第一篇：論國際私法中的保護弱者原則

中國國際私法學(xué)會2009年會論文集：中國國際私法六十年回顧與展望

論國際私法中的保護弱者原則

曲波??

【摘要】人權(quán)保護的理念及國際私法追求實質(zhì)正義的取向決定了國際私法應(yīng)當(dāng)對弱者進行保護。國際私法應(yīng)將保護弱者原則確定為國際私法的基本原則，使其發(fā)揮立法準(zhǔn)則等功效。在具體運用該基本原則時還應(yīng)注意“度”等問題?！娟P(guān)鍵詞】國際私法；弱者；基本原則

國際私法中的弱者是指國際民商事法律關(guān)系中由于自然或社會原因而導(dǎo)致利益實現(xiàn)困難，因而需要法律給予特別保護的當(dāng)事人。人類社會進入20世紀(jì)后，法律的演進過程日益呈現(xiàn)從“契約到身份”的運動過程。[1]目前許多國家不僅在自己的實體法中，而且也從國際私法角度開始關(guān)注對特定身份者－弱者的保護。但縱觀國際國內(nèi)國際私法立法對弱者的保護，都存在保護對象范圍狹窄，保護方法不足等缺陷，[3]之所以如此，其中一個主要原因在于沒有從根源上將保護弱者原則確立為國際私法的基本原則。本文主要探討將保護弱者原則確立為國際私法基本原則的原因，分析該基本原則的功效及適用過程中應(yīng)注意的問題。

一、將保護弱者原則確立為國際私法基本原則的原因

法律原則是法律規(guī)則的規(guī)則，是法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源，它具有覆蓋面廣，穩(wěn)定性強和宏觀的指導(dǎo)性這些特點。不是所有的活動中都需要原則，需要原則之處，是各種沒有系統(tǒng)的理解就無法進行的活動。原則的獲得是通過反映一項活動的性質(zhì)和意義，分析應(yīng)該使那些從事活動者去做什么，并將反映分析的結(jié)果系統(tǒng)地表述為他們在自己的行為中必須努力滿足的要求。當(dāng)原則被系統(tǒng)表述時，所表述的是蘊含于活動自身的某種東西。原則通過系統(tǒng)表述得以明確，并因而成為明智行為的基礎(chǔ)。隨之而來的是，原則和以其為原則的活動，構(gòu)成了一種邏輯關(guān)系。從事這些活動就應(yīng)該是按照它們的原則行事。[4]法律原則中的基本原則是指體現(xiàn)法的根本價值的法律原則，它是整個法律活動的指導(dǎo)思想和出發(fā)點，構(gòu)成法律體系的神[5]經(jīng)中樞。保護弱者原則所具有的以下特點決定了該原則可以成為國際私法的基本原則： 第一，保護弱者原則能夠體現(xiàn)國際私法的基本精神。法的基本精神就是立法者的價值取向，它反映了立法者的選擇模式。比如在秩序和自由之間是選擇秩序還是自由？在公平和效率之間是選擇公平還是效率？這些都反映著法的基本精神。按照馬克思主義的法學(xué)觀，只有在張揚人類理性，表達人類理想，實現(xiàn)人類信仰的時候，法的統(tǒng)治才不致于成為奴役人的工具，而成為發(fā)揮人的聰明才智，實現(xiàn)美好愿望的階梯，才能最終把人的世界和人的關(guān)系還[6]給自己。國際私法是調(diào)整國際民商事交往中的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律部門，國際私法的價值就在于它對人的意義，保護弱者恰恰是這一價值的反映。

[2]第二，保護弱者原則具有廣泛的適用性。國際私法領(lǐng)域中存在眾多的弱者。結(jié)合弱者 ?曲波，大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

[1] 龐德在其《普通法的精神》中對這一論題進行了詳盡的論證。參見[美]羅斯科·龐德著，唐前宏譯：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第18-20頁。[2] 如海牙國際私法會議制定的《關(guān)于父母責(zé)任和保護兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認、執(zhí)行和合作》等一系列保護兒童、未成年人的公約、歐盟的《羅馬合同義務(wù)法律適用公約》、1978年《奧地利國際私法》、1987年的《瑞士聯(lián)邦國際私法》等法律中都有對弱者進行保護的條款。[3] 目前國際國內(nèi)立法主要是通過盲眼的沖突規(guī)范對未成年人、兒童、消費者、受雇者利益進行保護。[4] [英]A.J.M.米爾恩著，夏勇，張志銘譯：《人的權(quán)利與人的多樣性－人權(quán)哲學(xué)》，中國大百科全書出版社，1995年版，第26-27頁。[5] 張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社 北京大學(xué)出版社，1999年版，第75頁。[6] 《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第443頁。

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產(chǎn)生的原因及國際私法涉及的領(lǐng)域看，國際私法中的弱者至少可以包括以下幾類：一是由于自然原因和傳統(tǒng)影響而導(dǎo)致的處于相對不利狀態(tài)者，如兒童、未成年人、被撫養(yǎng)人、被監(jiān)護人等。這些人一般涉及到在婚姻家庭領(lǐng)域中處于弱勢地位。二是因為當(dāng)事人的市場力量不平衡而導(dǎo)致的經(jīng)濟地位的強弱之分，這突出表現(xiàn)在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間及跨國公司與地方中小企業(yè)之間。三是因為契約關(guān)系而產(chǎn)生的隸屬關(guān)系。也就是契約自由成為強者利用的對象。雖然勞動者有與雇主訂約與不訂約的自由，但“廠商們利用內(nèi)容復(fù)雜的專業(yè)化契約使消費者難明其義而居于不利地位；企業(yè)主更是以浩浩蕩蕩的失業(yè)大軍而強使雇工接受低工資、少保障的條件等等?！边@種情況下的雇主與雇員關(guān)系中的強弱地位一目了然。四是因為在知識、技術(shù)和信息等方面的不對等而產(chǎn)生的強弱之分。比如消費者與生產(chǎn)者（經(jīng)營者）、承租人與出租人、投保人與保險公司及侵權(quán)領(lǐng)域中的受害者與侵權(quán)者之間就是這樣的關(guān)系。雖然在事實上，由于各種因素所致，可能是主觀的，可能是客觀的，在某些領(lǐng)域?qū)θ跽叩谋Ｗo并不完善，但正如法有時沒用被遵守而不能否定它是法一樣，因此不能否定保護弱者原則是一個基本原則。

第三，保護弱者原則具有穩(wěn)定性。法的特點之一就是具有穩(wěn)定性，原則作為法的三要素之一，更應(yīng)具有穩(wěn)定性。國際私法調(diào)整的涉外民商事法律關(guān)系雖然處于變動之中，但其中的核心內(nèi)容不會發(fā)生變更，那就是平等保護與特殊保護的平衡問題。而弱者本身是一個變動的范疇，保護弱者利益原則具有穩(wěn)定性，可以實現(xiàn) “以不變應(yīng)萬變”的效果。缺少保護弱者利益這一基本原則，國際私法體系就喪失了國際私法人文關(guān)懷的情結(jié)，就會缺少穩(wěn)定的根基，甚至?xí)?dǎo)致其存在價值的喪失。

二、保護弱者原則作為基本原則的功效

如前所述，保護弱者規(guī)則是國際私法的一個原則，它同時兼具以上三個特征，應(yīng)將其確定為國際私法的基本原則，而且將其確定為基本原則，會使其具有以下功效：

第一，立法準(zhǔn)則的功效，即用基本原則為立法者的立法提供了參照系，基本原則一旦確立，具體制度及規(guī)則就應(yīng)圍繞基本原則而定，這樣才能使整部法律協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

第二，規(guī)范的功效，也就是規(guī)范國際私法的具體制度和規(guī)則的功能。這樣在具體法律適用時，可以以違反基本原則為由，排除沖突規(guī)范指定的但不能保護弱者的法律。如德國最高法院作出了一個判例。該案是關(guān)于船員雇傭合同因訂立時有脅迫情形被請求撤消。但是按照德國國際私法的規(guī)定應(yīng)該適用土耳其法律，依土耳其法，脅迫不構(gòu)成撤消合同的原因。德國最高法院排除了不利保護弱者的土耳其法律的適用，認為德國脅迫構(gòu)成撤消合同的原因的規(guī)定更有利于保護弱者，因此撤消了合同，保護了受雇船員的利益。[8]

第三，彌補立法不足的功效。由于立法者在設(shè)定基本原則時即承認了自己不可能把所有的國際私法的規(guī)則規(guī)定無遺，對于立法者未能預(yù)料到的問題，可以通過基本原則表達價值取向上的導(dǎo)向，同時允許法官對法律作出合乎時代精神的解釋，授權(quán)法官完成司法立法的任務(wù)。也就是說，國際民商事法律關(guān)系的復(fù)雜性決定了即使再詳備的法律條文，也不可能毫無遺漏地包容國際民商事交往的方方面面。對于實際生活中遇到的一些具體問題，在法條中難以找到據(jù)以處理和解決的規(guī)定時，可以以基本原則為依據(jù)。因為一國的立法產(chǎn)生于實踐而又服務(wù)于實踐，雖然法律應(yīng)具有前瞻性，但有的時候立法的規(guī)定不能與發(fā)生的事件同步，這時運用基本原則可以解決一定的問題。比如屈廣清老師在其《屈氏國際私法講義》中提到這樣一個案例：法院受理了一起丈夫去德國讀博士學(xué)位留德工作后，起訴要求與在國內(nèi)的妻子離婚的案件。在案件審理過程中，原告的妻子提出，在原告讀博士期間，其不惜傾家蕩產(chǎn)、舉債累累，供原告完成了學(xué)業(yè)。現(xiàn)家中不僅沒有共同財產(chǎn)，還欠親朋好友的債務(wù)。要求法院秉公處理??如何公正解決以上問題？法院的法官形成了不同看法：一派認為，我國《婚姻法》 [7][7] 姚新華：《契約自由論》，《比較法研究》，1997年第1期第30頁。

許軍坷：《論國際私法對弱者正當(dāng)權(quán)益的保護》，《國際法學(xué)》，2003年第6期第21頁。

[8]

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中關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)的定義及范圍未包括家庭無形財產(chǎn)，不能夠處理無形財產(chǎn)。另一派觀點認為，家庭無形財產(chǎn)是指在表現(xiàn)形式上是抽象的，但其本身具有價值，權(quán)利人據(jù)此可以獲得利益的一種財產(chǎn)。諸如文憑、學(xué)位、職稱、技能等，人們不惜重金，花費若干年的寶貴時間，投入大量精力去讀碩士、博士學(xué)位，如果這些學(xué)位沒有價值，不能給行為人帶來經(jīng)濟利益，很顯然是不符合實際的??配偶一方用夫妻共同財產(chǎn)進行深造所取得文憑、學(xué)位技能等，是一種由有形共同財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為無形的共同財產(chǎn)。如果該無形財產(chǎn)法律規(guī)定只屬于深造方所有，顯然有失公平。?9?在這類案件中，由于我國的法律規(guī)定夫妻共同財產(chǎn)的定義及范圍未包括家庭無形財產(chǎn)，才會產(chǎn)生在該案中的不同意見。但事實上，法院的秉公處理的前提依據(jù)是考慮到本案中的弱者－妻子，處于保護弱者的考慮，應(yīng)當(dāng)對妻子的付出進行補償。當(dāng)然這種補償標(biāo)準(zhǔn)可能是不一樣的，也許可以要求原告對家中的債務(wù)進行賠償，也可以像本案中提出的做法那樣，如丈夫在取得博士學(xué)位以前年薪2萬元，而取得博士學(xué)位以后年薪6萬元，其差額為4萬元，若規(guī)定分割補償?shù)哪晗逓?0年，則該無形財產(chǎn)的價值為40萬元，在離婚時作為夫妻共同財產(chǎn)。如果將保護弱者原則確定為基本原則，那么在法律規(guī)定不明的情況下，就可以運用該基本原則使弱者的利益真正得到保護。

三、保護弱者原則適用時應(yīng)注意的問題

一是注意該基本原則的全面適用?；驹瓌t的指導(dǎo)意義要求它應(yīng)貫穿于整個法律部門中，為此應(yīng)在國際私法的具體制度中有所體現(xiàn)，同時也應(yīng)體現(xiàn)在具體的法律適用領(lǐng)域。就前者來說，保護弱者原則應(yīng)在國際私法中的反致、識別、法律規(guī)避及外國法的查明中有所體現(xiàn)，比如不能單純強調(diào)依照法院地法進行識別，不能在法律規(guī)避無效后僅僅適用法院地法，更不能在外國法無法查明時只能適用法院地法。事實上，由于一國法官一般對本國法比較熟悉，理解適用本國法也較適用外國法準(zhǔn)確，如果法院地法能夠真正保護弱者，適用法院地法是最好的選擇。但在國際私法追求實質(zhì)正義的價值取向下，如果法院地法不能保護弱者，法院地法是不應(yīng)得以適用的。就具體領(lǐng)域的法律適用而言，一方面也應(yīng)加強對法院地法的限制，另一方面應(yīng)改進“盲眼”的沖突規(guī)則，針對不同的情況，分別設(shè)計不同的管轄權(quán)選擇規(guī)則與結(jié)果為導(dǎo)向的規(guī)則。管轄權(quán)選擇規(guī)則是對形式正義的體現(xiàn)，而以結(jié)果為導(dǎo)向的規(guī)則則是實質(zhì)正義的體現(xiàn)。以結(jié)果為導(dǎo)向的規(guī)則具體在實踐中可以表現(xiàn)為：有利于某種法律行為能力的規(guī)則；有利于某種身份地位有效的規(guī)則及有利于一方當(dāng)事人的規(guī)則。第三種規(guī)則典型的例子是有利于保護受害人、消費者等弱者的規(guī)則，這種規(guī)則可以通過賦予弱者在特定法律關(guān)系中的選擇法律的權(quán)利，也可以體現(xiàn)在由法院作出有利于弱者法律的選擇，或者使弱者免受不利的法律選擇條款所造成的不利于弱者的結(jié)果的選擇。

二是要注意區(qū)別對待。國際私法中的弱者可以作為一個屬的概念來對他們的利益進行保護，但事實上，由于國際私法中的弱者畢竟還是不同的，比如消費者與未成年人雖然都是弱者，但仍有所不同，因此在具體的法律適用時，還是應(yīng)采取不同的方法來選擇能夠保護特定法律關(guān)系中的弱者的法。

三是注意度的問題。矯枉過正，過猶不及。強、弱雖然是客觀存在的事實，但如果不注意度的問題，很可能產(chǎn)生相反的后果，會造成反向歧視，那么原有制度的合理內(nèi)核也會蕩然無存。之所以將保護弱者原則確立為國際私法的基本原則是因為要使強者與弱者之間的利益達到一種積極的平衡。一個制度的優(yōu)劣的檢驗標(biāo)準(zhǔn)之一就是要看該制度是否有益于社會的穩(wěn)定和發(fā)展。正是在這個前提下，本文認為應(yīng)將保護弱者原則確立為基本原則，但也是在這個前提下，決定了法律不能偏袒一方，否則法律可能就是一種道德，法庭就會變成對強者的審判，這樣同樣最終產(chǎn)生的是以極大的社會代價換來社會的后退。這個問題是一個極為復(fù)雜的問題，由于弱者是一個相對的概念，比如消費者與生產(chǎn)者相比處于弱者，而發(fā)展中國家與發(fā)達國家相比，在生產(chǎn)能力、甚至在法律完善程度方面，處于弱的地位，因此有時從不同角度 ①屈廣清：《屈氏國際私法講義》，法律出版社2005年版，第244頁。

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考量，會得出不同的結(jié)論。1973年海牙國際私法會議通過的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》就是很好的例證。在涉外產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法的選擇上，公約在第4－7條中規(guī)定了四種適用順序，而且這四種順序必須依次適用。按照這4條的邏輯關(guān)系，第一適用順序的是公約第5條，即應(yīng)為直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內(nèi)法，如果該國同時又是：（1）被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主營業(yè)地；（2）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第二適用順序是公約第4條，即如果不存在第5條規(guī)定的情形，那么適用的法律應(yīng)為侵害地國家的國內(nèi)法，如果該國同時又是：（1）直接遭受損害的人的慣常居所地；或（2）被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地；或（3）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。可見第4條和第5條均是運用了結(jié)合性連結(jié)點，這是因為由于涉外產(chǎn)品責(zé)任法律關(guān)系的復(fù)雜性，單一的連結(jié)點不能達到理想的效果，而將兩個以上的連結(jié)點所指引的法律結(jié)合起來，這樣能夠?qū)崿F(xiàn)合理的結(jié)果。第三適用的順序是公約第6條，即適用應(yīng)為被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主營業(yè)地國家的國內(nèi)法，其適用的條件是，如果第4條和第5條指定適用的法律都不適用，而且原告沒有基于侵害地國家的國內(nèi)法提出請求。第四順序是被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。為了保護被請求承擔(dān)責(zé)任人的利益，使其避免因適用不能預(yù)見的法律所遭受的損失，公約第7條規(guī)定，如果被請求承擔(dān)責(zé)任的人證明他不能合理地預(yù)見產(chǎn)品或其自己的同類產(chǎn)品會經(jīng)商業(yè)渠道在該國出售，則第4－6條規(guī)定的侵害地國家和直接遭受損害的人的慣常所在地國法均不適用，而應(yīng)適用被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法?？梢?，公約確定了連結(jié)因素組合的不同順序，在一定條件下，直接受害者的慣常居所地和損害地法律可以優(yōu)先考慮。如果沒有符合條件者，原告可以選擇根據(jù)侵害地所在國的國內(nèi)法提出請求；如果原告沒有請求則可以適用被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主要營業(yè)地所在國的國內(nèi)法。最后公約適當(dāng)?shù)南拗屏嗽娴臋?quán)利，排除了責(zé)任人完全無法預(yù)期的法律的適用。公約如此復(fù)雜的規(guī)定的目的是為了平衡遭受損害者與承擔(dān)責(zé)任者之間的利益，也就是在使弱者得到保護的同時，也不能完全不顧及強者的利益。這樣的規(guī)定在生產(chǎn)力相當(dāng)?shù)膰议g會起到這樣的作用，但是在發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間卻難以實現(xiàn)這樣的結(jié)果。當(dāng)發(fā)展中國家作為產(chǎn)品輸出國，其產(chǎn)品對發(fā)達國家造成損害時，如按照公約規(guī)定，應(yīng)適用的法律是發(fā)達國家的法律，發(fā)達國家與發(fā)展中國家相比，他們通常規(guī)定高水準(zhǔn)的產(chǎn)品責(zé)任，這樣的結(jié)果往往是發(fā)展中國家的生產(chǎn)商難以承受的，反過來，當(dāng)發(fā)達國家向發(fā)展中國家輸出產(chǎn)品時，會產(chǎn)生適用發(fā)展中國家法律的情形，而發(fā)展中國家有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的法律相對來說對消費者利益的保護并不完善，這樣消費者的利益并不能切實得到保護。所以說經(jīng)濟發(fā)展水平相當(dāng)?shù)膰抑g適用該公約是能夠體現(xiàn)強者與弱者的平衡的，但是在發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間卻是相反的結(jié)果，這是站在不同角度看待該公約得出的必然結(jié)論。

四、結(jié)語

法律追求實質(zhì)正義的價值取向及人權(quán)保護的需要決定了法律應(yīng)關(guān)注對弱者的保護，這一使命的完成需要眾法齊下，國際私法理應(yīng)不辱使命。國際私法要想對弱者進行切實的保護，首先應(yīng)從立法上將保護弱者原則確定為國際私法的基本原則，并在國際私法的具體方法、具體制度、各個分支中貫徹實施這一基本原則，這也是我國未來的國際私法立法應(yīng)注意的問題。

第二篇：人文關(guān)懷與國際私法中弱者利益保護研究

摘 要 隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，私法建設(shè)過程中，注重體現(xiàn)出“人文關(guān)懷”，對弱者利益進行有效保護，成為當(dāng)下私法應(yīng)用過程中必須考慮的一個重要議題。國際私法建設(shè)，要注重把握“人文關(guān)懷”這一永恒主題，能夠?qū)⑷宋木褙瀼芈鋵嵉剿椒ńㄔO(shè)當(dāng)中，更好地對弱者進行關(guān)懷，切實維護他們的利益。本文在對人文關(guān)懷與國際私法中弱者利益保護問題的研究，注重從當(dāng)下國際私法發(fā)展現(xiàn)狀入手，分析了人文關(guān)懷如何在私法建設(shè)中進行有效體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞 人文關(guān)懷 人文精神 國際私法 弱者利益 保護

作者簡介：陳昊文，華中師范大學(xué)本科生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：d99 文獻標(biāo)識碼：a 文章編號：1009-0592（2016）05-007-02

從現(xiàn)階段國際私法發(fā)展角度來看，人文精神的有效體現(xiàn)，成為國際私法建設(shè)必須考慮的一個重要議題，人文關(guān)懷應(yīng)該在國際私法建設(shè)中進行體現(xiàn)。國際私法建設(shè)中弱者利益的保護，注重實現(xiàn)法律的公平、公正，在對該問題研究過程中，相關(guān)學(xué)者紛紛提出了自己的觀點和建議。上個世紀(jì)30年代，david f cavers提出了“規(guī)則選擇”和“結(jié)果選擇”這一觀點，認為在進行私法建設(shè)過程中，需要考慮到公平的價值取向，并能夠使之成為國際私法建設(shè)遵循的一條重要原則。弱者利益保護問題，在當(dāng)下私法建設(shè)中具有重要影響，它有效地體現(xiàn)出了法律建設(shè)的公平正義，能夠更好地體現(xiàn)出法律建設(shè)的內(nèi)涵。我國國際私法建設(shè)中，要注重發(fā)揚人文精神，并能夠有效地體現(xiàn)出“人文關(guān)懷”這一特征。為了更好地實現(xiàn)這一目標(biāo)，在進行私法建設(shè)時，就需要考慮到弱者利益保護這一重要問題。

一、把握“人文精神”的內(nèi)涵

在進行國際私法建設(shè)過程中，人文精神的內(nèi)涵，是私法建設(shè)必須考慮的一個關(guān)鍵點，也是體現(xiàn)出弱者利益保護觀點的重要一環(huán)。人文精神是國際私法的永恒主題，這與我國“以人為本”的科學(xué)發(fā)展觀息息相關(guān)。人文精神的核心注重對人性特點的考慮，對人權(quán)予以足夠的重視和尊重。在對人文關(guān)懷與國際私法建設(shè)中弱者利益保護問題研究過程中，我們要注重從“人文”這一角度出發(fā)，把握“人文”的內(nèi)在含義。人文與人的價值、人的人格、個性、生存以及生活有著密切的關(guān)聯(lián)性，在很大程度上，“人文”本身具備人性的特征，這樣一來，在進行私法建設(shè)時，就必須將人文精神與私法建設(shè)進行緊密結(jié)合，突出私法建設(shè)中“私”的內(nèi)涵。國際私法建設(shè)，注重更好地促進人際關(guān)系的發(fā)展，建立人與人之間的自由、平等的關(guān)系，從而對人的價值進行實現(xiàn)。人文精神是一種精神層次的內(nèi)容，它包括了人類精神層次的追求，但也涉及到了人類生活的現(xiàn)實立足點。國際私法建設(shè)，需要將人文將神作為其底蘊，能夠更好地推動人類的發(fā)展和進步。人文精神應(yīng)該是國際私法建設(shè)的根本出發(fā)點和落腳點，能夠從法律角度，更好地滿足人類的發(fā)展需要。

二、從國際私法建設(shè)原則角度分析弱者利益的人文關(guān)懷

國際私法建設(shè)要堅持“以人為本”的原則，能夠?qū)θ俗陨磉M行關(guān)懷，尊重人的主體地位，使法律建設(shè)能夠為人類更好地進行服務(wù)。國際私法要注重順應(yīng)人的發(fā)展規(guī)律，能夠促進人的自由、全面發(fā)展?？傊?，人文關(guān)懷在國際私法中對弱者權(quán)益的保護，要注重更好地滿足個性群體的需要，能夠使法律更具“人情味”。從人文關(guān)懷角度來看，國際私法建設(shè)對弱者利益的保護，要注重從以下幾點進行考慮：

（一）突出“有利原則”

“有利原則”是國際私法建設(shè)必須考慮的一個重點內(nèi)容，在發(fā)展國際私法過程中，“有利原則”的把握，直接關(guān)系到了國際私法建設(shè)能否對弱者利益進行有效保護。“有利原則”體現(xiàn)在有利于消費者、有利于受害者等方面，這些原則體現(xiàn)出了“政府利益分析說”中的相關(guān)觀點。

同時，“有利原則”也體現(xiàn)出了扶弱抑強的發(fā)展觀點，從而有效地實現(xiàn)一種利益平衡?！坝欣瓌t”在國際私法建設(shè)發(fā)展過程中，體現(xiàn)出了現(xiàn)代法律發(fā)展特點，在對這一原則應(yīng)用時，要注重對“有利原則”進行細化處理，能夠從實際角度出發(fā)，真正發(fā)揮“有利原則”的作用。

（二）利用“強制性規(guī)范”更好地突出弱者利益保護原則

“強制性規(guī)范”注重從實際角度出發(fā)，對弱者權(quán)益進行較好的保護，與“有利原則”中的扶弱抑強觀點具有較大的相似性。在進行國際私法設(shè)置過程中，由于存在一定的地域差別，表現(xiàn)出了“國家化”這一發(fā)展特征。法律在應(yīng)用過程中，由于地域差別問題，在對某些問題處理時，存在較大的差異性。法國學(xué)者弗朗西斯卡吉斯提出了“直接適用的法”這一觀點，注重為弱者保護提供一定的理論空間。

我國學(xué)者在對該問題分析過程中，提出了“強制性規(guī)范”這一說法。所謂的“強制性規(guī)范”，主要是指在法律中對某些規(guī)定予以直接適用。關(guān)于“強制性規(guī)范”這一問題，我們可以從英國的法律條文中看出：當(dāng)立法者或是司法者想要對弱勢群體進行司法保護時，可以將其直接納入“強制性規(guī)范”中?！皬娭菩砸?guī)范”注重強化對弱者的有效保護，能夠更好地維護法律的公平和正義。人文關(guān)懷在國際私法建設(shè)中對弱者利益保護時，可以對“強制性規(guī)范”進行有效適用。

（三）注重對公共秩序保留問題進行有效分析

公共秩序保留問題在保護弱者利益方面，具有一定的積極作用。公共秩序保留是國際法排除外國法適用的一種有效制度措施，能夠?qū)耶?dāng)事人進行較好的保護，包括在了弱者利益保護范疇內(nèi)。例如當(dāng)外國法律危及到了民商事案件中弱者的利益時，可以利用公共秩序保留問題對當(dāng)事人權(quán)益進行較好的維護。公共秩序保留問題從兩個方面體現(xiàn)出了對弱者利益的人文關(guān)懷，首先從立法角度來看，能夠?qū)⑻厥饷袷掳讣械漠?dāng)事人看作是弱者，對不利于保護弱者的外國法進行使用，可以對這一法律進行排除；其次，法院在對案件審理過程中，具有自由裁量權(quán)，并且可以根據(jù)國家政策，對涉外的民商事法律關(guān)系進行相應(yīng)的判斷和裁決。

三、國際私法沖突層面對弱者利益的人文關(guān)懷分析

在對涉外案件處理過程中，若是本國法律與國外法律存在一定的沖突，如何對弱者利益進行有效保護，成為當(dāng)下國際私法建設(shè)中必須考慮的一個重要議題。當(dāng)國際私法沖突時，在對弱者利益進行人文關(guān)懷時，主要涉及到了以下幾點內(nèi)容：

（一）對消費者合法權(quán)益的保護

在對弱者利益進行保護過程中，從人文關(guān)懷角度來看，在對消費者權(quán)益進行保護時，得到了較好地體現(xiàn)。隨著經(jīng)濟全球化趨勢進一步加強，在這一過程中，消費者合法權(quán)益能否得到有效保護，直接影響到了國際私法建設(shè)的效果。由于地域性差別，導(dǎo)致各國法律存在一定的差異性，這就存在“不平等”的問題。如何利用國際私法對這種不平等問題進行解決，更好地對弱者進行人文關(guān)懷，成為當(dāng)下國際私法建設(shè)考慮的一個關(guān)鍵點。在對消費者合法權(quán)益保護過程中，主要涉及到了以下幾點內(nèi)容：

1.適用消費者居所地法：

國際私法利用特殊的標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人的法律地位和權(quán)益進行衡量，并對“弱者”身份進行有效地確立。當(dāng)事人“弱者”身份確定后，會根據(jù)特殊身份對消費者的利益進行維護，從而有利于弱者實現(xiàn)自身的權(quán)益。各國在立法過程中，會對“消費合同”這一問題進行有效地區(qū)分，這就需要從國際角度，對消費關(guān)系的財產(chǎn)性特征進行明確，從而在發(fā)生消費糾紛過程中，有效地對“弱者”權(quán)益進行維護。

2.適應(yīng)消費者居住地法的限制：

消費關(guān)系中，消費者往往處于弱勢地位，在利益受損時，較難維護自身的利益。因此，在利用國際私法過程中，要想更好地體現(xiàn)出人文關(guān)懷，就需要對處于強勢地位的“強者”進行抑制，更好地維護弱者利益。消費關(guān)系涉及到了個人利益，對個人利益的關(guān)懷，直接關(guān)系到了國際經(jīng)濟秩序。對破壞消費平衡的“強者”，必須對其予以限制，能夠更好地維護弱者利益。

（二）保護弱者原則在其他方面的體現(xiàn)

人文關(guān)懷在國際私法建設(shè)中對弱者利益保護的體現(xiàn)，還涉及到了保護勞動者權(quán)益的立法、保護婦女的立法等方面。具體內(nèi)容，如下所示：

1.保護勞動者權(quán)益的立法：

在對勞動者權(quán)益保護過程中，要注重對法律關(guān)系主體進行區(qū)別對待，從雇傭關(guān)系來看，經(jīng)濟地位上的強者對弱者采取了一種支配。

這樣一來，在進行雇傭勞動過程中，會按照勞動合同的約定，實現(xiàn)雙方各自的責(zé)任。勞動合同在設(shè)置過程中，更多地“偏袒”于雇主，為了較好的實現(xiàn)平衡，就需要對被雇傭者予以一定的法律傾斜，使其利益能夠得到有效地保護。在對勞動者利益保護時，國際私法會采取特殊的衡量標(biāo)準(zhǔn)，對當(dāng)事人的地位進行衡量，從而對社會弱者身份進行有效認定，并予以相應(yīng)的保護。

2.保護婦女的立法：

婚姻關(guān)系中，婦女往往處于弱勢一方，這樣一來，在進行國際私法制定過程中，為了更好地體現(xiàn)出“人文關(guān)懷”，將婦女所為“弱者”，需要對婦女的權(quán)益進行更好地保護。在家庭關(guān)系中，婦女在體能以及經(jīng)濟上處于弱勢地位，在進行保護過程中，需要追求法律平衡，所以將婦女以“弱者利益”進行保護。

四、結(jié)語

國際私法在建設(shè)過程中，主要目的是對糾紛進行較好地解決，但是為了更好地維護法律的公平和正義，需要對“弱者利益保護”這一問題進行慎重考慮。國際私法要堅持人文關(guān)懷，能夠從人文精神角度，去進行國際私法建設(shè)。同時，私法的發(fā)展以及運行，也要立足于人文精神的內(nèi)涵，能夠使法學(xué)更好地結(jié)合當(dāng)下社會經(jīng)濟發(fā)展情況以及人們的實際需求入手，對客觀規(guī)律進行較好的把握。

這一過程中，國際私法建設(shè)時，要注重對弱者進行人文關(guān)懷，能夠?qū)θ跽叩臋?quán)益進行較好的維護，從而對當(dāng)事人雙方的權(quán)益進行保護。

第三篇：現(xiàn)代民法中的弱者保護

以市民社會為基礎(chǔ)的私法領(lǐng)域奉行人之生而平等的法律格言，英國法學(xué)家梅因通過對歷史的考察指出“進步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動”?，《法國民法典》更以不朽宣言的形式奠定傳統(tǒng)民法的三原則(所有權(quán)絕對、契約自由和過錯責(zé)任)。盡管時代的發(fā)展使三原則受到不同程度的修正，但作為三原則基礎(chǔ)的主體法律人格平等卻如磬石般未受到任何損傷，反而通過歷史的淬煉和各國的立法實踐，成為現(xiàn)代國家民主法制的基本內(nèi)容和人權(quán)保護的尚方寶劍。但考察晚近的民法發(fā)展，不難發(fā)現(xiàn)在強調(diào)抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下，還涌動著一股要求突破人格局限，倡導(dǎo)弱者保護的暗潮，并且這種趨勢有如臺風(fēng)來襲，勢不可擋，迅速滲透到各國民事立法中，出現(xiàn)了從契約到“身份”的制度變遷與交融。這一日漸普遍的現(xiàn)象是動搖了近現(xiàn)代民法的基礎(chǔ)還是民法與現(xiàn)實生活博弈之后的因應(yīng)之舉?對此我們必須以謹慎的態(tài)度和敏銳的眼光進行分析。

民法上的弱者保護指法律非借助抽象人格對全體社會成員實行一體保護，而是根據(jù)人所處的具體社會關(guān)系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護。這一抽象人格的具體化絕不是對傳統(tǒng)民法的離經(jīng)叛道，亦非簡單的從契約到身份的歷史回歸，它反映了現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢，可體現(xiàn)為：

1、民法是“經(jīng)濟關(guān)系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟生活條件的準(zhǔn)則”?。資產(chǎn)階級革命后確立的抽象人格平等保護，使民法在制度變遷上從身份向契約轉(zhuǎn)化，適應(yīng)了社會從封建主義時代進步到資本主義時代，人們急欲擺脫等級束縛，要求人格尊嚴，呼吁法律平等保護的時代要求。但生產(chǎn)力的迅猛發(fā)展和社會經(jīng)濟的復(fù)雜化，使得人之間的平等性與互換性這一民法抽象人格的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖?，籍借抽象人格而受到同等保護的法律關(guān)系主體在事實上并不具有相抗衡的力量，往往是強者一方憑壟斷、財力、信息等方面優(yōu)勢通過合法形式獲取不合理的“正當(dāng)”利益，而弱者只能咽下抽象人格平等的法律苦果。正是強弱分化造成的利益失衡喚醒了法律的良知。“法的關(guān)系根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”?，社會物質(zhì)生活條件的變化促使法律作出相應(yīng)調(diào)整，在強調(diào)抽象人格平等的主流下漸漸露出了弱者保護的端倪。回應(yīng)刑法“它把社會壓力理解為認識的來源和自我矯正的機會”?，弱者保護在民事立法中的出現(xiàn)正體現(xiàn)了民法是建立在現(xiàn)實生活基礎(chǔ)上，并隨著現(xiàn)實生活的變化而適時調(diào)整的制度，它反映了民法的“活法性”。

2、法律價值定位決定了其在社會生活中的作用。長期以來，法律只是作為工具性的手段被運用，致力于形式的平等，以簡單劃一的方式來應(yīng)對現(xiàn)實中千變?nèi)f化的情況。在民法領(lǐng)域，抽象人格的確立，確實使全體社會巧員擺脫因身份差異而必須在法律上排序定位的陰霾，但如此一體的保護畢竟抵御不了工業(yè)化潮的沖擊，在強大的組織力量面前，孤立的個人無法籍借這種人皆享有的平等獲得充分保護，法律上形式平等的外觀反而助長了組織的實力，拉大了強弱者的差距。但民法為私法領(lǐng)域的憲章，是有著“人法”、“權(quán)利法”美譽的私法之王，弱者保護的出現(xiàn)使法律的價值發(fā)生了翻天覆地的變化，在強調(diào)法律予以人們抽象人格一體保護形式平等的同時，也考慮到，因人的差異性形成的具體人格在法律上需要特殊保護以達到實質(zhì)平等的要求，從而使法律的價值從工具性飛躍到目的性上，并有機協(xié)調(diào)了二者的關(guān)系。由此民法樹立了一種以人為終際關(guān)懷目標(biāo)的親和形象，為民事主體鋪就了一條自我解放的康莊大道。民法中弱者保護內(nèi)容的產(chǎn)生、擴充和兼容，是民法適應(yīng)多樣化現(xiàn)代生活的折射，它不僅使民法實現(xiàn)了價值目標(biāo)的升華，也突出了民法在價值目標(biāo)追求上的多元化和多層次性。

3、市民社會私法自治的原則界定了國家在私法領(lǐng)域充當(dāng)被動的守夜人的身份。民法抽象人格的確立，更以個人約束的自動性排斥了國家在民事活動中的主動干預(yù)權(quán)。在市場經(jīng)濟自由競爭時期，這樣的制度的安排，確實長足促進了經(jīng)濟繁榮與社會進步。壟斷時期的到來和資本主義國家長期經(jīng)濟改革的實踐卻證明，純粹的市場機制的自我調(diào)節(jié)無法解決社會公平、效率和經(jīng)濟長期發(fā)展的后勁等重大問題，更因其調(diào)整的滯后性導(dǎo)致了社會寶貴資源的浪費和配置的低效率。由此從凱恩斯的國家干預(yù)理論和羅斯福的新政開始，國家干預(yù)成為現(xiàn)代經(jīng)濟生活不可缺少妁部分，經(jīng)濟發(fā)展模式也從單純的市場自我調(diào)節(jié)向市場調(diào)節(jié)與國家干預(yù)相結(jié)合的混合經(jīng)濟模式發(fā)展，反映在立法上，則是私法的公法化和社會性立法的出現(xiàn)。弱者保護的倡導(dǎo)正是這種經(jīng)濟模式變化及立法趨勢的集中反映。它使國家對經(jīng)濟的干預(yù)合法化，進一步發(fā)揮了民法在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的積極作用。

弱者保護是國家干預(yù)滲入私法領(lǐng)域，民法適應(yīng)多樣化生活需要、追求實質(zhì)公平的結(jié)果。但弱者身份的提出，并非老調(diào)重彈，回歸奴隸社會、封建社會的等級身份，弱者身份具有以下幾個特點：

1、身份的多重性?，F(xiàn)代社會生活的復(fù)雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在，而等級身份則具有單一性，個人無法逾越等級差別而享有不同等級的身份。

2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護性規(guī)定，而等級身份的取得具有原生性，一個人的出身往往決定了其一生的身份。

3、身份的移動性。弱者身份因法律規(guī)定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失，具有階段性，往往不為某一特定人所終身享有，而等級身份則具有固定性，從一出生個人的身份往往就確定下來，并可因繼承轉(zhuǎn)移給后代人。

4、身份的例外性?，F(xiàn)代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區(qū)別保護為一般，弱者身份的提出，是這種一般的例外，其適用有著嚴格的法定條件，而等級身份則是身份社會的普遍現(xiàn)象，全體社會成員都具有某種身份，并因身份的不同形成權(quán)利義務(wù)不一的等級

5、身份的獨立性?，F(xiàn)代社會強調(diào)個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規(guī)定的特權(quán)維護自身權(quán)益，而等級身份則具有依附性，個人始終被視為特定團體的成員，“他所應(yīng)遵守的規(guī)則，首先來自他作為其中成員的戶主給他的強行命令”@。

6、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護，體現(xiàn)社會實質(zhì)公平，而等級身份的界定則源于家族倫理關(guān)系，是為了維護等級差別和上層等級的特權(quán)。

正因為弱者身份不同于等級身份，而是現(xiàn)代法律文明的成果，是人類社會進步的結(jié)晶，因此弱者保護的立法一呼百應(yīng)，形成近現(xiàn)代以來蔚為壯觀的保護弱者的立法，歸納而言，可體現(xiàn)為：

1、以行為立法為主的民法潮流中出現(xiàn)了身份立法，如我國的《婦女權(quán)益保障法》、《未成年人保護法》、《老年人權(quán)益保護法》、《殘疾人權(quán)益保障法》和《消費者權(quán)益保護法》的出現(xiàn)。

2、婚姻家庭法中突出了對婦女、老人和兒童的特殊保護。如我國《婚姻法》中規(guī)定“保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益”、“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理;協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧女方和子女權(quán)益的原則判決”。對弱者的保護也延伸到明顯處于弱者地位的胎兒和繼承人，如我國《繼承法》規(guī)定“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的應(yīng)繼份額”，“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”。

3、我國《合同法》中對被動接受格式合同一方的保護，包括提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確立當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，采取合理方式提請對方注意免責(zé)或限制其責(zé)任的條款，嚴格限制免責(zé)條款的效力，對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋和誠實信用原則作為合同履行原則的規(guī)定。

4、產(chǎn)品責(zé)任法中規(guī)定產(chǎn)品特殊侵權(quán)的嚴格責(zé)任，并實行舉證責(zé)任的倒置，有效保護了作為弱者的消費者的利益。

5《、消費者權(quán)益保護法》中對消費者權(quán)利的專章規(guī)定和對經(jīng)營者義務(wù)的專章強制性規(guī)定。

6、勞動法中對女職工和未成年工的特殊保護，對用人單位提供勞保條件的強制性規(guī)定和調(diào)強個人勞動合同標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

7、公司法中對小股東權(quán)益保護的種種規(guī)定，如國外立法中規(guī)定的表決權(quán)限、累積投票制、股東代表訴訟和股份收買請求權(quán)等。

綜上所述，法律保護弱者的方法各種各樣，角度、層次、力度不一，但歸納而言，這些保護方法不外有：

1、制定適用于某種弱者身份的法律，彌補民法基于抽象人格以行為立法的不足，維護某一特定弱者群體的利益，如婦女兒,童權(quán)益保障法，老年人權(quán)益保護法，消費者權(quán)益保護法。

2、強調(diào)在法律面前人人平i、權(quán)利義務(wù)相均衡的基礎(chǔ)上予以弱者更多的保護性規(guī)定。包括一方面賦予弱者更多的權(quán)利或轉(zhuǎn)移、減輕其義務(wù)，如上述我國《消費者權(quán)益保護法》中“消費者權(quán)利”的專章規(guī)定，民事訴訟中特殊案件受害人舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移(舉證責(zé)任倒置);另一方面限制、削弱強者的權(quán)利或增加其義務(wù)，如我國臺灣地區(qū)《公司法》中對持股達一定比例的股東的表決權(quán)限制，我國《合同法》中格式合同制定者的提醒注意義務(wù)。

3、國家力量介入私法領(lǐng)域，強行性法律規(guī)范增多，并規(guī)定對某一類弱者的最低保護標(biāo)準(zhǔn)。如上述勞動者個人合同標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同標(biāo)準(zhǔn)，用人單位在勞動合同中約定人身傷亡免責(zé)條款的當(dāng)然無效。

四

弱者保護基于維護社會實質(zhì)公平的目的，這種保護應(yīng)與弱者身份緊密相連，因此界定何謂弱者成為立法司法工作的關(guān)鍵，法律以一定的社會關(guān)系為調(diào)整對象，但在所有的社會關(guān)系中未必都存在著弱者，因此筆者認為對弱者可以界定為“特定社會關(guān)系中處于劣勢的一方”，其含義有二：(1)弱者身份并非與生俱來，它是公民參加到某一特定社會關(guān)系中才享有的或者某種身份是公民所特有的，但并非該公民參加所有社會活動都受到這種身份的保護，只有在特定的社會關(guān)系中這種身份才具有法律上的意義;(2)劣勢的考評應(yīng)是客觀且貫徹始終的。這里有兩個衡量標(biāo)準(zhǔn):其一，處于劣勢的一方不擁有足夠與處于優(yōu)勢的一方相抗衡的力量，也可以說在相抗衡中處于劣勢的一方相對于處優(yōu)勢的一方是收益遞減、成本遞增的，并最終導(dǎo)致零收益甚至負收益;其二，處于劣勢的一方與處于優(yōu)勢的一方彼此的地位是不可互換的，也可以說這種互換在現(xiàn)實中不具備條件或?qū)?dǎo)致這一特定社會關(guān)系完全改變。弱者所處的劣勢在社會生活中可以有多種表現(xiàn)形式：(1)經(jīng)濟劣勢，如普通消費者與財力雄厚的大企業(yè)集團;(2)專業(yè)技術(shù)劣勢，如消費者與產(chǎn)品制造商對產(chǎn)品技術(shù)性能的了解，儲戶與銀行對假幣的辨認技術(shù);(3)信息劣勢，如普通股民與證券交易專業(yè)人員，小股東與擔(dān)任公司董事的大股東;(4)權(quán)力配置、行使劣勢，如公民與政府職能部門;(5)組織關(guān)系劣勢，如受雇傭者與用人單位;(6)智力、體能劣勢，如未成年人與成年人，老年人與年輕人，女性與男性“7)地區(qū)劣勢，如經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)公民與經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)公民，不享受優(yōu)惠的地區(qū)的公民與享受優(yōu)惠的地區(qū)的公民。

弱者保護是民法適應(yīng)現(xiàn)實生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現(xiàn)實中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者，如在教育體制改革中實行收費制，是否意味著剝奪了貧困地區(qū)學(xué)生的繼續(xù)升學(xué)權(quán)，在髙考錄取分數(shù)線上的地區(qū)差異，是否意味著限制了市屬高校以外地區(qū)學(xué)生的人學(xué)權(quán)，衛(wèi)生部門醫(yī)療事故鑒定委員會對醫(yī)療事故鑒定的壟斷權(quán)是否侵害了醫(yī)療事故受害人的利益?社會關(guān)系的層出不窮，在講究依法治國的今天，尤其需要法律的及時調(diào)整。

因而如果說新世紀(jì)的到來是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質(zhì)公平對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且也意味著通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟。法律源于現(xiàn)實生活并服務(wù)于現(xiàn)實生活，對于立法者而言，要洞察現(xiàn)實生活中強弱對比的變化，及時界定弱者群體的范圍，形成有效的保護措施，付諸立法實踐;對于執(zhí)法者，要全面地執(zhí)行法律，使弱者保護的法律規(guī)定得以實現(xiàn);對于司法者，要正確把握弱者的含義，在法無明文規(guī)定時，運用公平原則依法行使自由裁量權(quán)，盡量維護弱者的利益。在我國的法治實現(xiàn)過程中，弱者保護應(yīng)當(dāng)也必然成為立法與司法的重大課題。

第四篇：弱者保護理論

弱者保護理論

法律保護弱者，自古以來就是最重要的立法的宗旨之一。弱者利益保護的理論淵源主要是法的正義思想和人權(quán)思想，保護弱者利益是實質(zhì)正義的要求，是對法律關(guān)系當(dāng)中處于弱勢地位的一方當(dāng)事人的人文關(guān)懷，是公平原則的體現(xiàn)，是平衡雙方利益的需要。我們不能僅僅強調(diào)形式正義而忽視了對實質(zhì)正義的追求。正如約翰·迪金森所言：“我們所要的不只是一個具有確定的一般性規(guī)則的制度，我們還需要該制度中的規(guī)則是以正義為基礎(chǔ)，是以對人性的某些要求和能力的考慮為基礎(chǔ)。否則這個制度就會不可行。而且由于它違反了根深蒂固的判斷傾向和標(biāo)準(zhǔn)，所以它會不斷地被人們所違反，進而它也不可能提供確定性，而這種確定性則正是該制度存在的理由?！痹趯嵸|(zhì)正義觀下，弱者的客觀存在就要求為弱者提供傾斜的保護。

根據(jù)羅爾斯在其《正義論》中對正義的劃分標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將正義分為兩類，即形式正義和實質(zhì)正義。所謂的實質(zhì)正義是指通過設(shè)置什么樣的制度來對社會資源進行公正的配置；而形式正義則是指如何有效地貫徹落實這些分配制度。將上述概念援引到法律范圍內(nèi)，可以將實質(zhì)正義看作是法律創(chuàng)制中的正義，而形式正義則是法律適用中的正義。因此，在羅爾斯看來，實質(zhì)正義是最終目的，而形式正義只是實現(xiàn)該目的的一種方式。美國學(xué)者昂格爾認為，歐美社會從20世紀(jì)50年代起由傳統(tǒng)自由主義社會向后自由主義社會演變，與這一社會變革同步的還有法律的價值取向，由追求形式正義逐步轉(zhuǎn)向追求實質(zhì)正義。而正如羅爾斯所言，“法律作為一個社會的制度性安排的正義性是通過扶助弱者而得到體現(xiàn)的”。也就是說，如果通過適用法律的保護性規(guī)定仍達不到保護弱者利益的效果，則意味著正義沒有得到真正維護。因此，保護弱者利益是實質(zhì)正義價值取向的體現(xiàn)，也是現(xiàn)代法律所努力的方向之一。

以市民社會為基礎(chǔ)的私法領(lǐng)域奉行人之生而平等的法律格言,英國法學(xué)家梅因通過對歷史的考察指出“進步社會的運動,迄今為止,是一個從身份到契約的運動”。資產(chǎn)階級革命后確立的抽象人格平等保護,使民法在制度變遷上從身份向契約轉(zhuǎn)化,適應(yīng)了社會從封建主義時代進步到資本主義時代,人們急欲擺脫等級束縛,要求人格尊嚴,呼吁法律平等保護的時代要求。市民社會私法自治的原則界定了國家在私法領(lǐng)域充當(dāng)被動的守夜人的身份。民法抽象人格的確立,更以個人約束的自動性排斥了國家在民事活動中的主動干預(yù)權(quán)。在市場經(jīng)濟自由競爭時期, 這樣的制度的安排,確實長足促進了經(jīng)濟繁榮與社會進步。

但生產(chǎn)力的迅猛發(fā)展和社會經(jīng)濟的復(fù)雜化，使得人之間的平等性與互換性這一民法抽象人格的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖，籍借抽象人格而受到同等保護的法律關(guān)系主體在事實上并不具有相抗衡的力量往往是強者一方憑壟斷、財力、信息等方面優(yōu)勢通過合法形式獲取不合理的“正當(dāng)” 利益，而弱者只能咽下抽象人格平等的法律苦果。自20世紀(jì)后，法律的發(fā)展進程更多地表現(xiàn)為“由契約到身份”的轉(zhuǎn)變過程，法律也越來越注重實質(zhì)正義。美國學(xué)者西蒙尼德斯教授總結(jié)認為：“在20世紀(jì)的最后四分之一時期內(nèi)，越來越多的法律選擇規(guī)則更為公開和直接地有利于法律爭議中的一方當(dāng)事人。被支持的當(dāng)事人可能是侵權(quán)行為的受害者、被撫養(yǎng)人、消費者、受雇用人，或其他任何在法律體系中被認為是弱者的當(dāng)事人，他們的利益被認為是需要保護的?！被诖朔N需要，20世紀(jì)下半葉，各國國內(nèi)私法普遍制定了保護消費者、受雇人和被保險人等所謂經(jīng)濟弱者的法律政策。

壟斷時期的到來和資本主義國家長期經(jīng)濟改革的實踐證明，純粹的市場機制的自我調(diào)節(jié)無法解決社會公平、效率和經(jīng)濟長期發(fā)展的后勁等重大問題，更因其調(diào)整的滯后性導(dǎo)致了社會寶貴資源的浪費和配置的低效率。由此從凱恩斯的國家干預(yù)理論和羅斯福的新政開始，國家干預(yù)成為現(xiàn)代經(jīng)濟生活不可缺少的部分，經(jīng)濟發(fā)展模式也從單純的市場自我調(diào)節(jié)向市場調(diào)節(jié)與國家干預(yù)相結(jié)合的混合經(jīng)濟模式發(fā)展，反映在立法上，則是私法的公法化和社會性立法的出現(xiàn)。弱者保護的倡導(dǎo)正是這種經(jīng)濟模式變化及立法趨勢的集中反映。

在社會經(jīng)濟生活中，消費者在與經(jīng)營者交易的過程中，在交易信息的掌握、糾紛的解決等方面處于弱勢，屬于弱者一方。雖然各國的合同法通過賦予交易雙方形式平等等方式促進和保障交易公平，但由于這種交易公平的保障并不顧及交易雙方實質(zhì)上的地位如何。因此，就交易公平的保障而言，僅有《合同法》是不夠的。強調(diào)形式平等的民商法不能對處于弱者地位的消費者給予傾斜性的保護，以求的實質(zhì)上的平等，從而不能有效的解決信息偏在等問題。因此只能在傳統(tǒng)的民商法以外去尋求解決途徑，只能適用國家之手予以調(diào)整。由此，促進了專門保護消費者的立法《消費者權(quán)益保護法》，其特點在于充分考慮各群體實質(zhì)的不平等，通過公權(quán)多種路徑的干預(yù)實現(xiàn)交易的公平。1968年，日本率先頒布了《保護消費者基本法》開辟了制訂消費者權(quán)益保護的基本法的先河。我國第一部專項保護消費者權(quán)益的法典是1993年10月31日通過并于1994年1月1日起實施的《消費者權(quán)益保護法》。它的制定和實施開創(chuàng)了我國消費者權(quán)益保護工作新的里程碑。2013年10月25日，十二屆全國人大常委會第五次會議通過了關(guān)于修改《消費者權(quán)益保護法》的決定，自2014年3月15日起實施。此次修改對個人信息保護、網(wǎng)絡(luò)購物、公益訴訟、懲罰性賠償?shù)扔嘘P(guān)消費者權(quán)益保護方面的熱點問題作了明確規(guī)定，更好的保護了消費者的利益。

第五篇：保護弱者辯題四辯稿

尊敬的評委，親愛的同學(xué)們，對方辯友，大家好！我方的觀點是保護弱者是社會的倒退。我方相信，在今天的辯論賽里，能夠勝出的一定是強者，而不是受到保護的弱者。這一點，相信對方辯友對此不會有任何異議。

首先，保護弱者會讓弱者產(chǎn)生依賴感，甚至?xí)谷跽吒?。強者和弱者是相對而?在更強者面前,強者也成了弱者,在更弱者面前,弱者反而成了強者！而且強弱也是會互相轉(zhuǎn)化的，或者說強弱是人在一生中反復(fù)處于的不同狀態(tài)！由于人的可塑性,和一些不確定因素,強者也會成為弱者,弱者也可以成為強者（有些啰嗦，調(diào)到結(jié)尾吧，應(yīng)該開門見山的說保護的壞處）.魯迅先生曾經(jīng)說過：真的勇士，敢于直面慘淡的人生，敢于正視淋漓的鮮血。憂患意識可以激發(fā)一個人的潛能，而過度的保護，會讓弱者失去變強的意識。缺乏磨練，只會守株待兔會不會讓弱者更弱呢？敢問對方辯友，如果我們一味保護弱者，而弱者一定會對這種保護產(chǎn)生依賴性，這樣以來，弱者在過度的保護中完全沒有變強。那些原本可以變強的人完全失去了變強的意志，變得越來越弱，這難道不是社會的倒退嗎？就像動物園的動物放歸到野外無法生存一樣。生于憂患而死于安樂。

其次，保護弱者不利于社會公平。物競天擇，適者生存?，F(xiàn)如今，社會無不在強調(diào)一公平為競爭原則，而對弱者采取保護明顯不符合優(yōu)勝劣汰的競爭原則。奧運會就最好的例子。對于中國足球這樣的弱隊，難道我們也要遵循保護弱者的態(tài)度，讓中國足球隊直接晉級嗎？進一步說，從整個社會制度的角度來看,當(dāng)今社會既不是要只維護強者的利益,從而抑制弱者公平成為強者的機會;也不是要白白去養(yǎng)一些以弱者自居不勞而獲,打擊強者的積極性.而是要保持一種公平的轉(zhuǎn)化機制和狀態(tài),即人在弱者狀態(tài),給予一定的輔助,以保障他可以依靠自身的努力有機會成為強者,同樣限制強者,以防止他依靠自身的強勢地位以侵犯弱者

公平發(fā)展的機會！而一味的強調(diào)保護弱者，卻是對社會公平的破壞。

保護弱者代表了弱者在這個社會上即使不奮斗，不勞動也具有生存的權(quán)利，進而代表了弱者的吃，住，行都沒有后顧之憂。因為有保護，無論發(fā)生了什么，無論做事與不做事都不會沒有吃，沒有穿，沒有住，我們還去奮斗什么？！“我是弱者”的一聲吶喊，我的吃穿住甚至行都有了保障，強者們你們在前面干活吧！奮斗吧！我是弱者，你們要把自己創(chuàng)造的勞動財富無條件給我！你們要保護我！請問，這樣下去，對方辯友你們怎么能不承認社會會倒退呢？如果對方辯友是一個企業(yè)老總，你會選能力強的還是能力弱的呢？

再次，尊老愛幼原本就是中華民族的社會美德，是一個正常人該有的基本社會道德和社會情操，是每個人都應(yīng)該做的。而保護，卻是一種刻意的行為，是每個人基本社會道德之上的，如果，如果對方辯友把幫助老弱病殘這樣的事情都歸結(jié)為刻意的保護，那我試問，這個社會的基本的社會道德何在？我們自毛主席建國以來，都在一直倡導(dǎo)大愛，無私的愛，奉獻的愛，互助的愛，到現(xiàn)在的胡主席都把提倡社會主義榮辱觀作為自己的執(zhí)政之本，力量之源。老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼，這樣的傳統(tǒng)美德，還需要我們用刻意的保護這樣的形式去實現(xiàn)嗎？我們的答案是不用的。

最后，我方要指出的是，對方辯友不要一直混淆保護與幫助的范圍，我方認可保護和幫助有交集，但幫助并不等于保護，對方指出的一些例子是幫助，但不是保護。保其護，并不是幫其助。

當(dāng)然，我們不是指應(yīng)該對弱者不聞不問，任由其自生自滅，我們應(yīng)該去幫助弱者。正所謂授人以魚不如授人以漁。正如自然界賦予植物以毒刺等生存技巧，不是保護弱小，而是讓它不斷強大，從而繼續(xù)生存一樣，我們也應(yīng)該摒棄保護去幫助他們，根除其弱的本性，讓他們強大，畢竟強者不是保護出來的，而是磨練出來的！對方辯友，難道你們不認為這才是我們應(yīng)該對弱者的正確態(tài)度么？我們的答案是就是要用這樣的態(tài)度。