)施的行為。那么通過在法律規(guī)定的原則之下，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)控之下當(dāng)事人自我糾正、自我解決的這樣一種機(jī)制，這對(duì)于《反壟斷法》的實(shí)施具有非常重要的意義。

我們知道國(guó)家制定一部法律，確定一個(gè)規(guī)則，設(shè)定某些執(zhí)法機(jī)構(gòu)，并且通過這些執(zhí)法機(jī)構(gòu)的運(yùn)作要達(dá)到的目的是維護(hù)這種規(guī)則，維護(hù)經(jīng)濟(jì)正常的發(fā)展，并不是以處罰和制裁為目的，那么即便處罰也是以制裁和教育相結(jié)合的?？紤]到《反壟斷法》他本身規(guī)制的行為，難度比較大比較復(fù)雜。因此，在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)了某種壟斷行為，并且對(duì)涉嫌這種壟斷行為的調(diào)查過程中，被調(diào)查的經(jīng)營(yíng)者及時(shí)的發(fā)現(xiàn)自己的問題，通過反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查結(jié)果及時(shí)了發(fā)現(xiàn)自己存在的問題，認(rèn)識(shí)到了嚴(yán)重的后果，能夠改過自新、懸崖勒馬這本身也就體現(xiàn)了或是實(shí)現(xiàn)了《反壟斷法》要達(dá)到的目的，因此，我國(guó)《反壟斷法》規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者的承諾制度是《反壟斷法》實(shí)施過程中的一個(gè)亮點(diǎn)。

我們簡(jiǎn)單對(duì)這項(xiàng)制度做一個(gè)概括，首先關(guān)于經(jīng)營(yíng)者承諾制度在《反壟斷法》中是指，當(dāng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查某項(xiàng)涉嫌壟斷行為時(shí)，被調(diào)查的經(jīng)營(yíng)者如果發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問題的嚴(yán)重性，認(rèn)識(shí)到他所實(shí)施行為的違法性，有所認(rèn)識(shí)并決心加以改正。那么在向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)承諾，也就是保證要用自己的實(shí)際行動(dòng)，9 云南省干部在線學(xué)習(xí)系列課程 http://004km.cn

糾正自己的涉嫌壟斷的行為、消除這種可能造成的違法后果、愿意在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)同意的期限之內(nèi)，完成這一承諾的。這個(gè)承諾能夠發(fā)生什么效率，就是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)中止調(diào)查，這個(gè)案件中止，這是第一點(diǎn)。

2.作出中止調(diào)查決定所依據(jù)的事實(shí)發(fā)生重大變化的

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)要做一個(gè)行政決定，這個(gè)行政決定他不是一個(gè)處罰決定，他是一個(gè)行政的處理決定，這個(gè)決定里載明被調(diào)查的經(jīng)營(yíng)者他承諾的具體的內(nèi)容，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)督實(shí)施。如果反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在監(jiān)督實(shí)施的時(shí)候發(fā)現(xiàn)，經(jīng)營(yíng)者按照他的承諾加以履行，也就是說反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)正在調(diào)查的涉嫌的壟斷行為，經(jīng)營(yíng)者按照他的承諾或者保證，在一定的期限之內(nèi)加以改正和消除的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定進(jìn)一步終止調(diào)查的決定，那就是說這個(gè)案件了解了。這個(gè)經(jīng)營(yíng)者就這個(gè)問題不再受追究，就這個(gè)案件來說他就已經(jīng)結(jié)案了。

3.中止調(diào)查的決定是基于經(jīng)營(yíng)者提供的不完整或者不真實(shí)的信息作出的。

如果在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)決定中止調(diào)查以后，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)中止調(diào)查實(shí)施發(fā)生重大變化的。例如發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人承諾的那些事實(shí)根本跟涉嫌最初設(shè)計(jì)到事實(shí)來講他不符，還要更加嚴(yán)重，或者說當(dāng)事人所做的這個(gè)承諾，提供給反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的，這些信息不完整甚至虛假。因此，才使得反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)做出了一個(gè)終止調(diào)查的這么一個(gè)決定，那么這種終止決定就將被撤銷，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)恢復(fù)進(jìn)行調(diào)查，這就是關(guān)于這個(gè)《反壟斷法》所規(guī)定的經(jīng)營(yíng)者的承諾制度。這項(xiàng)制度是適應(yīng)了《反壟斷法》執(zhí)法的需要，同時(shí)也給適應(yīng)《反壟斷法》的各種企業(yè)或者是經(jīng)營(yíng)者，提供了一個(gè)及時(shí)糾正自己違法行為，避免受到調(diào)查和處罰的一個(gè)機(jī)會(huì)，那么這項(xiàng)制度可以有效地減少壟斷行為的發(fā)生和壟斷行為造成不良的經(jīng)濟(jì)后果。

（六）關(guān)于因壟斷協(xié)議成員舉報(bào)行為的寬恕制度

第二個(gè)大問題里的第六個(gè)問題，關(guān)于因壟斷協(xié)議的成員舉報(bào)行為的寬恕制度?！斗磯艛喾ā返谒氖鶙l的第二款規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成有關(guān)協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減免或者減輕或者免除對(duì)該經(jīng)營(yíng)者的處罰，我們把他稱為壟斷協(xié)議的成員舉報(bào)行為的寬恕制度，也有人把他稱為自首制度。我們剛才講到了，雖然，在96年我國(guó)行政處罰法中規(guī)定，違法行為人在實(shí)施了違法行為之后，主動(dòng)的配合執(zhí)法機(jī)構(gòu)消除違法的后果等等，屬于有這種行為的，可以從輕或者減輕處罰，這是作為行政處罰中的一個(gè)原則規(guī)定?！斗磯艛喾ā丰槍?duì)壟斷協(xié)議也就是我們上

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講所講的關(guān)于卡特爾的規(guī)制問題，做了一個(gè)具體的規(guī)定，這項(xiàng)規(guī)定也是《反壟斷法》實(shí)施過程中的一個(gè)亮點(diǎn)。

我們知道反壟斷所謂的協(xié)議問題也就是卡特爾問題，他的形成是若干同業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)者，他們坐在一起，他們以協(xié)議的方式或者是以明示的方式或者是以非明示的方式等等，實(shí)質(zhì)性形成了一個(gè)什么呢，形成了一個(gè)關(guān)于價(jià)格聯(lián)盟的、限制生產(chǎn)的、產(chǎn)量的、分割市場(chǎng)的等等。也就是說，限制競(jìng)爭(zhēng)和排除競(jìng)爭(zhēng)的這樣一種共同的故意共同的這種行為。那么這種行為除了我們前面剛講到的，在我國(guó)，《反壟斷法》制度還沒有深入人心之前，有一些行業(yè)協(xié)、有一些企業(yè)，竟然把他拿到桌面上來，公然的在一起發(fā)布通告，公然的形成一種協(xié)議，這是一種在《反壟斷法》出臺(tái)之前我國(guó)的可以講是一種特有現(xiàn)象，等《反壟斷法》出臺(tái)之后這種現(xiàn)象當(dāng)然就不存在了。那么就這樣，外國(guó)的這種市場(chǎng)來看，這種情況是絕對(duì)不可能發(fā)生的。不是說壟斷協(xié)議不可能發(fā)生，而是公開自己的壟斷協(xié)議或者說公開自己壟斷協(xié)議要達(dá)到限制競(jìng)爭(zhēng)的這種目的是絕對(duì)不可能公開的，因?yàn)檫@是一種違法行為，是一種秘密的行為。因此，對(duì)于這種行為，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)往往都是通過市場(chǎng)的變化，比如說市場(chǎng)價(jià)格毫無理由的，毫無原因的沒有特定的原因政策原因，也并非是因?yàn)楣┣箨P(guān)系的原因突然上漲，或者是產(chǎn)品的流向突然發(fā)生了分割和變化。這種情況呢，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)以后，懷疑這里是不是存在有卡特爾有壟斷協(xié)議的存在，因此要進(jìn)行調(diào)查。那么如果要調(diào)查，涉及到哪些協(xié)議的成員，協(xié)議的成員是不是形成了一個(gè)協(xié)議，這個(gè)協(xié)議在哪里，這個(gè)協(xié)議里規(guī)定了什么東西，規(guī)定的東西是不是恰恰是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所要證明的東西，這個(gè)調(diào)查取證求證的過程是很困難的。

我講的只是在《反壟斷法》執(zhí)法的一般情況下，而不是《反壟斷法》執(zhí)法，我們的法律頒布之前我國(guó)出現(xiàn)的像平板玻璃、農(nóng)用拖拉機(jī)、方便面等等某些生產(chǎn)廠家、某些商廈共同協(xié)商一個(gè)協(xié)議價(jià)格，并且還要開一個(gè)什么發(fā)布會(huì)，這種狀態(tài)。那么在《反壟斷法》實(shí)施情況下的正常狀態(tài)是，壟斷協(xié)議是秘密的、是秘密進(jìn)行的，他的效果是一定要發(fā)生的，如果不發(fā)生那么就不存在要對(duì)這種壟斷協(xié)議他的危害性進(jìn)行調(diào)查的必要，但是這種調(diào)查發(fā)現(xiàn)是比較困難的。

因此在各國(guó)，特別在美國(guó)的《反壟斷法》中有一種非常重要的制度，這就是關(guān)于壟斷協(xié)議的成員他進(jìn)行舉報(bào)和自首行為，予以寬恕，也就是在這些國(guó)家的法律實(shí)施過程中，當(dāng)一些企業(yè)他們之間形成了一個(gè)反壟斷的一個(gè)壟斷協(xié)議，形成了一個(gè)卡特爾。其中有一家或者一家以上的企業(yè)認(rèn)為他的行為構(gòu)成了違法，要受到法律的追究。如果他主動(dòng)的向反壟斷制法機(jī)構(gòu)舉報(bào)這個(gè)壟斷協(xié)議的存在，那么這個(gè)行為就構(gòu)成了，壟斷協(xié)議成員他的自首行為。而依照規(guī)則，這樣的成員在最后，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法追究這個(gè)違

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法卡特爾的相關(guān)成員責(zé)任的時(shí)候，他是受到寬恕的。這是一項(xiàng)《反壟斷法》實(shí)施過程中禁止壟斷協(xié)議，并且對(duì)與壟斷協(xié)議成員進(jìn)行有效行政處罰的一項(xiàng)非常重要的措施。在國(guó)際上是通用的，而且是非常有效的。因此我們國(guó)家《反壟斷法》第四十六條第二款借鑒和引進(jìn)了這樣一個(gè)規(guī)定，設(shè)定了關(guān)于經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告他和其他的人他們達(dá)成的壟斷協(xié)議的有關(guān)情況，并且提供重要證據(jù)的，對(duì)這樣的壟斷協(xié)議的成員，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依照法律的規(guī)定，可以酌情減輕或者免除對(duì)該經(jīng)營(yíng)者的處罰。這個(gè)制度的規(guī)定也是使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，規(guī)制或者是懲處各種各樣的卡特爾，有了一種有效的機(jī)制。

（七）地方政府及部門應(yīng)建設(shè)法治政府，不得實(shí)施壟斷行為

我們說《反壟斷法》它本質(zhì)上的壟斷是經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的一種行為，行政機(jī)關(guān)并不是經(jīng)營(yíng)者也不從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因此不存在所謂行政壟斷的問題。所以人們一般講的行政壟斷問題是指，現(xiàn)實(shí)生活中存在的由于在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的過程中，某些行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除限制競(jìng)爭(zhēng)，突出的是實(shí)行地區(qū)封鎖。為了解決這個(gè)問題，國(guó)務(wù)院已經(jīng)專門的制定了一些行政法規(guī)明令禁止。從我國(guó)的實(shí)際出發(fā)，《反壟斷法》對(duì)濫用行政權(quán)利排除限制競(jìng)爭(zhēng)，專門設(shè)了一章，也就是明確在第八條里規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)功能的這些職能的組織不能濫用權(quán)利，限定或者變相限定單位或者個(gè)人，經(jīng)營(yíng)、購(gòu)買使用期指定的經(jīng)營(yíng)者提供的商品，并且具體規(guī)定行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)組織職能的組織，不得濫用行政權(quán)力妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通，已設(shè)定趨勢(shì)性的資質(zhì)要求、評(píng)審的標(biāo)準(zhǔn)、或者不依法發(fā)布信息這些方式，排斥或者限制外地經(jīng)營(yíng)者參加本地招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，采取以本地的經(jīng)營(yíng)者不平等的待遇等方式，排斥或者限制外地的經(jīng)營(yíng)者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，以及強(qiáng)制經(jīng)營(yíng)者從事《反壟斷法》禁止的壟斷行為，以及制定了含有排除限制競(jìng)爭(zhēng)內(nèi)容的這些規(guī)定，這都是法律所禁止的所謂行政壟斷行為。

我們說2004年國(guó)務(wù)院專門發(fā)布了推進(jìn)依法行政的綱要，這是一個(gè)綱領(lǐng)性的文件，確定我國(guó)政府在十年之內(nèi)要實(shí)現(xiàn)建設(shè)法制政策這樣一個(gè)目標(biāo)，并且規(guī)定依法行政是政府進(jìn)行運(yùn)作的最高原則和基本方式。因此地方政府和政府的部門，應(yīng)該按照推行依法行政綱要這個(gè)要求，圍繞著中央和國(guó)務(wù)院建設(shè)法治政府這個(gè)共同目標(biāo)，共同努力。對(duì)于《反壟斷法》所規(guī)定的這些濫用行政權(quán)力所實(shí)施的這些排除限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，一方面他在法律上在政治上來講他是和國(guó)務(wù)院和中央都不能夠保持一致的；在經(jīng)濟(jì)上來說是基于本地區(qū)和本部門的一些小小的利益，妨礙統(tǒng)一開放競(jìng)爭(zhēng)有序的社會(huì)主義大市場(chǎng)形成的。盡管這些行為的實(shí)施往往跟地方部門的一些利益，包括地方可能GDP的一些發(fā)展等等的一些方面是有一定的聯(lián)系

云南省干部在線學(xué)習(xí)系列課程 http://004km.cn 的，當(dāng)然也跟財(cái)政分道吃飯的有著直接的密切的聯(lián)系。但是這些都應(yīng)該讓位于建立法治政府這樣一個(gè)共同目標(biāo)，都應(yīng)該讓位于地方政府也要和部門，也要成為增收國(guó)家法律、實(shí)施國(guó)家法律的典范，而不是違法者，這樣一個(gè)基本的要求出發(fā)，避免實(shí)施行政壟斷行為。

對(duì)于地方政府和部門，以及法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)的這種職能的組織濫用行政權(quán)利，實(shí)施了《反壟斷法》所規(guī)定的行為的，法律也規(guī)定了法律責(zé)任，這就是由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正。對(duì)于直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他的直接責(zé)任人員要依法給予處分。在這個(gè)方面法律還設(shè)定由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以履行這樣一項(xiàng)職責(zé)，就是向?qū)嵤┧^行政壟斷行為的上級(jí)主管機(jī)關(guān)提出依法處理的建議，于是《反壟斷法》第五十一條所規(guī)定的法律責(zé)任落到實(shí)處，這是符合我們當(dāng)前的行政管理機(jī)制和我們的國(guó)情。

（八）對(duì)經(jīng)營(yíng)者不服反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定的法律救濟(jì)制度

《反壟斷法》第五十三條規(guī)定對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)本法第二十八條第二十九條做出的決定不服，可以先依法申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟，對(duì)于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)做出的全款規(guī)定以外的不服的可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，或者提起行政訴訟。

我們?cè)诮ㄔO(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制過程中，致力于建設(shè)一個(gè)民主和法制的社會(huì)，因此一方面國(guó)家要設(shè)立法律制度，要通過設(shè)立法律制度和設(shè)立執(zhí)法機(jī)構(gòu)，要對(duì)社會(huì)的行為進(jìn)行規(guī)范，對(duì)違法行為進(jìn)行制裁、處罰以達(dá)到教育的目的。

但另外一方面，必須維護(hù)公民和法人的合法權(quán)益，即便在公民和法人依法受到法律追究的時(shí)候，要給予他必要的民主權(quán)利，并且將這些民主權(quán)利以法法律的形式固定下來，提供切實(shí)的、可靠的保證。行政復(fù)議和行政訴訟，就是我國(guó)公民和法人依法享有的在受到國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)違法活動(dòng)依法追究的時(shí)候所擁有的、所享有的一項(xiàng)重要的法律救濟(jì)制度，它包括行政復(fù)議也包括行政訴訟。

所謂形政復(fù)議是，當(dāng)經(jīng)營(yíng)者、當(dāng)公民或者法人，當(dāng)然在《反壟斷法》里我們這里所指的只是經(jīng)營(yíng)者，也就是企業(yè)，當(dāng)企業(yè)受到反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是執(zhí)法機(jī)關(guān)，受到他的調(diào)查行政處分的時(shí)候，當(dāng)事人不服，可以向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的上級(jí)機(jī)構(gòu)討一個(gè)說法，由上級(jí)機(jī)構(gòu)對(duì)下級(jí)行政機(jī)構(gòu)所作出的具體性的行為，它的合法性合理性依法進(jìn)行審查，我們講這是行政復(fù)議的救濟(jì)制度。當(dāng)事人在行政復(fù)議之后或者是在法律規(guī)定的情況下，不限經(jīng)過行政復(fù)議而直接向人民法院起訴，提起行政訴訟，要求人民法院依照行政訴訟法的規(guī)定對(duì)所做出的具體行政行為的行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，依法作出法律的裁決，我們知道這叫行政訴訟。

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那么，我們講的第八點(diǎn)對(duì)經(jīng)營(yíng)者不服反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的法律救濟(jì)制度，也正是涉及到在什么樣的情況下，經(jīng)營(yíng)者必須先申請(qǐng)復(fù)議，不服然后再去法院訴訟，提起行政訴訟。在什么樣的情況下，經(jīng)營(yíng)者可以不經(jīng)行政復(fù)議，而根據(jù)自己的選擇直接到法院去提起行政訴訟。

根據(jù)《反壟斷法》第五十三條的規(guī)定，涉及到經(jīng)營(yíng)者集中的第二十八條第二十九條規(guī)定，也就是說對(duì)于不利于禁止的經(jīng)營(yíng)者集中，國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不利影響的限制條件，這是一種情況。就是說對(duì)不利集中的、不利禁止的經(jīng)營(yíng)者集中。但是國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)結(jié)果他做了一個(gè)決定，有個(gè)具體行政行為，他附加了要減少集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不利影響的限制性條件，具體的說就是對(duì)這種經(jīng)營(yíng)者集中它增加了一些限制性條件，這是一種情況。第二種情況是國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將禁止經(jīng)營(yíng)者集中的決定，這是第二十九條。第二十八條是經(jīng)營(yíng)者集中具有或者可能具有排除限制競(jìng)爭(zhēng)效果的國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做出禁止經(jīng)營(yíng)者集中的決定，這是第二十八條的主要規(guī)定。第二十八條第二十九條他們兩條的內(nèi)容就是當(dāng)經(jīng)營(yíng)者申請(qǐng)集中的審查，而反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)他做出了一個(gè)禁止集中的決定，這是一種情況。第二種情況是盡管反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有禁止經(jīng)營(yíng)者集中，但是他對(duì)于經(jīng)營(yíng)著的集中增加了一些限制性的條件，對(duì)你的集中增加了一些限制性的條件，對(duì)于這兩種情況下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所做出的行政決定、法律規(guī)定要先申請(qǐng)復(fù)議，然后當(dāng)事人不服才可以到法院去起訴，這主要是考慮到這項(xiàng)工作的技術(shù)性要求問題。

除此之外，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所作出的關(guān)于對(duì)當(dāng)事人各種各樣的壟斷協(xié)議的處罰，以及對(duì)于濫用市場(chǎng)支配地位的處罰，當(dāng)事人如果不服，當(dāng)事人可以有一個(gè)選擇，這個(gè)選擇就是他可以按照行政復(fù)議制度的規(guī)定，先申請(qǐng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)復(fù)議，如果復(fù)議決定做出之后當(dāng)事人仍然不滿意，再在行政訴訟的期間向人民法院起訴，他可以做這種選擇。還可以一開始就不在申請(qǐng)行政復(fù)議，而直接向人民法院起訴提起行政訴訟，他可以有這樣兩種選擇。那么也就是說，除了《反壟斷法》二十八條二十九條涉及到的關(guān)于兼并控制，就是經(jīng)營(yíng)者集中這里的兩種情況，一種是禁止集中，一種是附加限制性條件的，必須要有復(fù)議為前置，就是說必須先復(fù)議后訴訟，那么其他的關(guān)于當(dāng)事人受到行政處罰的這些決定，當(dāng)事人不服的都可以選擇先復(fù)議再訴訟，或者說直接訴訟而拋棄復(fù)議。

（九）對(duì)受壟斷行為損害的經(jīng)營(yíng)者的民事賠償

《反壟斷法》第五十條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者實(shí)施壟斷行為給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。這條的規(guī)定表明，由于某些企業(yè)實(shí)施了壟斷行為，如果他同時(shí)還造成了其他競(jìng)爭(zhēng)者他們的損害的，那么依照法

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律的規(guī)定，受害人有權(quán)向法院起訴，要求做民事賠償，這是一項(xiàng)《反壟斷法》所規(guī)定的一項(xiàng)重要制度。

但是這項(xiàng)制度的實(shí)施我們看到的還比較原則，因?yàn)樗婕暗竭@樣的一個(gè)問題，這就是壟斷行為根據(jù)本法的規(guī)定，是由行政機(jī)關(guān)主管，并且由行政機(jī)關(guān)調(diào)查并且進(jìn)行處罰的，那么對(duì)于這個(gè)壟斷行為的規(guī)制，消除后果，首先是通過行政行為來解決的。如果還有民事責(zé)任問題，那么這個(gè)民事責(zé)任法律沒有規(guī)定是由行政機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)的，按照我們國(guó)家現(xiàn)在的法律體制也不應(yīng)該有行政機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)，需要由法院根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定來解決民事賠償問題。這就有一個(gè)銜接問題，怎么銜接呢？是當(dāng)事人不服提起了行政訴訟，在行政訴訟的過程中，合并在審理民事責(zé)任問題的，因?yàn)楫?dāng)事人是對(duì)行政處罰不服，他提起了行政訴訟。但是因?yàn)檫€有民事問題，行政訴訟和民事問題可以合并，如果同時(shí)受害人也提出了民事訴訟問題，那么他是合并進(jìn)行的，還是說單獨(dú)進(jìn)行？

根據(jù)現(xiàn)在法律的情況來看，似乎應(yīng)該單獨(dú)來進(jìn)行，也就是說，當(dāng)當(dāng)事人受到行政處罰，他的限制競(jìng)爭(zhēng)行為的效果消除以后，他的行為本身成立，這已被法院做了判決。受損害的當(dāng)事人在得知了這個(gè)判決之后，依法再向人民法院提起民事訴訟，要求舉證證明自己受到了多大損害，要求予以賠償。如果不是這樣，一開始是受損害的當(dāng)事人認(rèn)為當(dāng)事人實(shí)施了一個(gè)壟斷行為，他要求進(jìn)行民事賠償，那么這個(gè)民事賠償他直接到法院去起訴，法院能否為這個(gè)壟斷行為提前與反壟斷的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)而介入，就進(jìn)入審查，這個(gè)法律并沒有做答復(fù)。我覺得按照我們現(xiàn)在的制度的規(guī)定，應(yīng)該是先解決關(guān)于行政責(zé)任問題，由行政機(jī)關(guān)來解決當(dāng)事人是否存在一個(gè)違反《反壟斷法》的壟斷行為，這個(gè)問題解決之后、確認(rèn)之后如果有民事賠償，那么再由當(dāng)事人另行提起民事訴訟請(qǐng)求予以賠償。此外，關(guān)于當(dāng)事人如何取得賠償?shù)膯栴}，在實(shí)施的過程中恐怕還要有待于最高人民法院的進(jìn)一步做出司法解釋。

三、案例

最后我們向大家簡(jiǎn)單介紹一兩個(gè)案例，通過國(guó)外的一些案例，以他山之石可以攻玉，來看待我們進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)我國(guó)的《反壟斷法》的原理和內(nèi)容以及對(duì)《反壟斷法》這項(xiàng)制度他的重要作用和今后的實(shí)施有一點(diǎn)展望或者是啟發(fā)。

在這里，由于外國(guó)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在反壟斷執(zhí)法方面已經(jīng)處理了大量的案件，積累了大量的這方面的經(jīng)驗(yàn)，我們選擇一個(gè)比較復(fù)雜的，但是影響力比較大的，在座的很多學(xué)員過去都可能聽到的多少知道一些的，美國(guó)微軟公司在美國(guó)和歐洲受到《反壟斷法》調(diào)查處分的這樣一個(gè)案件。

我們知道美國(guó)的微軟公司可以說也是一個(gè)非常神奇的公司，比爾蓋茨一個(gè)大學(xué)沒有讀完的這樣一個(gè)

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年輕后生，跟他的合作伙伴在短短的幾十年時(shí)間從一個(gè)草根公司生長(zhǎng)成全球的巨無霸，他的創(chuàng)新能力受到世界的關(guān)注，那么計(jì)算機(jī)的和信息產(chǎn)業(yè)對(duì)人類的生活的巨大影響更加凸現(xiàn)了微軟公司的影響和地位，但是微軟公司成為巨無霸的過程中，也伴隨了一系列的重大訴訟，這些重大訴訟有很多是跟反壟斷聯(lián)系在一起的，我們今天以這個(gè)微軟公司的反壟斷案件做一點(diǎn)點(diǎn)評(píng)。

簡(jiǎn)單介紹一下案情，1998年的5月18號(hào)美國(guó)的司法部向哥倫比亞，大家知道美國(guó)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是兩家，一家是美國(guó)的司法部，一家是美國(guó)的聯(lián)邦外援會(huì)，根據(jù)美國(guó)三部《反壟斷法》，也就是《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》的規(guī)定，美國(guó)司法部主要負(fù)責(zé)什么呢，主要負(fù)責(zé)關(guān)于卡特爾的和部分的協(xié)議限制和濫用市場(chǎng)支配地位的，類似于濫用市場(chǎng)支配地位的這個(gè)案件，主要是卡特爾的案件。聯(lián)邦外援會(huì)主要負(fù)責(zé)兼并的案件，和濫用市場(chǎng)支配地位的案件。98年的5月18日，美國(guó)的司法部想哥倫比亞地區(qū)的法院對(duì)微軟提起了反托拉斯的訴訟，當(dāng)天美國(guó)二十個(gè)州的司法部門也針對(duì)微軟提起了獨(dú)立的訴訟，理由是微軟公司在違反聯(lián)邦的《謝爾曼法》，《謝爾曼法》是1890年美國(guó)以參議院謝爾曼為名的第一部《反壟斷法》，這個(gè)微軟公司在違反聯(lián)邦《謝爾曼法》的同時(shí)也違反了該州法律中的反托拉斯的規(guī)定，反壟斷的規(guī)定。起訴以后案件由哥倫比亞地區(qū)法院合并審理，在這個(gè)案件中美國(guó)司法部對(duì)聯(lián)邦對(duì)微軟公司的指控主要包括，微軟公司在windows95和windows98的銷售過程中，捆綁了IE的瀏覽器軟件，限制了電腦制造商修改和自定義電腦的啟動(dòng)順序和電腦的屏幕，以及以互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商和內(nèi)容服務(wù)商簽訂排他性的協(xié)議等等，因此違反了《謝爾曼法》的第一條和第二條以及相應(yīng)的州法律。

那么謝爾曼法的第一條第二條是什么，我們?cè)谶@簡(jiǎn)單的念一下他的中文?！吨x爾曼法》的第一條是，任何契約以托拉斯形式或者以其他的形式聯(lián)合共謀用來限制洲際間或與外國(guó)之間的貿(mào)易商業(yè)是非法的，任何人簽訂上述的契約或者從事上訴聯(lián)合或共謀是嚴(yán)重犯罪，如果參與人是公司將處以不超過一百萬美元的罰款。如果參與人是個(gè)人將處以十萬美元以下的罰款，或三年以下監(jiān)禁，或請(qǐng)法院酌情并以兩種處罰?！吨x爾曼法》的第二條規(guī)定任何人壟斷或者提出壟斷或以他人聯(lián)合共謀壟斷洲際間或者與外國(guó)間的商業(yè)或者貿(mào)易是犯罪，如果參與人是公司將處以不超過一百萬美元以下的罰款，如果參與人是個(gè)人將處以十萬美元以下的罰款，或三年以下監(jiān)禁，也可以請(qǐng)法院酌情并以兩種處罰。

這是《謝爾曼法》第一條第二條的規(guī)定，也就是美國(guó)的司法部向哥倫比亞地區(qū)法院對(duì)微軟公司提起的訴訟里面認(rèn)為他違反了《謝爾曼法》的第一條第二條的規(guī)定。主要的這個(gè)違法事實(shí)就是，既有我們前面所講到的簽訂壟斷協(xié)議的問題，另外還有濫用自己市場(chǎng)支配地位的問題。1999年12月5日哥倫比亞

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地區(qū)的法院，這是個(gè)法官大家知道叫杰克遜，非常有名的一個(gè)法官，因?yàn)樗麑徖磉@個(gè)案件也變得非常有名，他對(duì)司法部提出的對(duì)微軟公司提出的412項(xiàng)事實(shí)，這412項(xiàng)事實(shí)最終歸結(jié)起來就是壟斷協(xié)議和濫用市場(chǎng)支配地位，做個(gè)認(rèn)定，2000年4月3日杰克遜法官做出了法律的結(jié)論，認(rèn)為微軟公司違反了《謝爾曼法》的第一條第二條以及相應(yīng)的州法律，因此地區(qū)法官地區(qū)法院判定首先微軟公司通過迫使原始設(shè)備制造商，因?yàn)榇蠹抑牢④浌疽粋€(gè)什么呢，是一個(gè)軟件公司。因?yàn)樗扔猩霞?，另外他在整個(gè)銷售的過程中也有下家，他的原始設(shè)備的制造商也就是他的上家了，預(yù)裝IE瀏覽器，讓他的上家預(yù)裝他自己的IE型號(hào)的瀏覽器，從而限制了其他互聯(lián)網(wǎng)的瀏覽器廠商的銷售途徑，同時(shí)提供優(yōu)惠的價(jià)格誘使網(wǎng)絡(luò)接絡(luò)服務(wù)商也推銷微軟公司自己的瀏覽器，從而排擠了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的產(chǎn)品，限制其他軟件開發(fā)商使用微軟平臺(tái)應(yīng)用軟件，這些行為并非處于合理的商業(yè)考慮，他的目的和行為以及效果是限制競(jìng)爭(zhēng)的，構(gòu)成了《謝爾曼法》第二條所禁止的壟斷行為。

其次，微軟1995年的6月向一個(gè)叫奈斯開普的公司提出讓他放棄因特網(wǎng)瀏覽器的技術(shù)市場(chǎng)，為什么呢，要使用他的瀏覽器的技術(shù)，明顯的具有壟斷瀏覽器軟件市場(chǎng)的企圖。此外微軟公司以銷售商在出售windows操作系統(tǒng)的時(shí)候捆綁銷售IE瀏覽器，因?yàn)閣indows操作系統(tǒng)是他獨(dú)創(chuàng)的他獨(dú)有的，但是瀏覽器在美國(guó)有四家企業(yè)有生產(chǎn)瀏覽器，他在銷售他自己的操作系統(tǒng)的時(shí)候把微軟的IE的瀏覽器捆綁在一起，這就限制了其他瀏覽器的生產(chǎn)廠家跟他的公平競(jìng)爭(zhēng)，因此違反了《謝爾曼法》的第一條關(guān)于禁止聯(lián)合限制貿(mào)易行為的規(guī)定。

這理由是什么，因?yàn)椴僮飨到y(tǒng)與瀏覽器屬于兩種分離的產(chǎn)品，在市場(chǎng)上兩個(gè)產(chǎn)品存在各自不同的消費(fèi)需求，然而微軟公司是唯一的一家要求別人在買操作系統(tǒng)的時(shí)候同時(shí)購(gòu)買瀏覽器，他在唯一的一家要求分銷商購(gòu)買他的操作系統(tǒng)的時(shí)候同時(shí)必須購(gòu)買他的瀏覽器，如果你不買我的瀏覽器我不賣給你操作系統(tǒng)，那么這就構(gòu)成了搭售、捆綁行為，法院認(rèn)為這個(gè)捆綁行為，并沒有技術(shù)和商業(yè)上的必要，他的目的僅僅在于扼殺競(jìng)爭(zhēng)，結(jié)果導(dǎo)致了其他的網(wǎng)景公司他們的瀏覽器的銷售份額下降。

因此在以上這個(gè)地區(qū)法院的事實(shí)和法律認(rèn)定的基礎(chǔ)上，2000年的6月7日杰克遜法官對(duì)案件做了一個(gè)最終的判決。這個(gè)判決非常有名也引起了很多爭(zhēng)議，也當(dāng)然也是下級(jí)法院的判決了，地區(qū)法院的判決，他除了確認(rèn)了微軟公司違反了《謝爾曼法》第一條第二條的規(guī)定，因此他做了一些禁止性的措施之外，他還做了一個(gè)判決，這個(gè)判決要求將微軟公司進(jìn)行結(jié)構(gòu)性的拆分，把微軟公司一分為二，怎么分？就是根據(jù)微軟公司的產(chǎn)品的類別，分割為兩家獨(dú)立的公司，一家經(jīng)營(yíng)windows的操作系統(tǒng)，另一家經(jīng)營(yíng)Microsoft office這個(gè)運(yùn)用軟件包括IE瀏覽器的軟件和網(wǎng)絡(luò)的業(yè)務(wù)，這就是把操作系統(tǒng)和其他瀏覽器

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和應(yīng)用軟件全部分開。這個(gè)判決引起了微軟公司的極大不滿，在美國(guó)的業(yè)界引起了很大的轟動(dòng)。

2000年的6月13日也就是在地區(qū)法院作出判決以后，微軟公司向美國(guó)的哥倫比亞地區(qū)的上訴法院，向二審法院提交了上訴狀。那么2001年6月28日，美國(guó)的哥倫比亞地區(qū)的巡回上訴法院，七名法官在進(jìn)行審理以后一致做出了一個(gè)判決。這個(gè)判決就是對(duì)原審的這個(gè)法院，就是剛才杰克遜所作出的判決部分維持部分撤銷了。那么其中地區(qū)法院關(guān)于微軟公司限制競(jìng)爭(zhēng)手段維持他的操作系統(tǒng)的市場(chǎng)壟斷的判決被肯定維持了，那么關(guān)于地區(qū)法院認(rèn)定微軟公司非法的企圖壟斷瀏覽器市場(chǎng)，從而違反了《謝爾曼法》這個(gè)認(rèn)定被撤銷了，這種企圖認(rèn)為不能夠成立就撤銷了。最后就是關(guān)于拆分，把微軟公司一分為二的這個(gè)救濟(jì)措施被完全撤銷了，被二審法院經(jīng)過均衡以后撤消了。

哥倫比亞上訴法院在審理由司法部和微軟公司所產(chǎn)生的這個(gè)行政爭(zhēng)議，也就是說司法部認(rèn)為微軟公司嚴(yán)重的違反了美國(guó)的《反壟斷法》，微軟公司做了很多的辯護(hù)，提出用知識(shí)產(chǎn)權(quán)我是合法的，有些盡管有這種壟斷的這種限制競(jìng)爭(zhēng)的效果，但是他有利于技術(shù)進(jìn)步，因此他的利是大于弊的等等，這個(gè)爭(zhēng)執(zhí)的時(shí)候，那么哥倫比亞上訴法院是怎么認(rèn)識(shí)的，我們?cè)谶@里給大家介紹一下，對(duì)大家認(rèn)識(shí)《反壟斷法》的操作有啟發(fā)和幫助的。

首先，法院認(rèn)為需要明確判斷壟斷行為是否違反《反托拉斯法》他有四個(gè)步驟，第一，就是要認(rèn)定壟斷行為必須具有反競(jìng)爭(zhēng)的效果，也就是說他必須損害競(jìng)爭(zhēng)的過程從而傷害到消費(fèi)者。第二，原告必須證明壟斷者的行為損害了競(jìng)爭(zhēng)，而不僅僅是競(jìng)爭(zhēng)者。第三，實(shí)施壟斷者可以為他的行為提出有利于競(jìng)爭(zhēng)的理由。但是如果原告也就是司法部了，如果無法反駁這種理由，那么壟斷者就有可能免除責(zé)任。第四，要求原告說明行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者的損害超出了對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者的益處。這就是由誰來做出由司法部來做出，說明微軟公司的行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的損害超過了對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的益處，同時(shí)美國(guó)的上訴法院還強(qiáng)調(diào)在權(quán)衡一個(gè)行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)到底產(chǎn)生更多的是促進(jìn)還是限制作用的時(shí)候，有關(guān)意圖的證據(jù)對(duì)理解壟斷行為的效果有關(guān)，審判的法院應(yīng)該將重點(diǎn)放在排他行為的效果上，而不是放在他背后的意圖上。不是看他的行為產(chǎn)生的意圖怎么樣，而看他的行為最后產(chǎn)生的效果是不是限制競(jìng)爭(zhēng)的。

基于這些考慮，最后上訴法院做了部分撤銷、部分維持、部分發(fā)揮更審的判決，最后這個(gè)案件是這樣結(jié)了。根據(jù)上訴法院的判令，哥倫比亞法院重新制定了法官對(duì)微軟案件進(jìn)行審理，并且要求當(dāng)事人雙方進(jìn)行了和解談判。經(jīng)過幾番較量，美國(guó)司法部和州司法部分別與微軟公司達(dá)成了和解協(xié)議。哥倫比亞上訴法院經(jīng)過對(duì)協(xié)議是否符合公共利益的審查之后，于2002年11月12日在最終判決中同意了和解協(xié)議。當(dāng)然這里和解協(xié)議不是指我們一般的你好我好這樣的協(xié)議，而是基于這個(gè)事實(shí)和對(duì)法律的認(rèn)定的一

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些基本的依據(jù)之后，微軟公司表示愿意承擔(dān)巨額的罰款，并且糾正自己的由司法部提出并且經(jīng)法院認(rèn)定的部分的壟斷行為，最后形成了這樣一個(gè)和解協(xié)議。截至這個(gè)時(shí)候也就是2002年的12月22號(hào)舉世矚目的微軟案件在美國(guó)告一段落。但是這個(gè)案件在美國(guó)告一段落以后，歐盟委員會(huì)于2000年也就是在美國(guó)終止這個(gè)案件之前審結(jié)這個(gè)案件之前，在2000年也展開了對(duì)微軟違反歐共體的競(jìng)爭(zhēng)法的調(diào)查，于2004年3月24日委員會(huì)做出了微軟公司違法的裁決，同時(shí)處于四點(diǎn)九七億歐元的罰款，這也是歐盟委員會(huì)在此類處罰中最高的記錄，這是一個(gè)非常有名的案例，時(shí)間到了就跟大家介紹到這，謝謝大家。

第五篇：反壟斷法中濫用市場(chǎng)支配地位的違法認(rèn)定問題研究

反壟斷法中濫用市場(chǎng)支配地位的違法認(rèn)定問題研究

【內(nèi)容提要】禁止濫用市場(chǎng)支配地位是反壟斷法三大支柱之一，企業(yè)取得市場(chǎng)支配地位并不違法，只有濫用市場(chǎng)支配地位才屬違法。本身違法原則與合理原則是壟斷行為違法認(rèn)定的基本原則，濫用市場(chǎng)支配地位行為是壟斷行為中的高級(jí)形態(tài)，其行為的違法性應(yīng)適用合理原則加以分析認(rèn)定，并主要從濫用市場(chǎng)支配地位行為對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的排斥與限制、企圖獨(dú)占市場(chǎng)、損害消費(fèi)者利益、綜合因素分析考查其反競(jìng)爭(zhēng)性。

【關(guān)鍵詞】反壟斷法 市場(chǎng)支配地位 濫用市場(chǎng)支配地位 本身違法原則 合理原則

[Abstract]Prohibition of abuse of dominant position is one of three important pillars of anti-monopoly law.An enterprise' s obtaining a dominant position is not illegal and only abuse of it's dominant position is illegal.Per se violation and rule of reason are the two basic principles to define monopolistic behaviors' illegality.Abuse of dominant position is an advanced condition among monopolistic behaviors, which should be determined to be illegal by rule of reason, by considering their anti-competition such as determination of exclusion and limitation to market competition, determination of attempting to monopolization, determination of damage to consumers' welfare, other factors effecting abuse of dominant position.[Key words]anti-monopoly law;dominant position;abuse of dominant position;per se violation;rule of reason

一、反壟斷法中市場(chǎng)支配地位概述

（一）市場(chǎng)支配地位的概念

關(guān)于市場(chǎng)支配地位（dominant position），不同的學(xué)者下的定義并不完全一樣。例如，一種定義將其定義為“單一企業(yè)策略可以或者可能對(duì)于福利有負(fù)面效果的情況”[1]。這個(gè)定義是西方學(xué)者以社會(huì)福利最大化作為預(yù)期目標(biāo)的一種定義，但是并沒有闡明靜態(tài)與動(dòng)態(tài)效率的有關(guān)影響。另一種定義是指“這類企業(yè)能夠逃避市場(chǎng)上看不見的競(jìng)爭(zhēng)壓力，從而可以為所欲為地實(shí)施自己的經(jīng)營(yíng)策略，并且能夠完全以符合自己利益的方式影響市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)條件”[2]。這個(gè)定義強(qiáng)調(diào)的是企業(yè)在市場(chǎng)上能夠不受其他企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的影響，并能夠按自己的目標(biāo)控制市場(chǎng)，影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)條件并獲取利益，但忽視了企業(yè)應(yīng)具備的條件。還有一種定義認(rèn)為，“市場(chǎng)支配地位是指企業(yè)所獲得的能夠獨(dú)立于其他競(jìng)爭(zhēng)者采取影響價(jià)格和產(chǎn)量的行動(dòng)的一種市場(chǎng)力量”[3]。這個(gè)定義強(qiáng)調(diào)的是企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中已不受其他競(jìng)爭(zhēng)者的影響而能夠獨(dú)立地采取行動(dòng)提高產(chǎn)品價(jià)格或降低產(chǎn)品產(chǎn)量，這個(gè)定義直接強(qiáng)調(diào)企業(yè)在市場(chǎng)上對(duì)產(chǎn)品價(jià)格和產(chǎn)量的操縱與影響能力，同樣忽視了企業(yè)應(yīng)具備的條件。歐共體委員會(huì)在關(guān)于大陸罐頭（Continental Can）一案的裁決中對(duì)市場(chǎng)支配地位的定義也作出了經(jīng)典表述：如果企業(yè)有能力獨(dú)立行為，即它們?cè)谛袨闀r(shí)不考慮競(jìng)爭(zhēng)者、買方和供貨方的情況，它們就是處于市場(chǎng)支配地位的企業(yè)。如果企業(yè)憑其市場(chǎng)份額，或者憑借其與技術(shù)秘密或者與取得原材料和資金的渠道以及與其他重大優(yōu)勢(shì)例如商標(biāo)權(quán)等相關(guān)的市場(chǎng)份額，能夠決定相關(guān)產(chǎn)品一個(gè)重大部分的價(jià)格，或者控制其生產(chǎn)或者銷售，這就表明它具有市場(chǎng)支配地位[4]。歐共體委員會(huì)關(guān)于市場(chǎng)支配地位的經(jīng)典表述說明，歐共體競(jìng)爭(zhēng)法中占市場(chǎng)支配地位的企業(yè)是指不受競(jìng)爭(zhēng)制約的企業(yè)，即它們不必被迫考慮競(jìng)爭(zhēng)者或交易對(duì)手的反應(yīng)就可以自由地定價(jià)或者自由地作出其他經(jīng)營(yíng)決策的能力。這也即是說，不是競(jìng)爭(zhēng)支配這些企業(yè)，而是這些企業(yè)支配市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

筆者認(rèn)為，歐共體委員會(huì)關(guān)于市場(chǎng)支配地位定義的表述是比較全面的，其定義中包括的因素有：企業(yè)在市場(chǎng)上具有某種優(yōu)勢(shì)（市場(chǎng)份額、技術(shù)優(yōu)勢(shì)、資源優(yōu)勢(shì)、資金優(yōu)勢(shì)等），企業(yè)在市場(chǎng)上不受其他企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的威脅與影響（獨(dú)立于競(jìng)爭(zhēng)之外）、企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中取得了獨(dú)立控制市場(chǎng)產(chǎn)品價(jià)格和產(chǎn)量的能力，這些因素是取得市場(chǎng)支配地位企業(yè)所必須具備的。因此，綜合上述觀點(diǎn)，市場(chǎng)支配地位是指企業(yè)在市場(chǎng)上因取得諸如市場(chǎng)份額、技術(shù)、資源、資金等優(yōu)勢(shì)而不受其他企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的影響與威脅并能在競(jìng)爭(zhēng)中不依賴于任何其他企業(yè)操縱市場(chǎng)產(chǎn)品的價(jià)格與供應(yīng)的市場(chǎng)地位。

（二）市場(chǎng)支配地位的濫用

企業(yè)取得市場(chǎng)支配地位本身并不違法。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們證明了規(guī)模經(jīng)濟(jì)與自然壟斷之間的關(guān)系：規(guī)模經(jīng)濟(jì)既不是自然壟斷的充分條件，也不是自然壟斷的必要條件，或者說，多產(chǎn)品的情況下，在任意產(chǎn)出水平，規(guī)模經(jīng)濟(jì)既不是成本函數(shù)嚴(yán)格劣加性的充分條件，也不是成本函數(shù)嚴(yán)格劣加性的必要條件[5]。這就是說，企業(yè)取得市場(chǎng)支配地位當(dāng)然是規(guī)模經(jīng)濟(jì)的結(jié)果，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，但它并不等同于壟斷行為。美國(guó)《謝爾曼法》禁止企業(yè)單方企圖壟斷（attempts to monopolize）或者說壟斷化（monopolization）的行為，即使用非法手段獲取壟斷勢(shì)力，或使用非法手段維持壟斷勢(shì)力[3]。這表明企業(yè)只要不是企圖壟斷或使用非法手段維持壟斷勢(shì)力就不會(huì)觸犯美國(guó)的反托拉斯法。而歐盟的規(guī)定是企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位本身并不違法，只有濫用這種市場(chǎng)支配地位才是違法的[3]。因此，只有濫用市場(chǎng)支配地位以限制競(jìng)爭(zhēng)、排斥競(jìng)爭(zhēng)、擠走競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手時(shí)才是非法的。

何為濫用市場(chǎng)支配地位呢？有學(xué)者認(rèn)為，從世界各國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法來看，應(yīng)當(dāng)視競(jìng)爭(zhēng)法的目標(biāo)而定。如果一國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的最主要目標(biāo)是追求經(jīng)濟(jì)效益最大化，那么企業(yè)對(duì)經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)福利的減損行為就是濫用；如果一國(guó)選擇公平的交易作為競(jìng)爭(zhēng)法的主要目標(biāo)，那么對(duì)市場(chǎng)公平交易秩序的破壞、利用優(yōu)勢(shì)的談判地位獲取不正當(dāng)?shù)睦娴男袨榫褪菫E用行為[6]。這種解釋強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)效率、社會(huì)福利的破壞。OECD對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位的解釋是，占據(jù)市場(chǎng)支配地位的企業(yè)為維持或者增強(qiáng)其市場(chǎng)地位而實(shí)施的反競(jìng)爭(zhēng)的商業(yè)行為[6]。這里強(qiáng)調(diào)了企業(yè)為維持或增強(qiáng)市場(chǎng)支配地位而實(shí)施的反競(jìng)爭(zhēng)行為。對(duì)此，歐共體條約第82條的規(guī)定是：一個(gè)或者多個(gè)在共同市場(chǎng)內(nèi)或者其中的相當(dāng)一部分地域內(nèi)占有支配地位的企業(yè)濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國(guó)之間貿(mào)易的，因與共同市場(chǎng)不相容而被禁止；特別是禁止包含下列內(nèi)容的濫用行為：1．直接或者間接地實(shí)行不公平的購(gòu)買或者銷售價(jià)格或者其他不公平的交易條件的；2．限制生產(chǎn)、市場(chǎng)或者技術(shù)發(fā)展，損害消費(fèi)者利益的；3．在相同的交易情形下，對(duì)交易當(dāng)事人實(shí)行不同的交易條件，因而置其于不利的競(jìng)爭(zhēng)地位的；4．要求對(duì)方當(dāng)事人接受與合同主題在本質(zhì)上或者商業(yè)慣例上無關(guān)聯(lián)的附加義務(wù)，作為簽訂合同的前提條件的。從中可見，歐共體條約的定義中使用了任何行為的表述，即任何旨在利用自身市場(chǎng)支配地位限制共同體市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為都將構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位的行為，該條還特別列舉了四類濫用市場(chǎng)支配地位的行為。該條文的規(guī)定將濫用市場(chǎng)支配地位的含義表述得很清楚，即濫用市場(chǎng)支配地位是指企業(yè)利用已取得的市場(chǎng)支配地位實(shí)施的限制成員國(guó)之間貿(mào)易的行為。因此，濫用市場(chǎng)支配地位可以定義為企業(yè)為了維持或增強(qiáng)取得的市場(chǎng)支配地位，利用取得的市場(chǎng)支配地位實(shí)施的反競(jìng)爭(zhēng)行為。

二、濫用市場(chǎng)支配地位的違法認(rèn)定原則

在長(zhǎng)期的反壟斷實(shí)踐中，美國(guó)反托拉斯法總結(jié)出關(guān)于壟斷行為違法認(rèn)定的基本原則，即本身違法原則與合理原則。但從美國(guó)司法實(shí)踐看，這兩種原則在個(gè)案中得到不同的運(yùn)用。認(rèn)定濫用市場(chǎng)支配地位行為究竟應(yīng)當(dāng)采取本身違法原則還是合理原則是此類案件執(zhí)法令人關(guān)注的問題，有必要對(duì)此加以探討。

（一）本身違法原則與合理原則

本身違法原則與合理原則實(shí)際上主要是美國(guó)法院解釋《謝爾曼法》第1條（即限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議）禁止貿(mào)易限制規(guī)定時(shí)產(chǎn)生的兩種方法[7]。在反壟斷的長(zhǎng)期實(shí)踐中，這兩種方法逐步發(fā)展成為對(duì)壟斷行為進(jìn)行違法認(rèn)定的基本原則。

本身違法原則（per se violation）：所謂本身違法原則可以表述為，對(duì)某些市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因其本身具有非常明顯的限制或禁止競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)，法律對(duì)此明文規(guī)定加以禁止，因此不論其動(dòng)機(jī)如何，也不管其后果怎樣，只要被提起指控均被宣布違法。這一原則提供了簡(jiǎn)潔明了的標(biāo)準(zhǔn)，即本身違法原則僅僅集中于特定的行為是否發(fā)生，只要發(fā)生特定的行為就可以構(gòu)成違法行為。早在1897年和1898年，美國(guó)最高法院審理的“密蘇里運(yùn)輸協(xié)會(huì)案”和“聯(lián)合交通協(xié)會(huì)案”，美國(guó)法院就面臨是否考慮被告辯解其價(jià)格協(xié)議的目的合理性問題。1898年，法官塔夫脫在審理“美國(guó)訴阿迪斯頓管子與鋼鐵公司案”時(shí)說道：“??美國(guó)法院并不對(duì)定價(jià)、地區(qū)分割或一致拒絕交易的合理性進(jìn)行考查。限制貿(mào)易的所有契約本質(zhì)上都是非法的，都不能履行，契約的目的并無差別，若一家廠商不是通過成本最小化的方法而獲得壟斷地位，這便被看作是非法行為?！?956年，美國(guó)最高法院首席法官沃倫在審理“美國(guó)訴麥克卡森與魯賓遜有限公司等案”中表述說：“違反《謝爾曼法》的固定價(jià)格是與競(jìng)爭(zhēng)政策背道而馳的，說它違法的根據(jù)并非是它的不合理性，因?yàn)樵诮Y(jié)論上它早已被推定為不合理。這是早已清楚而毋庸諱言的。至于參與者的動(dòng)機(jī)是善意還是惡意，固定價(jià)格是通過公開的契約還是比較隱晦的方式達(dá)成，參與者是否具有市場(chǎng)控制力，州際商業(yè)所受影響的大小，或者協(xié)議的結(jié)果是提高還是降低了價(jià)格，都是無關(guān)緊要的。”⑴可見，本身違法原則是在美國(guó)司法實(shí)踐中產(chǎn)生和發(fā)展起來的，這個(gè)原則判定法律明文禁止的市場(chǎng)行為，并不考慮有何例外的情形。本身違法原則在歐洲也得到了發(fā)展和應(yīng)用。歐美競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)本身違法原則的理解并無不同。歐盟《羅馬條約》第81條第1款明確規(guī)定了對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議的禁止：凡企業(yè)間的協(xié)議、企業(yè)集團(tuán)的決議以及行為的相互協(xié)調(diào)是以阻礙、限制或者妨害競(jìng)爭(zhēng)為目的，或者實(shí)際上能夠起到這種作用，從而損害成員國(guó)間貿(mào)易活動(dòng)，則得予以禁止。第82條規(guī)定：禁止一個(gè)或者幾個(gè)企業(yè)在共同體市場(chǎng)或者其重大領(lǐng)域通過濫用市場(chǎng)支配地位限制或者妨礙成員國(guó)之間的貿(mào)易活動(dòng)。這里所指的濫用包括對(duì)具有供求關(guān)系的企業(yè)實(shí)施的剝削濫用（垂直濫用），又包括對(duì)生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)實(shí)施的妨礙的濫用（橫向?yàn)E用）。歐盟《羅馬條約》本身所做的這種禁止性規(guī)定就是本身違法原則的具體體現(xiàn)。

合理原則（rule of reason）：一種限制競(jìng)爭(zhēng)行為并不當(dāng)然被視為違法，是否違法必須根據(jù)案件本身進(jìn)行具體分析，標(biāo)準(zhǔn)是考查其行為的合理性。而是否合理則又以是否實(shí)質(zhì)性地限制競(jìng)爭(zhēng)或趨于壟斷，或者此種行為只是減少了并不必要的競(jìng)爭(zhēng)，卻從市場(chǎng)整體出發(fā)有益并促進(jìn)了競(jìng)爭(zhēng)，特別是對(duì)社會(huì)整體公共利益有益，因而不應(yīng)當(dāng)視為違法。因此，合理原則可以表述為，某種市場(chǎng)行為雖然限制競(jìng)爭(zhēng)，但因?yàn)橛衅浜侠硇?，因而不被視為非法?911年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院首席法官懷特在審理“標(biāo)準(zhǔn)石油公司案”時(shí)，對(duì)《謝爾曼法》作出解釋：“法院應(yīng)分析被告所定的價(jià)格和其他條件是否合理，如果價(jià)格合理，則不應(yīng)判被告有罪?！雹?918年，美國(guó)最高法院在審理Chicago Board of Trade v．United States的案件中又作了進(jìn)一步的論述：“合法性的真正標(biāo)準(zhǔn)是，限制是否僅僅管制并因而可能促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，還是抑制或破壞競(jìng)爭(zhēng)。要確定這一問題，法院通常必須考慮實(shí)施限制的企業(yè)的具體事實(shí)、實(shí)施限制前后的條件、限制的性質(zhì)和實(shí)際或可能的效果。限制的歷史、相信存在的罪惡、采取特定救濟(jì)的理由、旨在尋求實(shí)現(xiàn)的目的，都是相關(guān)事實(shí)?！雹窃跉W盟《羅馬條約》中，合理原則通過對(duì)豁免的規(guī)定得以體現(xiàn)。如第81條第3款直接規(guī)定了禁止性規(guī)定的不適用情形，即豁免或者例外。根據(jù)第3款，如果企業(yè)間的任何協(xié)定、企業(yè)聯(lián)合組織的任何決定以任何聯(lián)合行動(dòng)，有助于改進(jìn)生產(chǎn)或分銷產(chǎn)品或者促進(jìn)經(jīng)濟(jì)或技術(shù)進(jìn)步，同時(shí)使消費(fèi)者獲得相當(dāng)?shù)睦?，且?）有關(guān)企業(yè)受到的限制對(duì)于實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)是不可缺少的，（2）該限制尚未達(dá)到嚴(yán)重影響競(jìng)爭(zhēng)的程度，則這些協(xié)議、決議或者協(xié)調(diào)行為不適用于歐共體條約第81條第1款。另外，歐共體理事會(huì)1962年頒布的第17號(hào)條例在豁免授權(quán)上也有明確規(guī)定⑷。1991年，在AKZO一案中，被告辯稱，其產(chǎn)品的低價(jià)是企業(yè)長(zhǎng)期良好經(jīng)營(yíng)的結(jié)果，且這個(gè)低價(jià)也沒有達(dá)到傾銷即低于產(chǎn)品成本的程度，所以不存在條約第82條意義上的濫用行為。委員會(huì)認(rèn)為，從條約第82條的立法宗旨出發(fā)，人們不應(yīng)當(dāng)僅僅從成本出發(fā)機(jī)械地考慮問題。因?yàn)榈陀诔杀镜匿N售雖然能夠很好地說明占市場(chǎng)支配地位企業(yè)排擠競(jìng)爭(zhēng)者的意圖，但是，為了排擠競(jìng)爭(zhēng)者，這些企業(yè)也不是必然以低于成本的價(jià)格銷售產(chǎn)品。這里重要的是這些企業(yè)總的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略。歐共體法院的判決認(rèn)可了委員會(huì)的觀點(diǎn)[8]。合理原則的產(chǎn)生將法院從刻板地解釋《謝爾曼法》的桎梏中解放出來，它使法院認(rèn)識(shí)到，反壟斷法的根本目標(biāo)在于維護(hù)與促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)，如果競(jìng)爭(zhēng)并未被實(shí)質(zhì)削弱，則行為不應(yīng)受到懲罰。

（二）限制競(jìng)爭(zhēng)行為違法認(rèn)定原則適用分析

在壟斷行為的違法認(rèn)定方法方面，歐盟競(jìng)爭(zhēng)法與美國(guó)反托拉斯法明顯不同，這種不同應(yīng)理解為成文法與普通法制度的不同。歐盟并沒有仿效美國(guó)提出本身違法原則與合理原則這樣的概念，美國(guó)法院在適用時(shí)所能做的也只能是在具體案件中交叉使用或合并使用這兩種原則。因此，這也使得美國(guó)法院在具體適用時(shí)越來越注重經(jīng)濟(jì)效率的分析，而歐盟通過立法規(guī)定采用集中打擊與劃界豁免的辦法，來實(shí)現(xiàn)對(duì)具體案件違法行為的定性分析。

應(yīng)當(dāng)肯定的是，無論是美國(guó)的本身違法與合理原則還是歐共體的豁免制度，其實(shí)質(zhì)都是一樣的，區(qū)別僅在于分析方法的不同；無論是美國(guó)反托拉斯法還是歐盟競(jìng)爭(zhēng)法，二者都貫穿了這樣一種法律思想，即對(duì)違法的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，法律明確加以禁止的堅(jiān)決給予打擊；雖然一定程度上妨礙競(jìng)爭(zhēng)，但對(duì)提高企業(yè)與社會(huì)經(jīng)濟(jì)效率是有益的，對(duì)消費(fèi)者有益地又網(wǎng)開一面，并不青紅皂白不分一概加以禁止。筆者認(rèn)為，世界上無論哪個(gè)國(guó)家的法律必定都會(huì)體現(xiàn)這種法律思想，也只有這樣的法律在實(shí)踐中才能切實(shí)維護(hù)企業(yè)和消費(fèi)者的真正利益，才能真正保護(hù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序。“歐盟競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)定為有效統(tǒng)一實(shí)施競(jìng)爭(zhēng)法提供了便利，也為企業(yè)確信其行為的合法性或違法性提供了指南。歐盟競(jìng)爭(zhēng)法所采取的方法更適合于成文法系的國(guó)家，更適合于執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)不足的機(jī)構(gòu)執(zhí)法”[9]。因此，歐盟的競(jìng)爭(zhēng)法律制度對(duì)中國(guó)來說是更為適合的競(jìng)爭(zhēng)法律制度。

（三）合理原則與濫用市場(chǎng)支配地位的違法認(rèn)定

濫用市場(chǎng)支配地位行為的違法認(rèn)定是一個(gè)復(fù)雜的過程。從美國(guó)審判實(shí)踐來看，本身違法原則主要適用于限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議類案件，如美國(guó)法官布萊克在“北太平洋鐵路公司案”中認(rèn)為，本身違法原則的行為分類包括價(jià)格固定、市場(chǎng)劃分、聯(lián)合抵制和搭售安排⑸。雖然他提到了搭售行為，但筆者認(rèn)為這里強(qiáng)調(diào)的是搭售行為中的限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議。應(yīng)當(dāng)肯定，合理原則不僅適用于限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議案件，同時(shí)也適用于濫用市場(chǎng)支配地位的案件。問題是，對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位的違法認(rèn)定是否可以直接采用本身違法原則呢？

1．美國(guó)法關(guān)于濫用市場(chǎng)支配地位之合理原則的運(yùn)用

美國(guó)反壟斷法是否對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位直接適用本身違法原則加以禁止呢？對(duì)此，美國(guó)制定法并沒有作出直接的規(guī)定，但美國(guó)法院在審理濫用市場(chǎng)支配地位案件中大量使用了合理原則對(duì)案件本身進(jìn)行分析，例如美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)石油公司案⑹、美國(guó)電話電報(bào)公司案⑺、美國(guó)政府訴微軟案等。例如，價(jià)格歧視是一種經(jīng)常使用的濫用市場(chǎng)支配地位的手段，帕特曼認(rèn)為：“價(jià)格歧視經(jīng)?；蚨ㄆ诎l(fā)生，這是那些在市場(chǎng)中具有壟斷力量、可以操縱價(jià)格的銷售商故意采用的手段，后果非常嚴(yán)重”，而《克萊頓法》對(duì)價(jià)格歧視問題并不是非常有效。“該法第二部分的一個(gè)限制性條款中規(guī)定，若歧視是‘出于促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的良好愿望’則情有可原，這不利于對(duì)價(jià)格歧視問題的解決”[10]。這表明，《克萊頓法》對(duì)價(jià)格歧視需要考慮它的合理性，而不是不加分析地加以禁止。為更為有效制裁價(jià)格歧視行為，美國(guó)國(guó)會(huì)1936年通過了《羅賓遜-帕特曼法案》。盡管該法案以一種更強(qiáng)、更有效的方式反對(duì)價(jià)格歧視，但該法通過的20年里，美國(guó)司法部只提起了8起價(jià)格歧視的訴訟，雖然聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)提起了311起訴訟，但有119起被駁回，占1/3強(qiáng)⑻。這充分說明，盡管該法案對(duì)價(jià)格歧視更強(qiáng)硬、更有效，但仍然有大量案件在審理中因具有合理性而被豁免了。這說明，對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為應(yīng)當(dāng)適用合理原則進(jìn)行分析，而不能簡(jiǎn)單、直接適用本身違法原則認(rèn)定其違法加以禁止。

2．歐盟法關(guān)于濫用市場(chǎng)支配地位之合理原則的運(yùn)用

歐盟競(jìng)爭(zhēng)法在制定法律時(shí)直接體現(xiàn)出了與美國(guó)的不同。從其第81條的規(guī)定來看，其第2款規(guī)定限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議是違法的，而第3款則考慮到限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議的合理性而制定了豁免的規(guī)定，這就是說凡是不具備豁免條件的就是本身違法原則直接禁止的。而第82條針對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為則不一樣，第82條除規(guī)定禁止濫用市場(chǎng)支配地位行為外，同時(shí)沒有為濫用市場(chǎng)支配地位行為設(shè)立豁免制度。這是否意味著歐盟競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為可以直接適用本身違法原則加以禁止而不考慮行為的合理性呢？答案是否定的。首先，從歐盟第82條規(guī)定來看，它采用了“可能影響成員國(guó)之間貿(mào)易的”表述，這就表明對(duì)濫用行為需要通過合理原則進(jìn)行分析，通過分析確認(rèn)行為對(duì)成員國(guó)之間的貿(mào)易構(gòu)成限制才能確認(rèn)非法；第二，與第81條不一樣，第82條并沒有為濫用市場(chǎng)支配地位設(shè)立豁免制度，因此，不可能不加分析地禁止所有的濫用行為；第三，歐盟競(jìng)爭(zhēng)法雖然沒有直接為濫用市場(chǎng)支配地位行為規(guī)定豁免制度，但其第1962/17號(hào)法規(guī)為濫用市場(chǎng)支配地位行為設(shè)立了違法否定制度，即如果行為人提出申請(qǐng)，經(jīng)委員會(huì)審查后可以確定對(duì)其不采取措施，這就表明對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為的合理性仍然在考慮之列。從歐盟的審判實(shí)踐來看，對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為的認(rèn)定都是經(jīng)過仔細(xì)的分析與認(rèn)定才做出結(jié)論。例如，歐共體委員會(huì)在AKZO案中就適用了合理原則進(jìn)行分析，且歐共體法院也支持了其分析的結(jié)果，“聯(lián)合商標(biāo)公司案”、“意大利平板玻璃案”等都是如此。

3．濫用市場(chǎng)支配地位行為需要用合理原則加以分析

首先，筆者認(rèn)為，從理論上說，濫用市場(chǎng)支配地位行為本身的特點(diǎn)決定了這類案件要對(duì)其進(jìn)行合理性分析，而不能簡(jiǎn)單地適用本身違法原則加以禁止。濫用市場(chǎng)支配地位行為是壟斷行為中的高級(jí)形態(tài)，其表現(xiàn)形式是復(fù)雜的和多種多樣的[11]，企業(yè)總會(huì)以各種各樣的理由強(qiáng)調(diào)其行為的合理性。例如，濫用市場(chǎng)支配地位行為常常通過掠奪性定價(jià)、超高定價(jià)、拒絕交易、搭售、折扣、歧視價(jià)格等手段實(shí)施，所有這些行為都需要對(duì)其進(jìn)行充分的經(jīng)濟(jì)分析才能最終認(rèn)定其違法性。

其次，從是否設(shè)立豁免制度進(jìn)行分析。違法否定制度實(shí)際上是歐盟競(jìng)爭(zhēng)法為濫用市場(chǎng)支配地位行為規(guī)定的有條件的豁免制度。為什么歐盟競(jìng)爭(zhēng)法沒有直接對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為規(guī)定責(zé)任豁免制度，一般認(rèn)為，是因?yàn)闉E用市場(chǎng)支配地位與限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議不同，前者由于企業(yè)占有支配地位，一旦濫用這種地位，有百害而無一利；而后者由于企業(yè)并不占有支配地位，其限制競(jìng)爭(zhēng)的行為往往伴隨著一些有利的方面，甚至在某些時(shí)候限制競(jìng)爭(zhēng)是取得那些益處的必要代價(jià)，因而歐盟競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議規(guī)定了責(zé)任豁免制度，網(wǎng)開一面，而對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為則斬盡殺絕，不留片甲[12]。設(shè)立違法否定制度就是給予企業(yè)機(jī)會(huì)對(duì)自身行為合理性作出解釋，不直接規(guī)定豁免制度就是為了執(zhí)法時(shí)對(duì)濫用行為進(jìn)行合理性分析，而不是用本身違法原則一概全部否定。

第三，從競(jìng)爭(zhēng)原理出發(fā)，在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)中，對(duì)潛在的濫用行為確定可能的效率理由是重要的，因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)當(dāng)局既不能打擊企業(yè)進(jìn)攻性競(jìng)爭(zhēng)的積極性，也不能制裁通過合法手段競(jìng)爭(zhēng)的成功者。潛在的濫用行為在某些情況下可能帶來效率，即使企業(yè)具有很大的市場(chǎng)份額也會(huì)如此。因此，競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法當(dāng)局在分析行為的競(jìng)爭(zhēng)后果時(shí)，必須經(jīng)常考慮效率因素[7]。如果企業(yè)預(yù)見到其在增長(zhǎng)和具有大的市場(chǎng)份額時(shí)其價(jià)格就受到管制，那么其革新和進(jìn)入新市場(chǎng)的積極性就會(huì)減少，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看也會(huì)損害消費(fèi)者權(quán)利[7]?？紤]企業(yè)運(yùn)行的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，潛在的濫用行為也可以幫助企業(yè)進(jìn)行有效競(jìng)爭(zhēng)，支配企業(yè)也可以進(jìn)行進(jìn)攻性的競(jìng)爭(zhēng)，就是說，反擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的競(jìng)爭(zhēng)而不是簡(jiǎn)單地將他人排擠出市場(chǎng)。這些行為并不必然認(rèn)定為濫用行為，因?yàn)槟軌驗(yàn)橄M(fèi)者帶來很大好處。以上論述表明，在有充分競(jìng)爭(zhēng)的情況下，有些濫用行為，無論是排斥性行為還是剝削性行為都有可能會(huì)提高市場(chǎng)效率使消費(fèi)者受益，因?yàn)榇藭r(shí)這些行為起到了推動(dòng)有效競(jìng)爭(zhēng)的作用而不只是牟取反競(jìng)爭(zhēng)的利潤(rùn)。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為應(yīng)當(dāng)采用合理原則進(jìn)行充分合理性分析，而不宜簡(jiǎn)單適用本身違法原則加以禁止。

三、濫用市場(chǎng)支配地位的違法認(rèn)定

對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為進(jìn)行法律規(guī)制，首要的問題當(dāng)然是對(duì)行為人是否具有市場(chǎng)支配地位進(jìn)行界定。盡管濫用市場(chǎng)支配地位行為形式多種多樣而又復(fù)雜，由于濫用市場(chǎng)支配地位是指企業(yè)為了維持或增強(qiáng)取得的市場(chǎng)支配地位，利用取得的市場(chǎng)支配地位實(shí)施的反競(jìng)爭(zhēng)行為，因此，界定企業(yè)的行為是否屬于濫用市場(chǎng)支配地位、是否違法，主要在于對(duì)行為反競(jìng)爭(zhēng)性效果的評(píng)價(jià)。根據(jù)歐美審判實(shí)踐活動(dòng)，考察行為的反競(jìng)爭(zhēng)性主要評(píng)估行為對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的限制與排斥、企圖獨(dú)占市場(chǎng)、對(duì)消費(fèi)者利益產(chǎn)生損害等因素，有時(shí)還需要綜合考慮更多的因素。

（一）對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的排斥與限制

濫用市場(chǎng)支配地位的行為是指行為人在相關(guān)市場(chǎng)上具有市場(chǎng)支配地位即擁有市場(chǎng)壟斷力（market power）并利用這種市場(chǎng)支配力實(shí)施了限制競(jìng)爭(zhēng)或者排斥競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的行為。然而，實(shí)踐中如何區(qū)分受保護(hù)的競(jìng)爭(zhēng)行為和排斥競(jìng)爭(zhēng)的行為并不是一件容易的事，有時(shí)甚至使人感到困惑。根據(jù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的理論，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)即意味著優(yōu)勝劣汰，一家優(yōu)秀企業(yè)在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中取得成功的同時(shí)也必然會(huì)導(dǎo)致另一些企業(yè)被“排擠”出競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)；而反壟斷法也同時(shí)承認(rèn)，并不能因?yàn)橐粋€(gè)企業(yè)僅僅擁有壟斷地位就判定其進(jìn)行的競(jìng)爭(zhēng)行為都是非法的。這樣，何種行為是限制競(jìng)爭(zhēng)或排斥競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的行為就成為判斷濫用市場(chǎng)支配地位行為的關(guān)鍵要件。

限制競(jìng)爭(zhēng)的行為主要是指行為人，在沒有任何合法理由的情況下，為了維持或取得壟斷地位，所實(shí)施的各種企圖獨(dú)占市場(chǎng)、排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手并對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手造成不必要損害的行為，而排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的行為則往往是已經(jīng)取得了市場(chǎng)支配地位的企業(yè)為了維持或達(dá)到獨(dú)占市場(chǎng)的目的而采取將競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手從市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中排擠出去的行為。限制或排斥競(jìng)爭(zhēng)的行為在實(shí)踐中的表現(xiàn)多種多樣而又復(fù)雜，例如較典型的形式有拒絕交易、掠奪性定價(jià)、搭售以及排他性交易，等等。

美國(guó)最高法院審理的阿斯攀滑雪公司案是一個(gè)典型的限制競(jìng)爭(zhēng)行為案例，對(duì)該案限制競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定曾產(chǎn)生較大爭(zhēng)議，通過對(duì)ASPEN滑雪公司的上述行為所做的大量經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，法院最后得出結(jié)論認(rèn)為：ASPEN滑雪公司是蓄意阻礙其客戶與其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)行交易，它這樣做并不是出于提高效率的目的，而是以犧牲自己短期利益和損害消費(fèi)者為代價(jià)，達(dá)到最終削弱市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的目的。為此，法院做出維持聯(lián)邦地區(qū)法院的判決⑼。該案的判決說明，如何認(rèn)定限制競(jìng)爭(zhēng)行為對(duì)最終判定濫用市場(chǎng)支配地位行為，大量的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析是何等的重要。

（二）企圖獨(dú)占市場(chǎng)

企圖獨(dú)占（attempts to monopolize）或者說獨(dú)占（monopoly or monopolization）指的并不是一種狀態(tài)，而是那些謀求壟斷的各種反競(jìng)爭(zhēng)的行為。反壟斷法原理認(rèn)為，企圖獨(dú)占的成立有兩個(gè)要件：其一是企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位，存在壟斷支配力；其二實(shí)施了謀求獨(dú)占或維持獨(dú)占地位或支配力的行為。因此，這兩個(gè)構(gòu)成企圖獨(dú)占的要件成為判斷此種濫用市場(chǎng)支配地位行為的標(biāo)準(zhǔn)。單純的壟斷狀態(tài)（monopoly）并非反壟斷法規(guī)制的對(duì)象，只有謀求壟斷的獨(dú)占行為（monopolize）才為反壟斷法所規(guī)制。因此，某些自然壟斷及法律因素導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)社會(huì)必然存在的壟斷狀態(tài)，例如規(guī)模經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)（電力、自來水、天然氣等）、自然資源形成的壟斷（如石油、煤炭、鋼鐵等）、因知識(shí)產(chǎn)權(quán)的存在而形成的壟斷、政府管制形成的壟斷（如麻醉藥品和煙草專賣）、追求經(jīng)濟(jì)效益的正常競(jìng)爭(zhēng)而形成的壟斷等這些都屬于合法的壟斷狀態(tài)，即這些壟斷狀態(tài)下的企業(yè)都具有法律許可下的市場(chǎng)支配地位，即具有了壟斷支配力。如果要成為反壟斷法之濫用市場(chǎng)支配地位的規(guī)制對(duì)象，則還需要考查是否有濫用這種壟斷支配力的行為。

法院在判定競(jìng)爭(zhēng)者是否存在企圖獨(dú)占的壟斷時(shí)，除了考察市場(chǎng)結(jié)構(gòu)及企業(yè)的市場(chǎng)支配地位外，重點(diǎn)即在于分析、確認(rèn)競(jìng)爭(zhēng)者是否有謀求壟斷的積極行為，即是否有濫用這種市場(chǎng)支配地位的行為。美國(guó)鋁公司案是美國(guó)最具代表性的反壟斷法的案例之一，它對(duì)反托拉斯法下的濫用市場(chǎng)支配地位（即企圖獨(dú)占）作了精辟的法律分析，確立關(guān)于濫用市場(chǎng)獨(dú)占力的一些基礎(chǔ)性規(guī)則，從中我們還可以看到美國(guó)法院對(duì)壟斷支配力及濫用這種支配力行為的判斷采用了大量的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析、合理性分析⑽。這些都充分說明了法院是如何論證美國(guó)鋁公司的企圖獨(dú)占行為的。

（三）損害消費(fèi)者利益

反壟斷法的目的之一就是要維護(hù)產(chǎn)品用戶和消費(fèi)者的利益，反映在價(jià)格上就是要求企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品或者提供服務(wù)的價(jià)格應(yīng)保持與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)條件相適應(yīng)的水平，即反對(duì)高額壟斷利潤(rùn)。歐盟競(jìng)爭(zhēng)法第82條（a）款指出，如果一個(gè)占市場(chǎng)支配地位的企業(yè)“直接或者間接地實(shí)行不公平的購(gòu)買或者銷售價(jià)格或者其他不公平的交易條件”，這種行為就構(gòu)成濫用行為。這就是說，如果一個(gè)具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)的行為利用了它占有的市場(chǎng)支配地位從消費(fèi)者手中攫取壟斷高價(jià)損害消費(fèi)者的利益，就可以認(rèn)定這種行為是濫用市場(chǎng)支配地位的行為。

反壟斷法原理指出，一個(gè)取得了市場(chǎng)支配地位的企業(yè)可以獨(dú)立于其他企業(yè)控制市場(chǎng)、操縱價(jià)格以獲取高額壟斷利潤(rùn)。為此它完全有可能憑借其市場(chǎng)地位，向市場(chǎng)提供比其實(shí)際可能生產(chǎn)的數(shù)量少得多的產(chǎn)品，而且索要與其生產(chǎn)成本相比不合理的高價(jià)。因此，可以說，對(duì)消費(fèi)者和用戶索取不合理的壟斷高價(jià)是濫用行為的一種典型表現(xiàn)，這種行為通常也被稱為剝削行為。因此，企業(yè)的行為是否屬于濫用市場(chǎng)支配地位行為，一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)就是看企業(yè)的定價(jià)行為是否是依賴于其所取得的市場(chǎng)支配地位，產(chǎn)品的價(jià)格是否在高于生產(chǎn)成本的合理范圍內(nèi)。正如1975年歐共體法院所指出的，“一個(gè)占市場(chǎng)支配地位的企業(yè)如果索要的價(jià)格與其產(chǎn)品或者服務(wù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值相比而過高，那就基本可以認(rèn)定該企業(yè)存在著濫用行為”[13]

歐共體法院在1978年審理的“聯(lián)合商標(biāo)公司案”⑾中指出，企業(yè)利用市場(chǎng)支配地位索取壟斷高價(jià)損害消費(fèi)者利益就是濫用市場(chǎng)支配地位行為。歐共體委員會(huì)最初在審理該案時(shí)認(rèn)為，聯(lián)合商標(biāo)公司的香蕉銷售價(jià)格與其所銷售的香蕉的經(jīng)濟(jì)價(jià)值相比屬于超高價(jià)格，違反了歐共體競(jìng)爭(zhēng)法第86條（現(xiàn)第82條），是一種濫用市場(chǎng)支配地位的行為，其理由有三：第一，這些價(jià)格超過了聯(lián)合商標(biāo)公司在愛爾蘭銷售香蕉的價(jià)格，而在愛爾蘭的價(jià)格就已經(jīng)可以獲利。第二，這些價(jià)格要比市場(chǎng)上那些沒有商標(biāo)的香蕉的價(jià)格高出20％-40％。而從質(zhì)量和廣告費(fèi)用等各個(gè)方面考慮，這個(gè)價(jià)格和沒有商標(biāo)的香蕉價(jià)格的差價(jià)應(yīng)當(dāng)是10％-20％。第三，聯(lián)合商標(biāo)公司的晶牌香蕉“Chiquita”的價(jià)格比其他品牌香蕉的價(jià)格還高[4]。歐共體法院受理該案后最終支持了這一觀點(diǎn)。歐共體法院指出：“一個(gè)擁有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)直接或者間接索要不公平的購(gòu)買或者銷售價(jià)格是一種濫用行為，這種行為可以適用條約第82條。所以，應(yīng)當(dāng)評(píng)估占市場(chǎng)支配地位的企業(yè)能否憑借這個(gè)地位獲得在市場(chǎng)存在正常和有效競(jìng)爭(zhēng)的情況下不可能獲得的利潤(rùn)”，“銷售價(jià)格與所供應(yīng)的產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值沒有合理聯(lián)系的超高價(jià)格是??一種濫用市場(chǎng)支配地位行為”，“是否屬于超高價(jià)格應(yīng)當(dāng)根據(jù)比較該產(chǎn)品的銷售價(jià)與其生產(chǎn)成本的差價(jià)而客觀地加以認(rèn)定”⑿。

為此，對(duì)于占市場(chǎng)支配地位企業(yè)的行為是否屬于濫用市場(chǎng)支配地位的行為的判定，一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是看企業(yè)的定價(jià)行為是否是屬于超高定價(jià)，這個(gè)超高價(jià)格是否損害了消費(fèi)者的利益。

（四）認(rèn)定濫用市場(chǎng)支配地位的綜合因素

要認(rèn)定占有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)所采取的行為是否屬于濫用，前面所述企業(yè)行為是否對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生排斥與限制；是否企圖獨(dú)占市場(chǎng)；是否損害消費(fèi)者利益成為必須考查的一些因素。但有時(shí)并不僅限于此，要全面評(píng)價(jià)企業(yè)的行為有時(shí)還需要考查其他一些因素對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響，例如企業(yè)擁有的融資渠道、銷售渠道等。美國(guó)通用電氣與霍尼韋爾合并案就是這方面的一個(gè)典型案例[6]。盡管該案是一個(gè)企業(yè)合并案而不是直接濫用市場(chǎng)支配地位的案件，但該案充分說明了美國(guó)與歐盟在認(rèn)定企業(yè)的市場(chǎng)支配地位及是否會(huì)濫用其市場(chǎng)支配地位時(shí)所考查的因素的范圍，特別是歐盟對(duì)一些綜合性影響因素的考查說明了對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定的重要性。

在該案中，美國(guó)認(rèn)為，二者產(chǎn)品合計(jì)占據(jù)裝備直升飛機(jī)引擎的絕大部分市場(chǎng)份額，合并將削弱美國(guó)直升飛機(jī)引擎的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，導(dǎo)致美國(guó)軍方面臨更高的引擎價(jià)格、較低的產(chǎn)品質(zhì)量，還將影響下一代直升機(jī)引擎結(jié)構(gòu)、開發(fā)及生產(chǎn)方面的創(chuàng)新。另外，商用飛機(jī)引擎及其售后服務(wù)市場(chǎng)也會(huì)遭受合并后公司上漲的價(jià)格和下降的質(zhì)量的損害。為此，美國(guó)司法部采取的補(bǔ)救措施是要求雙方將公司的直升機(jī)引擎業(yè)務(wù)剝離，并要求雙方授權(quán)一個(gè)新的MRO服務(wù)商負(fù)責(zé)修理某些型號(hào)的霍尼韋爾飛機(jī)引擎和APU，以便在市場(chǎng)上引進(jìn)一個(gè)新的競(jìng)爭(zhēng)者從而保持市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。這兩項(xiàng)措施實(shí)施后，美國(guó)經(jīng)過審查最終批準(zhǔn)了這一合并。然而歐盟采用了不同于美國(guó)的審查。歐盟委員會(huì)特別分析了合并后的企業(yè)的市場(chǎng)支配地位及今后可能發(fā)生的濫用市場(chǎng)支配地位的綜合因素。在這里，歐盟委員會(huì)主要考慮的是通用電氣的財(cái)力、融資渠道和銷售渠道?！皢螁胃鶕?jù)市場(chǎng)份額不可能認(rèn)定通用電氣在大型飛機(jī)引擎市場(chǎng)的優(yōu)勢(shì)地位，委員會(huì)進(jìn)而考慮其他能夠強(qiáng)化通用電氣市場(chǎng)地位的因素，于是委員會(huì)把焦點(diǎn)集中在通用電氣的全面實(shí)力上，特別是它的財(cái)力”[6]。結(jié)合對(duì)其他綜合因素的考查得出合并后的企業(yè)將濫用其市場(chǎng)支配地位的結(jié)論后，歐盟最終頂住美國(guó)的壓力（包括政治壓力）否決了這項(xiàng)合并。

【作者介紹】湖南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師，研究方向：國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

注釋與參考文獻(xiàn)

⑴《美國(guó)最高法院判例匯編》，1956（351）：305、309—310．轉(zhuǎn)引自劉寧元，司平平，林燕萍．《國(guó)際反壟斷法》，上海：上海人民出版社，2002年版，第91頁。

⑵《美國(guó)最高法院判例匯編》，1991（221）：6．轉(zhuǎn)引自劉寧元，司平平，林燕萍．《國(guó)際反壟斷法》，上海：上海人民出版社，2002年版，第98頁。

⑶See Chicago Board of Trade v．United States，246 U．S．231（1918）

⑷Regulation No．17 First Regulation Implementing Articles 85 and 86 of the Treaty，official Journal P013，2I/02/1962，articles 9（1），8（1），8（2），8（3）．注：該條例已被2003年第1號(hào)的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則實(shí)施條例代替。轉(zhuǎn)引自；韓立余：《限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議的違法認(rèn)定》，載于：中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法年會(huì)論文集（2003），第390頁。

⑸Lawrence A．Sullivan & Warren S．Grimes，The Law of Antitrust：An Integrated Handbook．P．202．轉(zhuǎn)引自：文學(xué)國(guó)著：《濫用與規(guī)制——反壟斷法對(duì)企業(yè)濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位行為之規(guī)制》，北京：法律出版社，2003年版，第76頁。

⑹See Standard Oil Company of New Jersey v．United States，221 U．S．1（1911）．

⑺See United States v．AT&T，552 F．Supp．131，218n．362（DDC 1982）．

⑻Corwin D．Edwards，The Price Discrimination Law：A Review of Experience（Washington，DC：The Brookings Institution，1959），p.661 ff．轉(zhuǎn)引自：（美國(guó)）查里斯·R·吉斯特，傅浩、錢鋼、郭學(xué)堂、楊海燕、安萍萍譯，《美國(guó)壟斷史——帝國(guó)的締造者和他們的敵人（從杰伊古爾德到比爾蓋茨）》，北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2004年版，第118頁。

⑼Aspen Skiing Company v．Aspen Highlands Skiing Corporation 472U．S．585（1985）．另參見：黃勇、董靈著：《反壟斷法經(jīng)典判例解析》，北京：人民法院出版社，2002年版，第153—176頁。

⑽United States v．Aluminium Co．of America et al．148F．2d 416．另參見黃勇、董靈著：《反壟斷法經(jīng)典判例解析》，北京：人民法院出版社，2002年版，第101—149頁。

⑾See United Brands v Commission（case 27/76）[1978]ECR 207；[1978]1 CMLR 429 Court of Justice of the European Communities．

⑿See United Brands Co.and United Brands Continental BV v．Commission（27/76）14 Feb．1978 E．C．R．207，paras．248—249．

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