第一篇：論國(guó)際私法上的意思自治原則的適用

國(guó)際私法上的意思自治原則的適用

私法自治是私法的基本理念，它的核心是充分尊重當(dāng)事人的自主意思，其反映在國(guó)際私法上主要是指當(dāng)事人可以自由選擇其參與的國(guó)際民商關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。國(guó)際私法調(diào)整的是國(guó)際性的私法關(guān)系，其主要目的在于保護(hù)當(dāng)事人的私人利益，因此，尊重當(dāng)事人意思自治，也應(yīng)當(dāng)是國(guó)際私法的基本理念。意思自治從法哲學(xué)角度出發(fā)可作如下理解，即人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。從私法自治的角度來(lái)看，意思自治的含義為：私法主體有權(quán)自主實(shí)施私法行為，他人不得非法干預(yù)；私法主體僅對(duì)基于自由表達(dá)的真實(shí)意思而實(shí)施的私法行為負(fù)責(zé)；在不違反強(qiáng)行法的前提下，私法主體自愿達(dá)成的決議優(yōu)先于私法之適用，即私人協(xié)議可變通私法。簡(jiǎn)言之，國(guó)際私法領(lǐng)域中的意思自治原則是指當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配其間的法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

國(guó)際私法中的意思自治原則確立于合同領(lǐng)域，并發(fā)展成了國(guó)際合同法律適用中的首要原則。一般國(guó)際私法學(xué)的著述都只在國(guó)際合同的法律適用中討論意思自治原則，但意思自治原則事實(shí)上早已擴(kuò)展到了遺產(chǎn)繼承、婚姻家庭、侵權(quán)等領(lǐng)域。

盡管在國(guó)際私法的立法及司法實(shí)踐中，已形成了擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則適用范圍的趨勢(shì)，但該原則在我國(guó)的適用范圍則極其有限。

一、意思自治原則在我國(guó)的確立

我國(guó)的國(guó)際私法立法工作起步較晚，但在最近的十多年里，已經(jīng)取得了很大的發(fā)展。在吸收世界上其它國(guó)家的立法成果，總結(jié)我國(guó)自己的已有成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，大膽探索創(chuàng)新，已初步形成了具有中國(guó)特色的國(guó)際私法框架和體系。意思自治原則也隨著我國(guó)國(guó)際私法理論的發(fā)展，走過(guò)了從不認(rèn)可到認(rèn)可，從司法的不重視到日益尊重的百年發(fā)展歷程。盡管它在司法實(shí)踐中還存在著這樣那樣的不足，但是在我國(guó)的對(duì)外民商事交往中卻日益彰顯出了其重要作用。

意思自治原則在國(guó)際私法中確立的較早，而在我國(guó)的明確確立，在1953年中國(guó)臺(tái)灣對(duì)北洋政府1918年仿照日本《1898日本法例》頒布的《法律適用條例》的修訂中提出來(lái)的。其第6條中明確規(guī)定了當(dāng)事人一實(shí)實(shí)在在的原則：法律行為發(fā)生債之關(guān)系者，其成立要件及效力，依據(jù)當(dāng)事人意思自治定其應(yīng)該適用的法律。新中國(guó)成立之后，特別是改革開(kāi)放之后，我國(guó)的國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究取得了豐碩的成果。學(xué)者們也結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，在教材、在論文中肯定和完善了意思自治原則。在1985年頒布的《涉外經(jīng)濟(jì)合同》第5條規(guī)定；合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。這是首次明文規(guī)定涉外合同的當(dāng)事人可以選擇法律適用。1986年的《民法通則》第145條第1款規(guī)定：涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但是法律另有規(guī)定的除外。1993年的《海商法》的第269條規(guī)定：合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。1999年生效的《合同法》第126條和《用航空法》第18條也有所規(guī)定。

在司法實(shí)踐中，我國(guó)各級(jí)法院和專(zhuān)門(mén)法院審理了大量的國(guó)際民商事案件。1989年廣東海事法院審理的遠(yuǎn)東中國(guó)面粉廠訴利比亞美姿船務(wù)公司及香港船務(wù)公司案，依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則適用了美國(guó)1936年《海上貨物運(yùn)輸法》，開(kāi)創(chuàng)了廣東海事法院運(yùn)用當(dāng)事人意思自治的先河。現(xiàn)如今，我國(guó)解決涉外合同適用當(dāng)事人選擇的法律已經(jīng)非常普遍，當(dāng)事人意思自治的適用也越來(lái)越普遍了。

二、意思自治原則在我國(guó)的適用

根據(jù)我國(guó)的立法及司法實(shí)踐，當(dāng)事人意思自治原則主要適用于以下領(lǐng)域： 第一，涉外合同領(lǐng)域。合同當(dāng)事人意思自治在我國(guó)涉外合同領(lǐng)域得到了廣泛運(yùn)用，已成為我國(guó)涉外合同領(lǐng)域法律適用的一項(xiàng)基本的原則。在我國(guó)的實(shí)踐中，意思自治原則的具體運(yùn)用為：（1）當(dāng)事人選擇法律的適用范圍，根據(jù)我國(guó)有關(guān)司法解釋?zhuān)昂贤瑺?zhēng)議”是指雙方當(dāng)事人對(duì)合同是否成立、合同成立時(shí)間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責(zé)任，以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭(zhēng)議。但關(guān)于合同當(dāng)事人的締約能力、合同履行的方式、合同標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓效力，以及合同訴訟司法程序的爭(zhēng)議，則不屬于當(dāng)事人選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍。根據(jù)國(guó)際上通行的做法，應(yīng)分別適用當(dāng)事人的屬人法、履行地法、標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓時(shí)的所在地法和法院地法律。（2）當(dāng)事人選擇法律的方式，我國(guó)采用明示的方式。（3）選擇法律的時(shí)間，僅限于訂立合同時(shí)起，到開(kāi)庭審理前的這一階段。（4）在我國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同，絕對(duì)適用我國(guó)法律，而不允許當(dāng)事人選擇適用外國(guó)法律。（5）當(dāng)事人只能選擇實(shí)體法。（6）當(dāng)事人選擇的法律的適用不得違背我國(guó)法律的基本原則和我國(guó)社會(huì)公共利益。

第二，涉外民事案件管轄權(quán)的確定。協(xié)議管轄原則是目前國(guó)際社會(huì)普遍承認(rèn)和采用的一項(xiàng)國(guó)際民事案件管轄權(quán)原則，世界各國(guó)的立法和司法實(shí)踐都在不同程度上對(duì)這一原則作了規(guī)定，允許有關(guān)案件的雙方當(dāng)事人基于意思自治原則，通過(guò)協(xié)議選擇有關(guān)國(guó)家的法院作為管轄法院。我國(guó)法律也允許涉外民事案件當(dāng)事人協(xié)議選擇法院管轄。

三、意思自治原則在我國(guó)的新發(fā)展

中華人民共和國(guó)第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議于2010年10月28日通過(guò)了《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》。在此法出臺(tái)以前，涉外民事法律關(guān)系適用的立法主要散見(jiàn)于一些法律法規(guī)及司法解釋之中，沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的法律體系，規(guī)定也不全面，許多民事領(lǐng)域的法律適用規(guī)則都是空白的。該《涉外民事關(guān)系法律適用法》，以簡(jiǎn)約的條文，言簡(jiǎn)意賅的為中外當(dāng)事人提供了維護(hù)自己合法權(quán)益的法律依據(jù)。也有助于人民法院、行政機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)恰當(dāng)?shù)拇_定涉外民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。該法創(chuàng)造性的以經(jīng)常居住地為主要連接點(diǎn)，以開(kāi)放的態(tài)度平等的對(duì)待國(guó)內(nèi)外法律，注重保護(hù)弱方當(dāng)事人的利益，也賦予了當(dāng)事人意思自治原則以突出的地位。完成了我國(guó)沖突規(guī)則的系統(tǒng)化和現(xiàn)代化。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》在涉外委托代理、涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)、涉外侵權(quán)等領(lǐng)域引入了意思自治原則，完善了我國(guó)沖突規(guī)則系統(tǒng)，使得我國(guó)的涉外民商事法律糾紛的解決更加順利。

三、意思自治原則在我國(guó)適用中存在的不足

我國(guó)的《涉外民事法律適用法》盡管在許多領(lǐng)域都引入了意思自治原則，并得到了很好的重視，但是在具體規(guī)定上還存在一定的不足之處，有待進(jìn)一步繼續(xù)完善。

1、在合同領(lǐng)域有關(guān)當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的方式，明示的方式是所有國(guó)家都承認(rèn)的方式，對(duì)于默示選擇的方式看法卻不一樣。在我國(guó)只是承認(rèn)明示的方式，而對(duì)于默示的方式卻予以否認(rèn)。默示方式也是當(dāng)事人表達(dá)意愿的一種方式，盡管它具有某種不確定性和模糊性，但是我們應(yīng)該有限制的給予承認(rèn)，在某種程度上也是對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重。還有關(guān)合同雙方協(xié)議選擇法律的時(shí)間方面，訂立合同時(shí)和訂立合同后協(xié)議選擇法律都應(yīng)該得到允許。而我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》對(duì)此沒(méi)有明確規(guī)定。關(guān)于變更雙方當(dāng)事人所選擇的法律問(wèn)題，只是在司法解釋中提到了，還沒(méi)有上升到法律的層面。如果合同變更行為不損害第三方的利益或者使合同歸于無(wú)效，應(yīng)該給以明確規(guī)定才是更合理的。

（2）在侵權(quán)領(lǐng)域，我國(guó)的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條規(guī)定：侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。此規(guī)定的不足之處存在于當(dāng)事人協(xié)議選擇的時(shí)間方面，該法規(guī)定侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。如果當(dāng)事人在侵權(quán)之前就存在合同關(guān)系，也應(yīng)該允許就侵權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法讓雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)做出選擇。有關(guān)侵權(quán)的禁止行為和變更行為也沒(méi)有做出明確的規(guī)定。

所有這些都說(shuō)明，我國(guó)的國(guó)際私法在立法方面仍然存在有待提高和完善的地方，特別是在意思自治的適用的領(lǐng)域里，需要我們下大功夫深入地研究探討。

第二篇：論誠(chéng)信原則在刑事訴訟中的適用

論誠(chéng)信原則在刑事訴訟中的適用

閆清華

【內(nèi)容提要】誠(chéng)實(shí)信用原則本為一私法原則，但自20世紀(jì)30年代以來(lái)，該原則出現(xiàn)了從私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域擴(kuò)展的現(xiàn)象。本文討論誠(chéng)信原則在刑事訴訟中適用的法理基礎(chǔ)及限制，提出該原則在刑事訴訟領(lǐng)域適用的立法構(gòu)想。

【關(guān)鍵詞】誠(chéng)信原則 刑事訴訟適用 限制

“誠(chéng)實(shí)是一個(gè)神圣而又莊嚴(yán)的理性法令，不受任何權(quán)宜之計(jì)的限制?！薄档卢F(xiàn)代刑事訴訟的發(fā)展，已使刑事訴訟從單純追求打擊犯罪，發(fā)展為打擊犯罪與保障人權(quán)并重，實(shí)體正義與程序正義并行，國(guó)家利益、社會(huì)利益、被害人利益、犯罪嫌疑人和被告人合法權(quán)益綜合平衡的多元化價(jià)值取向，因此，在刑事訴訟中是否要遵循誠(chéng)實(shí)信用原則就成了需要探討的具有理論和現(xiàn)實(shí)意義的話題。

一、誠(chéng)信的內(nèi)涵及歷史發(fā)展

（一）誠(chéng)信原則的語(yǔ)源考察

我國(guó)古代典籍中早就出現(xiàn)了“誠(chéng)信”一詞?！渡叹龝?shū)·靳令》把誠(chéng)信與“禮樂(lè)、詩(shī)書(shū)、修善、貞廉、仁義、非兵、羞戰(zhàn)”，并稱(chēng)為“六虱”。此處的誠(chéng)信指人際關(guān)系的恪守信用，誠(chéng)實(shí)不欺。誠(chéng)實(shí)信用在拉丁文中的符號(hào)表現(xiàn)是Bona Fids，法文中是Bonne Foi，英文中是Good-Faith，直譯都是“善意”，在德文中是Tre und Glauben（忠誠(chéng)和相信），在日文中是“誠(chéng)義信實(shí)”。中國(guó)在繼受大陸法系之后，立法和法學(xué)理論大都通過(guò)日本而受德國(guó)影響頗深，因此，漢語(yǔ)中的誠(chéng)信原則的語(yǔ)義是德文指稱(chēng)的直譯。

（二）誠(chéng)信原則的法律要義

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為：一切法律關(guān)系都應(yīng)根據(jù)他們的具體情況按照正義衡平的原則進(jìn)行調(diào)整，從而達(dá)到它們具體的社會(huì)公正。決斷案情不應(yīng)是形式或機(jī)械的，而應(yīng)從道義衡平原則出發(fā)，站在立法者的角度決定這些關(guān)系，這就是誠(chéng)信原則的要求。⑴對(duì)于我國(guó)民事法律中的誠(chéng)實(shí)信用原則，我國(guó)大陸學(xué)者徐國(guó)棟認(rèn)為：誠(chéng)信原則就是要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡的立法者意志。三方利益平衡是這一原則實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，當(dāng)事人以誠(chéng)實(shí)、善意的態(tài)度行使權(quán)利：履行義務(wù)，法官根據(jù)公平正義進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)是達(dá)到這一目標(biāo)的手段。⑵

具體到刑事訴訟中，誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)指公安司法機(jī)關(guān)、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人在處理刑事案件和進(jìn)行刑事訴訟時(shí)，必須遵循公正、誠(chéng)實(shí)和善意的原則。有學(xué)者認(rèn)為這一原則包含兩層含義：一是行為意義上的誠(chéng)實(shí)信用，二是實(shí)質(zhì)意義上的誠(chéng)實(shí)信用。⑶行為意義上的誠(chéng)實(shí)信用，是指當(dāng)事人或其他訴訟參與人在訴訟過(guò)程中實(shí)施訴訟行為時(shí)（包括行使訴訟權(quán)利或履行訴訟義務(wù)時(shí)的行為），以及公安司法人員在實(shí)施偵查、起訴、審判等司法行為時(shí)，必須在主觀上誠(chéng)實(shí)、善意。實(shí)質(zhì)意義上的誠(chéng)實(shí)信用，指公安司法機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟過(guò)程中，必須維持當(dāng)事人雙方的利益平衡以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益的平衡，即維持實(shí)質(zhì)上的公正與平衡。⑷

（三）誠(chéng)信原則從私法域向公法域的擴(kuò)展

誠(chéng)信原則本為私法上的一條基本原則，要旨在于運(yùn)用道德規(guī)范來(lái)限制民事主體濫用權(quán)利，督促其在行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)講究信用、誠(chéng)信作為；而在操作層面上，則需依賴(lài)于法官運(yùn)用自由裁量權(quán)將這一原則加以實(shí)現(xiàn)。傳統(tǒng)觀念上，學(xué)者認(rèn)為誠(chéng)信原則是一私法原則，而公法領(lǐng)域不適用誠(chéng)信原則。因公法和私法有著不同的特性，因而要適用不同的原則，否則會(huì)動(dòng)搖公私法賴(lài)以存在的基礎(chǔ)。特別是誠(chéng)信原則從本質(zhì)上講，是對(duì)確定性規(guī)范不足的補(bǔ)充，如適用于公法，勢(shì)必破壞公法規(guī)范的嚴(yán)格性。但隨著對(duì)公、私法理論研究的深入，越來(lái)越多的學(xué)者傾向于認(rèn)為公私法間雖然存有區(qū)別，但這些區(qū)別不是絕對(duì)的，而且公法領(lǐng)域也不是絕對(duì)排斥私法原則的援引，只不過(guò)基于公法的特性，對(duì)于這些原則的適用要有所限制而已。因此，20世紀(jì)30年代以來(lái)，出現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用原則從私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域延伸的法律現(xiàn)象。許多國(guó)家在立法及司法實(shí)踐中已紛紛效仿而將該原則加以吸收和利用，不僅在訴訟法、行政法，甚至在憲法和刑法等公法法域，都有誠(chéng)實(shí)信用原則的具體體現(xiàn)。誠(chéng)實(shí)信用原則發(fā)展至今，已經(jīng)超出了其最初的賦予法官在審理具體個(gè)案時(shí)平衡平等的民事主體間及其與社會(huì)之間利益關(guān)系的功能和適用范圍，它已經(jīng)擴(kuò)展到法律領(lǐng)域中涉及利益平衡和權(quán)利、權(quán)力行使的所有范圍，真正從本意上強(qiáng)調(diào)真誠(chéng)、善意、信用、無(wú)虛假、不欺詐?！霸摗弁鯒l款’雖然最先是在民法的債權(quán)法中得到肯定，但是到了后來(lái)已經(jīng)不分公法與私法，不分實(shí)體法和程序法，而適用于不同的法律領(lǐng)域，并成為高層次的理念為人們所信奉和遵循?！雹?/p>

二、誠(chéng)信原則在刑事訴訟中適用的法理基礎(chǔ)

（一）刑事訴訟中存在利益平衡的需要

誠(chéng)實(shí)信用這一倫理學(xué)范疇的概念在法律領(lǐng)域中的引入，體現(xiàn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的變化所引起的社會(huì)法律思想的變遷，即強(qiáng)調(diào)個(gè)人意志自由與選擇自由的個(gè)人本位思想逐步被注重社會(huì)福利、社會(huì)整體公平與正義的社會(huì)本位思想所取代，個(gè)人意思自治受到了一定程度的限制，人們更加重視在雙方當(dāng)事人利益之間和當(dāng)事人利益與社會(huì)利益這兩種利益關(guān)系中謀求一種平衡。通過(guò)技術(shù)化手段將某種道德要求上升為法律規(guī)定，從而對(duì)剛性較強(qiáng)的法律規(guī)范起到了一種衡平的作用，使之能更好地適應(yīng)紛繁多變的社會(huì)生活，更加符合人的需要。從刑事訴訟看，刑事訴訟的本質(zhì)特征是國(guó)家、社會(huì)與被告人之間的利益沖突?！靶淌略V訟法就是調(diào)整和平衡國(guó)家打擊犯罪和保障公民人身自由等基本權(quán)利相互關(guān)系的法

律?！雹省??刑事訴訟也是一種以解決利益爭(zhēng)端而進(jìn)行的國(guó)家活動(dòng)，只不過(guò)這里的爭(zhēng)訟一方為國(guó)家，另一方為個(gè)人；爭(zhēng)訟的目的在于確定特定的個(gè)人應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任。國(guó)家制定刑事訴訟法的主要目的在于為個(gè)人與國(guó)家追訴機(jī)構(gòu)進(jìn)行理性的對(duì)抗提供平等的機(jī)會(huì)和基本的保障。由于強(qiáng)大的國(guó)家與弱小的個(gè)人之間處于天然不平等狀態(tài)，現(xiàn)代刑事訴訟中的許多原則、規(guī)則和制度都旨在對(duì)這種不平等加以平衡，使國(guó)家追訴機(jī)關(guān)負(fù)有一些特殊的義務(wù)。”⑺因此，在整個(gè)刑事訴訟中，存在著國(guó)家利益、社會(huì)利益、被害人利益、犯罪嫌疑人和被告人利益以及其他訴訟參與人之間的利益平衡問(wèn)題。而這樣的利益平衡需要，為誠(chéng)實(shí)信用發(fā)揮作用提供了一個(gè)基礎(chǔ)和前提。例如，排除非法證據(jù)的范圍的確定；在證據(jù)不足以證明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事實(shí)時(shí)的處理；證人在什么情況下可以不出庭作證等等，這類(lèi)問(wèn)題無(wú)論是在刑事訴訟的立法還是在刑事訴訟司法中，都涉及到利益的平衡。

（二）體現(xiàn)刑事訴訟所追求的價(jià)值

1．公正價(jià)值。訴訟制度或程序真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性，在刑事訴訟中確立誠(chéng)實(shí)信用原則，要求當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為時(shí)必須誠(chéng)實(shí)善意。在證據(jù)制度上表現(xiàn)為真實(shí)義務(wù)，不得隱瞞證據(jù)或作偽證或進(jìn)行證據(jù)突襲等，有利于準(zhǔn)確、及時(shí)地查明案件事實(shí)，為程序公正奠定了事實(shí)基礎(chǔ)。誠(chéng)實(shí)信用原則還可以規(guī)制訴訟主體的訴訟行為，防止訴訟權(quán)利的濫用，從

而保障程序公正的實(shí)現(xiàn)。

2．效益價(jià)值。目前信用缺失不僅出現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在訴訟過(guò)程中同樣很?chē)?yán)重。司法實(shí)踐中，偵查人員濫用偵查手段，當(dāng)事人濫用訴權(quán)、訴訟權(quán)利，辯護(hù)律師為犯罪嫌疑人、被告人掩蓋、偽造犯罪事實(shí)，法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象非常普遍。不公正的裁決作出后，造成不必要的上訴和申訴，一方面增加了當(dāng)事人的訟累，另一方面，就一事多次或重新啟動(dòng)司法程序，司法資源不當(dāng)浪費(fèi)，其結(jié)果必然造成訴訟的不經(jīng)濟(jì)，有違效益這一程序價(jià)值目標(biāo)。誠(chéng)實(shí)信用原則的適用可以有效地節(jié)約司法資源，提高訴訟效率。

（三）刑事訴訟中存在著國(guó)家刑事訴訟權(quán)力自由裁量的情況

從誠(chéng)實(shí)信用原則平衡利益沖突和賦予法官自由裁量權(quán)的最初功能看，這兩個(gè)方面是密切相連的。社會(huì)生活的多樣性、多變性、復(fù)雜性，使得存在著先天局限性的法典式的成文法無(wú)法預(yù)測(cè)所有要解決的問(wèn)題，也決定了賦予司法自由裁量權(quán)的必要。如此一來(lái)，便可以起到克服法律規(guī)定的有限性與社會(huì)關(guān)系的無(wú)限性的矛盾、法律的相對(duì)穩(wěn)定性與社會(huì)生活變動(dòng)的矛盾、法律的正義性與法律的具體規(guī)定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾。就刑事訴訟而言，面對(duì)復(fù)雜多變的具體的犯罪情況，無(wú)論是偵查權(quán)、檢察權(quán)還是審判權(quán)，都存在大量自由裁量的情況，這是不容否認(rèn)的事實(shí)。這種情況就要求在刑事訴訟過(guò)程中誠(chéng)實(shí)信用地運(yùn)用國(guó)家刑事訴訟權(quán)力，而這也恰恰符合了誠(chéng)實(shí)信用的適用基礎(chǔ)。刑事司法實(shí)踐中，自由裁量權(quán)有可能被濫用，成為徇私枉法、司法腐敗的借口，這就更有必要強(qiáng)調(diào)在刑事訴訟中的誠(chéng)實(shí)信用。

（四）在刑事訴訟中確立誠(chéng)信原則是為了適應(yīng)新型訴訟模式的需要

訴訟法的立法史表明，在法官一方主導(dǎo)的職權(quán)主義訴訟模式中，由于被告人地位的客體化，誠(chéng)信原則并沒(méi)有存在的可能性和必要性。我國(guó)刑事訴訟傳統(tǒng)上雖然是職權(quán)主義模式，但是隨著司法的民主化、科學(xué)化、國(guó)際化，現(xiàn)有的刑事訴訟模式已發(fā)生了質(zhì)的改變，形成了兼具當(dāng)事入主義和職權(quán)主義兩種性質(zhì)的訴訟模式。尤其近幾年的對(duì)抗制庭審方式改革，已取得了一定的成效。在當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟程序的過(guò)程中，當(dāng)事人對(duì)訴權(quán)的濫用，不僅會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟地位的不平衡，也會(huì)影響法院的司法權(quán)威。為了克服這種弊端，有必要引進(jìn)私法領(lǐng)域的誠(chéng)信原則，使私法原則公法化。誠(chéng)信原則在刑事訴訟中得到確立，一方面可以減緩當(dāng)事人主義訴訟模式中固有的對(duì)抗性色彩，加強(qiáng)當(dāng)事人在行使訴訟權(quán)利過(guò)程中的合作和協(xié)同；⑻另一方面也可以促使公安、司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中擺正自己的位置，正確行使權(quán)力，自覺(jué)接受誠(chéng)信原則的制約，進(jìn)一步維護(hù)司法權(quán)威。

三、誠(chéng)信原則在刑事訴訟中適用的限制

誠(chéng)信原則在法律適用中的限制，主要在于它與法律規(guī)范的基本特征之間的沖突。表現(xiàn)在：法律的確定性能夠明確地告訴人們?yōu)榛虿粸橐欢ㄐ袨?，誠(chéng)信原則的模糊性卻使人們的權(quán)利、義務(wù)處于不確定狀態(tài)；法律的規(guī)范性具有指導(dǎo)人們的行為的作用，誠(chéng)信原則的非規(guī)范性卻無(wú)法具體指示人們的行為；法律的穩(wěn)定性要求非依法定程序不得擅自變更法律規(guī)定，誠(chéng)信原則卻賦予法官依個(gè)案特殊情形加以判決的靈活性；法律的普遍性意味著它對(duì)全體社會(huì)成員具有普遍約束力，誠(chéng)信原則卻更多地以個(gè)別調(diào)整代替普遍調(diào)整；法律的可預(yù)測(cè)性使當(dāng)事人能夠根據(jù)法律規(guī)范預(yù)測(cè)行為的法律后果。誠(chéng)信原則卻允許法官在一定情形下基于法律的原理和精神進(jìn)行裁判，導(dǎo)致行為后果的不可測(cè)性。⑼凡此種種，說(shuō)明誠(chéng)信原則在司法活動(dòng)中固然有其特殊功效，但也隱藏著極大的危險(xiǎn)性。法官的自由裁量權(quán)與司法擅斷僅一紙之隔，稍有不慎，極易成為某些法官為自己的隨意性裁判行為進(jìn)行開(kāi)脫的一個(gè)冠冕堂皇的理由．這就會(huì)背離誠(chéng)信原則的初衷，帶來(lái)極其嚴(yán)重的后果。誠(chéng)信原則是一把雙刃劍，既可能作為克服法律局限性的工具，又可能成為破壞法治秩序的溫床。我們面臨著嚴(yán)格規(guī)則和自由裁量的法律價(jià)值選擇的二律背反。盡管有學(xué)者主張“奉行嚴(yán)格規(guī)則主義應(yīng)該是法治建設(shè)的首要任務(wù)”，⑽但嚴(yán)格規(guī)則主義的困境卻是顯而易見(jiàn)的，而誠(chéng)信原則的擴(kuò)張更是現(xiàn)代各國(guó)法治的共同趨勢(shì)。另外，誠(chéng)信原則適用的特定語(yǔ)境以及刑事訴訟本身的特性也大大限制了誠(chéng)實(shí)信用原則在刑事訴訟領(lǐng)域的適用，因?yàn)樾淌略V訟所奉行“法無(wú)授權(quán)即禁止”的原則與誠(chéng)信原則的內(nèi)涵和外延的不確定性是不相容的。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，為防止誠(chéng)信成為個(gè)別人擴(kuò)張國(guó)家權(quán)力的手段和借口，刑事訴訟領(lǐng)域很大范圍內(nèi)是不容許適用誠(chéng)信原則的。當(dāng)然我們也不可否認(rèn)，在刑事訴訟領(lǐng)域，并非都是強(qiáng)制性的規(guī)定，也有司法自由裁量、當(dāng)事人自由處分的空間，也有誠(chéng)信原則適用的余地。所以，問(wèn)題不在于是否認(rèn)可誠(chéng)信原則的司法適用，而在于如何進(jìn)行有效的駕馭。

四、我國(guó)刑事訴訟適用誠(chéng)實(shí)信用原則的立法構(gòu)想

（一）在總則中確立誠(chéng)實(shí)信用為基本原則

法的基本原則是貫穿法律始終的根本規(guī)則，因此建議在我國(guó)《刑事訴訟法》總則中增加一條：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其他訴訟參與人進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則?！笔蛊湓谛淌略V訟法中起到統(tǒng)領(lǐng)全篇的作用。同時(shí)，還能避免在分則中列舉而出現(xiàn)掛一漏萬(wàn)的現(xiàn)象。

（二）在分則中完善誠(chéng)實(shí)信用原則支配下的規(guī)則和條款

在總則中確立了誠(chéng)實(shí)信用作為法的基本原則的法律地位以后，必須在分則條文中規(guī)定具體的規(guī)范來(lái)落實(shí)該原則，以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

1．針對(duì)偵控機(jī)關(guān)可作以下規(guī)定：（1）收集證據(jù)必須依法進(jìn)行，不得使用威脅、引誘等欺騙性收集證據(jù)的方法和偵查手段。（2）必須充分保障律師的會(huì)見(jiàn)、閱卷和調(diào)查取證權(quán)，以保障辯護(hù)職權(quán)的正當(dāng)行使。（3）采取強(qiáng)制措施必須符合比例原則。（4）司法承諾應(yīng)當(dāng)兌現(xiàn)。

2．針對(duì)法官可作以下規(guī)定：（1）禁止濫用自由裁量權(quán)，法官認(rèn)定案件事實(shí)，適用法律必須以事實(shí)為基礎(chǔ)，依法進(jìn)行。（2）尊重當(dāng)事人的程序權(quán)利和程序主體地位，為當(dāng)事人創(chuàng)造平等的訴訟條件。⑾

3．針對(duì)當(dāng)事人可作以下規(guī)定：（1）禁止濫用訴權(quán)和訴訟權(quán)利。（2）禁止證據(jù)突襲行為。（3）被害人應(yīng)如實(shí)陳述案情，不得作不實(shí)的、有意夸大被害事實(shí)或隱瞞自己激發(fā)犯罪的某些過(guò)錯(cuò)行為。（4）鼓勵(lì)、引導(dǎo)犯罪嫌疑人、被告人自愿作出真實(shí)陳述，對(duì)自愿認(rèn)罪的嫌疑人、被告人予以量刑上的適當(dāng)減輕。在保障犯罪嫌疑人、被告人供述自愿性的前提下，適當(dāng)借鑒國(guó)外的辯訴交易制度，規(guī)定撤回自認(rèn)的條件，完善我國(guó)的刑事自認(rèn)制度。

4．針對(duì)其他訴訟參與人可作以下規(guī)定：（1）建立證人宣誓制度，禁止證人作偽證、作虛假陳述，影響法官對(duì)案件事實(shí)的判斷。（2）訴訟代理人不得在訴訟中濫用代理權(quán)損害當(dāng)事人的利益，不得超越代理權(quán)限實(shí)施訴訟行為，要保守國(guó)家秘密，不得泄露當(dāng)事人的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私。（3）辯護(hù)律師必須恪守職業(yè)道德，在誠(chéng)實(shí)信用的基礎(chǔ)上維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。（4）鑒定人、勘驗(yàn)人員、翻譯人不得故意做與事實(shí)不符的鑒定、勘驗(yàn)和翻譯。

（三）完善和強(qiáng)化誠(chéng)實(shí)信用原則適用的法律責(zé)任

為了確保誠(chéng)實(shí)信用原則的貫徹落實(shí)，刑事訴訟法必須同時(shí)規(guī)定遵守或違反誠(chéng)實(shí)信用原則的法律后果。如：當(dāng)事人惡意或故意拖延訴訟，惡意輕率地提出異議等影響刑事訴訟程序公正，有悖于訴訟誠(chéng)實(shí)信用原則的不正當(dāng)訴訟行為，應(yīng)當(dāng)由法官予以司法制裁；對(duì)違反誠(chéng)信原

則，惡意作出虛假陳述或者多次作出前后不

一、自相矛盾陳述的被害人，由法官依據(jù)誠(chéng)信原則在采證時(shí)減損被害人陳述的證明力；對(duì)造成嚴(yán)重后果，影響定罪量刑或?qū)е略V訟拖延的，由法官依據(jù)誠(chéng)信原則裁量對(duì)被害人的處罰；通過(guò)設(shè)置一定的措施鼓勵(lì)、引導(dǎo)犯罪嫌疑人、被告人自愿作出真實(shí)陳述，如對(duì)自愿認(rèn)罪的嫌疑人、被告人予以量刑上的適當(dāng)減輕；對(duì)違反誠(chéng)信原則，拒絕作證和作偽證的證人要依法進(jìn)行相應(yīng)處罰；對(duì)遵守誠(chéng)信原則積極出庭作證并且提供關(guān)鍵證言經(jīng)查證屬實(shí)，對(duì)定罪量刑具有重要作用的證人，要考慮適當(dāng)予以獎(jiǎng)勵(lì)，做到獎(jiǎng)懲分明。

總之，在全民呼喚誠(chéng)信的時(shí)代，我們應(yīng)當(dāng)樹(shù)立和強(qiáng)化全民誠(chéng)信的觀念，在實(shí)體和程序、刑事和民事、預(yù)防和懲治等各個(gè)層面進(jìn)行系統(tǒng)化的誠(chéng)信制度建設(shè)。⑿

【作者介紹】中國(guó)人民公安大學(xué)刑訴法專(zhuān)業(yè)博士研究生。

注釋與參考文獻(xiàn)

⑴史尚寬：《債法總論》，榮春印書(shū)館1978年版，第319-320頁(yè)。

⑵徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版。

⑶張家慧：《當(dāng)事人訴訟行為與誠(chéng)實(shí)信用原則》，載《訴訟法論叢》第6卷。⑷李文華：《在刑事訴訟中確立誠(chéng)實(shí)信用原則》，載《青海民族學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期。⑸《全國(guó)人大常委會(huì)立法的完善》http：///chinese/zhuanti/283994．html．2004—12—03．

⑹宋英輝：《刑事訴訟目的論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第78-79頁(yè)。⑺陳瑞華：《刑事訴訟前沿問(wèn)題》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第4頁(yè)。⑻同注⑷。

⑼段仁元：《誠(chéng)實(shí)信用原則的司法價(jià)值、缺陷及適用限制》，載《蘇州鐵道師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期。⑽葛洪義：《嚴(yán)格規(guī)則主義是法治建設(shè)的首要任務(wù)》，載《政治與法律》1997年第3期。⑾常飲冰、李梅奎：《試論誠(chéng)實(shí)信用原則在公法域的適用》，載《甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期。

⑿湯維建：《論民事訴訟中的誠(chéng)信原則》，載《訴訟法學(xué)·司法制度》2003年第10期。

第三篇：論誠(chéng)實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中的適用

確授予法官自由裁量權(quán)，承認(rèn)法官有造法之功能;二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通過(guò)法官對(duì)這些“框架”概念的解釋和適用，以處理應(yīng)對(duì)各種難以預(yù)料的社會(huì)現(xiàn)象。就目前我國(guó)的司法制度來(lái)看，我國(guó)法律并沒(méi)有明 確賦予法官享有自由裁量權(quán)，即法官通過(guò)司法活動(dòng)直接造法的行為沒(méi)有得到法律的明確授權(quán)。我國(guó)彌補(bǔ)成文法的不足的方式，主要是通過(guò)法官對(duì)法律作出相應(yīng)的解釋?zhuān)⒁灾畞?lái)調(diào)整相關(guān)的社會(huì)關(guān)系來(lái)實(shí)現(xiàn)的。因此，對(duì)作為“框架概念”的典型代表之一的誠(chéng)實(shí)信用原則的適用，首先是法官對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的解釋過(guò)程。

第三，法官對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的適用具有能動(dòng)性。這是由于誠(chéng)實(shí)信用原則作為彈性規(guī)則和強(qiáng)制性、補(bǔ)充性規(guī)則[10]的特點(diǎn)所決定的。立法者為彌補(bǔ)成文法的不足而建立起來(lái)的“框架”概念，其內(nèi)涵和外延十分不明確，有學(xué)者認(rèn)為誠(chéng)實(shí)信用原則“乃屬白紙規(guī)定 ”，“無(wú)色透明的”。[11]也就是說(shuō)，誠(chéng)實(shí)信用原則的補(bǔ)充作用無(wú)所不在。只要在適用成文法的過(guò)程中出現(xiàn)漏洞與不足，誠(chéng)實(shí)信用原則的補(bǔ)充作用就會(huì)被運(yùn)用和體現(xiàn)。這也決定了誠(chéng)實(shí)信用原則具有適用上的強(qiáng)制性。在民事活動(dòng)中，其具體體現(xiàn)為：無(wú)論當(dāng)事人是否約定，誠(chéng)實(shí)信用原則都是約束雙方當(dāng)事權(quán)利義務(wù)的當(dāng)然條款，使當(dāng)事人不僅要承擔(dān)約定的義務(wù)，而且必須承擔(dān)這種強(qiáng)制的補(bǔ)充性義務(wù)。并且當(dāng)事人也不得約定排除其適用，即使約定排除，其效力也歸于無(wú)效。從這個(gè)意義上講，誠(chéng)實(shí)信用原則是當(dāng)事人進(jìn)行任何民事活動(dòng)時(shí)，所享有的民事權(quán)利的當(dāng)然組成部分。法官在審 理民事案件中，首先應(yīng)尊重這種體現(xiàn)為民事權(quán)利的私權(quán)，并當(dāng)然地適用作為私權(quán)表現(xiàn)形式的誠(chéng)實(shí)信用原則，不須以當(dāng)事人是否明確作出意思表示為標(biāo)準(zhǔn)。因此，法官對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的適用具有能動(dòng)性。

第四，法官適用誠(chéng)實(shí)任用原則在實(shí)質(zhì)是發(fā)展了現(xiàn)行法。成文法的局限性決定了補(bǔ)充性規(guī)則的存在，具有其合理性的同時(shí)，也決定了這些規(guī)則只能處于補(bǔ)充性地位，這種補(bǔ)充地位是相對(duì)于其它現(xiàn)行法規(guī)定而言的。這就決定了法官在審理案件時(shí)，只有當(dāng)現(xiàn)行法律規(guī)定沒(méi)有規(guī)定如何處理，或者若依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定處理，會(huì)造成當(dāng)事人之間實(shí)質(zhì)上的不公平或使社會(huì)利益遭受損害的情 況下，法官才可以依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，并依據(jù)某種價(jià)值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其作出相應(yīng)解釋后，繼而作出裁判。因此，法官司作出這種判決的實(shí)質(zhì)依據(jù)是某種價(jià)值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不是已有的法律條文。而依據(jù)這些價(jià)值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)所作出的審理結(jié)果，無(wú)疑是不可能依據(jù)其它已有法律條文所能達(dá)到的?？傊?，法官適用誠(chéng)實(shí)信用原則，無(wú)論是在審理依據(jù)上還是在審理結(jié)果上都不同于適用其它現(xiàn)有的法律條文，并且在審理結(jié)果上應(yīng)優(yōu)于現(xiàn)有法，否則有背于誠(chéng)實(shí)信用原則的立法目的。

二、誠(chéng)實(shí)信用原則適用的條件誠(chéng)實(shí)信用原則的適用的本質(zhì)決定了其對(duì)于彌補(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)定之 不足、實(shí)現(xiàn)個(gè)案審判結(jié)果之公正等有著極其重要的作用。但這不并意味著，誠(chéng)實(shí)信用原則可以代替其它一切法律條文而被任意適用，否則只會(huì)導(dǎo)致法律虛無(wú)主義的再現(xiàn)，背離法律價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，本人認(rèn)為，從其本質(zhì)出發(fā)，適用誠(chéng)實(shí)信用原則必須遵循以下幾個(gè)條件：

1、適用誠(chéng)實(shí)信用原則必須以案件“隱性違法”為前提。所謂“隱性違法”，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人行為的“隱性違法”。指當(dāng)事人的行為在客觀上符合法律規(guī)定或不違反禁止性規(guī)范，但其行為在事實(shí)上會(huì)給他方當(dāng)事人或社會(huì)的合法利益造成損害。二是司法行為的“隱性違法”。指對(duì)于一些特殊的 民事案件，法官依照相關(guān)的法律規(guī)定處理時(shí)，會(huì)造成案件處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的不公平，客觀上表現(xiàn)為，使兩種當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人和社會(huì)之間的得益關(guān)系處于失衡狀態(tài)。這兩種“隱性違法”行為，無(wú)疑都有背于現(xiàn)代民法的價(jià)值目標(biāo)的實(shí)

現(xiàn)，因此必須采取有效措施予以解決，這是適用誠(chéng)實(shí)信用原則最根本的任務(wù)。如何判斷當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和社會(huì)之間利益關(guān)系是否失衡，筆者認(rèn)為除考慮民事主體的經(jīng)濟(jì)利益和民事責(zé)任的合理分擔(dān)外，[12]還應(yīng)綜合考慮行為的時(shí)間、地點(diǎn)、政治、經(jīng)濟(jì)、風(fēng)俗習(xí)慣等因素，并從中立人的心理態(tài)度來(lái)分析，作出決定。

2、適用 誠(chéng)實(shí)信用原則必須以法無(wú)明文規(guī)定為客觀標(biāo)準(zhǔn)。只有對(duì)現(xiàn)行法律中沒(méi)有提供處理依據(jù)的案件，才能適用誠(chéng)實(shí)信用原則。對(duì)于那些已有法律規(guī)定，即使其是錯(cuò)誤的“惡”法，也不能棄之有用而適用誠(chéng)實(shí)信用原則，這是誠(chéng)實(shí)信用原則作為補(bǔ)充性規(guī)則的具體表體現(xiàn)。有的學(xué)者指出，誠(chéng)實(shí)信用原則可以排除現(xiàn)行法律規(guī)定，而直接依據(jù)某種價(jià)值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，[13]筆者以為不妥。因?yàn)橐环矫妫覈?guó)尚未明確允許法官可以通過(guò)行使自由裁量權(quán)，創(chuàng)制判例法，[14]法官造法仍未被法律所確認(rèn)。另一方面，目前我國(guó)法官的素質(zhì)，以及執(zhí)法情況也不適合法官可以直接排除現(xiàn)行 法律規(guī)定，而直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則。目前我國(guó)法官的素質(zhì)普遍不高，而且司法腐敗現(xiàn)象的大量存在，這些都極其容易導(dǎo)致誠(chéng)實(shí)信用原則的濫用?？梢韵胂蟆吧现磷罡叻ㄔ?，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭，數(shù)十萬(wàn)法官都按誠(chéng)實(shí)信用原則自由地解釋法律并據(jù)此判案，那將是一片什么樣的場(chǎng)景”。[15]因此，適用誠(chéng)實(shí)信用原則必須以法無(wú)明文規(guī)定為客觀標(biāo)準(zhǔn)，誠(chéng)實(shí)信用原則并不能對(duì)抗現(xiàn)行法律規(guī)定。

3、適用誠(chéng)實(shí)信用原則必須以實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的公正、正義為價(jià)值目標(biāo)，必須遵守誠(chéng)實(shí)信用原則的根本精神。首先，從宏觀上進(jìn)，實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的公平、正義，是由現(xiàn)代 民法的理念和價(jià)值取向所決定的，這也是法官適用誠(chéng)實(shí)信用原則、發(fā)展現(xiàn)有法的根本原因。此一內(nèi)容，在前文已有論述。其次，法官適用誠(chéng)實(shí)信用原則的具體結(jié)果體現(xiàn)為，使有關(guān)當(dāng)事人承擔(dān)沒(méi)有為以前制定法所規(guī)定的或當(dāng)事人約定的義務(wù)，直接涉及到當(dāng)事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須遵循誠(chéng)實(shí)信用的根本精神，合理分擔(dān)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，絕不能濫用。

三、其它的相關(guān)問(wèn)題

1、關(guān)于程序。英美法系國(guó)家的法律是以判例法為主，法官享有較大的自由裁量權(quán)，但英美法系國(guó)家的法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象并不多見(jiàn)。究其原因，主要是英美法 系國(guó)家在司法實(shí)踐中重視程序?qū)ψ杂刹昧繖?quán)的制約。英美法系國(guó)家的法學(xué)家們完全相信，只要遵守細(xì)致規(guī)定的、光明正大的訴訟程序，就幾乎有把握使案件獲得公正解決。高度發(fā)達(dá)的正當(dāng)程序規(guī)則迫使英美法系的法官收斂濫用自由裁量權(quán)之心，不得不做個(gè)好人。[16]完善程序，加強(qiáng)程序控制，對(duì)于防止濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)誠(chéng)實(shí)信用原則的公平和衡平價(jià)值十分重要。程序不應(yīng)被理解為法官實(shí)施實(shí)體法行為，而應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)為以中立為核心的當(dāng)事人之間的對(duì)抗機(jī)制。在這個(gè)機(jī)制中，法官應(yīng)被設(shè)計(jì)為一個(gè)始終不折不扣的中立者，不帶有任何的私欲和恣意。同是，法官應(yīng)確保 為當(dāng)事人提供平等、全面、徹底對(duì)抗的機(jī)會(huì)，并力求其發(fā)揮至極至。最后判決必須明確詳細(xì)，包括事實(shí)認(rèn)定明確，適用法律準(zhǔn)確，對(duì)法律條文和原則內(nèi)容的解釋與本案事實(shí)是相符的。但就目前我國(guó)的民事判決的情況來(lái)看，往往對(duì)所引用之條文不加任何說(shuō)明，似乎其含意十分明確，有的對(duì)法律規(guī)定和本案事實(shí)沒(méi)有對(duì)應(yīng)的分析，讓當(dāng)事人從判決書(shū)中摸不到頭腦，這種判決即是很難被當(dāng)事人接受。[17]這些顯然是不符合程序的本質(zhì)意義的。

2、關(guān)于判例。盡管目前我國(guó)仍沒(méi)有判例法，但判例對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)作用是有目共睹的。尤其是對(duì)于這類(lèi)適用法律彈性較大的判例，對(duì)幫助司法人員理解、掌握誠(chéng)實(shí)信用原則實(shí)質(zhì)和精髓以及其適用方法具有十分重要的意義理論和實(shí)

踐意義。但目前我國(guó)在這一方面的工作仍不夠。以合同糾紛的判例為例，截止1999年4月，由最高人民法院公報(bào)公布的適用誠(chéng)實(shí)信用原則的合同糾紛的判例僅有4起，[18]這對(duì)于指導(dǎo)各地司法機(jī)關(guān)適用誠(chéng)實(shí)信用原則辦理案件來(lái)說(shuō)是明顯不足的。

在增加判例數(shù)量的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)判例適用的研究，促進(jìn)成果向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變化。法律原則或規(guī)則的形成是在司法實(shí)踐中逐漸發(fā)展和完善的，司法機(jī)關(guān)在適用誠(chéng)實(shí)信用原則，促進(jìn)制定法解釋適用妥當(dāng)性的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)逐漸 增多的判例進(jìn)行分析總結(jié)，抽象總結(jié)出其共性，促進(jìn)個(gè)別法原理以及具體規(guī)則的形成，進(jìn)而在這一方面替代誠(chéng)實(shí)信用原則的適用。這樣，一方面發(fā)展了個(gè)別，另一方面，在客觀上也相對(duì)減少了司法人員適用誠(chéng)實(shí)信用原則的范圍，促進(jìn)司法公正。

3、關(guān)于法官。誠(chéng)實(shí)信用原則作為司法原則，其在司法過(guò)程中的適用是由法官來(lái)完成的。法官人格的好壞是決定誠(chéng)實(shí)信用原則是否會(huì)被濫用的決定性因素。我們需要正義的法律，但就目前我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看，我們同時(shí)需要正義的法官。再正義的法律如果沒(méi)有正義的法官來(lái)執(zhí)行，不僅達(dá)到原本的立法效果，甚至還不如沒(méi)有法律存在 來(lái)的更好。這不僅需要司法機(jī)關(guān)不斷加強(qiáng)對(duì)其工作人員的教育和約束，更需要法官自律、自省和勇于犧牲。同時(shí)，還必須加強(qiáng)對(duì)法官的監(jiān)督和制約，因?yàn)闆](méi)有限制的權(quán)利必然導(dǎo)致腐敗。要建立并嚴(yán)格執(zhí)行一套切實(shí)行為可行的內(nèi)外監(jiān)督機(jī)制同時(shí)，尤其是要增強(qiáng)社會(huì)透明度和公開(kāi)度。同時(shí)，要保證法律正義、公平目標(biāo)價(jià)值之實(shí)現(xiàn)，僅僅寄望于法官的高貴品格是不夠的，法官還必須要有正確實(shí)施法律的能力和水平。誠(chéng)實(shí)信用原則從最初的商業(yè)道德規(guī)范，發(fā)展成現(xiàn)代民法的基本原則，有其深刻地歷史原因，也有與現(xiàn)代民法精神相適應(yīng)的深刻地歷史內(nèi)涵，只有結(jié)合現(xiàn)有的規(guī)定以及道德、習(xí)慣等多種因素，才能把握領(lǐng)會(huì)其實(shí)質(zhì)和精髓，進(jìn)而正確適用。這并所有的法官都能勝任的。

第四篇：意思自治原則在民法體系中的作用論文

意思自治也稱(chēng)為私法自治，是指民事主體依法享有在法定范圍內(nèi)的廣泛的行為自由，并可以根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系。[1]意思自治原則是民法的一項(xiàng)基本原則，意思自治原則跨越了民法的生產(chǎn)領(lǐng)域和交換領(lǐng)域，貫穿于整個(gè)民法之中，體現(xiàn)民法的最基本精神。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在我國(guó)的確立和發(fā)展，意思自治原則作為民法的基本原理的觀點(diǎn)逐步在我國(guó)確立，但是也應(yīng)當(dāng)看到，長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下思維模式的固化，兩千年封建文化思想造成的自由主義缺失以及經(jīng)濟(jì)上壟斷主義造成的不平等現(xiàn)象，使學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界都存在著否定意思自治原則是民法基本原理的主張，即使是我國(guó)民法通說(shuō)觀點(diǎn)，對(duì)于民事法律事實(shí)中事實(shí)行為的論述，也認(rèn)為是脫離意思自治原則的。筆者認(rèn)為這些認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。

盡管在民法的各個(gè)部分(身份法和財(cái)產(chǎn)法、物權(quán)法和債權(quán)法)中意思自治原則的強(qiáng)度不同，但是不能否認(rèn)意思自治是民法基本原理的觀點(diǎn)，同時(shí)，意思自治原則的意思，其表示方式有明示與暗示兩種，不能因?yàn)槲疵魇径穸ㄖ黧w意思的存在，對(duì)于民事法律關(guān)系中客體的劃分，要遵循同一律原則。筆者嘗試從民事法律事實(shí)的角度進(jìn)行分析，論證意思自治原則是民法體系中的基本原理。

一、民法中的意思自治原則

歷史上，意思自治原則的出現(xiàn)和私有制社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)的勃興具有內(nèi)在的必然聯(lián)系，或者說(shuō)，這一原則的確立，是發(fā)展到一定階段的商品經(jīng)濟(jì)的客觀要求在民法上的必然反映。作為民法的基本原則，意思自治集中反映了自由資本主義時(shí)期哲學(xué)理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上的自由主義思想。從哲學(xué)上講，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基礎(chǔ)之上。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，意思自治原則直接反映了資本主義自由經(jīng)濟(jì)的客觀要求。與此同時(shí)，根據(jù)自由經(jīng)濟(jì)理論，獨(dú)立主體之間的自由競(jìng)爭(zhēng)自發(fā)性地保護(hù)了私人所有權(quán)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)之間的平衡。建立在自由競(jìng)爭(zhēng)基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)上的供求關(guān)系的規(guī)律，不僅使商品的價(jià)格與其價(jià)值相適應(yīng)，而且使生產(chǎn)與需求相適應(yīng)。此外，自由主義者們還認(rèn)為，整體利益表現(xiàn)為個(gè)別利益的總和。

植根于個(gè)體主義的文化觀念，近代民法充分肯定社會(huì)中每個(gè)個(gè)體有決定自己生活和前途的自由和權(quán)利，個(gè)人的一切由個(gè)人自己負(fù)責(zé);在個(gè)體的所有權(quán)利中，自由、平等是最基本的權(quán)利，因而國(guó)家和社會(huì)的最高使命就是要保護(hù)個(gè)人的自由、平等的權(quán)利。作為近代民法這種理想和追求的集中體現(xiàn)，近代民法在方法論維度確立了以個(gè)人為本位、以權(quán)利為本位的民法思維方式[2]。

這種個(gè)體本位、權(quán)利本位的觀念是民法“意思自治”原理的重要內(nèi)涵。近代民法建立在私法自治基礎(chǔ)上，其倫理基礎(chǔ)即“人的相互尊重”，旨在保障每個(gè)人的存在及尊嚴(yán)。近代民法鼓勵(lì)、激發(fā)個(gè)人的權(quán)利意識(shí)，強(qiáng)化個(gè)人的權(quán)利意志，崇尚個(gè)人自由與尊嚴(yán)，在民法理論上實(shí)際將人、權(quán)利主體、權(quán)利能力三者等而視之。[3]以個(gè)體為本位、以權(quán)利為本位，是民法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系過(guò)程中的根本性指導(dǎo)原則和基本方法，是民法制度理想所在和最終價(jià)值所向?？偠灾灤┯谡麄€(gè)自由資本主義時(shí)期，意思自治一直是某種哲學(xué)及經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的直接表現(xiàn)。

正因如此，當(dāng)我國(guó)民法學(xué)者言及民法的本質(zhì)，一致認(rèn)為民法是“權(quán)利法”、是“自由之法”、是“個(gè)人本位的法”，這些都是對(duì)民法意思自治理想的重申;也正因如此，無(wú)論有關(guān)“法社會(huì)化”、“私法社會(huì)化”的論腔何等激烈，學(xué)界仍然認(rèn)為“私的本位”乃是“民法在制度轉(zhuǎn)變中不變的信念”[4]，意思自治仍然是“民法的基本原理”，而意思自治基本功能即在于“保障個(gè)人具有根據(jù)自己的意志，通過(guò)法律行為構(gòu)筑其法律關(guān)系的可能性”[5]，進(jìn)而保障個(gè)人的自主生活。

將意思自治確認(rèn)為我國(guó)民法的基本原則，從法律制度上最大限度地保障民事主體在民事活動(dòng)中所享有的意志獨(dú)立和意志自由，有助于清除計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的“權(quán)力本位”、“官本位”的法律觀念，弘揚(yáng)尊重民事主體合法權(quán)利之風(fēng)，促進(jìn)我國(guó)具有充分的開(kāi)放度和自由度的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的形成。

二、從民事法律事實(shí)分析意思自治原則在民法體系中的地位

(一)民事法律事實(shí)及民事法律事實(shí)構(gòu)成的概念

在社會(huì)生活中，個(gè)人不是孤立的人，而是社會(huì)的人，“人非遺世而孤立，而是具有社會(huì)性，共營(yíng)社會(huì)及經(jīng)濟(jì)生活”[6]，人與人之間必然發(fā)生各種社會(huì)關(guān)系。人與人之間形成正常的交往關(guān)系，需要由法律對(duì)各種社會(huì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范。為了使社會(huì)關(guān)系的確立和發(fā)展符合國(guó)家的要求，國(guó)家需要運(yùn)用各種法律來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系，從而使法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系擁有了法律關(guān)系的性質(zhì)。法律關(guān)系是法律規(guī)范在調(diào)整人們之間的社會(huì)關(guān)系過(guò)程中所形成的一種特殊社會(huì)關(guān)系，即法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系的法律不同，所形成的法律關(guān)系也就不同。民事法律關(guān)系是由民法規(guī)范調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，也就是民法確認(rèn)和保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，民法調(diào)整的是各種社會(huì)關(guān)系中平等主體間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系。

民事法律事實(shí)，是指依法能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象。民事法律規(guī)范本身并不能在當(dāng)事人之間引起民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而只是表明民事主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的可能性。但是，法律可以根據(jù)統(tǒng)治階級(jí)利益的需要，規(guī)定一些事實(shí)條件，在發(fā)生這些事實(shí)以后，就引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，這些由法律規(guī)定的、能夠產(chǎn)生一定法律后果的事實(shí)，就是法律事實(shí)。

民事法律事實(shí)構(gòu)成，是指能引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的幾個(gè)法律事實(shí)的總和。通常情況下，一個(gè)法律事實(shí)足以構(gòu)成一個(gè)民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的原因，但在某些情況下，須具備幾個(gè)法律事實(shí)作為原因，才能使一個(gè)民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅[7]。

(二)我國(guó)民法通說(shuō)關(guān)于民事法律事實(shí)的分類(lèi)及其瑕疵

法律事實(shí)根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)劃分為法律事件和法律行為。有的學(xué)者認(rèn)為法律事實(shí)根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為事件和行為。其不科學(xué)之處在于疏忽了法律事實(shí)與非法律事實(shí)的劃分。只有在客觀事實(shí)層面，根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，分出事件與行為，才是符合邏輯的，因?yàn)樗粫?huì)產(chǎn)生任何歧義。但在已將客觀事實(shí)分為法律事實(shí)與非法律事實(shí)的情況下，在法律事實(shí)下，根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，再不加定語(yǔ)的劃分為事件與行為，就會(huì)產(chǎn)生歧義。即它究竟指法律事實(shí)下的事件和行為，還是非法律事實(shí)下的事件和行為。非法律事實(shí)指法律未將某一個(gè)事實(shí)的發(fā)生與某一后果相聯(lián)系，此時(shí)，該事實(shí)的性質(zhì)為非法律事實(shí)，或稱(chēng)普通事實(shí)，非法律事實(shí)并非沒(méi)有后果，而是該后果不具有法律強(qiáng)制力。法律事實(shí)是客觀事實(shí)中的一部分，它和非法律事實(shí)的結(jié)合，構(gòu)成現(xiàn)實(shí)生活中客觀事實(shí)的全部。

我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為：民事法律事實(shí)分為法律事件和法律規(guī)定的人的行為。

1.法律事件

民法上所稱(chēng)的事件，是指人的行為之外能夠引起民事法律關(guān)系設(shè)立、變更或消滅的一切客觀情況。法律事件的發(fā)生有兩種情形：一是不依人的意志為轉(zhuǎn)移而出現(xiàn)的客觀過(guò)程，如人的出生、成長(zhǎng)、患病、喪失行為能力或勞動(dòng)能力、自然死亡，以及物的自然變化、自然災(zāi)害、天然孳息、時(shí)間的經(jīng)過(guò)等;二是當(dāng)事人以外的其他人的活動(dòng)造成的事件，如戰(zhàn)爭(zhēng)、社會(huì)大動(dòng)蕩等。某種客觀情況的持續(xù)，如人的下落不明、精神失常、對(duì)物的繼續(xù)占有、權(quán)利的繼續(xù)不行使、戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)、封鎖禁運(yùn)等，亦屬于事件的范疇。在法律世界中，引起法律后果的自然事實(shí)是有限的，僅限于法律的明文規(guī)定[8]。

2.法律規(guī)定的人的行為

我國(guó)通說(shuō)的理論認(rèn)為，能夠產(chǎn)生法律后果的事實(shí)主要表現(xiàn)為人的行為，而人的行為又可分為法律行為、準(zhǔn)法律行為和事實(shí)行為。法律行為因以意思表示為核心要素，所以又被稱(chēng)之為表示行為。準(zhǔn)法律行為雖有意思表示的外觀，但不同于法律行為中的意思表示，法律行為中的意思表示是產(chǎn)生法律效果的依據(jù)，而準(zhǔn)法律行為中的意思表示只是一種事實(shí)構(gòu)成要素，其法律效果的產(chǎn)生是基于法律的直接規(guī)定，只不過(guò)在某些方面可以準(zhǔn)用法律行為的相關(guān)規(guī)定。

事實(shí)行為不以意思表示為要素，屬于無(wú)關(guān)乎心理狀態(tài)的行為，所以又叫非表示行為。[9]由此可見(jiàn)，我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為民事事實(shí)行為應(yīng)是指不以意思表示為要素的能夠產(chǎn)生民事法律后果的法律事實(shí)。我國(guó)民法通說(shuō)概念表明，首先，民事事實(shí)行為是人的行為，是人的一種有意識(shí)的活動(dòng)，與自然事實(shí)有別;其次，民事事實(shí)行為是一種法律事實(shí)，即能夠在人與人之間產(chǎn)生、變更或終止民事法律關(guān)系;再次，民事事實(shí)行為不以意思表示為要素，即行為人是否表達(dá)了某種心理狀態(tài)，法律不予考慮，只要有某種事實(shí)行為存在，法律便直接賦予其法律效果。

我國(guó)民法通說(shuō)關(guān)于法律事實(shí)的分類(lèi)是存在瑕疵的。德國(guó)民法典創(chuàng)設(shè)法律行為概念，法律行為的基本要素是意思表示，主體通過(guò)意思表示能夠設(shè)定、變更、消滅權(quán)利與義務(wù)。原因就在于法律承認(rèn)意思自治的效力，賦予法律行為依其意思表示的內(nèi)容設(shè)定變更、消滅權(quán)利與義務(wù)，并以可涵蓋生產(chǎn)和交換兩個(gè)領(lǐng)域的法律行為的概念，使民法更加體系化。法律行為被分為單方和雙方，我們以這一分類(lèi)來(lái)看，意思自治如何滲透在民法的各個(gè)領(lǐng)域。從單方行為來(lái)看：雖然目前主流觀點(diǎn)只承認(rèn)單方法律行為必須涉及第三人，如免除、追認(rèn)、解除。但在主流認(rèn)可的單方法律行為中，其遵循的是當(dāng)事人的意思自治，這已經(jīng)成為大家的共識(shí)。單方法律行為是否可以不涉及第三人呢?從法律行為的內(nèi)涵出發(fā)，它是應(yīng)該包括的。法律事實(shí)的內(nèi)涵是：法律將某一事實(shí)與法律后果相聯(lián)系，該事實(shí)為法律事實(shí)。凡法律將人的行為與某一法律后果相聯(lián)系，該行為即法律行為。法律行為又根據(jù)單方意思，還是雙方意思，分為單方法律行為。主流觀點(diǎn)的前提是認(rèn)為所有的法律行為都是意思表示(向相對(duì)人)，否則就不是法律行為，然后其區(qū)分表示的意思需相對(duì)方同意，為雙方法律行為，不需相對(duì)方同意，為單方法律行為。在這一認(rèn)識(shí)框架中，無(wú)法容納所有權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)原始取得的行為，于是，便稱(chēng)它們?yōu)槭聦?shí)行為。這樣的做法就違反了邏輯的同一律原則，相同的質(zhì)，卻做不同的對(duì)待。

(三)民事法律行為中的意思自治原則

民事法律行為的核心內(nèi)容是意思表示，意思自治原則在民事法律行為中的核心地位已經(jīng)得到主流通說(shuō)的認(rèn)同和采納。美國(guó)學(xué)者梅利曼指出：法律行為作為由法學(xué)家創(chuàng)造和發(fā)展的法律秩序系統(tǒng)化中一個(gè)基本概念，與主觀權(quán)利概念一起共同構(gòu)成主張和維護(hù)私法自治的媒介物。[10]這一概述實(shí)際上高度評(píng)價(jià)了法律行為所包含的私法意思自治的基本理念。主觀權(quán)利是任憑主體支配的一種法律手段取得實(shí)現(xiàn)的那種權(quán)利。主觀權(quán)利所表現(xiàn)的特征便是主體對(duì)一種利益的意志能力。[11]雖然說(shuō)，在民法上并非所有的權(quán)利都是意志力的結(jié)果，但按照“意志論”的觀點(diǎn)，只有經(jīng)過(guò)主體同意的權(quán)利義務(wù)才最具合理性，因此，意思自治成為民法的基本原則就成為當(dāng)然。主觀權(quán)利在私法中被奉為最具說(shuō)明意義也是最符合私法本質(zhì)的權(quán)利。民事法律行為的本質(zhì)在于，使一個(gè)旨在產(chǎn)生法律作用的正當(dāng)意思發(fā)生作用，使這一正當(dāng)參與在法律世界中對(duì)法律秩序發(fā)生作用。

民事法律行為是以意思表示為中心，追求私法效果的行為。私法是關(guān)于私人利益之間的法律，私人利益主要是通過(guò)當(dāng)事人自己來(lái)實(shí)現(xiàn)的，也即是說(shuō)權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定是通過(guò)當(dāng)事人之間的約定得以現(xiàn)實(shí)化與具體化，并且這個(gè)約定在當(dāng)事人之間具有法律的效力，同時(shí)，法律也最大限度地尊重當(dāng)事人之間的意思表示。

民事法律行為是意思自治的手段，也是私法自治的載體。既然民事法律行為的核心是意思表示，法律行為的功能發(fā)揮也正是通過(guò)私法主體的意思表示來(lái)實(shí)現(xiàn)的，那么，法律對(duì)意思表示的調(diào)控也需要借助法律行為這個(gè)載體來(lái)實(shí)現(xiàn)。民事私法設(shè)計(jì)了法律行為的成立和生效要件來(lái)實(shí)現(xiàn)法律對(duì)當(dāng)事人利益的調(diào)整。民事主體要實(shí)現(xiàn)其追求的利益需要滿(mǎn)足法律為其設(shè)置的一系列條件，如果滿(mǎn)足了這些條件，意思自治就能達(dá)到預(yù)期的目的;如果不能滿(mǎn)足這些條件，該意思就為法所否定。換言之，私法主體追求利益的意思表示能否實(shí)現(xiàn)需要滿(mǎn)足法律行為的生效要件。

(四)民事事實(shí)行為中的意思自治原則

我國(guó)民法通說(shuō)認(rèn)為民事事實(shí)行為中并沒(méi)有遵循意思自治原則，其缺陷在于忽視了意思可以明示的方式發(fā)出，也可以默示的方式表示，農(nóng)民在自己土地上的生產(chǎn)勞動(dòng)，一定會(huì)有其想獲得勞動(dòng)物的所有權(quán)的意思。作家的寫(xiě)作活動(dòng)，一定會(huì)有他想獲得著作權(quán)的意思。技術(shù)人員的科學(xué)發(fā)明創(chuàng)作活動(dòng)，一定會(huì)有獲得專(zhuān)利的意思。他們只是以一種行為推定的方式表示出來(lái)而已。另一個(gè)可用來(lái)佐證主流通說(shuō)缺陷的事例是“拋棄”。我國(guó)法律通說(shuō)將拋棄視為單方法律行為，既然可以承認(rèn)拋棄是單方法律行為，那么，同樣方式原始取得行為也不應(yīng)當(dāng)排除在單方法律行為之外。

涉及特定相對(duì)人的單方法律行為的外延有：無(wú)權(quán)代理的追認(rèn)、免除債務(wù)、解除合同、不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理;不涉及特定相對(duì)人的單方法律行為的外延有：生產(chǎn)勞動(dòng)、作品創(chuàng)作、技術(shù)發(fā)明、所有權(quán)拋棄、專(zhuān)利、商標(biāo)權(quán)的拋棄(拒絕交納注冊(cè)費(fèi))。對(duì)這類(lèi)分類(lèi)，包括前類(lèi)中的不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理，絕大多數(shù)學(xué)者稱(chēng)它們?yōu)槭聦?shí)行為，之所以會(huì)這樣，原因可能是：①按葫蘆畫(huà)瓢，前人怎么說(shuō)，就怎么說(shuō);②將德國(guó)法的法律行為簡(jiǎn)單地等同羅馬法的契約，繼續(xù)沿用羅馬法事實(shí)行為的概念。將這些行為稱(chēng)為事實(shí)行為不妥的理由是：①違反邏輯的同一律，既然法律行為的定義是法律將某個(gè)行為與一定的法律后果相聯(lián)系，那么凡符合這一定義的都應(yīng)歸入這一分類(lèi)，并冠于相同的名稱(chēng)。②對(duì)這類(lèi)行為中某些具有特殊性的，只能在這類(lèi)行為下再行分類(lèi)，比如將法律行為，根據(jù)意思表示是否需要相對(duì)人的同意，分為雙方和單方;在單方法律行為下，根據(jù)是否涉及特定相對(duì)人，分出涉及特定相對(duì)人的單方法律行為和不涉及相對(duì)特定人的單方法律行為。單方法律行為還可根據(jù)是否符合法律，分出合法的單方法律行為和違法的單方法律行為。違法的單方法律行為有侵權(quán)行為、締約過(guò)失行為，單方法律行為還可分出單一之主體實(shí)施的單方法律行為，也可是多數(shù)主體聯(lián)合實(shí)施的單方法律行為。

在多數(shù)人聯(lián)盟這個(gè)問(wèn)題上，大多數(shù)學(xué)者將其歸類(lèi)于雙方法律行為。其實(shí)不然，雙方法律行為的本質(zhì)是，如意思不一致，雙方法律行為便不能成立，而多數(shù)人聯(lián)盟或合伙則是，意思表示不一致，發(fā)生的后果是某人不入盟，但不會(huì)影響聯(lián)盟的成立。它有別于雙方法律行為。單方法律行為的本質(zhì)是不需對(duì)方同意，便可產(chǎn)生效力的行為。單方行為可以由單一主體實(shí)施，也可由聯(lián)合體實(shí)施。聯(lián)合是一種加盟行為，是否加入并不影響主體實(shí)施行為的決定，加入只代表今后實(shí)施行為的力度。多數(shù)主體的形成，通常是一人或若干人倡議，加入者附議而形成，他與雙方法律行為要求意思表示一致，本質(zhì)上是不同的，雙方法律行為只要相對(duì)方不同意，合同就不能成立，而多數(shù)人主體的形成則不具有這一特征，某人不同意，不會(huì)影響多數(shù)人主體的成立。

假定上述分析成立，則在這些行為中，貫徹的是意思自治原則。生產(chǎn)勞動(dòng)領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾?，帶?lái)的是物產(chǎn)豐富?？茖W(xué)發(fā)明創(chuàng)造領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾?，帶?lái)的是科學(xué)發(fā)展的日新月異。意思自治是創(chuàng)新的基石。文學(xué)創(chuàng)作領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾?，帶?lái)的百花滿(mǎn)園。

三、意思自治原則之為民法基本原理

民法以人為中心，以權(quán)利為本位，意思自治為基本原理，以具體制度為手段，調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系，維護(hù)和促進(jìn)人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展。通過(guò)從民事法律事實(shí)的民事事件和人的行為的分析，我們看到當(dāng)事人意思自治貫穿了整個(gè)民法體系，成為民法普遍遵循的原理，成為民事立法的指導(dǎo)思想，因此，筆者認(rèn)為，民法的基本原理應(yīng)是當(dāng)事人的意思自治。

第五篇：論誠(chéng)實(shí)信用原則在我國(guó)民事訴訟中的適用

論誠(chéng)實(shí)信用原則在我國(guó)民事訴訟中的適用

程序公正是實(shí)體公正的前提和基礎(chǔ)，公正與效率是二十一世紀(jì)人民法院的主題，人類(lèi)社會(huì)也將步入典型的信用時(shí)代。古語(yǔ)云：人無(wú)信不立。誠(chéng)實(shí)守信是現(xiàn)代公民立足社會(huì)的道德基石，公民要像呵護(hù)自己的眼睛一樣恪守自己的信用，將誠(chéng)實(shí)守信作為自己的生存理念。目前，水資源等自然資源的危機(jī)問(wèn)題已經(jīng)引起社會(huì)的廣泛關(guān)注，然而，某些無(wú)形的道德資源尤其是信用資源的匱乏問(wèn)題卻令人堪憂(yōu)。依我之見(jiàn)，“信用”可能是時(shí)下中國(guó)人最稀缺的一種道德性資源，中國(guó)實(shí)際上正面臨著幾乎整個(gè)社會(huì)都陷入一種集體性信用危機(jī)的尷尬局面，因而警惕信用危機(jī)、強(qiáng)化信用意識(shí)和倡導(dǎo)信用至上實(shí)屬當(dāng)務(wù)之急。

一、誠(chéng)實(shí)信用原則在我國(guó)民事訴訟中適用的必要性

誠(chéng)實(shí)信用是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中形成的道德規(guī)則，是一種信守承諾的責(zé)任感，它要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)其實(shí)是最為典型的信用經(jīng)濟(jì)，信用堪稱(chēng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)真正的道德基石。

在這個(gè)競(jìng)爭(zhēng)激烈的現(xiàn)代社會(huì)，信用已經(jīng)成為每個(gè)人立足社會(huì)不可缺的“無(wú)形資本”，恪守信用乃是每個(gè)人應(yīng)當(dāng)具有的生存理念之一。人或許可以沒(méi)有信仰，卻不可沒(méi)有信用，沒(méi)有信仰的人是凡俗的，而不講信用的人則是“丑陋”的。在這個(gè)道德失重的“無(wú)根的年代”，人們似乎已經(jīng)對(duì)充斥在周遭的坑蒙拐騙習(xí)以為常，現(xiàn)在在一些地方搭訕著販賣(mài)假文憑、假證件的現(xiàn)象已經(jīng)成為一道城市風(fēng)景線。我并非漠視善良、純樸等中華民族源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的傳統(tǒng)美德，只是想正視和反思“坑蒙拐騙”甚至“坑熟”成為不少中國(guó)人生財(cái)之道這一現(xiàn)實(shí)。要從根本上解決社會(huì)的信用危機(jī)問(wèn)題，除了重視以崇尚“信用至上”為核心理念的道德說(shuō)教之外，更為重要的還是應(yīng)當(dāng)建構(gòu)維護(hù)信用的制度，無(wú)形的信用有賴(lài)于制度這一有形屏障的呵護(hù)。

信用問(wèn)題并不局限于消費(fèi)信貸之類(lèi)的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，信用的重要性在法治領(lǐng)域同樣不容忽視，作為一種社會(huì)病的信用危機(jī)也早已侵入法治領(lǐng)域，法院裁判文書(shū)之所以“執(zhí)行難”，與被執(zhí)行人不講信用、不自覺(jué)履行相應(yīng)的義務(wù)有很大的關(guān)聯(lián)。難怪西方司法界人士往往對(duì)中國(guó)法院“執(zhí)行難”問(wèn)題感到匪夷所思，在他們看來(lái)，當(dāng)事人自覺(jué)履行已生效的裁判文書(shū)的義務(wù)是毋庸置疑的，否則將使自己置于喪失信用的尷尬境地。對(duì)于篤信“信用高于一切”這一常識(shí)性理念的大多數(shù)西方人而言，恐怕沒(méi)有比喪失信用這一賴(lài)以生存和發(fā)展的無(wú)形資本更為糟糕的了。然而，在我們國(guó)家，不少“債務(wù)人”往往比“債權(quán)人”還理直氣壯、悠閑自在，為討債磨破嘴皮跑斷腿的債權(quán)人有時(shí)甚至要對(duì)債務(wù)人提出的要求百依百順，生怕得罪了對(duì)方可能出現(xiàn)“竹籃子打水一場(chǎng)空”的后果。這種咄咄怪事也從一側(cè)面折射出整個(gè)社會(huì)的信用意識(shí)何等匱乏。同樣法律授予當(dāng)事人訴權(quán)，意在其權(quán)利遭到侵害時(shí)得以尋求法律救濟(jì)，但在司法實(shí)踐中，不乏有當(dāng)事人濫用訴權(quán)，違反訴訟目的，惡意訴訟，將沒(méi)有法律上的直接利害關(guān)系人列為被告，或起訴在程序上是合法的，但在實(shí)體上沒(méi)有勝訴證據(jù)，糾纏法院和相對(duì)方當(dāng)事人，從而造成不必要的人力和財(cái)力的浪費(fèi)，均是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的違反。

在私法領(lǐng)域，尤其是在民法的債權(quán)理論中，誠(chéng)實(shí)信用原則占據(jù)著很重要的位置。權(quán)利的行使和義務(wù)的履行，必須基于誠(chéng)實(shí)信用原則為之，這是民法對(duì)權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)所作的要求。誠(chéng)實(shí)信用原則最先是在民法的債權(quán)法中得到肯定，但是到了后來(lái)已經(jīng)不分公法和私法，不分實(shí)體法和程序法，而適用于不同的法律領(lǐng)域，并成為高層次的理念為人們所信奉和遵循。

在民事訴訟領(lǐng)域適用誠(chéng)實(shí)信用原則，是隨著社會(huì)的發(fā)展逐步完成的，在法律社會(huì)化的演變過(guò)程中，誠(chéng)實(shí)信用原則作為民事訴訟法的基本原理得以接受并最終確定下來(lái)。誠(chéng)實(shí)信用原則已經(jīng)滲透到訴訟的各個(gè)民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，就是在執(zhí)行程序、破產(chǎn)程序等，法官都在積極地、頻繁地適用誠(chéng)實(shí)信用原則以解決新產(chǎn)生的復(fù)雜糾紛及法律問(wèn)題。

在民事訴訟立法方面，各國(guó)對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則相關(guān)的真實(shí)義務(wù)作了具體的規(guī)定。1885年的奧地利民事訴訟法、1911年的匈牙利民事訴訟法和1933年修改的德國(guó)民事訴訟法都規(guī)定當(dāng)事人或其代理人惡意陳述虛偽事實(shí)，或妨礙對(duì)方當(dāng)事人的陳述，提出無(wú)理爭(zhēng)辯及提出不必要的證據(jù)時(shí)，法院可以處以罰款。美國(guó)的聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則、日本民事訴訟法、民國(guó)時(shí)期的民事訴訟法也都有類(lèi)似規(guī)定。隨著社會(huì)的發(fā)展，許多國(guó)家的法院在民事訴訟實(shí)踐中逐漸擴(kuò)大了誠(chéng)實(shí)信用原則的適用范圍。

二、我國(guó)民事訴訟中適用誠(chéng)實(shí)信用原則的依據(jù)第二、擴(kuò)大法官的審判裁量權(quán)。在私法領(lǐng)域?qū)氲赖乱?guī)范，是為了彌補(bǔ)法律功能的不足。但是，道德規(guī)范的法律化過(guò)程中，固然需要具體化為操作性很

強(qiáng)的具體條文，也需要伸縮性很大且適應(yīng)性更強(qiáng)的原則性條款。作為指導(dǎo)性原則，誠(chéng)實(shí)信用原則自然為法官擴(kuò)大裁量權(quán)，應(yīng)付新類(lèi)型案件和層出不窮的法律問(wèn)題提供了擴(kuò)權(quán)運(yùn)作的手段。

第三、確保判決效力的需要。我國(guó)民事訴訟法并未明確規(guī)定判決的既判力。既判力的根據(jù)在于確保國(guó)家的審判權(quán)威，保障當(dāng)事人在民事訴訟中的辯論機(jī)會(huì)、攻擊防御機(jī)會(huì)，最終使他們服從于在充分程序保障下的審判結(jié)果。誠(chéng)實(shí)信用原則在程序中，將直接約束當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的時(shí)間、方式以及內(nèi)容。當(dāng)事人既然不能遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，就要對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，其表現(xiàn)就是應(yīng)對(duì)判決既判力的尊重。

三、誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟中適用的主體對(duì)象

誠(chéng)實(shí)信用原則的適用基礎(chǔ)在于民事訴訟程序中當(dāng)事人之間和當(dāng)事人與法院之間存在訴訟法律關(guān)系為基礎(chǔ)。在這些關(guān)系中，誠(chéng)實(shí)信用原則的適用范圍是相當(dāng)廣泛的。誠(chéng)實(shí)信用原則適用于民事訴訟法律關(guān)系的各個(gè)主體。首先，是課以當(dāng)事人以附隨義務(wù)的機(jī)能，例如對(duì)事實(shí)等的說(shuō)明義務(wù)。其次，阻止濫用權(quán)利的機(jī)能。再次，是基于不可能期待對(duì)權(quán)利加以限制的機(jī)能。當(dāng)事人在民事訴訟中，不能實(shí)施矛盾的訴訟行為。例如，在舉證責(zé)任的分配上，當(dāng)事人之間必須相互負(fù)擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，如不得妨礙對(duì)方的舉證等。如果當(dāng)事人懈怠履行義務(wù)，法院基于法律安定性的要求，可以課以當(dāng)事人以一定的責(zé)任。另外，判斷是否適用誠(chéng)實(shí)信用原則，其權(quán)限無(wú)疑屬于法院。而且，濫用訴訟權(quán)利，也應(yīng)包括當(dāng)事人與法院形成的審判法律關(guān)系中的訴訟權(quán)利。因此，誠(chéng)實(shí)信用原則適用于民事訴訟法律關(guān)系的各個(gè)主體。

四、誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟中適用形態(tài)

第一、排除不正當(dāng)形成的訴訟狀態(tài)。當(dāng)事人為了個(gè)人自己的利益，惡意利用法律漏洞，或者不當(dāng)?shù)胤恋K對(duì)方當(dāng)事人有效地實(shí)施訴訟行為，從而形成有利于自己損害他人利益的訴訟狀態(tài)時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人對(duì)此可以提出異議，法院也可以根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則否定一方當(dāng)事人已經(jīng)惡意實(shí)施的訴訟行為。例如，為了爭(zhēng)取有利于自己的審判管轄法院，故意變更義務(wù)履行地或修改合同履行地等。在我國(guó)民事司法實(shí)踐中，一些法院基于地方保護(hù)主義，不當(dāng)?shù)乩寐殭?quán)，或者故意規(guī)避法律規(guī)定，制造出一些不正常的訴訟狀態(tài)，通過(guò)亂列第三人擴(kuò)大管轄權(quán)的范圍，也是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的背棄和違反，應(yīng)予以排除。

第二、訴訟上的禁反言。主要是防止一方當(dāng)事人以及訴訟參與人之間出現(xiàn)前后互相矛盾的訴訟行為，從而損害對(duì)方當(dāng)事人的利益。例如，在訴訟進(jìn)行中，在程序內(nèi)或者程序外，一方當(dāng)事人先實(shí)施了一定的行為（先行行為），令對(duì)方當(dāng)事人對(duì)自己的行為深信不疑并實(shí)施了訴訟行為后，已實(shí)施先行行為的當(dāng)事人一方又作出與先行行為矛盾的行為（后行行為）時(shí)，就有可能會(huì)危害后實(shí)施行為的當(dāng)事人。如果該矛盾行為會(huì)侵害對(duì)方當(dāng)事人的利益，法院可以根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則否定后行的矛盾行為。再如，一方當(dāng)事人基于某事實(shí)提起訴訟，并極力證明事實(shí)的存在后，對(duì)方當(dāng)事人在肯定該事實(shí)存在的同時(shí)，也基于該事實(shí)提起別的訴訟請(qǐng)求，并極力作了舉證，但先起訴者竟然一百八十度大轉(zhuǎn)彎，否認(rèn)了原來(lái)主張的事實(shí)，這是明顯違反誠(chéng)實(shí)信用原則的。文秘114版權(quán)所有

第三、訴訟上權(quán)利的失效。當(dāng)事人一方懈怠行使訴訟權(quán)利，長(zhǎng)期沒(méi)有行使的表示和實(shí)施相應(yīng)的行為，致使對(duì)方當(dāng)事人以為已經(jīng)不會(huì)再行使，而實(shí)施了一定的訴訟行為時(shí)，方開(kāi)始行使該項(xiàng)權(quán)利，并導(dǎo)致對(duì)方利益受到損害的行為，應(yīng)作為違反誠(chéng)實(shí)信用原則予以否定。

第四、訴訟權(quán)利濫用的禁止。訴訟當(dāng)事人沒(méi)有正當(dāng)理由加以行使民事訴訟法賦予的權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻撓訴訟的進(jìn)行。例如，濫用程序異議權(quán)、回避申請(qǐng)權(quán)，或者在訴訟進(jìn)行過(guò)程中，不當(dāng)?shù)靥岢鲎C據(jù)，或者在訴訟程序?qū)⒁Y(jié)束時(shí)，要求傳喚新的證人等等，法院可以引用誠(chéng)實(shí)信用原則予以制止。

總之，法官判案，依靠的是事實(shí)根據(jù)。在民事訴訟中，除特殊情況外，依據(jù)誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證的原則，判明事實(shí)的依據(jù)主要來(lái)自當(dāng)事人，為了訴訟的順利進(jìn)行和保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，將法院從繁重的訟累中解放出來(lái)，不應(yīng)允許當(dāng)事人基于惡意目的，故意作虛假陳述，以遲延訴訟，或依投機(jī)心理獲取勝訴結(jié)果。因此，我國(guó)民事訴訟制度在不斷完善的過(guò)程中，應(yīng)注意吸收世界各國(guó)的先進(jìn)學(xué)說(shuō)和立法經(jīng)驗(yàn)，制定符合我國(guó)國(guó)情的訴訟上的誠(chéng)實(shí)信用原則。本文章共2頁(yè)，當(dāng)前在第2頁(yè)

上一頁(yè)

[1]

[2]