第一篇：沉默權(quán)制度的發(fā)展利弊與限制（最終版）

沉默權(quán)制度的發(fā)展、利弊與限制

姜小川

? 2012-02-10 11:33:24

來源：《政法論叢》2011年第5期

作者簡介：姜小川，現(xiàn)為中央黨校政法部教授、博士研究生導(dǎo)師、法理教研室主任。研究領(lǐng)域：法學(xué)；部門職務(wù)：中共中央黨校政法部。社會(huì)兼職：地方人大的法律顧問、地方政府法制宣講團(tuán)成員、北京大學(xué)法學(xué)院兼職教授。

內(nèi)容提要: 沉默權(quán)制度作為諸多國家在刑事訴訟中保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的一項(xiàng)重要制度，有必要對(duì)其歷史發(fā)展、利弊及現(xiàn)今限制等問題予以了解，這對(duì)我國正在醞釀的刑事訴訟法的整體修改以及相關(guān)問題的廢、改、立具有重要意義。

關(guān)鍵詞: 沉默權(quán) 歷史演變 利弊分析

沉默權(quán)從一國的人權(quán)保障制度，發(fā)展演變?yōu)閲H上普遍認(rèn)同的人權(quán)準(zhǔn)則，其對(duì)于保障人權(quán)所具有的功能和價(jià)值不容質(zhì)疑。但是，后期一些國家，特別是最早實(shí)行這一制度的國家對(duì)沉默權(quán)制度所設(shè)定的不同程度的限制，又為其他國家采用和實(shí)施這一制度提供了反思和借鑒。我國正在醞釀對(duì)刑事訴訟法的再次修改，總結(jié)和思考沉默權(quán)制度所經(jīng)歷的否定之否定的螺旋式發(fā)展歷程，對(duì)于沉默權(quán)在立法中的肯定、否定抑或限制無疑十分必要。

一、沉默權(quán)制度的簡要回顧

追溯歷史，沉默權(quán)制度的發(fā)展主要經(jīng)歷了三大階段：第一階段為消極沉默權(quán)階段，即不得以被追訴者之沉默做出不利于他的推論，其標(biāo)志是英國17世紀(jì)的約翰·李爾本案件。第二階段是積極沉默權(quán)階段，即將被追訴者的沉默轉(zhuǎn)化為偵查、檢察和審判機(jī)關(guān)的義務(wù)，其標(biāo)志為美國于20世紀(jì)60年代確立的“米蘭達(dá)規(guī)則”。第三階段是限制沉默權(quán)階段，即對(duì)沉默權(quán)的行使做出適當(dāng)限制，其標(biāo)志是英國1994年《刑事審判與公共秩序法》。

（一）沉默權(quán)制度在英國的起源

1．沉默權(quán)制度產(chǎn)生的背景。英國沉默權(quán)制度的產(chǎn)生是以破除教會(huì)法院和王室特別法院的糾問宣誓程序?yàn)榍疤岬?。英國?3世紀(jì)初由羅馬教會(huì)取消了神明裁判的審判方式，教會(huì)法院開始實(shí)行糾問式訴訟模式。其中吸收了類似于“神誓”的“依職權(quán)宣誓”程序，即被告在訴訟程序開始前進(jìn)行宣誓，其在審判活動(dòng)中如實(shí)回答所有可能的提問?！斑@樣一種宣誓程序?qū)嶋H上使得犯罪嫌疑人或者被告人處于一種要么藐視法庭、要么作偽證、要么自證有罪的三難選擇的境地”。[1]（P30）司法證明活動(dòng)的轉(zhuǎn)變并沒有從根本上提高個(gè)人的人格尊嚴(yán)。為了維護(hù)人格尊嚴(yán)，被告人本能地對(duì)這種宣誓程序進(jìn)行反抗，并得到了廣大英國人民的響應(yīng)。同時(shí)世俗法院面對(duì)教會(huì)法院日益擴(kuò)大的司法管轄權(quán)，出于維護(hù)自身利益的需要，也加入到反對(duì)“依職權(quán)宣誓”程序的隊(duì)伍中。16世紀(jì)的宗教改革使教會(huì)法院的權(quán)威從此不復(fù)存在，存在教會(huì)法院中的“職權(quán)宣誓”程序也隨著教會(huì)法院管轄權(quán)的喪失也消失。王室特別法院，作為輔助國王處理宗教事務(wù)的機(jī)構(gòu)，基于政治統(tǒng)治的需要，擁有自己的一套糾問式訴訟程序，其中就包括了糾問誓言——強(qiáng)迫被告人當(dāng)庭自證其罪誓言的運(yùn)用。這一點(diǎn)充分體現(xiàn)在星座法院和高等委員會(huì)活動(dòng)中。這種糾問式訴訟程序與普通法院所形成的彈劾式訴訟發(fā)生了沖突，在政治上表現(xiàn)為議會(huì)和普通法院對(duì)王權(quán)的反抗斗爭。1568年，普通上訴法院首席大法官戴爾第一次以反對(duì)在王室特別法院進(jìn)行糾問宣誓程序?yàn)橛?，為一名拒絕被迫宣誓者—托馬斯·雷簽發(fā)了人身保護(hù)令。王室特別法院的糾問宣誓受到?jīng)_擊。戴爾的這種做法被后人歸納為“任何人都不得被強(qiáng)迫提供反對(duì)自己的證據(jù)”的名言。而約翰·李爾本一案更是加速了這一糾問程序的滅亡。

李爾本案發(fā)生在查爾斯統(tǒng)治的1637年底。李爾本被指控運(yùn)輸煽動(dòng)性書籍進(jìn)英國，他對(duì)此予以否定并拒絕回答可能導(dǎo)致自我歸罪的一系列訊問。不久，當(dāng)星座法院強(qiáng)迫李爾本宣誓作證并如實(shí)回答所有問題時(shí)，遭到了李爾本的斷然拒絕，他聲稱：“我完全理解，這一誓言與高等委員會(huì)的誓言完全一致，我知道這一誓言既違反神法也違反英格蘭本地法；所以，盡管我也許會(huì)因?yàn)榫芙^宣誓而被判處死刑，但是我仍然敢于拒絕進(jìn)行這樣的宣誓”。[2]星座法院據(jù)此于1638年以藐視法庭罪對(duì)其收監(jiān)關(guān)押，同時(shí)對(duì)其處以500英鎊的罰金和施以公開執(zhí)行的鞭刑，而對(duì)于先前指控的李爾本輸入煽動(dòng)性書籍的罪名則未予判決。1638年4月18日，李爾本在從弗里特監(jiān)獄到皮洛里的街道上公開受刑。據(jù)李爾本自己事后回憶，這次被鞭打了200余下，而據(jù)公開執(zhí)行鞭打現(xiàn)場目擊者統(tǒng)計(jì)，實(shí)際鞭打至少500下。[3]議會(huì)和清教徒利用李爾本的特別案例作為契機(jī)向國王發(fā)難，要求取消糾問宣誓制度。1640年，議會(huì)掌權(quán)后，李爾本就提出釋放請求。下院裁決：“星座法院加在李爾本頭上的判決違法并侵犯了臣民的自由；這個(gè)判決是血腥的、邪惡的、殘忍的、野蠻的和專橫的”[4]，對(duì)李爾本以及如他一樣遭受不正義的人給予救濟(jì)。1641年2月，上院提出如下建議：被告人有權(quán)得到告發(fā)書副本；“依職權(quán)宣誓”程序必須取消；國王的任何臣民都不得在任何教會(huì)法院中被要求宣誓起訴自己，除非這一誓言是他自己做出的。理由是，任何人都不得被強(qiáng)迫宣誓回答使他們的生命或自由處于危險(xiǎn)之中的問題。1641年7月5日，國王迫于壓力簽署了廢除星座法院和高等委員會(huì)的法案。隨著糾問宣誓程序的取消，沉默權(quán)制度越來越受到英國人的關(guān)注。

2．沉默權(quán)制度的正式確立。沉默權(quán)制度在英國法律上的真正確立要?dú)w結(jié)到英國普通法院審理的一起著名的案件——“詹姆斯二世訴七個(gè)主教案”。詹姆斯二世期間，國王試圖在英國恢復(fù)天主教。詹姆斯對(duì)新教徒的迫害招致社會(huì)對(duì)其廣泛而激烈的反對(duì)，并引發(fā)了英國1688年底至1689年初著名的“光榮革命”和“偉大的妥協(xié)”。1688年，國王詹姆斯二世命令教士在禮拜堂內(nèi)宣讀信教自由令，國教教士拒絕執(zhí)行，并且得到主教的支持。詹姆斯惱羞成怒，以違抗他關(guān)于取消所有反對(duì)極端主義的法律的命令為由，對(duì)七個(gè)主教提起訴訟。在預(yù)審程序中，七個(gè)主教聲稱他們有保持沉默的權(quán)利。大主教圣克羅夫特（Archbishop Bancroft）說：“我有權(quán)合法地拒絕發(fā)表任何可能使我自證其罪的言論?！盵5]盡管七個(gè)主教遭到逮捕，但是，陪審團(tuán)最后做出無罪釋放的判決。沉默權(quán)制度以判例法的形式在英國正式確立。

但是法律規(guī)定和司法實(shí)踐總是存在一定的距離。一項(xiàng)法律理念的實(shí)際操作需要有一套系統(tǒng)的法律制度相輔佐。而制度是在實(shí)踐中不斷吸取經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行完善的。雖然沉默權(quán)在17世紀(jì)的英國已被提出，但真正的確立要到18世紀(jì)，此時(shí)律師能夠自由地廣泛介入刑事訴訟制度。在司法實(shí)踐中，沉默權(quán)制度在英國的正式確立要?dú)w因于以下三個(gè)法律制度和法律原則的確立。一是律師廣泛介入刑事訴訟制度的形成。犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權(quán)的前提是存在另一個(gè)人替代他說話，因此只有同意律師廣泛介入刑事訴訟制度，才能有效實(shí)現(xiàn)沉默權(quán)的行使。二是犯罪嫌疑人、被告獲得以辯方證人身份宣誓作證的資格。沉默權(quán)實(shí)質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)在自由意志支配下說話的權(quán)利。沉默權(quán)制度在英國出現(xiàn)早期，犯罪嫌疑人、被告人沒有作證的資格，他可以選擇沉默，當(dāng)他放棄沉默的時(shí)候，他所做的陳述不被法官視為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)。只有賦予刑事追訴人證人的資格，沉默權(quán)才真正成為一種具有實(shí)際價(jià)值的選擇權(quán)。三是無罪推定原則的確立。無罪推定原則是沉默權(quán)原則的前提，而沉默權(quán)原則是無罪推定原則的實(shí)現(xiàn)。只有當(dāng)被告人在訴訟過程中被視為無罪，證明被告人有罪的舉證責(zé)任落在了控訴一方的肩上，那么被告人行使沉默權(quán)才有了可靠的保證。

（二）沉默權(quán)制度在美國的鼎盛

沉默權(quán)制度雖然產(chǎn)生于英國，但其的發(fā)展卻主要在美國，并在美國達(dá)到鼎盛時(shí)期，其標(biāo)志是“米蘭達(dá)規(guī)則”的確立。

美國，基于其作為英國殖民地的歷史，再加上反對(duì)封建王權(quán)的傳統(tǒng)和強(qiáng)烈的個(gè)人保護(hù)意識(shí)，在其擺脫了英國殖民統(tǒng)治后，繼承并大大推動(dòng)了代表人權(quán)的沉默權(quán)制度。美國人認(rèn)為“個(gè)人價(jià)值是絕對(duì)的，國家的價(jià)值是相對(duì)的。代表國家的政府存在的目的是為每個(gè)個(gè)人服務(wù)。每個(gè)個(gè)人都是一個(gè)完整的價(jià)值單位或完整的社會(huì)機(jī)器，而不是國家或社會(huì)這個(gè)大機(jī)器上的一顆螺絲釘。美國人決不會(huì)認(rèn)同為了國家或民族利益可以犧牲個(gè)人的價(jià)值，恰恰相反，只有將個(gè)體生命和個(gè)人幸福視為至高無上的國家，人民才會(huì)去捍衛(wèi)它。老百姓的個(gè)人利益高于國家的利益，這是美國的立國精神和社會(huì)的基本價(jià)值，??”[6]（P2）正是基于這樣一種思想理念，沉默權(quán)制度在美國得到了最大限度的發(fā)揮，并第一個(gè)以憲法的形式肯定了公民的沉默權(quán)。1791年美國憲法修正案以《權(quán)利法案》的名義成為美國憲法的一部分，美國憲法第五修正案規(guī)定“任何人??不得被強(qiáng)迫在任何刑事訴訟中作為反對(duì)自己的證人”；1868年批準(zhǔn)生效的美國憲法第十四修正案進(jìn)一步規(guī)定：禁止執(zhí)法人員“未經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪任何人的生命，自由和財(cái)產(chǎn)”。這為沉默權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了程序保障。

“米蘭達(dá)規(guī)則”的確立被認(rèn)為是沉默權(quán)制度發(fā)展史上一塊重要的里程碑。米蘭達(dá)案發(fā)生在1963年3月3日，被害人指控，當(dāng)天夜里，其在回家的路上被一男子塞進(jìn)車內(nèi)進(jìn)行了強(qiáng)暴，約十分鐘后將其釋放。根據(jù)被害人的描述和辨認(rèn)，警方逮捕了米蘭達(dá)，米蘭達(dá)供認(rèn)了自己的犯罪行為，并在供認(rèn)書上簽字。這份供認(rèn)書和米蘭達(dá)招供的情況在審判中被用作證據(jù)，米蘭達(dá)被判犯有搶劫罪和強(qiáng)奸罪。案件宣判之后，米蘭達(dá)以警察的訊問違反了美國憲法第五修正案為由向美國聯(lián)邦最高法院提出上訴。1966年美國聯(lián)邦最高法院通過對(duì)此案的再審做出了判決，支持了被告的上訴，認(rèn)為雖然被告沒有受到身體上的強(qiáng)迫，但“警察局的關(guān)押環(huán)境和復(fù)雜的訊問手段就構(gòu)成了警察迫使許多嫌疑人講話的不可否認(rèn)的力量”[7]P166，這種場合下所作的供述不足為證。由此，著名的“米蘭達(dá)規(guī)則”應(yīng)運(yùn)而生，它要求警察在將犯罪嫌疑人拘捕后進(jìn)行訊問前，必須告知其：“你有權(quán)保持沉默。你可以不回答任何問題，否則你的陳述將會(huì)成為對(duì)你不利的證據(jù)?！迸c先前已有沉默權(quán)的規(guī)定相比，“米蘭達(dá)規(guī)則”在兩個(gè)方面有所突破：一是將1791年美國憲法第五修正案規(guī)定“任何人??不得被強(qiáng)迫在任何刑事訴訟中作為反對(duì)自己的證人”這一默示沉默權(quán)升格為明示沉默權(quán)；二是將被告人的沉默權(quán)從原先的審判階段引入到了警察審訊階段。根據(jù)該案中聯(lián)邦最高法院的意見，“米蘭達(dá)規(guī)則”具體可以歸納為這樣幾個(gè)層面：第一，訊問前必須告知嫌疑人或被告人這一規(guī)則；第二，放棄沉默必須是明知的、理智的、自愿的原則；第三，一旦嫌疑人表示行使這一權(quán)利，訊問即予以停止，直至其放棄保持沉默的權(quán)利或者其律師到場；第四，訊問前或訊問時(shí)獲得律師幫助和要求律師在場的權(quán)利；第五，違反米蘭達(dá)規(guī)則獲得的證據(jù)應(yīng)該予以排除?！懊滋m達(dá)規(guī)則”的確立，使沉默權(quán)制度發(fā)揮到了極致。美國法院維護(hù)該規(guī)則的態(tài)度非常堅(jiān)定，不僅警方違反該規(guī)則的口供不能在審判中作為證據(jù)，就連警方根據(jù)該口供獲得的其他物證也一律不能采用。

（三）沉默權(quán)制度的散播

憑借英國、美國以及英美法在全世界的影響力，沉默權(quán)制度在其產(chǎn)生和確立之后逐漸被眾多西方國家所采納。二戰(zhàn)以后更是上升為國際人權(quán)法上的一項(xiàng)基本人權(quán)。

1898年的英國《刑事證據(jù)法》，首次以成文法的形式規(guī)定了被告人享有不得自證其罪的沉默權(quán)。之后，許多國家紛紛在部門法中對(duì)沉默權(quán)予以了肯定。德國刑事訴訟法第136條a項(xiàng)、日本刑事訴訟法典第198條第2款和291條第2款、法國刑事訴訟法典第116條、意大利刑事訴訟法典第210條等，都對(duì)沉默權(quán)做出了相應(yīng)的規(guī)定。此外，還有一些國家將沉默權(quán)上升為憲法原則，這除了最具代表性的美國以外，還有其他一些國家，加拿大《權(quán)利和自由憲章》第11條規(guī)定，被告人有權(quán)在針對(duì)自己的刑事指控中不被強(qiáng)迫作證。日本憲法第38條第1項(xiàng)規(guī)定：“任何人不得強(qiáng)迫為不利于自己的陳述”。因強(qiáng)迫、拷問或脅迫之招認(rèn)，不得作為證據(jù)。菲律賓共和國憲法第20條也有相似的規(guī)定。不僅如此，不得強(qiáng)迫自證其罪已成為國際人權(quán)公約的重要條款。其中，具有代表性的公約有兩個(gè)：一個(gè)是1953年的《歐洲人權(quán)公約》，它是響應(yīng)1948年的《世界人權(quán)宣言》而制定的第一個(gè)國際性的人權(quán)公約。該公約第6條規(guī)定：“在決定其市民權(quán)利與義務(wù)或者對(duì)其提出刑事指控時(shí)，每個(gè)人都有權(quán)在合理的期限內(nèi)由依法設(shè)立的獨(dú)立、中立的法庭進(jìn)行公正、公開的審判??每個(gè)受到犯罪指控的人，在依法被證明有罪之前應(yīng)當(dāng)被推定為無罪。”歐洲人權(quán)法院解釋這一條款時(shí)認(rèn)為，沉默權(quán)包含在無罪推定原則和公正審判的權(quán)利之中。1996年，歐洲人權(quán)法院在“默萊訴聯(lián)合國王”一案的判決中指出：盡管在《歐洲人權(quán)公約》第6條中沒有明確規(guī)定，但是毫無疑問，在警察訊問時(shí)保持沉默以及不被強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)是普遍公認(rèn)的國際標(biāo)準(zhǔn)，它們在第6條的公正程序觀念中居于核心地位。[8]另一個(gè)是1966年的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，該公約第14條第3款第g條明確規(guī)定，任何受刑事指控的人，都平等地享有“不被強(qiáng)迫自證其罪或者供認(rèn)罪行”的最低限度的保障，即在整個(gè)訴訟過程中享有沉默權(quán)。此外，1985年通過的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（“北京規(guī)則”）就宣告：根據(jù)正當(dāng)法律程序，保持沉默的權(quán)利是“公平合理審判”所應(yīng)包括的基本保障之一。有些地區(qū)性的公約也對(duì)此有所反映，如1969年的《美洲人權(quán)公約》第8條第2款第7項(xiàng)即規(guī)定“不得被迫做不利于自己的證明或被迫服罪”。

二、沉默權(quán)制度的利弊分析

（一）沉默權(quán)制度的優(yōu)勢

1．保障人權(quán)、尊重人格尊嚴(yán)是沉默權(quán)制度的本質(zhì)優(yōu)點(diǎn)。

首先，對(duì)于沉默權(quán)所蘊(yùn)含的人權(quán)保障理念，即使是對(duì)沉默權(quán)持反對(duì)態(tài)度的學(xué)者，也在不同程度上的予以承認(rèn)。應(yīng)當(dāng)說，這是沉默權(quán)合理化內(nèi)涵的基礎(chǔ)，從人權(quán)保障理念的角度，可以充分透視出沉默權(quán)制度的倫理正當(dāng)性——對(duì)人性和人倫的尊重。趨利弊害是人的本性，自我保護(hù)是人的本能，所以，從道義和倫理上講，一般人都不愿意說出對(duì)自己不利的事實(shí)，不愿意揭自己的“傷疤”，更不愿意證明自己構(gòu)成犯罪。因此，容許犯罪嫌疑人、被告人對(duì)于不利于自己的事實(shí)可以沉默，這是符合其愿望和人性的。

其次，沉默權(quán)是對(duì)刑事被追訴者人格尊嚴(yán)的保障。應(yīng)當(dāng)說，每個(gè)人都享有自己的人格尊嚴(yán)，希望獲得他人的尊重，不被他人當(dāng)作御用的工具。黑格爾認(rèn)為，理性基本要求之一，就是必須尊重他人的人格和權(quán)利，法律是設(shè)計(jì)并用以加強(qiáng)和保障這種尊重的主要手段之一，“法的命令是：成為一個(gè)人，并尊重他人為人”。[9]（P46）可以說，沉默權(quán)正是源于對(duì)人的尊嚴(yán)。故而，在“人性”和“人格尊嚴(yán)”的高度，沉默權(quán)往往被學(xué)者們視為是一項(xiàng)人類的“自然權(quán)利”，它不是基于法律的授權(quán)所產(chǎn)生的，而是基于人的誕生而自然擁有的。自然權(quán)利是不應(yīng)被剝奪的?！胺蓱?yīng)實(shí)踐出這個(gè)人文理想：每一個(gè)人都應(yīng)該得到尊重和關(guān)懷，無論他是誰，無論他做過什么，不分種族，膚色??和其他特點(diǎn)。一個(gè)人應(yīng)受到尊重，不為什么，只因?yàn)樗且粋€(gè)人，有獨(dú)特的歷史，性別和機(jī)構(gòu)，以保障每個(gè)人的利益，防止它受到政府或他人的侵犯，使每一個(gè)人都有機(jī)會(huì)過一種合乎人的尊嚴(yán)的生活?！盵10]（P620）在糾問式訴訟程序?qū)嵤┑哪甏?，被告人作為刑事訴訟程序的客體，只是一件發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的工具，沒有任何訴訟權(quán)利。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，作為商品經(jīng)濟(jì)的主體，在追求政治自由和宗教自由的同時(shí)，逐漸意識(shí)到司法自由的重要性，表現(xiàn)在刑事訴訟程序中就是被告人或者犯罪嫌疑人有自由決定采取如何方法來保護(hù)自己的權(quán)利，被告人或犯罪嫌疑人也漸漸確立了其訴訟主體地位。而沉默權(quán)的價(jià)值核心就在于其彰顯了現(xiàn)代社會(huì)所具有的主體性原則。現(xiàn)代的主體性強(qiáng)調(diào)個(gè)體要最大限度地自主地意識(shí)到自己的存在及其價(jià)值，自主地決定自己的行為和言論。沉默權(quán)制度的本質(zhì)不是賦予被告人或犯罪嫌疑人不說話的權(quán)利，而是賦予其在自由意志支配下說話的權(quán)利，不受任何外在的壓迫。其不僅強(qiáng)調(diào)不得對(duì)被追訴方課以協(xié)助訴追一方追究其刑事責(zé)任的義務(wù)，而且還賦予了被追訴方與控訴方抗衡的手段，以實(shí)現(xiàn)平等與公平，充分體現(xiàn)了對(duì)“人”本身的重視，體現(xiàn)了對(duì)人主體性的尊重，對(duì)被追訴者人格的尊重。

2．沉默權(quán)制度有利于從程序上平衡控辯雙方訴權(quán)，優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)。

在現(xiàn)代混合式訴訟模式下，刑事訴訟實(shí)行控、辯、審三角結(jié)構(gòu)，控訴方、辯護(hù)方地位平等，相互對(duì)抗，法官居中，在雙方的對(duì)抗中發(fā)現(xiàn)“真實(shí)”，進(jìn)行裁判，以此來保證訴訟程序的公平與結(jié)果的公正。這里，控辯雙方力量的平衡無疑有利于對(duì)抗的公平性，有利于法院做出公正的判決。而在這一法律關(guān)系中，作為控訴方的國家機(jī)關(guān)，以國家權(quán)力為后盾有充足的經(jīng)費(fèi)為保障，擁有多種強(qiáng)制的權(quán)力，專業(yè)的人員，較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力，先進(jìn)的設(shè)備以及相當(dāng)?shù)募夹g(shù)手段，其力量是非常強(qiáng)大的，而相對(duì)于國家這一強(qiáng)大的主體而言，作為被追訴方的犯罪嫌疑人、被告人，一般勢單力薄，處于人身自由被限制的狀態(tài)，處于弱者的地位。若強(qiáng)加其如實(shí)供述和協(xié)助偵查機(jī)關(guān)破案的義務(wù)，無疑使雙方力量更加的懸殊。所以，為了增強(qiáng)犯罪嫌疑人、被告人與國家抗衡的力量，各國一般賦予了他們包括辯護(hù)權(quán)、上訴權(quán)等在內(nèi)的一系列廣泛的訴訟權(quán)利，這其中，沉默權(quán)就是最重要的一項(xiàng)。這也就是說，沉默權(quán)的實(shí)際效用乃是為了增強(qiáng)辯護(hù)方的力量，達(dá)到控辯平衡、程序公正的目的。即使沉默權(quán)不能從根本上改變雙方力量不平衡的現(xiàn)實(shí)，但其賦予了犯罪嫌疑人或者被告人對(duì)抗偵查和控訴的一項(xiàng)訴訟防御權(quán)利，防止對(duì)方越權(quán)侵害，從而增強(qiáng)了被追訴者與控訴方相抗衡的能力，從而平衡控辯雙方訴權(quán)，優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)，使法院最后的判決做到公正公平，大幅度降低錯(cuò)案的產(chǎn)生。

3．沉默權(quán)制度在一定程度上可以抑制“刑訊逼供”。

沉默權(quán)制度是被追訴者面對(duì)追訴機(jī)關(guān)時(shí)的防御手段，其消極作用在于被追訴者在面對(duì)警察訊問時(shí)有保持沉默，不自證其罪的權(quán)利，而其積極作用在于違反沉默權(quán)規(guī)則所獲得的被告人陳述，被告人有權(quán)請求不將其作為定案的根據(jù)。被告人供述不僅是一項(xiàng)法定證據(jù)，更是偵查機(jī)關(guān)破案的捷徑，各國偵查人員為了獲取口供常采取威脅、引誘、欺騙甚至刑訊逼供等手段。針對(duì)這種情況，各國紛紛確立沉默權(quán)制度加以抑制。首先，沉默權(quán)制度的確立使偵查人員在采取強(qiáng)制取證時(shí)找不到“法律”上的依據(jù)。其次，就算偵查人員沖破被告人沉默的防線，其所獲得的被告人供述一樣可以以違反沉默權(quán)制度的理由不作為證據(jù)使用，結(jié)果仍然是費(fèi)力不討好。

（二）沉默權(quán)制度的弊端

如同任何事物具有兩面性一樣，沉默權(quán)制度也不例外。它雖然具有上述的優(yōu)點(diǎn)和長處，但仍然不能避免現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生一系列的弊端。因此，對(duì)于這一制度應(yīng)當(dāng)辨證看待，即不應(yīng)抱有不切實(shí)際的幻想，也不能流于過于世俗的偏見。

1．理論上對(duì)沉默權(quán)的批評(píng)。事實(shí)上，在沉默權(quán)的產(chǎn)生之初，就褒貶不一，存在著廣泛的爭議。例英國著名法學(xué)家邊沁就曾激烈地反對(duì)過沉默權(quán)，他認(rèn)為，一，自證其罪并不比其他人作證更殘忍；二，要求被告人自證其罪并沒有什么不公平；三，沉默權(quán)只會(huì)保護(hù)有罪的人，而對(duì)無罪的人沒有什么價(jià)值。他把沉默權(quán)稱為“人的思想所曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)的最有害和最荒謬的規(guī)則之一”，并且以諷刺的口吻說：“如果每個(gè)級(jí)別的罪犯聚集在一起，并且按他們的愿望設(shè)計(jì)出一種制度，為了保護(hù)他們的安全，除了這項(xiàng)規(guī)則作為首選，還會(huì)是什么？無罪者絕對(duì)不會(huì)利用這項(xiàng)規(guī)則，無罪者絕對(duì)會(huì)主張說出來的權(quán)利，就像有罪者援引沉默權(quán)一樣”。[11]（P299）他認(rèn)為沉默權(quán)的產(chǎn)生是偶然的，不能由于禁止拷問而將一切正常的訊問都予以禁止。美國法學(xué)家龐德接受了邊沁的思想，并在20世紀(jì)初期，在不否認(rèn)沉默權(quán)在歷史上產(chǎn)生的必然性的前提下，認(rèn)為沉默權(quán)已經(jīng)失去了繼續(xù)存在的理由，因?yàn)槌聊瑱?quán)不能幫助無罪的人，倒是職業(yè)罪犯通過律師濫用這一權(quán)利。[11]（P299）

當(dāng)然，即使在美國，對(duì)于沉默權(quán)也沒有統(tǒng)一的說法，比如在“米蘭達(dá)訴亞利桑那州”案中就是以5：4的微弱多數(shù)獲得通過的。當(dāng)時(shí)持反對(duì)態(tài)度的科拉克等法官認(rèn)為，“法院在很大程度上忽視的是這一規(guī)則的危害——毫無疑問，法院的新規(guī)則將會(huì)極大地減少被告人自白的數(shù)量。”另外，美國律師協(xié)會(huì)刑事司法標(biāo)準(zhǔn)道德委員會(huì)主席戈德斯托克也說，“我認(rèn)為憲法中不應(yīng)當(dāng)規(guī)定沉默權(quán)，我找不到在刑事訴訟中有什么理由實(shí)行沉默權(quán)。沉默權(quán)不僅給執(zhí)法人員制造麻煩，而且對(duì)公眾也不利，警察不得不采取另外的辦法來解決問題，反而侵犯了公民的權(quán)利。

對(duì)于上述沉默權(quán)的觀點(diǎn)，有的顯屬過激，但其中揭示的關(guān)于沉默權(quán)的弊端還是客觀的，沉默權(quán)的缺陷和消極影響是不容忽視的。

2．沉默權(quán)降低了訴訟效率，不能有效地懲罰犯罪。被告人供述是偵查人員查明案件事實(shí)的捷徑，而沉默權(quán)賦予被追訴者沉默的權(quán)利，從而堵塞了這條捷徑。偵查人員所擁有的訊問權(quán)實(shí)際上是名存實(shí)亡，與口供相連帶的各種潛在的證據(jù)也只能完全依靠現(xiàn)有的偵查技術(shù)以及偵查人員的專業(yè)能力來獲得，從而大大減慢偵查進(jìn)程，甚至使偵查工作停滯不前。沉默權(quán)與經(jīng)濟(jì)訴訟原則之間有著不可調(diào)和的矛盾，是訴訟效率的天敵。

沉默權(quán)制度確立以后，如果犯罪嫌疑人、被告人主張行使沉默權(quán)，對(duì)偵查、起訴、審判人員的訊問不予回答，這時(shí)辦案人員就必須停止訊問，轉(zhuǎn)而進(jìn)行其他證據(jù)的調(diào)查。如果難以查到其他相關(guān)證據(jù)，案件真實(shí)無法查明，就不得不把犯罪嫌疑人、被告人予以釋放，而此時(shí)倘若該犯罪嫌疑人、被告人是真正的犯罪實(shí)施者的話，那么就無疑會(huì)導(dǎo)致放縱犯罪的發(fā)生，妨礙了為被害人伸張正義。

3．沉默權(quán)必然增加訴訟成本。如果一旦被追訴者采取沉默的態(tài)度來對(duì)待偵查人員的訊問，那么偵查人員就只能自己去花時(shí)間，花精力，通過大量的人力、物力和財(cái)力去尋找線索，查找證據(jù)，了解案情，而這些證據(jù)本可能從被追訴者口中獲得線索。因此，沉默權(quán)制度的建立必然會(huì)導(dǎo)致訴訟成本的增加。

4．沉默權(quán)不能從根本上遏制刑訊逼供。筆者在前述沉默權(quán)制度的優(yōu)點(diǎn)時(shí)曾提到，沉默權(quán)制度在一定程度上具有抑制刑訊逼供的作用。但是，理論與實(shí)踐總是存在一定的差距，由于客觀各種原因的存在，再加上“道高一尺，魔高一丈”，偵查人員總能想出各種手段、各種理由來規(guī)避法律上的責(zé)任。因此，沉默權(quán)本身不是醫(yī)治刑訊逼供的靈丹妙藥。要使沉默權(quán)制度真正起到抑制刑訊逼供的作用，就必須對(duì)其進(jìn)行充分的完善，建立配套的機(jī)制，彌補(bǔ)存在的漏洞。

司法所追求的不僅是公正的實(shí)現(xiàn)，更需要以一種看得見的程序正義的方式來實(shí)現(xiàn)。且不說罪犯也理應(yīng)有自己的人身權(quán)利，在法院沒有最終定罪之前，任何犯罪嫌疑人都無法認(rèn)定為案件真兇，那么，他們保持沉默的權(quán)利，就不應(yīng)該受到非法侵害。倘若這樣近在咫尺的司法秩序都不能夠得到遵守，那么那些“永恒的正義”便注定只能成為正義的烏托邦。需要注意的是，美國人之所以能夠接受“米蘭達(dá)警告”，能夠忍受米蘭達(dá)規(guī)則所帶來的副作用，正是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，法律首先需要鉗制的應(yīng)該是公權(quán)力，其次才是危及社會(huì)的犯罪分子。公權(quán)力一旦脫韁，其對(duì)社會(huì)的危害遠(yuǎn)甚于個(gè)人犯罪。放過真兇，不過是讓正義遲到；而動(dòng)用公權(quán)機(jī)器濫殺、錯(cuò)殺無辜，則直接讓正義變形乃至貶值。公權(quán)力之所以為“公”，不僅是一種身份的表征，更在于他們理應(yīng)對(duì)公平正義進(jìn)行不懈追逐。倘若偏離航向、濫用權(quán)力維護(hù)所謂“永恒的正義”，就極可能將一些守法公民的合法權(quán)利也推入罪惡的深淵。屆時(shí)，即使它維護(hù)了一百次正義，也無法抵銷一次不義帶給人們的傷害。

5．在一些重大的恐怖性犯罪、有組織性犯罪的案件中，沉默權(quán)也往往會(huì)被這些“職業(yè)罪犯”所濫用，從而使其逃避法律的懲罰。

沉默權(quán)制度的弊端是客觀存在的，對(duì)此我們應(yīng)該有足夠的認(rèn)識(shí)，以防止它的消極影響。

三、對(duì)沉默權(quán)制度的限制

隨著沉默權(quán)制度普遍適用，其固有的弊端日益凸顯，于是，一些國家紛紛采取了對(duì)沉默權(quán)的限制措施。而首先限制沉默權(quán)并采用限制力度較大的國家恰恰是沉默權(quán)的發(fā)源國以及最強(qiáng)化沉默權(quán)實(shí)施的國家，從而使得沉默權(quán)制度發(fā)生了一些變化。

1．美國對(duì)沉默權(quán)的限制。20世紀(jì)70年代以來，美國對(duì)沉默權(quán)先后通過若干判例和規(guī)定進(jìn)行限制。首先，法官在排除警方違反“米蘭達(dá)規(guī)則”獲得的證據(jù)時(shí)，態(tài)度較以前趨向?qū)捤伞１憩F(xiàn)為對(duì)“米蘭達(dá)規(guī)則”出于質(zhì)疑目的的例外。這一規(guī)則確立于1971年的哈里斯訴紐約州一案。美國聯(lián)邦最高法院中多數(shù)派意見認(rèn)為，為質(zhì)疑被告人作為證人的可信而采用的未宣讀米蘭達(dá)忠告的情況下獲得的陳述并不違反“米蘭達(dá)規(guī)則”，因?yàn)?，米蘭達(dá)訴亞利桑那州一案中的陳述是用來證明被告人有罪的，不是用來質(zhì)疑證人誠實(shí)性的。在1990年的詹姆斯訴伊利諾斯州一案中，最高法院再次強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，它不允許把執(zhí)法人員違反“米蘭達(dá)規(guī)則”獲得的被告人陳述用于對(duì)被告方其他證人的質(zhì)疑。在哈里斯訴紐約州一案中，美國最高法院還裁定，如果警方在沒有告知沉默權(quán)的情況下獲得的口供在其他方面看來是真實(shí)可靠的，那么他雖然不能直接用作證明被告人有罪的證據(jù)，但是可以用作對(duì)被告人在法庭上做出的與先前供述相矛盾的陳述進(jìn)行質(zhì)疑的證據(jù)。

其次，對(duì)于美國憲法第五修正案規(guī)定的“任何人??不得被強(qiáng)迫在任何刑事訴訟中作為反對(duì)自己的證人”中的“證人”的解釋，法官傾向于狹義，即僅指證言而不包括物證。也就是說，對(duì)于警方違反“米蘭達(dá)規(guī)則”而獲得的被告人的供述不能采用，但由此獲得的物證則有可能獲準(zhǔn)采用。因?yàn)楹笳邔儆趹椃ǖ谒男拚敢?guī)范的行為。

再次，警方對(duì)于犯罪嫌疑人進(jìn)行抽血和提取指紋等活動(dòng)也不必遵循“米蘭達(dá)規(guī)則”，而可以適用搜查的規(guī)則，即只要有正當(dāng)理由并辦理了一定的手續(xù)就可以強(qiáng)制執(zhí)行，而不必事前征得嫌疑人的同意。

最后，法院的判決還確立了適用“米蘭達(dá)規(guī)則”的例外情況。這包括：最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外；善意的例外；獨(dú)立來源的例外；因果聯(lián)系削弱的例外等。其中，最重要的是基于公共安全的例外和基于緊急情況的例外。這兩種例外，源于1984年的紐約州訴夸爾斯（New York v．Quarles）一案。該持槍強(qiáng)奸案的嫌疑人在一家超市被警察抓獲后，警察在沒有向其宣讀“米蘭達(dá)規(guī)則”的情況下，就問他“槍在哪里”，隨后，警察據(jù)其指點(diǎn)在超市的一個(gè)空紙箱內(nèi)找到手槍。嫌疑人遂供認(rèn)了自己的罪行。但在法庭上，辯護(hù)律師指責(zé)警察沒有在訊問前告知嫌疑人有權(quán)保持沉默，違反了“米蘭達(dá)規(guī)則”，因此要求法庭排除“毒樹之果”。審判法官接受了辯護(hù)人的意見，宣布找到的手槍和被告人的有罪供述都不能作為證據(jù)被采用。對(duì)此裁定，公訴方不服，一直上訴到美國最高法院。最高法院推翻了原裁定，確認(rèn)警察在“緊急狀態(tài)”下，或者出于“公共安全”的考慮或要求，可以不遵守“米蘭達(dá)規(guī)則”。[7]（P16）

上世紀(jì)末本世紀(jì)初，美國迪克森訴合眾國（Dick-son v．United States）一案，則引發(fā)了人們對(duì)沉默權(quán)的進(jìn)一步關(guān)注。該案中，迪克森被指控犯有搶劫銀行等罪行。辯護(hù)律師以聯(lián)邦調(diào)查局特工人員沒有在審訊前告知迪克森有權(quán)保持沉默為由，要求法院排除被告人的有罪供述。聯(lián)邦地方法院支持了辯護(hù)方的請求。公訴方上訴后，聯(lián)邦第四巡回法院推翻了地區(qū)法院的裁定，理由是該案的具體情況可以表明，迪克森的供述是自愿做出的，而根據(jù)國會(huì)《1968年綜合犯罪法》規(guī)定，采用被告人供述的標(biāo)準(zhǔn)是自愿性原則，告知沉默權(quán)并不是必須遵守的規(guī)則。辯護(hù)方不服，又將官司打到最高法院。最高法院經(jīng)調(diào)卷并聽取雙方的意見，9名大法官于2000年6月26日，以7比2的票數(shù)否定了聯(lián)邦第四巡回區(qū)上訴法院的裁定。該案雖然在表面上維護(hù)了“米蘭達(dá)規(guī)則”，但同時(shí)也使人們進(jìn)一步看到，即使在美國的法律和司法實(shí)踐中，“米蘭達(dá)規(guī)則”也不是人們一致接受的原則，也有相當(dāng)強(qiáng)烈的反對(duì)意見。

2．英國對(duì)沉默權(quán)的限制。在英國，對(duì)于沉默權(quán)限制的討論，最早開始于20世紀(jì)70年代。在當(dāng)時(shí)，面對(duì)具有現(xiàn)代化特征的暴力犯罪、黑社會(huì)犯罪、恐怖主義犯罪及各種智能犯罪，越來越多的英國法官對(duì)普通法中有關(guān)保障沉默權(quán)的規(guī)則感到不滿，認(rèn)為這一規(guī)則實(shí)際上使得被告人受到了不適當(dāng)?shù)钠唬绕涫潜辉S多職業(yè)犯罪加以利用，以逃脫法律的制裁。在這種情況下，英國刑事法修改委員會(huì)在1971年提出的一項(xiàng)報(bào)告中建議：如果被告人在警察提問時(shí)不回答警察的提問，而警察所提的問題又是被告在法庭辯護(hù)時(shí)所依據(jù)的事實(shí)，那么對(duì)當(dāng)初被告的沉默，法庭可以做出對(duì)他不利的推斷；如果被告在審判過程中拒絕作證，也應(yīng)當(dāng)對(duì)此做出對(duì)被告不利的推斷。但是，這一建議提出后，遭到了廣泛的批評(píng)。反對(duì)者認(rèn)為，這一原則是對(duì)無罪推定原則的違背，也是對(duì)控訴方舉證責(zé)任的弱化，標(biāo)志著證明責(zé)任在向被告方轉(zhuǎn)移，所以這個(gè)建議沒有在英國得到立即的采納。到1982年，英國刑事法修改委員會(huì)再次建議：（1）受到警察詢問的被告人，如果沒有提及他在審判中為己辯護(hù)的事實(shí)，法庭可以在決定爭議時(shí)，做出適當(dāng)?shù)耐普摚聊瑧?yīng)被視為不利被告證據(jù)的事實(shí)；（2）對(duì)被告人享有沉默權(quán)的告知應(yīng)被廢除，代之以提醒被告人——如果你不提及打算在以后的審判中用來為自己辯護(hù)的事實(shí)，這可能會(huì)對(duì)你產(chǎn)生不利的影響；（3）被告人不經(jīng)過宣誓提供證言的權(quán)利應(yīng)當(dāng)廢除，應(yīng)當(dāng)要求被告人在進(jìn)行口頭宣誓后提供證據(jù)；被告人可以拒絕這樣做，但法官和陪審團(tuán)對(duì)此可以做出適當(dāng)?shù)耐普?，此拒絕行為也應(yīng)被視為對(duì)被告人不利的證據(jù)的事實(shí)。但是由于該建議對(duì)沉默權(quán)的限制力度過大，它在以后的幾年內(nèi)未能得到完全的采納。只是在1987年，英國才頒布了一部《刑事審判法》，按照該法第2條的規(guī)定，在反嚴(yán)重欺詐辦公室的官員調(diào)查欺詐案件的過程中，接受詢問的犯罪嫌疑人如果在沒有合理理由的情況下拒絕回答提出的問題或者說謊，這本身就構(gòu)成犯罪并可被判處短期監(jiān)禁刑。再之后，由于北愛爾蘭共和軍實(shí)施的恐怖犯罪日益加劇，暴力案件頻發(fā)，英國朝野上下出現(xiàn)了強(qiáng)烈要求打擊上述犯罪的呼聲，而沉默權(quán)作為被告人享有的一項(xiàng)重要權(quán)利，就首當(dāng)其沖地成了人們批評(píng)的對(duì)象。鑒于此，英國政府于是決定采納上述刑事法修改委員會(huì)的建議，與1988年通過了《刑事證據(jù)法令》，對(duì)于沉默權(quán)予以限制，但這些規(guī)定僅僅適用于英國北愛爾蘭地區(qū)的恐怖主義犯罪。

1993年10月，內(nèi)務(wù)大臣霍華德在保守黨的會(huì)議上宣稱，英國政府絕對(duì)限制沉默權(quán)，這是作為懲治嚴(yán)重刑事犯罪的刑事司法改革一攬子計(jì)劃的一部分而提出的，并決定在以下的三種犯罪中限制沉默權(quán)：一是有組織犯罪，如恐怖分子實(shí)施的暴力犯罪；二是武裝搶劫等職業(yè)性犯罪；三是商業(yè)欺詐等智能型嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪。對(duì)于后者，在1987年《刑事審判法》中已經(jīng)有了規(guī)定。對(duì)于前兩類犯罪中的沉默權(quán)應(yīng)否予以限制，贊成與反對(duì)的呼聲都很大，爭論的焦點(diǎn)集中在：能否從審判前被告人保持沉默中得出其不利的結(jié)論，以及這些推論能否在陪審團(tuán)面前進(jìn)行評(píng)論。盡管對(duì)沉默權(quán)應(yīng)予以限制尚存較大的爭議，英國議會(huì)還是于1994年11月通過了《刑事審判與公共秩序法》，把前述有關(guān)北愛爾蘭的規(guī)定適用與不列顛本土，對(duì)沉默權(quán)規(guī)則進(jìn)行了較大的改革。該法第34～37條規(guī)定了四種情形，當(dāng)被告人在偵查和審判中毫無理由地保持沉默時(shí)，法官和陪審團(tuán)可以據(jù)此對(duì)其做不利推定。這四種情形是：（1）被告方使用所謂的“伏兵辯護(hù)”，即在調(diào)查階段，犯罪嫌疑人在警察或其他負(fù)有調(diào)查與檢控職責(zé)的官員訊問時(shí)不告訴他們某一個(gè)被合理地要求應(yīng)當(dāng)提及的事實(shí)，而在法庭審判階段，被告方卻在法庭辯護(hù)時(shí)又將這一事實(shí)作為辯護(hù)理由；（2）如果被告人在法庭審判并經(jīng)法院傳喚讓其辯護(hù)作證時(shí)，無正當(dāng)理由不作證或不回答法庭提出的問題；（3）當(dāng)嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕處發(fā)現(xiàn)可疑的物品或痕跡，而嫌疑人未回答警察對(duì)這些物品和痕跡的詢問時(shí)；（4）對(duì)于明顯的嫌疑事實(shí)，如嫌疑人在案件發(fā)生時(shí)或案發(fā)相近時(shí)出現(xiàn)于現(xiàn)場，并因此而被逮捕，如果嫌疑人對(duì)當(dāng)時(shí)在場的原因未能做出解釋時(shí)。需要注意的是，英國法律為切實(shí)保障被告人的沉默權(quán)，曾長期禁止起訴方在法庭上就被告人的沉默態(tài)度做出不利于被告人的評(píng)論，也不允許法官和陪審團(tuán)在審判中因?yàn)楸桓嫒吮３殖聊龀霾焕谄涞耐茢??！缎淌聦徟信c公共秩序法》打破了這樣一種既定的格局，含蓄地要求被告人針對(duì)指控就自己的某些行為做出說明。如果一味保持沉默，拒絕解釋，那么則可能承擔(dān)不利于自己的后果。

根據(jù)英國內(nèi)政部研究與統(tǒng)計(jì)局的跟蹤調(diào)查，英國這部《刑事審判與公共秩序法》出臺(tái)后，對(duì)于英國的沉默權(quán)制度產(chǎn)生了重要的影響。1997年12月公布的首期調(diào)查結(jié)果表明，在警察詢問期間行使沉默權(quán)的嫌疑人（包括完全沉默和對(duì)部分問題拒絕回答兩種情況），較之于該法實(shí)施以前大為減少了；而與此相反的是，受到嚴(yán)重犯罪指控的犯罪嫌疑人和被告人較之于其他的被追訴者，行使沉默權(quán)的頻率反而更高。這就是說，該法的通過，一方面使一般刑事犯罪的被追訴者由于懼怕受到“不適當(dāng)?shù)耐茢唷倍鴾p少了沉默權(quán)的行使；另一方面，對(duì)于受到嚴(yán)重犯罪指控的被追訴者為了保護(hù)自己的利益或者出于對(duì)這種限制的本能排斥，卻較多的行使了沉默權(quán)。因此，1998年9月，英國為了更加有效地偵破和懲罰恐怖犯罪，又通過了《刑事審判〈恐怖與密謀〉法》，對(duì)于恐怖案件中的沉默權(quán)問題做了進(jìn)一步的限制。1998年，英國通過了《人權(quán)法》，該法把《歐洲人權(quán)公約》有關(guān)規(guī)定引入英國國內(nèi)法，可以由法院在判決中直接引用。這樣英國對(duì)沉默權(quán)的限制將會(huì)面臨著一次挑戰(zhàn)；同時(shí)，盡管從總體上看，英國在限制沉默權(quán)方面進(jìn)行了大刀闊斧的改動(dòng)，限制沉默權(quán)的規(guī)定并沒有完全否定被告人所享有的沉默權(quán)，也絕非強(qiáng)迫被告人做出某一陳述或供述，而是要求他在法定的特殊情況下負(fù)有一定的解釋和說明的義務(wù)；被告人即使沒有或者拒絕履行這些義務(wù)，法庭或者陪審團(tuán)也不能以此作為對(duì)被告人定罪的唯一根據(jù)。這是限制沉默權(quán)的性質(zhì)。

3．其他國家對(duì)沉默權(quán)的限制。在愛爾蘭，1922年《特別權(quán)利法》對(duì)于恐怖犯罪的嫌疑人的權(quán)利（包括沉默權(quán)）做了限制；1931年通過憲法修正案的形式確定了在押嫌疑人在特定情形下的如實(shí)回答義務(wù)；為了落實(shí)憲法原則，1939年的《國事罪法》又做了相關(guān)規(guī)定。為了對(duì)付日趨嚴(yán)重的恐怖犯罪和毒品犯罪，1984年12月6日通過的愛爾蘭《刑事審判法》，對(duì)沉默權(quán)規(guī)定進(jìn)行了全面修改。該法規(guī)定：不論嫌疑人是否被逮捕，對(duì)其人身、衣服或其持有品上黏附的物品或痕跡，或者對(duì)其為什么在特定的時(shí)間出現(xiàn)在特定的地點(diǎn)，沒有在警察詢問過程中做出解釋的，法院可以做出不利于他的結(jié)論；同時(shí)，凡無正當(dāng)理由沒有或拒絕向警察提供如何獲得火藥或彈藥的信息，以犯罪論處，可判處罰金或監(jiān)禁。這對(duì)英國限制沉默權(quán)的立法也產(chǎn)生了影響。

在日本，二戰(zhàn)后受美國影響，日本在憲法中對(duì)沉默權(quán)予以了肯定，而且，戰(zhàn)后新的刑事訴訟法規(guī)定了徹底的沉默權(quán)制度，廢除了“審問被告人的程序”，將“質(zhì)問被告人”置于證據(jù)調(diào)查結(jié)束之后。因而造成日本檢察機(jī)關(guān)和警察機(jī)關(guān)的不便和不滿。在警、檢雙方的要求下，1953年，日本對(duì)其1949年1月1日起實(shí)施的刑事訴訟法第198條第2款得規(guī)定由“進(jìn)行前項(xiàng)調(diào)查時(shí)，應(yīng)預(yù)先告知嫌疑人，得拒絕供述之意旨”，修改為：“進(jìn)行前項(xiàng)調(diào)查時(shí)，應(yīng)預(yù)先告知嫌疑人，無必要違反自己意思而為供述之意旨”。對(duì)于審判階段，該法291條2項(xiàng)規(guī)定：“審判長在起訴書宣讀完畢后，應(yīng)告知被告人得始終保持沉默，得對(duì)各項(xiàng)質(zhì)問拒絕陳述，并告知其他在法院規(guī)則中所規(guī)定的旨在保護(hù)被告人權(quán)利的必要事項(xiàng)，然后給予被告人及辯護(hù)人關(guān)于被告案件的陳述機(jī)會(huì)”。

在法國，原刑事訴訟法第114條規(guī)定：“被控告人初次出庭時(shí)，預(yù)審審判官應(yīng)該查明他的身份，使他明確知道指控他的每一罪行，還要告知他有不供述的自由。這一告知應(yīng)當(dāng)記明于筆錄”。[12]（P39）但是經(jīng)1993年8月24日修訂的法國刑事訴訟法第116條規(guī)定：“在第一次訊問時(shí)，預(yù)審法官應(yīng)查明被審查人的身份，公開告知他因之而受審查的每一事實(shí)，以及這些行為的法律性質(zhì)。這些事實(shí)及其法律性質(zhì)的告知應(yīng)載入筆錄”[12]（P387）。有關(guān)沉默權(quán)的規(guī)定有以前的絕對(duì)向著相對(duì)轉(zhuǎn)化。

在加拿大，1993年修訂的《證據(jù)法》第5條第1款規(guī)定：“證人不得以回答可能致罪??為由拒絕回答提問?！钡?款又補(bǔ)充規(guī)定：“如果證人以可能致其有罪??為由拒絕回答問題，而且若非根據(jù)本法??該證人本應(yīng)被免予回答提問，那么即使此人依據(jù)本法??被強(qiáng)迫回答，其回答亦不得在此后的任何形式審判或其他刑事程序中被使用或采納為于其不利的證據(jù)，除非他被控在此作證中犯有偽證罪”。該證據(jù)法的“判例注釋”也明確指出：“本條規(guī)定廢除了普通法上的拒絕自證有罪的權(quán)利??”。[12]（P1233－1234）該規(guī)定婉轉(zhuǎn)表達(dá)的實(shí)際意思是：包括犯罪嫌疑人在內(nèi)的任何“證人”都不能以沉默權(quán)為由拒絕回答問題，至于回答是否能作證據(jù)使用，需根據(jù)案件的具體情況而定——盡管其回答一般不能在審判中用作證據(jù)。顯然，這一規(guī)定大有挑戰(zhàn)沉默權(quán)制度之勢。

在新加坡，1976年通過了《刑事訴訟修改法》（1977年月日生效），廢除了原來對(duì)于嫌疑人的兩次警告程序，只要求警察在正式指控時(shí)或正式通知嫌疑人他可能受到起訴時(shí)提出沉默權(quán)警告以及告訴嫌疑人行使沉默權(quán)的不利后果；同時(shí)，該法還廢除了被告人不經(jīng)宣誓向法庭進(jìn)行陳述的權(quán)利，賦予了法院就被告人拒絕作證做出不利推論的權(quán)利，規(guī)定法官在確認(rèn)控方案件“表面上成立”時(shí)應(yīng)當(dāng)要求被告人進(jìn)行辯護(hù)，同時(shí)警告被告人拒絕作證的不利后果。

沉默權(quán)制度的變革是注重程序正義的英美法系和注重實(shí)體正義的大陸法系相互作用的結(jié)果。早期，在英美法系國家認(rèn)為，程序價(jià)值獨(dú)立于判決結(jié)果，只有當(dāng)程序價(jià)值得到保障，那些利益受到直接程序結(jié)果直接影響的人才能被視為受到了基本公正的對(duì)待，經(jīng)過這樣的法律程序所得出的實(shí)體結(jié)果才能夠被視為是公正的。這種純粹的程序正義隨著時(shí)代的發(fā)展在實(shí)踐中導(dǎo)致極端，英美國家重新審視沉默權(quán)的價(jià)值，通過對(duì)沉默權(quán)的限制性規(guī)定，力圖在保障被告人、犯罪嫌疑人的人權(quán)和懲罰犯罪，維護(hù)社會(huì)公益這兩方面尋求平衡。任何權(quán)利都是相對(duì)的，倘不加以一定程度的限制，都會(huì)產(chǎn)生濫用的可能，沉默權(quán)也一樣。它既有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的“人權(quán)”，有時(shí)也會(huì)被一些有組織犯罪和重大案件的罪犯所利用，從而使他們逃避偵查與起訴，得不到應(yīng)有的處罰，這對(duì)被害方和社會(huì)整體利益來看，也是不公平的。從這個(gè)意義上講，對(duì)沉默權(quán)予以一定程度上的限制實(shí)際上是反映了對(duì)犯罪嫌疑人、被告人予以保障和有效地打擊犯罪之間的協(xié)調(diào)是一種價(jià)值均衡的結(jié)果。所以，以英國為代表的部分國家對(duì)于沉默權(quán)的態(tài)度，從最初的不承認(rèn)，到對(duì)后來肯定，再到現(xiàn)在的限制，正好走過了一個(gè)“否定之否定”的過程，反映了這些國家在此問題上的反思和斟酌，代表了沉默權(quán)的發(fā)展趨勢。

四、我國應(yīng)考慮的與沉默權(quán)相關(guān)的幾個(gè)問題

（一）從實(shí)際出發(fā)，尋求打擊犯罪和保障人權(quán)的平衡點(diǎn)

刑事訴訟的價(jià)值取向包括打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)兩個(gè)方面，通常，在二者不能兼顧的情況下，立法者便會(huì)權(quán)衡利弊，做出選擇。但是，也應(yīng)該看到，“打擊犯罪與保障公民權(quán)利”也非完全對(duì)立的。因此，如何有效地尋找“打擊犯罪與保障公民權(quán)利”二者的結(jié)合點(diǎn)，使之最大限度地保持平衡乃刑事訴訟法的關(guān)鍵。形式上，沉默權(quán)所追求的根本價(jià)值取向是保障公民的權(quán)利，但如同不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)打擊犯罪不利于沉默權(quán)的保障一樣，若一味地重視沉默權(quán)勢必也將有礙于對(duì)犯罪的打擊。

應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，對(duì)沉默權(quán)的取舍、限定、程度的把握以及實(shí)現(xiàn)的方式、步驟等的法律規(guī)定是與各國的歷史發(fā)展、傳統(tǒng)文化、經(jīng)濟(jì)狀況、民主法治的進(jìn)程、公民整體素質(zhì)和法律意識(shí)等一系列具體情況分不開的。不顧國際趨勢一意孤行固然不妥，但脫離國情盲目地照搬，從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端的做法也不可取。在沉默權(quán)的取舍上，我們應(yīng)處理好借鑒與移植的關(guān)系。也就是說，對(duì)于沉默權(quán)，我們的立足點(diǎn)應(yīng)該是借鑒而不是照搬。否則，不僅因脫離本國國情而不為社會(huì)所認(rèn)可，還可能適得其反。非洲國家借鑒西方國家刑法監(jiān)禁刑的結(jié)果就曾出現(xiàn)過這樣的情況：監(jiān)禁本是西方國家處置罪犯的最好方式，但被用在非洲社會(huì)后，卻失去了西方人認(rèn)同的恥辱含義。由于監(jiān)獄生活環(huán)境相對(duì)優(yōu)越，并可學(xué)習(xí)手藝，而且罪犯在監(jiān)外從事筑路等勞動(dòng)在當(dāng)?shù)赝ǔ１徽J(rèn)為是社會(huì)健壯男性值得驕傲的事情，故罪犯往往引以為豪。據(jù)說有人為此故意去犯罪，有的家長甚至教唆自己的兒子去犯罪。這使得監(jiān)禁刑在非洲社會(huì)常常背離監(jiān)禁本身和借鑒該制度的初衷。[13]（P358）對(duì)此，我們應(yīng)引以為戒。

（二）沉默權(quán)是無罪推定原則的固有內(nèi)涵

“無罪推定”作為現(xiàn)代刑事訴訟的一項(xiàng)基本原則，對(duì)刑事訴訟基本人權(quán)的保障發(fā)揮著重要的作用。它最早起源于1764年意大利著名法學(xué)家貝卡利亞所著的《論犯罪與刑罰》一書。1789年，法國的《人權(quán)宣言》規(guī)定，“任何人在未被宣告為犯罪之前應(yīng)被推定為無罪”，這是無罪推定原則在法律上的首次確認(rèn)。之后，這一原則在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利及政治權(quán)利國際公約》等一系列國際法律文件中得到確認(rèn)。一般而言，“無罪推定”原則的完整含義包括四層：（1）在訴訟地位上，犯罪嫌疑人、被告人在被正式地定罪之前應(yīng)處于無罪的訴訟地位；（2）在舉證責(zé)任上，證明被告人有罪的責(zé)任由控訴方承擔(dān)，這表現(xiàn)為在公訴案件中由公訴人，在自訴案件中由自訴人承擔(dān)，犯罪嫌疑人、被告人不承擔(dān)任何證明自己有罪或者無罪的責(zé)任；（3）在訴訟權(quán)利上，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)等在內(nèi)的一系列廣泛的訴訟權(quán)利；（4）“罪疑，有利于被告人”，“疑罪從無”，“疑罰從輕”，當(dāng)案件發(fā)生疑難時(shí)，應(yīng)做有利于被追訴一方的解釋。所以，從這個(gè)意義上，“無罪推定”原則包含了沉默權(quán)的精神，或者說，沉默權(quán)制度是“無罪推定”原則的派生內(nèi)容之一，或者說是“無罪推定”原則的直接體現(xiàn)。因此，只有在法律正式確立了“無罪推定”原則的前提下，沉默權(quán)才能有實(shí)際意義。

（三）應(yīng)刪除現(xiàn)行法律中“如實(shí)回答”的義務(wù)規(guī)定

我國《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”，這意味著立法對(duì)刑事被追訴者強(qiáng)加了如實(shí)回答的義務(wù)。對(duì)于沉默權(quán)與我國對(duì)犯罪嫌疑人強(qiáng)制的“如實(shí)回答”的義務(wù)兩者之間的關(guān)系問題，很多學(xué)者都有過研究和討論。主要爭議點(diǎn)在于兩者是否完全背道而馳。持非矛盾觀點(diǎn)者認(rèn)為，立法對(duì)于刑事被追訴者“如實(shí)回答”義務(wù)的規(guī)定只是一種宣言式的法律忠告，并沒有具體的措施實(shí)施，即沒有對(duì)被追訴者非如實(shí)回答應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，從而缺乏實(shí)質(zhì)意義。而認(rèn)為二者對(duì)立的觀點(diǎn)則認(rèn)為，雖然法律沒有直接對(duì)非如實(shí)回答的法律后果進(jìn)行規(guī)定，但依照“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的政策，以及我國刑法大幅度的法定刑范圍，加之我國所實(shí)施的自由心證的裁判主義，法官對(duì)于被追訴者非如實(shí)供述的情節(jié)會(huì)以“酌定情節(jié)”在量刑時(shí)予以考慮，因此在實(shí)質(zhì)上被追訴者違反“如實(shí)回答”的義務(wù)是要承擔(dān)不利后果的。[14]

應(yīng)該說，上述法律強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)偵查人員的提問，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)“如實(shí)”回答，而不是“應(yīng)當(dāng)回答”，這就意味著，犯罪嫌疑人似乎享有選擇回答與否的權(quán)利，但其一旦行使了回答的權(quán)利，接踵而來的便是負(fù)有“如實(shí)”回答的義務(wù)。不管我國法律對(duì)“如實(shí)回答”的義務(wù)是否規(guī)定了懲罰措施，但“如實(shí)回答”的義務(wù)要求，不僅容易誤導(dǎo)偵查人員強(qiáng)求犯罪嫌疑人的口供，而且事實(shí)上也為訊問權(quán)的濫用提供了充實(shí)的法律依據(jù)。一方面口供的作用。首先在于通過口供引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)線索，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)；其次，通過口供司法機(jī)關(guān)可以印證其他證據(jù)，從而確認(rèn)案件事實(shí)?？诠┑倪@種特殊作用，導(dǎo)致了實(shí)踐中對(duì)口供的過于倚重，而“如實(shí)回答”的法律規(guī)定，則無異于為司法人員提取口供提供了法律依據(jù)。立法與實(shí)踐的相互作用，加大了司法人員對(duì)口供的依賴。另一方面，雖然我國法律禁止刑訊逼供，但是實(shí)踐中，口供的特殊作用和價(jià)值，又使司法人員不惜鋌而走險(xiǎn)，通過刑訊的捷徑來獲取證據(jù)，導(dǎo)致被告人的人權(quán)遭到摧殘，冤錯(cuò)案件接二連三。從一定意義上說，“如實(shí)回答”義務(wù)的強(qiáng)加反而成了警方進(jìn)行刑訊逼供的手段。筆者并不主張犯罪嫌疑人，被告人不應(yīng)該“如實(shí)回答”司法人員的訊問，只是認(rèn)為，我們更應(yīng)該關(guān)注的是犯罪嫌疑人，被告人的“如實(shí)回答”應(yīng)當(dāng)是基于自愿基礎(chǔ)之上，而非強(qiáng)迫性的，而我國對(duì)于“如實(shí)回答”的自愿性缺乏有效的保障機(jī)制和法律措施，因此，若我國對(duì)這種“如實(shí)回答”不能建立在公平，自愿基礎(chǔ)上，沒有如同他國確立相應(yīng)的法律配套措施，則應(yīng)基于人權(quán)的保障，去除犯罪嫌疑人，被告人“如實(shí)供述”義務(wù)。

（四）對(duì)于沉默權(quán)與禁止刑訊逼供的權(quán)衡

如果規(guī)定了沉默權(quán)，就意味著控方證明犯罪的難度加大，而在我國現(xiàn)行條件下，即使控方投入更大的資源，花費(fèi)更大的氣力來證明犯罪，但受整個(gè)社會(huì)各個(gè)方面因素的制約，其最終的產(chǎn)出相對(duì)于現(xiàn)在沒有沉默權(quán)的情況而言，肯定要差得多。僅就現(xiàn)階段我國司法實(shí)踐的情況看，在許多地方辯護(hù)權(quán)尚得不到接受，再要求容忍沉默權(quán)，談何容易。沉默權(quán)既是個(gè)證據(jù)規(guī)則，又是個(gè)訴訟程序，更是個(gè)憲政制度。因此，貿(mào)然地規(guī)定沉默權(quán)，并非簡單地引發(fā)犯罪率上升，社會(huì)治安不穩(wěn)定的問題。筆者以為，相對(duì)于沉默權(quán)而言，現(xiàn)今刑事訴訟中更為現(xiàn)實(shí)和更為嚴(yán)重的問題恐怕是那些違反人道甚至人性卻與沉默權(quán)密切相關(guān)的刑訊逼供問題。沉默權(quán)制度固然好，理論上也是可行的，但其在一國的實(shí)施需要具備一定的氛圍和條件。與其不顧客觀條件而一味地舍近求遠(yuǎn)去追求所謂的“沉默權(quán)”的理想，不如舍遠(yuǎn)求近來解決現(xiàn)實(shí)那些更嚴(yán)重、更具價(jià)值的刑訊逼供及其與其相關(guān)的問題。這些涉及與刑訊逼供相關(guān)的制度和機(jī)制問題至少應(yīng)該包括：訊問犯罪嫌疑人辯護(hù)人在場的制度，保證訊問全程錄像和錄音的制度，刑訊證據(jù)的排除規(guī)則，排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)等。通過對(duì)刑訊逼供問題的解決，為沉默權(quán)的實(shí)施奠定基礎(chǔ)，創(chuàng)造條件。從個(gè)意義上講，筆者以為，沉默權(quán)制度在我國應(yīng)該緩行。

注釋: [1]孫長永．沉默權(quán)制度研究[M]．北京：法律出版社，2001．

[2]Mark Berger．Taking the Fifth，D，C，Heath and Company，1980，17． [3]Levy，supra note 5，at276． [4]Levy，supra note 5，at285．

[5]Gregory W，O`Reilly：England Limits The Right To Silence And Moves Towards An Inquisitorial System of Justice，The Journal Of Criminal LawAnd Criminology，Vol，85，No，2，1994，418．

[6]劉衛(wèi)政，司徒穎怡．疏漏的天網(wǎng)[M]．北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2000．

[7][美]喬恩·R·華爾茲．刑事證據(jù)大全[M]．何家弘等譯．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993．

[8]Riderick Munday：《Inferences from Silence and European Human Rights Law》，Crim．L．R（1996），384．

[9][德]黑格爾．法哲學(xué)原理[M]．北京：商務(wù)印書館，1961． [10]陳光中．刑事訴訟修正全書[M]．北京：中國檢察出版社，1997． [11]孫長永．偵查程序與人權(quán)[M]．北京：中國方正出版社，2000． [12]方藹如譯．法國刑事訴訟法典[M]．北京：法律出版社，1987．

[13]夏新華．法治：實(shí)踐與超越——借鑒外域法律文化研究[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004．

[14]劉根菊．在我國確立沉默權(quán)原則幾個(gè)問題之研討[J]．中國法學(xué)，2000，2．

第二篇：試論沉默權(quán)制度

試論沉默權(quán)制度

沉默權(quán)是現(xiàn)代法治國家刑事司法制度中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是“人類通向文明的斗爭中最重要的里程碑之一”。它體現(xiàn)了對(duì)犯罪嫌疑人、被告人人格尊嚴(yán)和自由意志的尊重，也體現(xiàn)了一個(gè)國家在刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)狀況和刑事訴訟的文明與進(jìn)步程度。對(duì)沉默權(quán)的最直觀、最形象的了解，莫過于美國的“米蘭達(dá)警告”，即在美國的影視劇中警察拘捕犯罪嫌疑人時(shí)常所說的臺(tái)詞：“你有權(quán)保持沉默，有權(quán)請律師辯護(hù)，如果你開口，你所作的供述將可能作為在法庭上對(duì)你不利的證據(jù)???！庇捎谑艿街T多因素的制約，我國目前仍然沒有從立法上確立這一制度，但隨著我國與國際社會(huì)聯(lián)系的日益密切，以及實(shí)現(xiàn)司法公正、構(gòu)建和諧社會(huì)、建設(shè)法治國家的內(nèi)部要求，理應(yīng)盡快確立一個(gè)符合我國刑事訴訟現(xiàn)狀的沉默權(quán)制度。

（一）沉默權(quán)的含義

沉默權(quán)（the right of scilence），學(xué)理上又稱反對(duì)被迫自我歸罪的特權(quán)（the privilege against self-incrimination），是犯罪嫌疑人、被告人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，是無罪推定原則的核心內(nèi)容。沉默權(quán)實(shí)質(zhì)上賦予了犯罪嫌疑人、被告人兩項(xiàng)權(quán)利：一是犯罪嫌疑人、被告人對(duì)于是否陳述享有不受強(qiáng)迫的權(quán)利；二是犯罪嫌疑人、被告人對(duì)于是否提供不利于自己的陳述享有選擇權(quán)。簡言之，沉默權(quán)是處于不利地位的犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，是他們維護(hù)自身尊嚴(yán)權(quán)利，當(dāng)然也是對(duì)警察、檢察官權(quán)力的一種制約。

（二）我國沉默權(quán)制度的現(xiàn)狀：

從總體上看，我國還未確立沉默權(quán)制度，因?yàn)槌聊瑱?quán)包括三層含義：第一，不被強(qiáng)迫自證其罪；第二，有權(quán)拒絕陳述；第三，不因拒絕陳述而被做出不利于己的法律推定。目前，在立法上仍然把犯罪嫌疑人、被告人供述列為我國刑事訴訟法七大證據(jù)之一。這是與沉默權(quán)不相容的，也可以說，從根本上否定了沉默權(quán)。正是這種制度，為國家司法人員通過刑訊等野蠻或非人道的方式獲取有罪供述或其它證據(jù)成為可能。其次，根據(jù)我國“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的刑事政策，如果犯罪嫌疑人拒絕回答或不如實(shí)回答，往往被認(rèn)為是態(tài)度不老實(shí)，是抗拒的表現(xiàn)，在有其他證據(jù)藉以定案的情況下，這樣的被告人是要被嚴(yán)懲的。實(shí)際上，在我國刑事訴訟中，從最初的偵訊，到審查起訴過程中的訊問，再到法庭審理階段的訊問，犯罪嫌疑人、被告人都沒有保持沉默的權(quán)利，相反，倒有“如實(shí)回答”一切與案件有關(guān)的訊問義務(wù)。因此，中國目前還不存在沉默權(quán)制度。

(三）我國實(shí)行沉默權(quán)制度的必要性

隨著我國社會(huì)的民主化、法制化進(jìn)程的加快，市場經(jīng)濟(jì)的持續(xù)快速發(fā)展，我國有必要建立沉默權(quán)制度，這是樹立公眾對(duì)司法制度的信心，維持刑事程序正常運(yùn)轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)需求

1.確立沉默權(quán)是保障公民權(quán)利的需要。在刑事訴訟中，訴訟雙方最容易且頻繁受到侵犯的是受追訴人的權(quán)利。受到刑事追訴的人與擁有國家強(qiáng)制力量作后盾的控訴方相比，本來就處于劣勢地位，如果再賦予追訴官員強(qiáng)迫其陳述的權(quán)力，無疑加劇了訴訟雙方力量的不均衡。而賦予受追訴人沉默權(quán)，實(shí)際上是要增強(qiáng)其在刑事程序中與追訴一方相抗衡的手段，以達(dá)到維護(hù)被追訴者合法權(quán)利，抑制追訴權(quán)濫用的意圖。沉默權(quán)是最基本的言論自由，保障被告人沉默權(quán)，實(shí)際上是對(duì)每個(gè)公民權(quán)利的保障，是人權(quán)保障的一個(gè)重要組成部分。隨著社會(huì)的進(jìn)步、民主化進(jìn)程的加快，我國也開始越來越重視對(duì)訴訟當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)，因此，將刑事訴訟當(dāng)事人的位置擺到與追訴機(jī)關(guān)平等的地位上來是發(fā)展的必然趨勢。

2.確立沉默權(quán)有助于實(shí)現(xiàn)程序上的公平。現(xiàn)代法治國家刑事訴訟注重程序的正當(dāng)，強(qiáng)調(diào)尊重和保障受訊問人的人格尊嚴(yán)和意志自由，沉默權(quán)就是一個(gè)具體體現(xiàn)。從理論上講，沉默權(quán)是同強(qiáng)調(diào)訴訟結(jié)構(gòu)平衡、當(dāng)事人的主體地位、無罪推定原則及舉證責(zé)任的原理緊密聯(lián)系在一起的。因?yàn)閺?qiáng)調(diào)訴訟中控、辯雙方的對(duì)等性，就不得對(duì)受追訴的人科以協(xié)助追訴一方追究其刑事責(zé)任的義務(wù)。根據(jù)無罪推定原則，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上視為無罪的人，那么，指控其犯罪的一方為證實(shí)其有罪，就必須負(fù)有提出充分證據(jù)的責(zé)任，而不能強(qiáng)迫他本人提出證據(jù)證明自己有罪或者無罪。

3.確立沉默權(quán)是遏制刑訊逼供的客觀需要。刑訊逼供獲取口供的現(xiàn)象一直是我國司法領(lǐng)域的頑疾，長期以來屢禁不止。修改前后的刑事訴訟法，雖然都明確規(guī)定了“不輕信口供”，“嚴(yán)禁刑訊逼供”，但在實(shí)踐中因刑訊逼供導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的現(xiàn)象屢見不鮮。其原因是多方面的：傳統(tǒng)習(xí)慣的不良影響、有罪推定觀念的束縛、辦案經(jīng)費(fèi)的匱乏、偵查人員素質(zhì)水平等等，但最根本的原因其實(shí)還是在“證據(jù)”本身，即司法實(shí)踐過分依賴言詞證據(jù)--口供。如果免除犯罪嫌疑人如實(shí)陳述的義務(wù)，賦予其保持沉默的權(quán)利，訊問者實(shí)施逼供行為的違法性就有了十分明確的界限，有利于促使刑事訴訟程序由“口供中心主義”向“證據(jù)裁判主義”轉(zhuǎn)變，由片面強(qiáng)調(diào)懲罰向懲罰犯罪與保障人權(quán)方向轉(zhuǎn)變。

（四）建立沉默權(quán)制度的設(shè)想

沉默權(quán)不是孤立的存在，而是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，不僅要有立法者的決策、執(zhí)法者訴訟觀念的轉(zhuǎn)變、公眾認(rèn)識(shí)的提高，而且要建立健全配套的運(yùn)行機(jī)制和相應(yīng)的保障機(jī)制。當(dāng)前條件下，需要建立我國最低限度的沉默權(quán)的保障機(jī)制：

1.全面確立無罪推定原則。無罪推定原則是現(xiàn)代法治國家普遍承認(rèn)和確立的刑事訴訟的基本原則，是沉默權(quán)構(gòu)建的理論基石。修改后的《刑事訴訟法》盡管吸收了“無罪推定”原則的合理因素，但并沒有全面規(guī)定無罪推定原則。因此，應(yīng)在刑事訴訟法中進(jìn)一步明確無罪推定原則，將《刑事訴訟法》第 12 條修改為：“任何人在人民法院作出生效判決之前，應(yīng)被視為無罪的人，享有沉默權(quán)?！?/p>

2.明確規(guī)定不被強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則。廢除我國《刑事訴訟法》第 93 條“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定。在《刑事訴訟法》“任務(wù)和基本原則”一章中增加一條，即：“任何人都不受強(qiáng)迫作不利于自己的陳述，犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟中有權(quán)保持沉默，但法律另有規(guī)定的除外。禁止將犯罪嫌疑人和被告人的沉默作為從重處罰的情節(jié)?！?/p>

3.建立包括作證豁免制度在內(nèi)的鼓勵(lì)被告人積極供述的制度。一是適當(dāng)借鑒“辯訴交易”制度。辯訴交易制度除了起到彌補(bǔ)對(duì)抗式審判程序效率缺陷之外，更重要的它是一種通過法律利益懸賞引導(dǎo)被告人招供的重要機(jī)制?？梢愿鶕?jù)我國的國情，對(duì)于自愿認(rèn)罪的被告人，在量刑時(shí)予以適當(dāng)從輕處罰。同時(shí)，在程序上可以進(jìn)一步簡化，以提高訴訟效率。二是建立作證豁免制度。作證豁免應(yīng)僅限于證據(jù)豁免，對(duì)某些被告人陳述的對(duì)自己不利的事實(shí)可不作為對(duì)其指控的證據(jù)，可以按照法律規(guī)定免除其刑事責(zé)任，證據(jù)豁免應(yīng)只限于黑社會(huì)組織性質(zhì)的犯罪、恐怖犯罪以及跨國犯罪等重大復(fù)雜的案件，以有利于及時(shí)偵破案件，打擊主要罪犯。

4.完善我國的證人出庭作證制度。沉默權(quán)的確立必將使得刑事審判程序進(jìn)一步趨向?qū)够?，?duì)口供的依賴轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)證人證言的依賴。然而受我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民主法制建設(shè)狀況，司法人員的素質(zhì)，社會(huì)傳統(tǒng)觀念和有關(guān)配套性法律、法規(guī)不完善等多種因素的限制，刑事審判中，證人出庭作證極少，干擾了正常的刑事審判程序的進(jìn)行。因此，需要完善證人出庭作證的制度及其配套措施，保證有作證義務(wù)的人出庭作證。一是要強(qiáng)化證人出庭作證制度，明確其拒不出庭作證的法律后果。二是建立和完善證人及其家屬保護(hù)制度和司法救濟(jì)制度。對(duì)證人及其家屬在證人出庭時(shí)的人身權(quán)利和應(yīng)享有的各種權(quán)益予以保障，特別是要規(guī)定對(duì)直接或變相打擊報(bào)復(fù)出庭證人的行為人，不論處于何種訴訟階段，均應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟(jì)、行政或法律的嚴(yán)厲制裁。三是明確證人作證經(jīng)濟(jì)損失補(bǔ)償制度和獎(jiǎng)勵(lì)制度。對(duì)于履行出庭作證義務(wù)的證人，應(yīng)根據(jù)公平、合理的原則對(duì)因作證支出的費(fèi)用和誤工費(fèi)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，明確規(guī)定出庭作證的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)及實(shí)施辦法，由專職部門（法院）進(jìn)行管理和分配，對(duì)積極作證的證人給予一定的榮譽(yù)和物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。

5.健全對(duì)刑訊逼供者的責(zé)任追究制度。我國《刑法》和《刑事訴訟法》一直是禁止刑訊逼供的，但事實(shí)上卻是禁而不止。刑訊逼供現(xiàn)象存在的原因很大程度上是由于沒有嚴(yán)格的責(zé)任追究制度，同時(shí)缺乏侵權(quán)救濟(jì)途徑。所以，有必要建立多渠道的侵權(quán)救濟(jì)途徑，加大對(duì)刑訊逼供案件的查處力度，嚴(yán)格追究違法者的責(zé)任，以有效制止侵權(quán)行為。建議修改《刑法》第二百四十七條，增加規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！?/p>

第三篇：沉默權(quán)制度淺析

沉默權(quán)制度淺析

摘要：沉默權(quán)制度是英美法系國家刑事訴訟中具有特色的一項(xiàng)制度，它體現(xiàn)了對(duì)人權(quán)的尊重和保護(hù)，也是“無罪推定”的形式訴訟基本原則的重要體現(xiàn)，本文從中國的視角研究沉默權(quán)，以期為我國的刑事訴訟完善提供有益的幫助。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟；沉默權(quán)；程序正義

一、沉默權(quán)沿革

沉默權(quán)在西方具有悠久的歷史傳統(tǒng)，古羅馬關(guān)于自然正義的司法原則包含了沉默權(quán)的內(nèi)容：“正義從未呼喚任何人揭露自己有犯罪”。實(shí)際上沉默權(quán)濫觴于17世紀(jì)英國的李爾本案件。1639年約翰.李爾本在法庭上大聲疾呼：“任何人都不得發(fā)誓自己的良心，來回答那些將使自己陷入到刑事追訴的提問，哪怕是裝模作樣也不行?！泵鎸?duì)高踞座上的皇家大法官李爾本死不開口，法官惱羞成怒不僅判決他藐視法庭并將其拖到倫敦塔下公開施以鞭笞?？梢哉f約翰.李爾本是幸運(yùn)的，1641年英國光榮革命取得勝利，議會(huì)掌握了政權(quán)，并宣布李爾本案件的判決不合法，廢除了星座法庭，并禁止在刑事案件中依“職權(quán)宣誓”。李爾本的起訴使沉默權(quán)在與糾問程序的斗爭中取得了勝利。就在第二年一個(gè)由12名盎格魯主教組成的代表團(tuán)向由清教徒控制的議會(huì)起訴，呼吁國王保護(hù)他們在上議院的豁免權(quán)，在這一案件的審理中沉默權(quán)被人們所主張。

1688年，國王詹姆斯二世起訴7個(gè)主教違抗他關(guān)于取消所有反對(duì)極端主義法律的命令，這個(gè)案件使得“沉默權(quán)”在英國終于牢牢地站穩(wěn)了腳跟。在西方各國的刑事訴訟中，大多數(shù)賦予犯罪嫌疑人，被告人沉默權(quán)，并且被認(rèn)為是受刑事追訴者用以自衛(wèi)的最重要的一項(xiàng)訴訟權(quán)利。但并沒有把沉默權(quán)的適用范圍擴(kuò)大到了法庭審判前警察對(duì)犯罪嫌疑人的審訊。直到進(jìn)入20世紀(jì)中期以后，在1966年米蘭達(dá)訴亞利桑納洲案件中對(duì)米蘭達(dá)規(guī)則的確立才標(biāo)志著正式將原來的“審判沉默權(quán)擴(kuò)展成了審訊沉默權(quán)?！?/p>

17世紀(jì)之后，隨著資產(chǎn)階級(jí)政權(quán)的逐步確立，沉默權(quán)在法律中得到確認(rèn)。許多國家將沉默權(quán)直接規(guī)定在憲法之中，可見，沉默權(quán)作為現(xiàn)代法制國家促進(jìn)我國刑事訴訟制度的民主化的一項(xiàng)基本人權(quán)，作為刑事司法公正的最低限度標(biāo)準(zhǔn)之一，得到了普通的強(qiáng)調(diào)和維護(hù)。

二、“沉默權(quán)”在中國

在我國刑事訴訟中，從最初的偵訊到審查起訴過程中的訊問，再到法庭審理階段的詢問犯罪嫌疑人、被告人都沒有保持沉默的權(quán)利，而反倒有“如實(shí)供訴”一切與案件有關(guān)訊問的義務(wù)。為什么現(xiàn)行法對(duì)于沉默權(quán)采取如此強(qiáng)硬的態(tài)度，而且還明確肯定犯罪嫌疑人有“供訴義務(wù)”呢？其原因歸結(jié)如下：

1、歷史傳統(tǒng)文化的影響

在我國的整個(gè)歷史長河中似乎看不到人權(quán)的影子，中國社會(huì)的傳統(tǒng)特征是等級(jí)和身份，在市民社會(huì)中的個(gè)人地位相對(duì)于幾千年來的皇權(quán)或是現(xiàn)在國家的公權(quán)利都是微不足道的。雖說我們現(xiàn)在提倡法治，但從現(xiàn)實(shí)狀況看來似乎有些舉步唯艱的態(tài)勢。刑訊逼供的現(xiàn)象屢禁不止，錯(cuò)案、冤案成為媒體的頭條已不再是罕事。在改革開放的步調(diào)中，我們也可以看到個(gè)人的法律地位和實(shí)際地位都有了明顯的提高，社會(huì)生活中的個(gè)人自由也有了起碼的保障。但我們所不容忽視的是傳統(tǒng)文化中的一些野蠻落后的東西并沒有完全消失。

2、我國本身的刑事訴訟制度的影響

在我國的1979年《刑事訴訟法》中，基于發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的需要對(duì)于與沉默權(quán)直接對(duì)立的“供訴義務(wù)”予以了肯定，這無疑使我們看到“沉默權(quán)”在中國刑事訴訟制度中缺少必要的背景支持，而“供訴義務(wù)”卻有其堅(jiān)實(shí)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

3、國家政治體制和社會(huì)管理體制的影響

在一個(gè)社會(huì)主義國家里，我們所提倡的是共產(chǎn)主義。在長期實(shí)行高度集中的政治體制和社會(huì)管理體制的籠罩下，我們主張個(gè)人服從組織、下級(jí)服從上級(jí)、地方服從于中央，在處理利益關(guān)系上的基本原則是個(gè)人利益服從集體利益，集體利益服從國家利益，絕不允許個(gè)人的任何利益優(yōu)先與國家懲罰犯罪的需要，更不能容忍已經(jīng)成為權(quán)利約束對(duì)象的犯罪嫌疑人和被告人對(duì)于國家追究犯罪的任務(wù)構(gòu)成威脅。

三、沉默權(quán)在中國不應(yīng)是奢侈品

我國在1996年修訂《刑事訴訟法》時(shí)曾對(duì)于是否將沉默權(quán)寫入有過激烈的爭論，遺憾的是最后它擱淺了，但沉默權(quán)在我國也算是得到了一次啟蒙。但在我國正式簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》之后，沉默權(quán)在我國法律界再一次得到了關(guān)注。根據(jù)國際、國內(nèi)情勢看來筆者認(rèn)為在我國刑事訴訟中建立沉默權(quán)勢在必行，其“必然性”表現(xiàn)在：

（一）建立沉默權(quán)有利于加強(qiáng)犯罪嫌疑人和被告人基本人權(quán)的程序保障促進(jìn)我國刑事訴訟的社會(huì)公信力?！叭藱?quán)問題”在21世紀(jì)的今天早已成為現(xiàn)代法制建設(shè)的一項(xiàng)重大課題，而犯罪嫌疑人和被告人這一特殊人群的權(quán)利更是不容忽視。它實(shí)際上是犯罪嫌疑人、被告人的憲法權(quán)利在刑事訴訟的延伸，而作為一項(xiàng)基本人權(quán)它所享有的權(quán)利不僅包括基本的生命健康權(quán)還包括其所享有的各種自由，作為刑事訴訟的主體，其言論自由就必然得在刑事訴訟中得以實(shí)現(xiàn)。

（二）建立沉默權(quán)有助于抑制刑訊逼供的違法行為，根治刑事司法中的這一毒瘤。“供訴義務(wù)”的存在導(dǎo)致大量無辜的公民在非法審訊中意志瓦解，最后作出不真實(shí)的供訴。這難道不是“刑訊逼供”的誘因或是錯(cuò)案冤案頻出的先導(dǎo)嗎？“追求客觀事實(shí)”是貫穿中國刑事訴訟程序全過程、指導(dǎo)公檢法三機(jī)關(guān)辦理刑事案件的基本理念，所以建立沉默權(quán)可以說是根治刑訊逼供的必要一環(huán)。

（三）建立沉默權(quán)是履行國際義務(wù)與國際法接軌的必然要求?！皸l約必須信守”這一項(xiàng)基本法治精神早已為大家所知悉，若不信守條約則形同虛設(shè)。1998年10月5日我國正式簽署聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，并且贊同《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》。那么不自證其罪的特權(quán)作為這兩個(gè)國際公約中所倡導(dǎo)的司法文明的核心內(nèi)容之一，我們怎么置之于不顧呢？

四、“沉默權(quán)”制度構(gòu)想

（一）在現(xiàn)行立法中對(duì)沉默權(quán)進(jìn)行肯定。不僅包括基本法《憲法》以及《刑事訴訟法》，還包括有公檢法三機(jī)關(guān)在具體的司法過程的各項(xiàng)行政法規(guī)等都應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行說明，使之與沉默權(quán)相協(xié)調(diào)。

（二）在具體的執(zhí)法過程中為沉默權(quán)建立保障機(jī)制。完善我國刑事訴訟法，建立刑事訴訟的人權(quán)保障機(jī)制，是中國法制現(xiàn)代化的必由之路。不僅賦予犯罪嫌疑人、被告人這一基本人權(quán)還告之這一基本權(quán)利，使其價(jià)值得到有效發(fā)揮、權(quán)利得以保障。

（三）對(duì)沉默權(quán)的具體內(nèi)容進(jìn)行完善，以適應(yīng)我國的具體國情。鑒于中西文化的現(xiàn)實(shí)差異，我們在立法時(shí)更應(yīng)當(dāng)注意結(jié)合現(xiàn)行國內(nèi)的法制狀況對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行合理的調(diào)整，主要內(nèi)容包括：

1、在沉默權(quán)與無罪推定的必然邏輯聯(lián)系上，我們應(yīng)當(dāng)把無罪推定作為沉默權(quán)的理論基礎(chǔ)和保障；

2、在引入沉默權(quán)后為了避免其帶來的負(fù)效應(yīng)，我們應(yīng)當(dāng)真正落實(shí)坦白從寬的刑事政策，將其上升為法律規(guī)定，鼓勵(lì)犯罪嫌疑人、被告人積極認(rèn)罪服法；

3、建立權(quán)利告之機(jī)制，避免司法人員利用這一漏洞來誘取口供；

4、轉(zhuǎn)變偵查體制，把偵察訊問權(quán)與羈押管理權(quán)分開，偵查官提審犯罪嫌疑人必須經(jīng)羈押機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)；

5、完善我國的證人出庭作證制度，明確其法律后果，并為其建立物質(zhì)補(bǔ)償和啊安全保障制度，使證人無后顧之憂。

參考文獻(xiàn)：

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第四篇：沉默權(quán)制度法律論文

沉默權(quán)制度法律論文

沉默權(quán)制度法律論文

隨著我國政府簽署加入聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》后，引起了各界對(duì)于沉默權(quán)制度在我國確立的廣泛關(guān)注，討論聲此起彼伏。從目前的情況來看，沉默權(quán)尚不具備在我國確立的條件，同時(shí)也應(yīng)看到沉默權(quán)現(xiàn)已成為國際人權(quán)法確認(rèn)的一項(xiàng)基本人權(quán)，是現(xiàn)代法治國家刑事司法制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，我國引入沉默權(quán)是大勢所趨，結(jié)合我國國情創(chuàng)造有利條件，從而建立具有中國特設(shè)的沉默權(quán)制度。

一、沉默權(quán)的概述

（一）沉默權(quán)的含義

關(guān)于沉默權(quán)的含義，學(xué)者們眾說紛紜：有的學(xué)者認(rèn)為，沉默權(quán)就是保持沉默的權(quán)利；有的學(xué)者認(rèn)為，沉默權(quán)就是不說的自由；還有學(xué)者認(rèn)為，所謂沉默權(quán)是指犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中有權(quán)保持沉默。對(duì)于上述觀點(diǎn)，我認(rèn)為并沒有很好的詮釋出沉默權(quán)的基本含義。我認(rèn)為沉默權(quán)應(yīng)包括三重含義：一是享有沉默權(quán)的'主體'，是'被追訴者'，也就是在刑事案件中被追究刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人、被告人；二是與權(quán)利主體相對(duì)應(yīng)的是'追訴者'，即刑事案件中的公安、司法人員；三是沉默權(quán)的行使方式是'保持緘默不語'。所以沉默權(quán)的含義就是指'被追訴者（犯罪嫌疑人、被告人）對(duì)追訴者（警察、檢察官、法官等）的訊問享有緘默不語的權(quán)利'。

（二）沉默權(quán)的產(chǎn)生

沉默權(quán)最早形成于英國法，已不容置疑，但其思想淵源卻并非來自英國普通法，而是基督教的學(xué)說和教義以及歐洲大陸普通法。

早在公元3世紀(jì)，基督教信仰就要求對(duì)于違反教規(guī)者處以公開懺悔，但對(duì)于罪過的供認(rèn)只需要私下進(jìn)行?！妒ソ?jīng)》的《馬太福音》第五章中，耶穌對(duì)于'宣誓'提出了批評(píng)：'你們還聽見有吩咐古人的話說，不可違背誓言，而應(yīng)當(dāng)遵守向上帝所起的誓。只是我告訴你們，什么誓也不要起。不可指著天起誓，因?yàn)樘焓巧系鄣膶氉?；不可指著地起誓，因?yàn)榈厥巧系鄣哪_凳。也不可指著耶路撒冷起誓，因?yàn)橐啡隼涫谴笸醯木┏?。還有，不可指著自己的頭起誓，因?yàn)槟闵踔敛荒茏屇愕囊唤z頭發(fā)變黑或變白。你們的話是就說是，不是就說不是，如果再多說，就是從惡中出來的。'這一段話被后來的基督教徒以及17世紀(jì)的英國國教以外的教民引用來抵制教會(huì)法訴訟程序中的'職權(quán)宣誓'，并且竭力反對(duì)任何宣誓。這些都表達(dá)出一種不公開自我控告的思想。

12世紀(jì)以前，在歐洲大陸和英國，神判都是一種主要的審判方法。如英格蘭盛行的'滌罪誓言'、'考驗(yàn)'、'決斗'等模式。從歷史角度看，歐洲文藝復(fù)興時(shí)期的啟蒙運(yùn)動(dòng)，使英國社會(huì)開始重視個(gè)人權(quán)利，人權(quán)意識(shí)開始覺醒。立法者們也認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，為了不使民眾對(duì)法律制度的不信任，影響社會(huì)的穩(wěn)定，國家統(tǒng)治秩序和利益。基于此，英國才會(huì)發(fā)生在法制歷史上具有里程碑意義的李爾本案。

從'不自我控告'到'不被強(qiáng)迫自證其罪'及沉默權(quán)又經(jīng)歷了相當(dāng)長的歷史演變時(shí)間。

18世紀(jì)初期，律師在普通罪案中經(jīng)法官許可，為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行辯護(hù)案件的增加，到18世紀(jì)80年代，律師在普通罪案中擔(dān)任辯護(hù)人已經(jīng)相當(dāng)普遍。律師對(duì)刑事訴訟的廣泛介入導(dǎo)致刑事訴訟構(gòu)造的轉(zhuǎn)型，即由傳統(tǒng)的'被告人說話'模式轉(zhuǎn)向'審查控訴'模式，當(dāng)事人主義刑事訴訟的基本特征逐漸顯現(xiàn)。在這樣一種訴訟模式下，原來集中于被告人一身的辯護(hù)職能與作證職能因律師的介入而分開，被告人在普通法上的沉默權(quán)開始在英國普通刑事案件的審判實(shí)踐中形成。

（三）沉默權(quán)的發(fā)展

從歷史的角度出發(fā)，沉默權(quán)在1688年，以英國的'李爾本案'審判為契機(jī)，最終確立了沉默權(quán)制度以后，在世界上的很多國家有著廣泛的應(yīng)用。美國是最早移植這一制度的國家，體現(xiàn)在美國聯(lián)邦憲法第五修正案的規(guī)定：'不被強(qiáng)迫自我歸罪特權(quán)'；沉默權(quán)在美國真正確立的標(biāo)志是：'米蘭達(dá)規(guī)則'的運(yùn)用，即在審判之前，警察必須明確告訴被捕者以下權(quán)利：（1）他有權(quán)保持沉默；（2）如果他選擇回答，他所說的一切都將作為法庭的證據(jù)；（3）他有權(quán)在審判時(shí)有律師陪同；（4）如果他沒錢請律師，法庭有義務(wù)為他指定律師。

受英美法系國家的影響，德國、日本等大陸法系國家通過對(duì)刑事訴訟法的立法、修正把沉默權(quán)引入到訴訟程序中；如：《德國刑事訴訟法》第136條規(guī)定，'依法享有就指控進(jìn)行陳述或者對(duì)案件不予陳訴的權(quán)利，并有權(quán)隨時(shí)地包括在訊問之前，與由他自己選任的辯護(hù)人商議'，'對(duì)被指控人決定和確立自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服藥、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯'?！度毡緫椃ā返?8條規(guī)定'不得強(qiáng)迫任何人作不利于自己的供述'，其《刑事訴訟法》第198條第2款規(guī)定，'在進(jìn)行前項(xiàng)調(diào)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)先告知被告人沒有必要違反自己的意思進(jìn)行供述的意旨'。第311條第1款規(guī)定，'任何人可以始終沉默或?qū)τ诿總€(gè)質(zhì)問拒絕供述'。此外，我國的臺(tái)灣、香港、澳門地區(qū)的刑事訴訟法中也有關(guān)于沉默權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定。

隨著刑事司法國際化進(jìn)程的日益推進(jìn)，特別是各國對(duì)保障最低限度人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)所做的努力，聯(lián)合國最終確立了沉默權(quán)制度是在1966年第21界聯(lián)合國大會(huì)通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》上。沉默權(quán)制度能夠在很短的時(shí)間內(nèi)被世界上100多個(gè)國家國內(nèi)法和國際性法律文件、公約上確立，并得到有效的推行，相信一定有其自身的合理性。按照陳光中教授的說法，'一個(gè)問題能夠在歷史上多年來存在著爭議，一個(gè)古老的問題在現(xiàn)代法律中能夠作為變革的重要內(nèi)容，這本身就說明了這個(gè)問題的生命力以及對(duì)該問題研究的必要性'。

二、沉默權(quán)與我國現(xiàn)階段國情的沖突

發(fā)現(xiàn)真實(shí)、公平正義、保障人權(quán)、追求效率是各國實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值觀的重要體現(xiàn)，沉默權(quán)在世界各國的相繼確立對(duì)我國現(xiàn)代法治的改革產(chǎn)生了一定的影響，遺憾的是，沉默權(quán)在我國至今還未正式確立起來。在法律上，對(duì)一項(xiàng)權(quán)利的確認(rèn)必須遵循現(xiàn)實(shí)性和可能性的準(zhǔn)則，脫離現(xiàn)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，僅僅從價(jià)值、制度的層面上進(jìn)行探討與論證，其實(shí)踐意義是有限的。因此，'人權(quán)的普遍性原則必須與各國具體情況相結(jié)合，即使是世人公認(rèn)的最一般原則，如果脫離了具體情況，也未必行得通'。從這個(gè)意義上講，探求中國的社會(huì)狀況，分析影響我國沉默權(quán)確立的原因，對(duì)于我們正確引入和借鑒沉默權(quán)有著更大的意義。

（一）我國傳統(tǒng)文化觀念的影響

實(shí)事求是的講，我國傳統(tǒng)的文化觀念對(duì)沉默權(quán)有著很大的抵觸和抗拒，成為實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的現(xiàn)實(shí)障礙。從傳統(tǒng)上說，我國是一個(gè)國家本位主義中央集權(quán)的國家，國家至上、集體至上的觀念在對(duì)國人有很深的影響。中國人普遍的價(jià)值觀是：先有國后有家，先有家后有人；國家、集體和個(gè)人的利益是一脈相承、緊密相聯(lián)的；當(dāng)出現(xiàn)相互矛盾、相互沖突時(shí)，應(yīng)本著先國家后集體，先集體后個(gè)人的原則進(jìn)行調(diào)節(jié)。由此導(dǎo)致個(gè)人的權(quán)利意識(shí)極為淡薄。之所以出現(xiàn)這種情況，是與中國傳統(tǒng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)分不開的。'傳統(tǒng)中國社會(huì)是一個(gè)在自給自足和血緣關(guān)系基礎(chǔ)上成長起來的東方式農(nóng)業(yè)社會(huì)。以農(nóng)業(yè)文明為依托，以家庭血緣關(guān)系為根基的宗法社會(huì)，構(gòu)成了傳統(tǒng)中國社會(huì)結(jié)構(gòu)的基本表征'。這種社會(huì)形式存在了兩千多年，在這種封閉的自然經(jīng)濟(jì)形式下，生產(chǎn)的主要目的不是為了交換而是為了滿足自身的需要。在這其中，處于支配地位的家長、封建主是生產(chǎn)和消費(fèi)的決定者，而其他社會(huì)成員則是作為他們的附屬而存在的。這種社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所決定的社會(huì)價(jià)值觀強(qiáng)調(diào)的是個(gè)體對(duì)主體的依附性和從屬性。

于是在處理個(gè)體與個(gè)體、個(gè)體與一定集團(tuán)以及個(gè)體與國家的關(guān)系時(shí)，占支配地位的原則是以服從為中心，以義務(wù)為本位。從而造成作為社會(huì)個(gè)體的每個(gè)獨(dú)立的人'都生活在一個(gè)范圍寬泛、內(nèi)涵復(fù)雜甚至捉摸不定的'義務(wù)叢'中，對(duì)君主的義務(wù)、對(duì)主人的義務(wù)、對(duì)所依附的社會(huì)集團(tuán)的義務(wù)、對(duì)社會(huì)的義務(wù)、對(duì)國家的義務(wù)、對(duì)丈夫或父母的義務(wù)、對(duì)親族或宗族的義務(wù)。這些義務(wù)往往是片面的，即沒有權(quán)利相對(duì)應(yīng)。天長地久，則導(dǎo)致了每個(gè)個(gè)體心理、觀念乃至人性的'義務(wù)化'，即義務(wù)感是個(gè)體人格、心理和意識(shí)的主導(dǎo)因素'。

在這種傳統(tǒng)價(jià)值觀念的影響下，中國人的個(gè)性被泯滅了，為了符合其在'義務(wù)叢'中的各種角色要求，只能循規(guī)蹈矩，而不是發(fā)展個(gè)性、實(shí)現(xiàn)權(quán)利和追求自由。建國后相當(dāng)長的一段時(shí)期里，我國實(shí)行的是純之又純的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)生活的一體化和秩序化是我國社會(huì)的中心價(jià)值取向。

在這期間，所進(jìn)行的社會(huì)變革更多地帶有濃烈的政治色彩，并沒有實(shí)現(xiàn)思想和文化上的變革。從社會(huì)關(guān)系來看，'高度集權(quán)的政治結(jié)構(gòu)和高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，使得控制所有政治、經(jīng)濟(jì)、文化資源的黨政權(quán)力全心全意所追求的只是社會(huì)秩序和鐵板一樣的計(jì)劃，個(gè)人只是作為實(shí)現(xiàn)國家目的和政府經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的手段而存在'。因此，在當(dāng)今中國，除了被追訴人的利害關(guān)系人和部分媒體、學(xué)者以外，旨在對(duì)被追訴人進(jìn)行保護(hù)的沉默權(quán)引不起社會(huì)的廣泛興趣，立法機(jī)關(guān)對(duì)這樣一個(gè)大多數(shù)群眾不甚關(guān)心的沉默權(quán)也缺少關(guān)注，整個(gè)中國社會(huì)缺少建立沉默權(quán)的內(nèi)在動(dòng)力。

（二）刑事犯罪率高的影響

我國正處于市場經(jīng)濟(jì)和城市化社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種刑事犯罪突出，犯罪率居高不下，社會(huì)治安狀況不時(shí)出現(xiàn)惡化，大的惡性刑事案件時(shí)有發(fā)生。尤其是一些暴力犯罪、有組織的犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪、智能型的犯罪和跨國性的犯罪日益猖獗，犯罪率不斷上升，人們?nèi)鄙僖环N普遍的安全感。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1994年開始，我國的刑事犯罪案件數(shù)量穩(wěn)定在170萬件左右。1994年，全國檢察機(jī)關(guān)共批準(zhǔn)公安、安全提請逮捕犯罪嫌疑人598633名，提起公訴570693名，比1993年分別增加12.4%和18.9%，1995年比1994年又上升了12.67%。與此同時(shí)，重特大惡性刑事案件頻繁發(fā)生。檢察機(jī)關(guān)查處的國家公職人員職務(wù)犯罪大案增多，腐敗犯罪沒有得到根本遏制。

上述情形表明，需要進(jìn)一步加大打擊力度，提高辦案效率。犯罪嫌疑人的如實(shí)供述會(huì)加快偵破案件的進(jìn)度和訴訟進(jìn)程，且與口供以外的其他證據(jù)相比，節(jié)省了大量的人力、物力和財(cái)力，有利于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確、及時(shí)的查明案情，正確處理案件，從而能對(duì)犯罪保持高壓和高效的打擊，以更有效的遏制和減少犯罪的發(fā)生。在司法實(shí)踐中有大量的犯罪案件是依賴犯罪嫌疑人、被告人供述而獲得線索并得以偵破。1998年，全國檢察機(jī)關(guān)促使犯罪嫌疑人被告人坦白交待獲得犯罪線索17176件，揭發(fā)他人涉嫌犯罪的線索73867件。

（三）刑事訴訟制度本身的缺陷的影響

我國刑事訴訟法第九十三條明確規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如實(shí)供述義務(wù)，這與沉默權(quán)制度直接對(duì)立。'如實(shí)供述'被運(yùn)用于偵查、檢察和審判三個(gè)階段, 無論追訴者在哪一階段保持沉默或拒絕回答官方問題都被視為態(tài)度不老實(shí)，是抗拒的表現(xiàn)，在證據(jù)足以定罪的情況下，對(duì)于被告人將根據(jù)'坦白從寬、抗拒從嚴(yán)'的政策從重處理。即使《刑事訴訟法》第32 條規(guī)定：'審判人員、檢察人員、偵查人員，必須依照法定程序，收集……各種證據(jù)'。第35 條規(guī)定:：'嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)'都不是真正意義上的沉默權(quán)。

相反，實(shí)踐中對(duì)于強(qiáng)制取得的口供能否作為起訴和審判的依據(jù)，法律上沒有做出明確的規(guī)定，而司法實(shí)踐中并不完全排斥這類證據(jù)的使用，從而使得禁止強(qiáng)行取得口供的規(guī)定未得到有效落實(shí)、刑訊逼供現(xiàn)象屢禁不止。可見，沉默權(quán)這一'舶來物'，在我國還面臨著立法障礙。在立法未修改之前，我國不會(huì)存在真正意義上的沉默權(quán)。

（四）偵查手段局限性的影響

在任何國家，犯罪嫌疑人、被告人的供述都是最重要的證據(jù)來源，雖然從理論上說，沉默權(quán)可以促使偵查機(jī)關(guān)偵查方式的改變，去努力獲取其他證據(jù)，但在實(shí)踐中，對(duì)某些犯罪案件如賄賂案的揭露和證實(shí)，口供是不可缺少的。此外，偵查機(jī)關(guān)偵查方式的改變還要受到包括自身?xiàng)l件等各種因素的制約。

我國刑事偵查資源不足，特別是科技含量、物質(zhì)條件以及人員數(shù)量、素質(zhì)等各方面的不足，使得在實(shí)踐中破案在一定程度上需要靠口供來解決。而沉默權(quán)在一定程度上增加了獲取口供的難度，使得取證變得更加困難。因此，對(duì)于我國所處的上述現(xiàn)狀來看，偵查手段的局限性，在相當(dāng)程度上制約著沉默權(quán)在我國的推行及發(fā)展。

（五）我國的律師制度的影響

在我國律師在偵查階段介入刑事案件，僅有為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴控告、代為申請取保候?qū)彽臋?quán)利。律師要會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)可以決定是否派員在場；而偵查機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人時(shí)，律師卻不能在場。犯罪嫌疑人行使沉默權(quán)，律師根本不能從中保護(hù)其合法權(quán)利。

此外，刑訴法規(guī)定公訴人出庭的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或其他原因沒有委托辯護(hù)人的，法院可以指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。司法實(shí)踐中，律師一般對(duì)婦女、兒童提供法律援助的較多，而為其他犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的則很少，在這種情況下行使沉默權(quán)，被告人的權(quán)益很難得到真正地保護(hù)。

三、建立健全有中國特色的沉默權(quán)制度

如前所述，沉默權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展有著特定的歷史條件，沉默權(quán)并非一項(xiàng)完美的權(quán)利，其引入也并非有百利而無一害，但是，對(duì)沉默權(quán)的引入是我國法治發(fā)展的趨勢。我們應(yīng)當(dāng)看到，在當(dāng)前有限的司法資源的前提下，尚未建立相關(guān)配套制度，貿(mào)然引入沉默權(quán)必然會(huì)導(dǎo)致刑事案件偵破效率的降低以及訴訟成本的加大。因此，在實(shí)現(xiàn)沉默權(quán)的道路上必須循序漸進(jìn)，逐步建立和完善相關(guān)法律制度。所以筆者認(rèn)為：對(duì)沉默權(quán)的建立并不僅僅是刑事訴訟法的完善這么簡單，需要由憲法和刑事訴訟法兩級(jí)法律予以全面肯定方能真正建立，并且其法律實(shí)踐效力的產(chǎn)生及弊端的避免還需要一定的保障、配套機(jī)制來加以完善。

（一）相關(guān)法律的完善

1787年美國憲法第5條修正案規(guī)定：'任何人……享有不被強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利'。1982年的加拿大《權(quán)利與自由憲章》第7條規(guī)定：'每個(gè)人都有生存、人身自由和安全的權(quán)利，除非依據(jù)基本正義的原則，不得剝奪'。1946年日本《日本國憲法》第38條規(guī)定：'任何人不得被強(qiáng)迫作不利于自己的供述；出于強(qiáng)制、拷問或脅迫，或者經(jīng)過不適當(dāng)?shù)拈L期扣留或拘禁后的自白，不得作為證據(jù)；任何人如對(duì)其不利的唯一證據(jù)為本人口供時(shí)，不得定罪成科以刑罰'。

縱觀世界主要國家憲法對(duì)人權(quán)的保護(hù)，筆者認(rèn)為在我國的憲法中明確'不被強(qiáng)迫自證其罪權(quán)'為公民基本權(quán)利之一，在《憲法》第41條規(guī)定后增加第42條規(guī)定，具體內(nèi)容：'尊重與保護(hù)人權(quán)；任何人在被人民法院最終認(rèn)定有罪之前，都處于無罪的訴訟地位；犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有保持沉默的權(quán)利，但法律有特殊規(guī)定的除外。'從訴訟角度看，無罪推定原則是構(gòu)筑現(xiàn)代民主訴訟的重要支柱。因此，首先確立無罪推定原則為刑事訴訟法的基本原則，才能使'沉默權(quán)'有其理論基礎(chǔ)和保障的前提。其次，強(qiáng)化刑事訴訟的民主化及對(duì)公民權(quán)益的保護(hù)，要堅(jiān)決改變過去常常把訊問當(dāng)作是強(qiáng)制措施的自然延伸的做法。要做到：

第一，限制訊問時(shí)間，明確對(duì)犯罪嫌疑人連續(xù)訊問的時(shí)間界線，特別是要保證在押人員飲食、飲水、休息等基本的生理需求。

第二，禁止夜間訊問，確屬需要夜間訊問的，也應(yīng)當(dāng)在手續(xù)和程序上予以嚴(yán)格控制。

第三，對(duì)訊問過程的監(jiān)督和控制。在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)可以逐步建立訊問監(jiān)控系統(tǒng)，采用同步錄音方式，等等；在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，盡量減少非正式偵查人員實(shí)行訊問。最后，應(yīng)加大對(duì)庭審制度改革的力度，可以參照日本的《刑事訴訟法》第311條'對(duì)起訴書的認(rèn)可與否程序和提問被告人'制度取代目前我國所采用的'訊問被告人程序'的制度。

犯罪嫌疑人、被告人在下列特殊案件、情形中不得行使沉默權(quán)：（1）危害國家安全罪；（2）危害公共安全罪；（3）黑社會(huì)性質(zhì)、恐怖組織犯罪；（4）貪污受賄罪；（5）有證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人在案發(fā)時(shí)間內(nèi)在現(xiàn)場出現(xiàn)的；（6）有人指認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人即時(shí)犯罪或者逃離犯罪現(xiàn)場的；（7）在犯罪嫌疑人、被告人的人身、衣服、住處、車輛、電腦和隨身攜帶物品中發(fā)現(xiàn)有贓物、作案工具或可疑痕跡的；（8）情況緊急的。

實(shí)行'坦白從寬，抗拒從嚴(yán)，立功折罪'的刑事政策，鼓勵(lì)犯罪嫌疑人自首或坦白的供述，這與沉默權(quán)制度并不矛盾。警察不得采用刑訊逼供以及威脅、引誘、欺騙等方法強(qiáng)迫犯罪嫌疑人供罪，但如實(shí)坦白其罪行理應(yīng)受到鼓勵(lì)。即使犯有重罪，只要能自首或坦白認(rèn)罪，也應(yīng)依法從輕或減輕處罰，給犯罪者一個(gè)改過自新的機(jī)會(huì)，這樣有利于社會(huì)的穩(wěn)定，符合人道主義的要求。

過去的種種經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)告訴我們：'坦白從寬，抗拒從嚴(yán)，立功折罪'的政策被扭曲，即該從寬的沒有從寬，該嚴(yán)懲的卻逃避了嚴(yán)懲。無論如何不能拋棄這一項(xiàng)行之有效的政策，而應(yīng)當(dāng)糾正偏差，不折不扣地貫徹執(zhí)行。

（二）刑事訴訟法中相關(guān)制度的完善

權(quán)力之所以能成為權(quán)力，必須要有保障權(quán)力正常行使的法律機(jī)制，否則該權(quán)力在實(shí)踐中只是一句空談，非法證據(jù)排除規(guī)則正是法律對(duì)沉默權(quán)的一項(xiàng)保障措施，以排除司法機(jī)關(guān)非法取得的口供證據(jù)及其他證據(jù)的采用，防止'毒樹之果'在刑事訴訟中盛行，來保障沉默權(quán)的行使。

第一，在證據(jù)制度上：實(shí)現(xiàn)由'口供中心主義'到'證據(jù)裁判主義'的轉(zhuǎn)變；

第二，在證人作證制度上：加強(qiáng)對(duì)證人權(quán)益的保障，加大對(duì)拒證證人的懲罰，提高證人出庭作證率；增加'證人作證豁免權(quán)'的規(guī)定，允許在特殊情況下對(duì)證人進(jìn)行'證據(jù)豁免'或者'罪行豁免'；

第三，在證明標(biāo)準(zhǔn)上：實(shí)行'排除合理懷疑'標(biāo)準(zhǔn)，摒棄絕對(duì)真實(shí)的觀念；

第四，確立'非法證據(jù)排除'規(guī)則和自白任意規(guī)則。

加大律師對(duì)刑事訴訟的介入程度，行使辯護(hù)權(quán)，有利于保障控、辯雙方的適當(dāng)平衡，確保訴訟的公正，防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生，是尋求長治久安的治本之道。在目前我國的刑事訴訟現(xiàn)狀中，律師介入不足是一個(gè)明顯的缺點(diǎn)，尤其在偵查階段，我國律師所起的作用是微乎其微的，這不利于犯罪嫌疑人權(quán)利的維護(hù)。

實(shí)踐表明，刑訊逼供、誘供等強(qiáng)迫犯罪嫌疑人自證其罪的侵權(quán)行為主要發(fā)生在偵查階段，從國際司法實(shí)踐中看，律師的提前介入、便利的會(huì)見制度、訊問時(shí)的在場權(quán)等是維護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)利不受侵犯的有效措施，尤其是訊問時(shí)的在場權(quán)，能有效地防止非法訊問的發(fā)生，對(duì)犯罪嫌疑人的沉默權(quán)是很好地保障。因此我國應(yīng)當(dāng)完善律師對(duì)刑事訴訟過程的全面監(jiān)督權(quán)，減少對(duì)律師會(huì)見犯罪嫌疑人的約束規(guī)定，逐步賦予律師訊問時(shí)的在場權(quán)及其它權(quán)力。

（三）其他相關(guān)制度的建立

沉默權(quán)的建立不僅要對(duì)憲法和刑事訴訟法的完善就可以建立的，還需要其他相關(guān)制度的配合實(shí)施，才能更好的實(shí)現(xiàn)沉默權(quán)。

1．建立和完善對(duì)犯罪嫌疑人獨(dú)立的羈押管理機(jī)制

在我國，犯罪嫌疑人或被告人在被法院判決宣告有罪前，一般均處在各地看守所的羈押之下?？词厮x上雖然是各地政府的看守所，但在實(shí)際上處于公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一主管和領(lǐng)導(dǎo)之下，看守所的工作人員也是各地公安機(jī)關(guān)的正式民警，各級(jí)公安機(jī)關(guān)均把看守所當(dāng)做自己的內(nèi)部科室進(jìn)行管理。

改變目前監(jiān)管機(jī)制，羈押的決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)分離。該制度在許多國家是一項(xiàng)比較通行的制度，有利于保證和落實(shí)犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。我國可以借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，考慮設(shè)立一個(gè)獨(dú)立于公安機(jī)關(guān)的中立機(jī)構(gòu)對(duì)收押的犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行人身檢查。對(duì)嚴(yán)重的違法取證行為，如刑訊逼供，向有關(guān)機(jī)關(guān)提出處理建議的權(quán)利等。

2．建立辯訴交易制度

辯訴交易制度是指控辯雙方就案件的某些問題進(jìn)行交易，控方為了讓被告人認(rèn)罪以減少訴訟環(huán)節(jié)，而辯方則為了獲得不起訴或以輕罪起訴的減輕處罰而進(jìn)行的。在西方國家現(xiàn)行的辯訴交易制度是一項(xiàng)試圖通過對(duì)犯罪處罰程度的改變而鼓勵(lì)真正的罪犯在刑事訴訟過程中放棄沉默權(quán)，主動(dòng)認(rèn)罪的法律制度，在實(shí)踐中已有效證明，辯訴交易制度能夠減少沉默權(quán)導(dǎo)致真正罪犯認(rèn)罪率降低的副作用，又不會(huì)破壞沉默權(quán)制度的立法目的。

在我國實(shí)行辯訴交易制度可以有效地減少訴訟環(huán)節(jié)，降低訴訟成本，有利于沉默權(quán)在我國的實(shí)現(xiàn)。

3．建立沉默權(quán)的告知義務(wù)

犯罪嫌疑人、被告人知道自己的權(quán)利是行使權(quán)利的前提條件，因此在偵查階段要求司法機(jī)關(guān)必須在犯罪嫌疑人被羈押后第一次被訊問前履行權(quán)利告知手續(xù)。沉默權(quán)的告知方式一般采用口頭方式，但有些時(shí)候告知必須采用書面形式，如為了避免事后在是否告知沉默權(quán)問題上發(fā)生爭執(zhí)，則必須讓犯罪嫌疑人、被告人在事先準(zhǔn)備好的書面材料上簽名，表示自己已知道這一權(quán)利。

關(guān)于告知的內(nèi)容，立法時(shí)可以參考美國的'米蘭達(dá)警告'，主要有以下內(nèi)容:'你有權(quán)保持沉默；你所說的一切都可以并且將會(huì)在法庭上用來反對(duì)你；你有權(quán)跟一名律師商談一下，并且在審訊你的時(shí)候由律師

陪同在場；如果你沒有錢請律師，并且希望有律師代表你，將會(huì)免費(fèi)給你指定一名律師。我向你解釋的這些權(quán)利，每一項(xiàng)你都理解了嗎?知道了這些權(quán)利之后，你愿意現(xiàn)在跟我們交談嗎?'這些內(nèi)容既包括了權(quán)利告知，也包括對(duì)是否放棄權(quán)利的提問。

（四）加快司法獨(dú)立改革

司法獨(dú)立是指司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，依據(jù)法律事實(shí)。依照法律的規(guī)定對(duì)案件做出公正的判決，而不受任何其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體、個(gè)人的干涉。雖然我國的憲法、三大訴訟法、人民法院組織法以及法官法都有'法院依法獨(dú)立審判，不受政府機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉'的相關(guān)規(guī)定。但因其規(guī)定的司法權(quán)的有限性和非完全性，目前我國法院對(duì)政府的依賴程度還很高，特別是我國目前還未確立對(duì)法院的中央財(cái)政預(yù)算劃撥機(jī)制，在人力、財(cái)力、物力三方面都由政府所決定，必須依靠地方政府財(cái)政的支持，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在地方各級(jí)黨委、人大以及政府甚至包括行政機(jī)關(guān)等的干預(yù)下顯得無可奈何。雖然對(duì)司法獨(dú)立的呼聲很高，改革也正在進(jìn)行當(dāng)中，但可以預(yù)見，在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，法院和司法無法完成完全的獨(dú)立，還要進(jìn)行艱苦的奮斗才可能達(dá)到獨(dú)立王國。盡快實(shí)施司法獨(dú)立才能樹立公民的法律信心和民主信心。

任何司法制度的提出和改革都要受到國家政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)諸因素的制約和影響。同樣，沉默權(quán)作為當(dāng)今司法制度不可缺少的一項(xiàng)內(nèi)容，其實(shí)施更不可能一蹴而就。我國引入沉默權(quán)制度是一項(xiàng)龐大的系統(tǒng)工程，只有實(shí)際考察，深入的分析，結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)的國情、立法現(xiàn)狀和精神等，綜合考慮各方面的因素，注意公民權(quán)利和國家權(quán)力之間的均衡，沉默權(quán)制度和相關(guān)配套制度改革的同時(shí)進(jìn)行，才能確定具有中國特色的沉默權(quán)制度得以真正實(shí)現(xiàn)。）

第五篇：沉默權(quán)制度引入的思考專題

刑事偵查學(xué)

沉默權(quán)制度引入的思考

10法學(xué)五班 王源 2010300080205 沉默權(quán)制度是否應(yīng)該引入中國刑事司法制度之中，每到刑事訴訟法修改之時(shí)，總能引起極大關(guān)注和熱烈討論。特別是，近年來大量因刑訊逼供而引起的冤假錯(cuò)案頻頻被曝光，引起了社會(huì)公眾對(duì)國家司法制度的強(qiáng)烈質(zhì)疑，嚴(yán)重打擊了社會(huì)公眾對(duì)于法律維護(hù)社會(huì)公平正義之價(jià)值的信心。在這樣的社會(huì)背景之下，一些學(xué)者試圖借鑒法治發(fā)達(dá)國家已經(jīng)相對(duì)成熟的沉默權(quán)制度，解決我們所面臨刑事偵查困境，探索刑事法治發(fā)展的道路。

（一）沉默權(quán)釋義

沉默權(quán)是指犯罪嫌疑人、被告人對(duì)刑訊官員提問依法可以保持沉默或拒絕回答而并不因此受到追究的權(quán)利，訊問官員則有義務(wù)告知犯罪嫌疑人、被告人此項(xiàng)權(quán)利。沉默權(quán)制度是被追訴者面對(duì)追訴機(jī)關(guān)時(shí)的防御手段，其消極作用在于被追訴者在面對(duì)警察訊問時(shí)有保持沉默，不自證其罪的權(quán)利，而其積極作用在于違反沉默權(quán)規(guī)則所獲得的被告人陳述，被告人有權(quán)請求不將其作為定案的根據(jù)。

（二）沉默權(quán)制度歷史淵源

沉默權(quán)制度的發(fā)展及形成經(jīng)過了漫長的歷史，在社會(huì)因素及司法實(shí)踐的孕育之中逐步確立。

追溯歷史，沉默權(quán)制度的發(fā)展主要經(jīng)歷了三大階段：第一階段為消極沉默權(quán)階段，即不得以被追訴者之沉默做出不利于他的推論，其標(biāo)志是英國17世紀(jì)的約翰·李爾本案件。第二階段是積極沉默權(quán)階段，即將被追訴者的沉默轉(zhuǎn)化為偵查、檢察和審判機(jī)關(guān)的義務(wù)，其標(biāo)志為美國于2O世紀(jì)60年代確立的“米蘭達(dá)規(guī)則”。第三階段是限制沉默權(quán)階段，即對(duì)沉默權(quán)的行使做出適當(dāng)限制，其標(biāo)志是英國1994年《刑事審判與公共秩序法》。下面，將重點(diǎn)介紹沉默權(quán)確立的標(biāo)志——米蘭達(dá)案及米蘭達(dá)規(guī)則。

“米蘭達(dá)規(guī)則”形成的一個(gè)重要背景是美國國家基本法對(duì)刑事訴訟、刑事偵查中被追訴人權(quán)利的保護(hù)性規(guī)定已經(jīng)形成。1791年，美國憲法第五修正案明文規(guī)定“任何人不得在刑事案件中被迫自證其罪”；1868年批準(zhǔn)生效的美國憲法第十四修正案進(jìn)一步規(guī)定：禁止執(zhí)法人員“未經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪任何人的生命，自由和財(cái)產(chǎn)”。這為沉默權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了程序保障。1963年3月3日晚，米蘭達(dá)在車內(nèi)強(qiáng)暴一名婦女，隨后釋放。后經(jīng)被害人描述和辨認(rèn)，警方依法逮捕了米蘭達(dá)，米蘭達(dá)供認(rèn)罪行并在供認(rèn)書上簽字。案件宣判之后，米蘭達(dá)以警察違反了憲法第五修正案為由向美國最高法院提出上訴。美國最高院支持了米蘭達(dá)的訴訟請求，認(rèn)為被告雖沒有受到身體強(qiáng)迫，但是“警察局的關(guān)押環(huán)境和復(fù)雜的訊問手段就構(gòu)成了警察迫使許多嫌疑人講話的不可否認(rèn)的力量”，這種場合下所作的供述不足為證。由此，著名的“米蘭達(dá)規(guī)則”應(yīng)運(yùn)而生，它要求警察在將犯罪嫌疑人拘捕后進(jìn)行訊問前，必須告知其享有保持沉默的權(quán)利，即“你有權(quán)保持沉默，你可以不回答任何問題，否則你的陳述將會(huì)成為對(duì)你不利的證據(jù)”。

（三）針對(duì)沉默權(quán)制度的價(jià)值分析

沉默權(quán)產(chǎn)生之初是為了將公民從教會(huì)法院神明審判、糾問式審判的司法恐怖之中解放出來，從而保障被追訴人應(yīng)有的正當(dāng)權(quán)益。但是，現(xiàn)代社會(huì)早已不是中世紀(jì)，以人權(quán)為核心的現(xiàn)代法治理念已經(jīng)被世界各國所認(rèn)同，針對(duì)沉默權(quán)的爭論從來沒有平息。

沉默權(quán)制度的優(yōu)勢表現(xiàn)在：第一，從自然倫理的角度來看，有利于保障人權(quán)，維護(hù)人格尊嚴(yán)。趨利避害是人的本性，自我保護(hù)是人的本能，因而強(qiáng)迫一個(gè)人說出不利于己的犯罪

刑事偵查學(xué)

事實(shí)，是違背人之本性的。保障被追訴人的沉默權(quán)，是對(duì)個(gè)人自由表達(dá)意愿的尊重，實(shí)質(zhì)上是在保證一個(gè)人的其他天賦人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。第二，從法律價(jià)值來看，有利于保護(hù)無罪的人不受法律追究，通過程序的辦法維護(hù)實(shí)質(zhì)正義。培根所言：“一次不公的判斷 比多次不平的舉動(dòng)為禍猶烈，因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了?！钡谌瑥男淌略V訟實(shí)踐的角度來看，有利于平衡控訴雙方的訴權(quán)，優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)。在強(qiáng)大的國家追訴機(jī)關(guān)面前，沉默權(quán)賦予了被追訴人面對(duì)代表偵查機(jī)關(guān)自我防御的能力，當(dāng)他完全無力對(duì)抗國家追訴的時(shí)候，至少還保持著最低限度自我保護(hù)措施——保持沉默。第四，從刑事偵查實(shí)踐的角度來看，有利于一定程度上抑制刑訊逼供，迫使偵查機(jī)關(guān)改進(jìn)偵查技術(shù)，偵查人員提 升偵查素質(zhì)。沉默權(quán)的內(nèi)涵是被追訴人不能被強(qiáng)迫要求自證其罪，偵查機(jī)關(guān)損害被追訴人此項(xiàng)訴訟程序權(quán)利而獲取的供述不能作為證明其犯罪行為的證據(jù)。從程序上確認(rèn)了偵查機(jī)關(guān)采用刑訊方式逼取被追訴人供述的違法性，不得不改用更加溫和的詢問方式，并通過尋找其他相關(guān)證據(jù)來證明犯罪行為。

但是，沉默權(quán)制度是一柄雙刃劍，英國著名法學(xué)家邊沁、美國著名法學(xué)家龐德曾十分激烈地反對(duì)沉默權(quán)：邊沁把沉默權(quán)稱為“人的思想所曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)的最有害和最荒謬的規(guī)則之一”；龐德在肯定其歷史作用的同時(shí)，提出沉默權(quán)可能成為職業(yè)罪犯利用律師逃避法律制裁的避風(fēng)港。沉默權(quán)制度的缺陷主要有：第一，給犯罪分子以可乘之機(jī)，不利于打擊犯罪。沉默權(quán)是完全保護(hù)被追訴人的制度，職業(yè)罪犯可能利用這一便捷手段繼續(xù)進(jìn)行犯罪行為，侵害不特定社會(huì)公眾的權(quán)益；從這種意義上而言，沉默權(quán)是以威脅并可能損害社會(huì)上多數(shù)公民的合法權(quán)益為代價(jià)來維護(hù)極少數(shù)人的利益。第二，降低偵查效率，提高偵查成本。偵查機(jī)關(guān)不能規(guī)定被追訴人供述案件真實(shí)情況的義務(wù)，強(qiáng)迫其為之供述亦因違反法定程序而喪失證據(jù)效力，顯然會(huì)增加偵查機(jī)關(guān)的偵查壓力，耗費(fèi)偵查人員的時(shí)間、精力，延長偵查時(shí)間。第三，不能從根本上解決刑訊逼供問題。刑訊逼供問題反映的是整個(gè)刑事偵查法律體系的缺陷、刑事偵查人員素質(zhì)的低下，而不是讓被追訴人對(duì)被追訴的犯罪擁有保持沉默的消極權(quán)利就可以完全解決。沉默權(quán)保護(hù)被追訴人權(quán)益的效果取決于它所依附或從屬的整個(gè)法律體系的質(zhì)量，不顧實(shí)際盲目引進(jìn)可能會(huì)產(chǎn)生新的問題。

任何事物都是對(duì)立統(tǒng)一的矛盾體，沉默權(quán)也是如此。利弊相權(quán)取其輕，因沉默權(quán)的行使也許放過真正的罪犯，但他最終無法逃脫法律對(duì)他遲到的懲罰；而沒有沉默權(quán)對(duì)被追訴人的適當(dāng)保護(hù)，可能因一次錯(cuò)誤判決而對(duì)無辜的人產(chǎn)生無法彌補(bǔ)的損失。因此，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國立法、司法實(shí)際，引入沉默權(quán)制度。

（四）沉默權(quán)制度引入的實(shí)踐分析

我國有引入沉默權(quán)制度的外在壓力和內(nèi)在基礎(chǔ)。從國際層面上來講，憑借英國、美國以及英美法在全世界的影響力，沉默權(quán)制度在其產(chǎn)生和確立之后逐漸被眾多西方國家所采納，于20世紀(jì)50年就已經(jīng)上升為國際人權(quán)法上的一項(xiàng)基本人權(quán)。而其中的相關(guān)國際條約中國已經(jīng)簽約，有履約之必要。從國內(nèi)基礎(chǔ)上而言，憲法明文規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”、“公民享有言論自由”；刑法、刑事訴訟法均已寫入了保護(hù)人權(quán)條款，刑事訴訟法以“未經(jīng)人民法院判決，不得確定任何人有罪”確立了中國的無罪推定原則。沉默權(quán)以保護(hù)人權(quán)為宗旨，是無罪推定原則的應(yīng)有之義，實(shí)在有引入沉默權(quán)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和實(shí)際需要。

沉默權(quán)制度的引入將讓我們面臨著兩個(gè)緊迫的問題：一是，現(xiàn)有法律體系的調(diào)整；二是，沉默權(quán)消極效應(yīng)的規(guī)避。

針對(duì)法律體系的調(diào)整，既要修正法律規(guī)范，也需要更新刑事偵查理念。其一，刑訴法93條明確規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人的“如實(shí)回答義務(wù)”，明顯有悖于被追訴人針對(duì)訊問“有保持沉默的權(quán)利”，必需修改或者刪除。其二，針對(duì)“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的傳統(tǒng)刑事偵查理念應(yīng)當(dāng)更新。沉默權(quán)是被追訴人的一項(xiàng)權(quán)利，可以由其選擇行使或者放棄；當(dāng)被追訴人

刑事偵查學(xué)

選擇放棄此項(xiàng)權(quán)利而向偵查機(jī)關(guān)如實(shí)坦白案件事實(shí)時(shí)，理應(yīng)作為量刑的從輕情節(jié)予以考慮，但不能因?yàn)槠湫惺共徽f的權(quán)利而受到責(zé)罰。因此，這句偵訊標(biāo)語應(yīng)當(dāng)從每位偵查人員的內(nèi)心深處抹去。

針對(duì)沉默權(quán)消極效應(yīng)的規(guī)避，需要結(jié)合我國的刑事司法實(shí)際對(duì)沉默權(quán)的行使在一定范圍內(nèi)予以適當(dāng)限制。以英國1994年《刑事審判與公共秩序法》為標(biāo)志，各法治發(fā)達(dá)國家針對(duì)不斷變化的新犯罪形式，出于打擊犯罪的需要，紛紛對(duì)沉默權(quán)加以限制。美國經(jīng)過于1984年的紐約州訴夸爾斯一案確立了“米蘭達(dá)原則”的例外，基于公共安全的例外和基于緊急情況下不必宣讀米蘭達(dá)規(guī)則即可采取刑事措施；愛爾蘭針對(duì)恐怖犯罪、毒品犯罪提出例外；加拿大更是通過1993年《證據(jù)法》的判例解釋“本條規(guī)定廢除了普通法上的拒絕自證有罪的權(quán)利”。結(jié)合各國經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)當(dāng)在針對(duì)涉及緊急情況和重大犯罪的時(shí)候應(yīng)當(dāng)限制被追訴人的沉默權(quán)，打擊犯罪，以期保護(hù)更多的社會(huì)公眾的利益。對(duì)于緊急情況和重大犯罪的界定，需要結(jié)合我國犯罪發(fā)生情況及各種犯罪的社會(huì)危害性程度來合理確定其范圍，若范圍過寬過廣將使沉默權(quán)形同虛設(shè)，無疑是一種倒退。

總之，沉默權(quán)引入中國刑事制度就是一個(gè)利益均衡的考量。我們要尋求保護(hù)人權(quán)與打擊犯罪之間的平衡點(diǎn)，千萬不能從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，也不能因不敢嘗試而止步不前。積極探索，努力實(shí)踐，總能找到沉默權(quán)與中國現(xiàn)有法律體系、中國社會(huì)的契合點(diǎn)。