第一篇：“限制”與“自由”

“限制”與“自由”.txt33學(xué)會(huì)寬容，意味著成長(zhǎng)，秀木出木可吸納更多的日月風(fēng)華，舒展茁壯而更具成熟的力量。耐力，是一種不顯山石露水的執(zhí)著；是一種不懼風(fēng)不畏雨的堅(jiān)忍；是一種不圖名不圖利的忠誠(chéng)。如何看待學(xué)校教育的“限制”與“自由”

來(lái)源：本站原創(chuàng) 作者：蘇志華 日期：2009年08月27日 訪問(wèn)次數(shù)：83

蘇志華（重慶師范大學(xué)教育學(xué)院）

學(xué)校教育的目的是促進(jìn)學(xué)生的發(fā)展，然而對(duì)“促進(jìn)學(xué)生的發(fā)展”進(jìn)行深入思考，就會(huì)面臨如下問(wèn)題：一方面是依據(jù)個(gè)人愿望、能力、天賦等充分發(fā)展；另一方面則是國(guó)家依據(jù)需要的人才標(biāo)準(zhǔn)來(lái)塑造人，即培養(yǎng)德智體美勞全面發(fā)展的人。無(wú)疑，學(xué)生在現(xiàn)行教育體制中不大可能按照自己的意愿、想法，完全根據(jù)自己的稟賦來(lái)自由發(fā)展。

一個(gè)是教育中最大的自由，一個(gè)是教育中最大的限制，落實(shí)到學(xué)生身上，就是發(fā)展的兩難問(wèn)題。當(dāng)前流行的看法是：學(xué)校教育的限制總是壞的，要讓學(xué)生享受自由而快樂的學(xué)習(xí)、讓學(xué)生的學(xué)習(xí)生命自由生長(zhǎng)。好像只有給學(xué)生最大的自由空間才是真正的教育自由，而對(duì)“限制”二字則是避之不及，認(rèn)為限制壓抑了學(xué)生的潛能，束縛了學(xué)生的自由。

一、限制壓抑了學(xué)生的潛能？

教育的目的是促進(jìn)學(xué)生的發(fā)展，這是毋庸置疑的。在這一前提下，人們認(rèn)為只有給予每個(gè)學(xué)生以充分的學(xué)習(xí)自由，他們的身心各個(gè)方面潛在的發(fā)展傾向才能夠表現(xiàn)出來(lái)，從而沿著一條自我實(shí)現(xiàn)的道路前進(jìn)。于是，人們認(rèn)為現(xiàn)代教育應(yīng)當(dāng)充滿溫情和人性化，應(yīng)該提供給學(xué)生一個(gè)自由和開放的學(xué)習(xí)場(chǎng)所。即是說(shuō)，如果在學(xué)生學(xué)習(xí)過(guò)程中引入外在的限制力量，那么就可能壓抑學(xué)生身心各方面潛在的發(fā)展傾向，阻礙學(xué)生的發(fā)展。反之，只有避免對(duì)學(xué)生的限制，學(xué)生才能獲得最大的發(fā)展。

這種判斷有一個(gè)先在的假定，即堅(jiān)信學(xué)生所有的潛在發(fā)展傾向都有價(jià)值，所有潛能的實(shí)現(xiàn)都會(huì)產(chǎn)生好的結(jié)果，認(rèn)定壓抑某種潛能的行為必然是壞的。這無(wú)疑造成對(duì)學(xué)生的一切潛能不加區(qū)分的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。事實(shí)上，學(xué)生的潛能具有不同的價(jià)值趨向，有的潛能趨向于善，有的趨向于惡，有的潛能既不趨向于善，也不趨向于惡。如果教師一味倡導(dǎo)破除對(duì)學(xué)生的限制，盲目追求讓學(xué)生的所有潛能都得以自然生長(zhǎng)與實(shí)現(xiàn)，就會(huì)對(duì)自己的責(zé)任產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，會(huì)認(rèn)定自己的任務(wù)僅是發(fā)現(xiàn)學(xué)生的潛能并實(shí)現(xiàn)它們，同時(shí)推卸自己對(duì)學(xué)生的潛能進(jìn)行價(jià)值判斷以及價(jià)值引導(dǎo)的責(zé)任，從而使一些惡的潛能得以生長(zhǎng)與實(shí)現(xiàn)。

正是由于學(xué)生潛能有善惡的價(jià)值性區(qū)分，決定了教師必須肩負(fù)起對(duì)這些潛能進(jìn)行限制的責(zé)任。也就是說(shuō)，教師要通過(guò)自己的價(jià)值判斷，選擇并決定對(duì)哪些潛能加以培養(yǎng)、對(duì)哪些潛能加以忽視以及對(duì)哪些潛能加以抑制與排斥。如教師采取有效而合法的措施促使甚至強(qiáng)迫不情愿的孩子上學(xué)或努力學(xué)習(xí)，以反對(duì)他們貪玩的本性、逃避辛苦的智力活動(dòng)的傾向，這樣的限制不僅不應(yīng)被否定，而且應(yīng)該得到贊揚(yáng)。因?yàn)樗菍W(xué)生成長(zhǎng)的護(hù)堤，能夠防止學(xué)生惡的潛能肆意生長(zhǎng)與發(fā)展，進(jìn)而保護(hù)學(xué)生不致陷入本能的放縱沼澤和墮入原始的欲望深淵。由此，在教育中進(jìn)行限制，不僅成為教師的一種權(quán)力，更成為教師的一種神圣義務(wù)與責(zé)任。

二、限制束縛了學(xué)生的自由？

提倡教育自由，也折射出人們對(duì)限制的態(tài)度?！敖逃杂梢馕吨魏螘r(shí)候教育都不能強(qiáng)迫兒童?！奔词钦f(shuō)，教育要為每個(gè)在教育中生活的人免除任何的干預(yù)、強(qiáng)制和壓制，為他們創(chuàng)造多

樣的機(jī)會(huì)和豐富的情境，通過(guò)他們的選擇能力和選擇活動(dòng)，在教育生活中運(yùn)用各種力量和資源，實(shí)現(xiàn)精神的自主發(fā)展，而受教育者要具有自己選擇學(xué)習(xí)內(nèi)容、學(xué)習(xí)目的、學(xué)習(xí)方法、學(xué)習(xí)時(shí)間和空間的自由。這些觀點(diǎn)隱含著“限制束縛了學(xué)生學(xué)習(xí)的自由”的認(rèn)定。其實(shí)主張解除限制、倡導(dǎo)賦予學(xué)生學(xué)習(xí)自由，讓學(xué)生自由選擇學(xué)習(xí)內(nèi)容和學(xué)習(xí)目的的出發(fā)點(diǎn)是好的?？墒?，一個(gè)潛在的客觀事實(shí)卻被忽略了，即學(xué)生并非天生就具備較強(qiáng)的自主能力。讓那些自主能力尚不完善的學(xué)生去自由地選擇學(xué)習(xí)內(nèi)容，就意味著他們可以想學(xué)什么就學(xué)什么，既可以將蘊(yùn)含真善美特質(zhì)的文化精華作為學(xué)習(xí)內(nèi)容，也可以將體現(xiàn)假丑惡特質(zhì)的文化糟粕作為學(xué)習(xí)內(nèi)容。讓他們自由選擇學(xué)習(xí)目的，意味著他們想為了什么而學(xué)就為了什么而學(xué)，學(xué)習(xí)其實(shí)沒有了目的，因?yàn)楫?dāng)什么都可以成為目的之后，目的本身就淪為虛無(wú)。也就導(dǎo)致卡西爾（Cassirer，E.）所預(yù)見的文化悲劇的上演。文化的進(jìn)步不斷給人以新的饋贈(zèng)，但學(xué)生卻越來(lái)越無(wú)從享有這些饋贈(zèng)，學(xué)生不僅不能通過(guò)享有文化的饋贈(zèng)使自我得到完善與升華，反而使自我陷入尷尬與無(wú)助的境地。

正是學(xué)生自主能力的不完善，決定了教師要對(duì)學(xué)生的學(xué)習(xí)內(nèi)容與學(xué)習(xí)目的進(jìn)行限制，以保證學(xué)生能夠?qū)W習(xí)到人類文化的精華，并以有效的方式快速地掌握這些人類智慧的結(jié)晶，進(jìn)而不斷實(shí)現(xiàn)自身的完善與發(fā)展。同時(shí)，也決定了教師還要選擇一些能有效培養(yǎng)學(xué)生自由選擇能力的內(nèi)容，供學(xué)生具體選擇，進(jìn)而讓學(xué)生在選擇這些內(nèi)容的過(guò)程中，逐漸發(fā)展起選擇較有價(jià)值的文化作為學(xué)習(xí)內(nèi)容、確立適宜的學(xué)習(xí)目的等自主能力。也就是說(shuō)學(xué)生自由選擇能力的發(fā)展，要以學(xué)生所能選擇的東西經(jīng)教師檢驗(yàn)為前提。在這個(gè)意義上，限制其實(shí)是學(xué)生成長(zhǎng)的捷徑，它讓學(xué)生迅速而有效地掌握文化精華，并發(fā)展起文化選擇的自主意識(shí)與能力。

三、自由是無(wú)限度的？

教育自由的出發(fā)點(diǎn)是反思現(xiàn)代學(xué)校教育受到政治、意識(shí)形態(tài)以及教師教育方法的限制，批評(píng)學(xué)校教育與學(xué)生的個(gè)性發(fā)展處于對(duì)立狀態(tài)，學(xué)校提供的是僵化的教育。但問(wèn)題是任何自由都是有限度的自由。自由不是為所欲為，它必須受到一種限制，這種限制既是對(duì)自由的束縛，也是對(duì)自由的保護(hù)。沒有限制的自由，會(huì)導(dǎo)致一部分人對(duì)另一部分人自由的侵犯或傷害，造成后一部分人失去自由；但是，不合理的限制又會(huì)扼殺自由。我們不是不要限制，而是要一個(gè)合理的限制。正因?yàn)橛邢拗?，自由就有一個(gè)“度”的問(wèn)題。超過(guò)了這個(gè)度，就走向了自由的反面?！白杂捎肋h(yuǎn)必須明確自己與他人自由的界限。沒有這樣的約束，自由權(quán)就成了放縱權(quán)；沒有對(duì)自由的恰當(dāng)約束，社會(huì)將墮入無(wú)政府狀態(tài)?！彼?，限度是自由的必要原則?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。這一政治自由和權(quán)利的限度原則，同樣適合于教育自由。因此，自由和限制必須保持一個(gè)適度的張力和平衡。一般說(shuō)來(lái)，自由行動(dòng)應(yīng)該且只可以接受合理的約束和限制，這種約束和限制的合理度取決于不對(duì)別人造成妨礙或傷害。“自由就是指有權(quán)從事一切無(wú)害于他人的行為。因?yàn)楦魅说淖匀粰?quán)利的行使，只以保證社會(huì)上其他成員能享有同樣權(quán)利為限制?！绷_爾斯認(rèn)為，對(duì)某些局部自由的限制只有在保證更大的自由時(shí)，才是正當(dāng)?shù)?。也就是說(shuō)，為了更大的自由本身可以限制局部的自由。羅素在談到教育自由時(shí)，舉例說(shuō)教育的自由不是無(wú)限的，他說(shuō)教育者應(yīng)該遵循兒童固有的天性，可是不能允許兒童出現(xiàn)“吞發(fā)卡”“吃毒藥”“暴食”“不勤洗衣服”“拼命抽煙”等一類的事情?？梢?，教育自由是以限制為基礎(chǔ)的，它不是無(wú)限度的。

學(xué)校教育的限制與自由是一對(duì)矛盾，是學(xué)生發(fā)展的兩難選擇。而教育要在限制與自由之間做好文章，的確不易。努力規(guī)避限制與自由的消極意義，彰顯它們的積極價(jià)值，也就是要走向理性的限制與自由，將學(xué)校教育的外在限制轉(zhuǎn)化為學(xué)生自身的內(nèi)在限制，從而使限制成為學(xué)生自我成長(zhǎng)的動(dòng)力。

參考文獻(xiàn)：

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第二篇：應(yīng)限制歐盟人口自由流動(dòng)

應(yīng)限制歐盟人口自由流動(dòng)

明年1月1日起，羅馬尼亞人和保加利亞人將像歐盟(EU)其他國(guó)家公民一樣享有在英國(guó)工作的權(quán)利。我明白，此事對(duì)我國(guó)的潛在影響令許多人深感不安。我也懷有同樣的關(guān)切。

自柏林墻倒塌以來(lái)，英國(guó)一直力主讓那些曾在鐵幕背后遭受苦難的國(guó)家加入北約(Nato)和歐盟。這對(duì)它們的繁榮和安全十分重要，也關(guān)系到我們的繁榮和安全。英國(guó)還是單一市場(chǎng)最堅(jiān)定的支持者之一。單一市場(chǎng)發(fā)展壯大、讓我國(guó)公民有機(jī)會(huì)在歐洲其他國(guó)家工作，符合我們的利益。

但問(wèn)題出現(xiàn)了。2004年以來(lái)，我們目睹了歐洲規(guī)模最大的一波非戰(zhàn)時(shí)移民潮。以英國(guó)為例，如今有100萬(wàn)中東歐人在這里生活。那么，我們能從中吸取什么教訓(xùn)？首先是關(guān)于過(guò)渡性控制(transitional controls)的教訓(xùn)。2004年，工黨(Labour party)政府決定：英國(guó)應(yīng)當(dāng)選擇徹底放棄對(duì)歐盟新成員國(guó)實(shí)施過(guò)渡性控制。他們本來(lái)有權(quán)實(shí)施為期七年的禁令，禁令到期后，新成員國(guó)的公民方可來(lái)英國(guó)工作。但工黨拒絕這樣做——?dú)W洲幾乎沒有誰(shuí)做出與之相同的選擇。這是一個(gè)重大錯(cuò)誤。

還有關(guān)于收入不均的教訓(xùn)。由于新成員國(guó)的人均收入只有歐盟均值的一半左右，因此很多人選擇來(lái)到英國(guó)，這是意料之中的。但當(dāng)羅馬尼亞和保加利亞加入歐盟時(shí)，工黨并未吸取這個(gè)教訓(xùn)。當(dāng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)解決的難題是，何時(shí)同新成員國(guó)完全開放彼此的勞動(dòng)力市場(chǎng)。但工黨政府回避了這些問(wèn)題。正因如此，本屆政府才把針對(duì)保加利亞和羅馬尼亞的過(guò)渡性控制期限從五年延長(zhǎng)至最長(zhǎng)的七年。

另一個(gè)重大教訓(xùn)是，移民政策的失敗密切關(guān)系到福利和教育。如果工作性價(jià)比不高、或者英國(guó)人缺乏相關(guān)技能，我們的勞動(dòng)力市場(chǎng)就會(huì)出現(xiàn)巨大的缺口、供外國(guó)勞工來(lái)填補(bǔ)。我們不能怪罪想來(lái)英國(guó)努力工作的人；但真正的解決方案是通過(guò)培訓(xùn)我們本國(guó)人民來(lái)填補(bǔ)這些就業(yè)缺口。這正是本屆政府的努力方向：提供創(chuàng)紀(jì)錄數(shù)量的學(xué)徒崗位，要求學(xué)校嚴(yán)格教育，并打造鼓勵(lì)勞動(dòng)的福利體系。

不過(guò)，人們肯定最關(guān)心我們當(dāng)下采取的行動(dòng)。我們正在修改規(guī)則，以使任何遷來(lái)英國(guó)的人不會(huì)指望立即就能領(lǐng)取失業(yè)救濟(jì)金；我們不會(huì)在他們來(lái)英的頭三個(gè)月發(fā)放救濟(jì)金。如果一名歐盟成員國(guó)公民在來(lái)英三個(gè)月后需要救濟(jì)金，我們也不再會(huì)無(wú)限期發(fā)放。他們最多只能申領(lǐng)6個(gè)月的救濟(jì)金，除非他們能證明自己有實(shí)實(shí)在在的就業(yè)可能性。

對(duì)于想申領(lǐng)福利的移民，我們將收緊對(duì)他們的考察。這將包括引入新的最低收入門檻。如果他們通不過(guò)考察，我們將停止提供收入補(bǔ)助等福利。剛來(lái)英國(guó)的歐盟成員國(guó)求職者將無(wú)資格申領(lǐng)住房補(bǔ)助。

如果人們來(lái)英國(guó)不是為了工作，而是乞討、睡大街，他們將被驅(qū)逐。12個(gè)月內(nèi)，他們將被禁止再次入境，除非他們能證明有正當(dāng)理由來(lái)英國(guó)，例如已在英國(guó)找到工作。我們還將打擊以低于最低工資的薪酬雇傭人員的企業(yè)。企業(yè)每有這樣一名薪酬過(guò)低的員工，就要繳納最高2萬(wàn)英鎊的罰款——比目前規(guī)定的罰款金額高出三倍還多。英國(guó)不是唯一這樣做的國(guó)家。荷蘭等國(guó)已經(jīng)規(guī)定，歐盟移民必須居住滿三個(gè)月，才能享受求職津貼等福利。我們的這些措施均在工黨所簽署條約的限制內(nèi)，是合法的。最后，我要陳述本黨將如何規(guī)劃，以防止未來(lái)再出現(xiàn)這些問(wèn)題。

當(dāng)今的歐盟與30年前大不相同。我們需要面對(duì)一個(gè)現(xiàn)實(shí)：在收入嚴(yán)重不均的背景下，自由流動(dòng)政策引發(fā)了龐大的人口流動(dòng)。這導(dǎo)致那些需要留住英才的國(guó)家正在流失人才，并對(duì)社區(qū)構(gòu)成壓力?，F(xiàn)在國(guó)家間應(yīng)達(dá)成新的協(xié)議，承認(rèn)自由流動(dòng)是歐盟的核心原則、但不能是毫無(wú)限制的原則。我們不是僅有的一個(gè)認(rèn)為自由流動(dòng)是有限權(quán)利的國(guó)家：奧地利、德國(guó)和荷蘭的內(nèi)政部長(zhǎng)也對(duì)歐盟委員會(huì)(European Commission)中表達(dá)過(guò)同樣的看法。

因此，作為改革歐盟計(jì)劃的一部分，英國(guó)將與別國(guó)合作，讓自由流動(dòng)的概念回歸更為合理的基礎(chǔ)。

對(duì)福利問(wèn)題也需如此。例如，自由流動(dòng)不應(yīng)等同于輸出兒童補(bǔ)助金——我希望與歐洲的合作伙伴共同解決這一問(wèn)題。

吸納新成員國(guó)、為它們帶來(lái)和平和繁榮，仍是歐盟的最大長(zhǎng)處之一?？赡苓€要等上若干年，或許是十年，才會(huì)再有別的國(guó)家加入歐盟。不能用過(guò)去的方法對(duì)待它們。我們必須落實(shí)新的安排，減緩互相全面開放勞動(dòng)力市場(chǎng)的速度，直到我們確信這樣做不會(huì)引起大規(guī)模移民為止。

可通過(guò)多種途徑來(lái)達(dá)成這一目標(biāo)。例如，要求新成員國(guó)達(dá)到一定的人均收入或人均經(jīng)濟(jì)產(chǎn)出水平后，方可完全放開自由流動(dòng)。如果一年內(nèi)流入某個(gè)成員國(guó)的歐盟移民人數(shù)達(dá)到特定水平，該國(guó)可以實(shí)施限制。

歐盟若要重獲人民的信任，就需要做出改變。我期待與其他同樣希望改革的國(guó)家合作，并通過(guò)公投決定我國(guó)在歐盟的未來(lái)。如果我在下次大選中成功連任首相，我將把選擇權(quán)交給英國(guó)人民。

第三篇：針對(duì)公安交通行政行為對(duì)自由權(quán)利的限制與保障

文章標(biāo)題：針對(duì)公安交通行政行為對(duì)自由權(quán)利的限制與保障

自由是一個(gè)令人激動(dòng)不已的詞語(yǔ)，是一個(gè)亙古不變的話題，不管是社會(huì)主義還是資本主義，不管是貧窮國(guó)家還是發(fā)達(dá)國(guó)家，都是人們所普遍追求的價(jià)值，它的基本含義是取消了外部和內(nèi)部對(duì)自由的限制和強(qiáng)制后所達(dá)到的一種狀態(tài)。它包括作為有理性的人具有的一種通過(guò)思索、思考、表達(dá)而獲得的思想自

由，作為公民的個(gè)體必須享有政治權(quán)利、謀求政治利益、表達(dá)政治主張的政治自由，可以自由地追求經(jīng)濟(jì)物質(zhì)利益的經(jīng)濟(jì)自由，可以依照個(gè)人的秉性、愛好、潛能與興趣來(lái)自由發(fā)展自己的個(gè)人發(fā)展自由。

自由作為法的最本質(zhì)價(jià)值，在受到普遍追求與保障的同時(shí)，必須受到法的限制，但法限制自由的目的并不在于限制自由本身，而在于實(shí)現(xiàn)自由和保障自由，在于擴(kuò)大自由并為自由的享有提供條件和手段。作為主管道路交通秩序與人民出行安全的公安交通管理部門及其人民交通警察，為了使用法律賦予的行政職權(quán)去實(shí)現(xiàn)維護(hù)道路交通安全、暢通的秩序，保障人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全的執(zhí)法目的，實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序之道路秩序的維持，就必然需對(duì)相關(guān)道路交通參與者的自由權(quán)利做出某些限制，就必然產(chǎn)生公安交通管理部門之公權(quán)力與交通參與者之私權(quán)利的沖突，當(dāng)然根據(jù)法律精神，公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的限制并不在于單純限制私權(quán)利本身，而在于實(shí)現(xiàn)私權(quán)利和保障私權(quán)利，實(shí)現(xiàn)在法律秩序中公民個(gè)人自由權(quán)利的有效享有和擴(kuò)大。但依行政法理論，行政權(quán)力具有公定力和優(yōu)先性特征，在沒有被有權(quán)機(jī)關(guān)依法定程序認(rèn)定為違法或無(wú)效前，其擁有推定合法有效的壟斷性，行政相對(duì)人必須首先遵守執(zhí)行，這些特征就決定了我們的執(zhí)法體制和執(zhí)法人員個(gè)人素質(zhì)必然會(huì)對(duì)個(gè)人自由權(quán)利的保障與限制產(chǎn)生彈性的影響。在我們的執(zhí)政黨明確提出“執(zhí)法為民”、“以人為本”、“建設(shè)和諧社會(huì)”的執(zhí)政理念的前提下，如何適當(dāng)?shù)叵拗谱杂梢赃_(dá)到保障自由、擴(kuò)大自由的目的就成為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與執(zhí)法人員的重要而緊迫的課題，這就涉及到一個(gè)急需明確的問(wèn)題：究竟在何種程度上對(duì)自由的限制是正當(dāng)?shù)?？為了解決這個(gè)問(wèn)題我們有必要了解以下三個(gè)原則：

一、無(wú)傷害無(wú)干預(yù)原則。如果一個(gè)人的行為沒有傷害他人和社會(huì)利益，那么社會(huì)就沒有權(quán)利對(duì)他進(jìn)行干預(yù)，反之，如果一個(gè)人的行為對(duì)他人利益造成傷害，那么社會(huì)有權(quán)利對(duì)他進(jìn)行干預(yù)。比如對(duì)車身不潔行為我們就沒有依據(jù)和必要進(jìn)行干預(yù)、處罰。

二、對(duì)自由的限制應(yīng)以必要為原則。

其一、對(duì)自由的各種限制相對(duì)于作為目的的自由來(lái)說(shuō)應(yīng)該是必要的。如果對(duì)自由的限制是可有可無(wú)的，就沒有必要去限制自由。在這種不必要情況下對(duì)自由的任何限制都只能是對(duì)自由的輕視和否定，是對(duì)自由的專制和專橫，其

二、對(duì)自由的限制程度相對(duì)于作為目的的自由來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)是必要的，如果法對(duì)自由的限制程度超出了必要的程度，也必然是對(duì)自由的禁錮，本意是為了更好地實(shí)現(xiàn)自由的限制就會(huì)畸變?yōu)閷?duì)自由的扼殺和叛離。

其三、法對(duì)自由的限制后果相對(duì)于不限制來(lái)說(shuō)應(yīng)該是更有效益而必要的。行政執(zhí)法的高效益也是我們追求的價(jià)值之一，而且在現(xiàn)代法治政府中更顯突出，應(yīng)該努力做到以最小的自由限制獲取最大的自由效益。

三、要以法律為準(zhǔn)繩。自由的限制必須有法的明確規(guī)定，法無(wú)明文規(guī)定的限制就是違法的、無(wú)效的。以上原則之外我們還應(yīng)該明確認(rèn)識(shí)權(quán)力運(yùn)用之目的合法性與權(quán)力運(yùn)用之手段適當(dāng)性理論，不能為了追求合法的某一行政目的而任意地采取一些過(guò)激的超出必要性的執(zhí)法手段，甚至使用暴力、威脅等傷害力較大的手段，將人民群眾推到政府的對(duì)立面，損害人民的利益，傷害人民的感情，破壞政府的形象，這集中體現(xiàn)在公務(wù)化暴力現(xiàn)象中，由于作為權(quán)力支配對(duì)象的人民群眾并不與我們的政府直接“打交道”，國(guó)家的管理活動(dòng)一般都是通過(guò)行政部門及其執(zhí)法人員的作為與不作為展開，因此對(duì)執(zhí)法人員行為的判斷將決定他們對(duì)政府管理模式的判斷。公務(wù)化暴力對(duì)整個(gè)社會(huì)的傷害是極其嚴(yán)重的，它不僅惡化已減弱的政府執(zhí)法形象，而且往往觸及我們的執(zhí)政根基。一般認(rèn)為其原因是：

一、一些執(zhí)法人員素質(zhì)不高，二、地方政府及其部門的集團(tuán)利益保護(hù)主義；但其深層次的根源卻是我們的個(gè)別政府、政府部門及其執(zhí)法人員對(duì)社會(huì)主義法治理論學(xué)習(xí)的淺入淺出，沒有正確樹立“執(zhí)法為民”、“以人為本”、“依法行政”的執(zhí)法理念，沒有真正實(shí)現(xiàn)由“管理型”向“服務(wù)型”執(zhí)政模式的轉(zhuǎn)變，是我們的執(zhí)法人員權(quán)力單向支配意識(shí)的體現(xiàn)，將行政相對(duì)人視為自己的被管理者、被支配者，由此就極易導(dǎo)致權(quán)力欲望的膨脹，從而引發(fā)權(quán)力的濫用、暴力執(zhí)法。

為了解決這個(gè)棘手的問(wèn)題，我們應(yīng)該首先從制度上把任意執(zhí)法行為非法化，引入嚴(yán)格的責(zé)任追究制度和處罰體系，更為重要的是要想方設(shè)法使我們的執(zhí)法人員來(lái)一次徹底的理念大革命，進(jìn)一步落實(shí)好社會(huì)主義法治理念學(xué)習(xí)教育，不僅是熟悉應(yīng)知應(yīng)會(huì)的法律規(guī)定，而且要狠抓對(duì)法治理論的學(xué)習(xí)理解，樹立正義首位、價(jià)值衡量、手段適當(dāng)性等法理原則，使我們的執(zhí)法人員

文章標(biāo)題：針對(duì)公安交通行政行為對(duì)自由權(quán)利的限制與保障

自由是一個(gè)令人激動(dòng)不已的詞語(yǔ)，是一個(gè)亙古不變的話題，不管是社會(huì)主義還是資本主義，不管是貧窮國(guó)家還是發(fā)達(dá)國(guó)家，都是人們所普遍追求的價(jià)值，它的基本含義是取消了外部和內(nèi)部對(duì)自由的限制和強(qiáng)制后所達(dá)到的一種狀態(tài)。它包括作為有理性的人具有的一種通過(guò)思索、思考、表達(dá)而獲得的思想自由，作為公民的個(gè)體必須享有政治權(quán)利、謀求政治利益、表達(dá)政治主張的政治自由，可以自由地追求經(jīng)濟(jì)物質(zhì)利益的經(jīng)濟(jì)自由，可以依照個(gè)人的秉性、愛好、潛能與興趣來(lái)自由發(fā)展自己的個(gè)人發(fā)展自由。

自由作為法的最本質(zhì)價(jià)值，在受到普遍追求與保障的同時(shí)，必須受到法的限制，但法限制自由的目的并不在于限制自由本身，而在于實(shí)現(xiàn)自由和保障自由，在于擴(kuò)大自由并為自由的享有提供條件和手段。作為主管道路交通秩序與人民出行安全的公安交通管理部門及其人民交通警察，為了使用法律賦予的行政職權(quán)去實(shí)現(xiàn)維護(hù)道路交通安全、暢通的秩序，保障人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全的執(zhí)法目的，實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序之道路秩序的維持，就必然需對(duì)相關(guān)道路交通參與者的自由權(quán)利做出某些限制，就必然產(chǎn)生公安交通管理部門之公權(quán)力與交通參與者之私權(quán)利的沖突，當(dāng)然根據(jù)法律精神，公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的限制并不在于單純限制私權(quán)利本身，而在于實(shí)現(xiàn)私權(quán)利和保障私權(quán)利，實(shí)現(xiàn)在法律秩序中公民個(gè)人自由權(quán)利的有效享有和擴(kuò)大。但依行政法理論，行政權(quán)力具有公定力和優(yōu)先性特征，在沒有被有權(quán)機(jī)關(guān)依法定程序認(rèn)定為違法或無(wú)效前，其擁有推定合法有效的壟斷性，行政相對(duì)人必須首先遵守執(zhí)行，這些特征就決定了我們的執(zhí)法體制和執(zhí)法人員個(gè)人素質(zhì)必然會(huì)對(duì)個(gè)人自由權(quán)利的保障與限制產(chǎn)生彈性的影響。在我們的執(zhí)政黨明確提出“執(zhí)法為民”、“以人為本”、“建設(shè)和諧社會(huì)”的執(zhí)政理念的前提下，如何適當(dāng)?shù)叵拗谱杂梢赃_(dá)到保障自由、擴(kuò)大自由的目的就成為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與執(zhí)法人員的重要而緊迫的課題，這就涉及到一個(gè)急需明確的問(wèn)題：究竟在何種程度上對(duì)自由的限制是正當(dāng)?shù)模繛榱私鉀Q這個(gè)問(wèn)題我們有必要了解以下三個(gè)原則：

一、無(wú)傷害無(wú)干預(yù)原則。如果一個(gè)人的行為沒有傷害他人和社會(huì)利益，那么社會(huì)就沒有權(quán)利對(duì)他進(jìn)行干預(yù)，反之，如果一個(gè)人的行為對(duì)他人利益造成傷害，那么社會(huì)有權(quán)利對(duì)他進(jìn)行干預(yù)。比如對(duì)車身不潔行為我們就沒有依據(jù)和必要進(jìn)行干預(yù)、處罰。

二、對(duì)自由的限制應(yīng)以必要為原則。

其一、對(duì)自由的各種限制相對(duì)于作為目的的自由來(lái)說(shuō)應(yīng)該是必要的。如果對(duì)自由的限制是可有可無(wú)的，就沒有必要去限制自由。在這種不必要情況下對(duì)自由的任何限制都只能是對(duì)自由的輕視和否定，是對(duì)自由的專制和專橫，其

二、對(duì)自由的限制程度相對(duì)于作為目的的自由來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)是必要的，如果法對(duì)自由的限制程度超出了必要的程度，也必然是對(duì)自由的禁錮，本意是為了更好地實(shí)現(xiàn)自由的限制就會(huì)畸變?yōu)閷?duì)自由的扼殺和叛離。

其三、法對(duì)自由的限制后果相對(duì)于不限制來(lái)說(shuō)應(yīng)該是更有效益而必要的。行政執(zhí)法的高效益也是我們追求的價(jià)值之一，而且在現(xiàn)代法治政府中更顯突出，應(yīng)該努力做到以最小的自由限制獲取最大的自由效益。

三、要以法律為準(zhǔn)繩。自由的限制必須有法的明確規(guī)定，法無(wú)明文規(guī)定的限制就是違法的、無(wú)效的。以上原則之外我們還應(yīng)該明確認(rèn)識(shí)權(quán)力運(yùn)用之目的合法性與權(quán)力運(yùn)用之手段適當(dāng)性理論，不能為了追求合法的某一行政目的而任意地采取一些過(guò)激的超出必要性的執(zhí)法手段，甚至使用暴力、威脅等傷害力較大的手段，將人民群眾推到政府的對(duì)立面，損害人民的利益，傷害人民的感情，破壞政府的形象，這集中體現(xiàn)在公務(wù)化暴力現(xiàn)象中，由于作為權(quán)力支配對(duì)象的人民群眾并不與我們的政府直接“打交道”，國(guó)家的管理活動(dòng)一般都是通過(guò)行政部門及其執(zhí)法人員的作為與不作為展開，因此對(duì)執(zhí)法人員行為的判斷將決定他們對(duì)政府管理模式的判斷。公務(wù)化暴力對(duì)整個(gè)社會(huì)的傷害是極其嚴(yán)重的，它不僅惡化已減弱的政府執(zhí)法形象，而且往往觸及我們的執(zhí)政根基。一般認(rèn)為其原因是：

一、一些執(zhí)法人員素質(zhì)不高，二、地方政府及其部門的集團(tuán)利益保護(hù)主義；但其深層次的根源卻是我們的個(gè)別政府、政府部門及其執(zhí)法人員對(duì)社會(huì)主義法治理論學(xué)習(xí)的淺入淺出，沒有正確樹立“執(zhí)法為民”、“以人為本”、“依法行政”的執(zhí)法理念，沒有真正實(shí)現(xiàn)由“管理型”向“服務(wù)型”執(zhí)政模式的轉(zhuǎn)變，是我們的執(zhí)法人員權(quán)力單向支配意識(shí)的體現(xiàn)，將行政相對(duì)人視為自己的被管理者、被支配者，由此就極易導(dǎo)致權(quán)力欲望的膨脹，從而引發(fā)權(quán)力的濫用、暴力執(zhí)法。

為了解決這個(gè)棘手的問(wèn)題，我們應(yīng)該首先從制度上把任意執(zhí)法行為非法化，引入嚴(yán)格的責(zé)任追究制度和處罰體系，更為重要的是要想方設(shè)法使我們的執(zhí)法人員來(lái)一次徹底的理念大革命，進(jìn)一步落實(shí)好社會(huì)主義法治理念學(xué)習(xí)教育，不僅是熟悉應(yīng)知應(yīng)會(huì)的法律規(guī)定，而且要狠抓對(duì)法治理論的學(xué)習(xí)理解，樹立正義首位、價(jià)值衡量、手段適當(dāng)性等法理原則，使我們的執(zhí)法人員[page_break]在執(zhí)法中正確地利用手中的自由裁量權(quán)，以“執(zhí)法為民”、“以人為本”為根本出發(fā)點(diǎn)和歸宿，從思想上堵住暴力執(zhí)法、任意執(zhí)法的根源，真正實(shí)現(xiàn)執(zhí)政理念的轉(zhuǎn)變，為建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)邁出堅(jiān)實(shí)而關(guān)鍵的一步。

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第四篇：高考閱卷人談作文的限制與自由

高考閱卷人談作文的限制與自由

有命題，就有限制；抒真情，便應(yīng)放飛心靈；是寫作，總是借助表達(dá)技巧?？荚囎魑挠惺裁聪拗?？考生享受怎樣的自由？如何使二者有機(jī)統(tǒng)一？

選拔性考試有它許多的游戲規(guī)則，作文既然身在其中，當(dāng)然要受到一些限制。這，是所有考生必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)。

考綱有要求考綱對(duì)作文的要求主要體現(xiàn)在“符合”、“健康”、“充實(shí)”、“通順”、“完整”、“規(guī)范”幾個(gè)詞上?！胺项}意”是最基本的，因?yàn)榭荚囈迾?gòu)、套作、抄襲等不公正現(xiàn)象；“思想健康”是傳播文明的前提；“內(nèi)容充實(shí)”是表情達(dá)意的需要；“語(yǔ)言通順”方能證明熟練運(yùn)用母語(yǔ)；“書寫規(guī)范”才能讓人閱讀。

命題有限制材料也好話題也好，命題也好半命題也好，文字也好圖形也好，都是限制。除此之外，提出的要求、注意事項(xiàng)也是限制。如2002年話題材料之后的要求文字中說(shuō)：“也許不是人人都會(huì)碰上這種生死的抉擇，但是每個(gè)人卻常常遇到、見到、聽到一些觸動(dòng)心靈需要作出選擇的事情。那時(shí)，我們大家是怎樣選擇的呢？又應(yīng)該如何選擇呢？”這里的兩個(gè)問(wèn)號(hào)既給了我們范圍的限制，也指明了選材的思路。

評(píng)分有細(xì)則比如分基礎(chǔ)等級(jí)和發(fā)展等級(jí)給分，篇幅要達(dá)到量的規(guī)定，沒有標(biāo)題要扣分，不要寫到作文格之外，不在文中出現(xiàn)自己的姓名、校名等等。

當(dāng)然，規(guī)矩也不是一成不變的。現(xiàn)在的作文環(huán)境正在悄悄地發(fā)生一些變化。作文題是語(yǔ)文命題人“最動(dòng)心思的”題。這個(gè)心思動(dòng)在何處？一是有創(chuàng)新。分析這么多年來(lái)的語(yǔ)文試題，基礎(chǔ)部分沒什么大的變化，今年沿襲上年是正常的。惟有作文題變化最大，從變的角度看，可以說(shuō)作文題一年一個(gè)樣。今年考綱在發(fā)展等級(jí)中還強(qiáng)調(diào)了“構(gòu)思新巧”。二是近人情，即讓考生有話可說(shuō)，有情可抒，有感可發(fā)，貼近考生生活實(shí)際和認(rèn)識(shí)水平，不會(huì)讓考生為難。因此，考生既要有面對(duì)新穎命題的思想準(zhǔn)備，也不能懼怕陌生而亂了方寸。

作文評(píng)分除了受評(píng)分細(xì)則的約束之外，社會(huì)輿論的作用也不可低估，輿論對(duì)前兩年作文中主題設(shè)定和出現(xiàn)的假大空、偽圣化、模式化傾向多有微辭。目前各種訓(xùn)練總是追著前一年的跑，難免形成思維定勢(shì)，如果考生照搬前些年某些成功作文的經(jīng)驗(yàn)，恐怕難以奏效。別人用項(xiàng)羽、王昭君等歷史人物作材料獲得了高分，你再用可能讓人生厭；別人用排比鋪陳的語(yǔ)言或故事新編的形式贏得了喝彩，你用可能不知所云。社會(huì)在變革中發(fā)展，作文命題與評(píng)價(jià)也是如此，考生應(yīng)當(dāng)熟悉規(guī)則，但熟悉的應(yīng)當(dāng)是對(duì)你的具體規(guī)則，而不完全是過(guò)去的。

規(guī)則中的自由空間是很大的，這就要看我們用不用或者會(huì)不會(huì)用了。

主題的確定應(yīng)尊重自己的感受

面對(duì)一個(gè)命題，我們首先在弄清限制的前提下，應(yīng)洞開自己的靈魂之門，釋放產(chǎn)生的各種情思，抓住其中最核心的東西作為文章的主題。當(dāng)然不回避從人生的、社會(huì)的、哲學(xué)的、歷史的、未來(lái)的等等方面進(jìn)行思考升華。但應(yīng)注意不要因?yàn)椤八枷虢】怠倍桃獍胃?，也不因?yàn)閾?dān)心自己寫得很平庸而刻意求新?！敖】怠笔轻槍?duì)“病態(tài)”、“庸俗”而言的，它的底線是不能欣賞違背法律法規(guī)和偏離社會(huì)道德的事。面對(duì)“自己的晚間生活質(zhì)量”這個(gè)話題，有人寫索求知識(shí)的快樂，有人寫發(fā)展特長(zhǎng)的樂趣，有人寫?yīng)毸嫉拿钐?，有人寫交友的真誠(chéng)，這些是健康的不用懷疑。還有人寫躲著家長(zhǎng)看電視、上網(wǎng)；有人寫孤獨(dú)的無(wú)奈，表達(dá)了學(xué)習(xí)壓力和缺乏溝通帶來(lái)的種種煩惱，令人反思同情。這些情感當(dāng)然也是健康的，與前面的相比，沒有高下優(yōu)劣之分。但你如果非要寫抽煙酗酒之樂，評(píng)了低分也是咎由自取。2001年，有個(gè)考生以“誠(chéng)信”編故事，說(shuō)“我”娶了四個(gè)美女為妻，后來(lái)因?yàn)椤拔摇比狈φ\(chéng)信，她們都背叛了“我”，最后“我”明白了做人要誠(chéng)信的道理。主題尚可，可材料卻是調(diào)侃過(guò)分，得低分也理所當(dāng)然?！傲⒁馍羁獭笔侨巳硕枷胱非蟮哪繕?biāo)，可它不是故意跟命題人和其他考生作對(duì)而求得的，它依賴于長(zhǎng)期的積淀和正確的思維方法。比如對(duì)“發(fā)現(xiàn)自己”這個(gè)話題，有人思考到了“發(fā)現(xiàn)自身能力并不困難，可社會(huì)環(huán)境、時(shí)代風(fēng)尚往往使人身不由己，難以施展才華”的深度，這當(dāng)然好。但一般人只會(huì)認(rèn)識(shí)到“自身能力有很大的空間，充分挖掘展示，可以創(chuàng)造驚人價(jià)值”或者“看清別人容易，發(fā)現(xiàn)自己困難，人應(yīng)當(dāng)通過(guò)各種手段觀照自身”。絕大多數(shù)人以此立意是完全可以的，擔(dān)心撞車大可不必。

選材時(shí)可“思接千載，心游萬(wàn)仞”

充實(shí)的內(nèi)容是為了表現(xiàn)明確的中心，或者說(shuō)明確的主題之下應(yīng)有豐富的材料。選材是考試作文中最為自由的樂土，考生可在這一樂土上充分展現(xiàn)才氣、體現(xiàn)學(xué)養(yǎng)。自身經(jīng)歷、日常感受，閱讀所及、趣聞?shì)W事，眼前現(xiàn)實(shí)、未來(lái)發(fā)展，正面反面、古今中外，格言警句、比喻數(shù)據(jù)……只要是與主題一致的，我們盡可能多的從記憶倉(cāng)庫(kù)中拿出來(lái)，然后精選出最有表現(xiàn)力的和新鮮的組織到文章之中。

呈現(xiàn)方式可以“各取所愛”

使用何種語(yǔ)言？選用什么文體？精選哪些材料？一是根據(jù)命題，二是自身習(xí)慣?！皣L試”、“心靈的選擇”適合于記敘，“誠(chéng)信”、“規(guī)則”適合于議論，這是從命題看。但這又不是絕對(duì)的，擅長(zhǎng)議論的可使“心靈的選擇”懾人心魄，擅長(zhǎng)記敘的也可讓“規(guī)則”生花。除了議論、記敘這種主流文體之外，確實(shí)需要的話，日記、書信、寓言、新聞、童話、短劇、微型小說(shuō)、故事新編等等也是可用的。但要切記：如果花哨的形式?jīng)]有切題的內(nèi)容的話，必將弄巧成拙。在語(yǔ)言上，自然、通俗、流暢本身就是美，追求華麗典雅可能造成拗口、晦澀，字斟句酌也是沒有必要的。對(duì)構(gòu)思時(shí)引發(fā)的材料一要取舍，二要安排好順序。

考生看過(guò)的作文經(jīng)驗(yàn)和指導(dǎo)之類的文章可能比看過(guò)的作文還多，以至于有的人面對(duì)考題真的有些無(wú)所適從了。這里，再補(bǔ)充三點(diǎn)，但愿能幫你擺脫困境。

一是不要人人追求高分(54分)甚至滿分(60分)作文?，F(xiàn)在的作文指導(dǎo)都是叫人爭(zhēng)取滿分的，實(shí)際上滿分一般控制在5‰以內(nèi)，怎么能人人得到？高分也是評(píng)卷人筆下的稀有之物。絕大多數(shù)人的分?jǐn)?shù)在40—50之間。你如果平常作文就沒有出過(guò)彩，那把標(biāo)準(zhǔn)定在45分左右就可以了。即寫符合題意的、具有真情實(shí)感的、有自己語(yǔ)言風(fēng)格的文章，這樣的文章“一不小心”可能弄個(gè)高分呢。

二是如果苦于材料缺乏則可以突出自己的癖好。你不是喜歡體育嗎？那你就像體育記者一樣，敘體育、議體育，只要切合題意就好。你不是喜歡聽××的歌嗎？看××的書嗎？愛好上網(wǎng)嗎……你就可以將自己這一方面的經(jīng)歷和感受與命題聯(lián)系起來(lái)，何愁內(nèi)容貧乏、文思枯竭呢？

三是臨場(chǎng)寫作時(shí)可以根據(jù)題意和你的表達(dá)需要想像一個(gè)或一類讀者就在你的面前。如以“溝通”為話題作文，寫與家長(zhǎng)的溝通，可想像父母就在身邊；寫“溝通”之艱難和必要，就好像誤解過(guò)你的人正在聽你傾訴；寫國(guó)際間通過(guò)溝通走向合作，就設(shè)想自己參與了國(guó)與國(guó)的談判。即使所寫文章沒有明確的閱讀對(duì)象，你也可以想像此文是寫給你的語(yǔ)文老師的。你要知道，你的文章的惟一讀者是那位跟你的語(yǔ)文老師非常相似的人。

第五篇：行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)及其限制

郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

[摘要] 行政執(zhí)法是行政權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要途徑，在現(xiàn)實(shí)執(zhí)法過(guò)程中，自由裁量的行政執(zhí)法情形遠(yuǎn)比羈束裁量的行政執(zhí)法要多。大量行政執(zhí)法裁量權(quán)的存在，使公權(quán)力的運(yùn)行，有了尋租的空間，目前，行政執(zhí)法中濫用裁量權(quán)的現(xiàn)象仍比較多，在建設(shè)法治社會(huì)的道路上，尋求有效制約行政執(zhí)法材料權(quán)的方法，依舊任重而道遠(yuǎn)。

[關(guān)鍵詞] 行政執(zhí)法，行政執(zhí)法裁量權(quán)，規(guī)制監(jiān)督，聽證制度，行政裁量基準(zhǔn)制度

一、行政執(zhí)法與行政執(zhí)法裁量權(quán)概述

（一）行政執(zhí)法

行政執(zhí)法的概念，在理論界和法律實(shí)物界存在著爭(zhēng)議。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，行政執(zhí)法，從廣義的角度理解，是相對(duì)于立法、司法而言的，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的執(zhí)行和實(shí)施，包括整個(gè)行政行為；1而狹義的行政執(zhí)法，僅指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政處理行為，是相對(duì)于行政立法(如行政機(jī)關(guān)制定行政機(jī)關(guān)法規(guī)和規(guī)章的行為)、行政司法(如行政機(jī)關(guān)裁決爭(zhēng)議和糾紛的行為)而言的，不包括行政立法和行政司法;2 在特定的場(chǎng)合，最狹義的行政執(zhí)法，甚至僅指行政監(jiān)察檢查和行政處罰行為，不包括行政審批、許可、行政征收、行政給付等其他行政處理行為。3本文所說(shuō)“行政執(zhí)法”，采用的是狹義的概念。

行政執(zhí)法內(nèi)容繁雜、形式多樣，可以按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行各種分類。按照行政執(zhí)法受到法律規(guī)范拘束程度的不同，分為羈束裁量的行政執(zhí)法與自由裁量的行政執(zhí)法。嚴(yán)格按照法律、法規(guī)明確而具體的規(guī)定執(zhí)行的，稱為羈束裁量的行政執(zhí)法；法律、法規(guī)雖有規(guī)定，但在其范圍、方式、種類、數(shù)量等方面又允許有一定的選擇余地或一定的選擇幅度的，稱為自由裁量的行政執(zhí)法。目前我國(guó)的行政法律規(guī)范中，適用自由裁量的行政執(zhí)法的情形遠(yuǎn)比適用羈束裁量的行政執(zhí)法的比例大。

（二）行政執(zhí)法中的行政裁量權(quán)

張志誠(chéng)主編:《行政執(zhí)法與行政訴訟》，新華出版社1990年版，第50頁(yè)。

許崇德等主編:《新中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第293頁(yè) 3 姜明安主編:t《行政執(zhí)法研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第7頁(yè)。

郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

1、行政裁量權(quán)

國(guó)內(nèi)對(duì)于“行政自由裁量權(quán)”與“行政裁量權(quán)”在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)曾不加區(qū)分，并廣泛采用“行政自由裁量權(quán)”的概念。楊建順教授指出，把“行政裁量權(quán)”混同于“行政自由裁量權(quán)”，不僅法理上行不通，而且不利于消除行政濫權(quán)和侵權(quán)，主張應(yīng)以“行政裁量”取代“行政自由裁量”。本文認(rèn)同這一觀點(diǎn)。

行政裁量權(quán)，德國(guó)學(xué)者F·F·Mayer在其1862年出版的《行政法之原則》一書中最早進(jìn)行了闡述他“從裁量與法律的關(guān)系出發(fā)，將行政裁量分為兩種，即純行政裁量與法律適用裁量”。1目前學(xué)界存在廣義和狹義兩種區(qū)分。德國(guó)行政法學(xué)界基本秉承嚴(yán)謹(jǐn)學(xué)風(fēng)，大多倡導(dǎo)狹義行政裁量權(quán)觀點(diǎn)，認(rèn)為行政裁量?jī)H限于法律效果上，不允許行政主體在法律要件方面享有裁量權(quán)。為此，德國(guó)學(xué)者將不確定法律概念(Unbestimmter Rechtsbegriff)與裁量(ErmessenderVerwaltungsakt)截然分開。而廣義的行政裁量權(quán)大多存在于英美學(xué)者的定義中，認(rèn)為行政裁量是廣泛存在于行政過(guò)程之中的，如美國(guó)的戴維斯教授(K.C.Davis)認(rèn)為，行政決定的做出過(guò)程涉及發(fā)現(xiàn)與認(rèn)定事實(shí)、適用法律和做出相應(yīng)的決定三個(gè)要素，這三個(gè)要素中都存在著都存在著裁量的因素，行政裁量權(quán)即“在可作為、也可不作為之間做出選擇的權(quán)力”，“只要對(duì)公共權(quán)力的有效限制不足以排除權(quán)力行使者進(jìn)行判斷和自由做出選擇的可能性，就存在著行政裁量權(quán)?！表f德和福賽：“是作為還是不作為以及怎樣作為的權(quán)力”。2與狹義的行政裁量相比較，雖然也區(qū)分了要件裁量和效果裁量，但認(rèn)為兩方面均存在裁量，在行政執(zhí)法過(guò)程中裁量權(quán)貫穿于始終。

國(guó)內(nèi)學(xué)者大多主張廣義的定義，如羅豪才在《行政法學(xué)》一書中將其定義為：“（行政）裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的條件下，行政機(jī)關(guān)根據(jù)其合理的判斷，決定

3作為或者不作為，以及如何作為的權(quán)力。” 王名揚(yáng)在《美國(guó)行政法》中指出：“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)，或不采取行動(dòng)，行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、事件、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)。”4

2.行政執(zhí)法裁量權(quán)

周佑勇.行政裁量治理研究—一種功能主義的立場(chǎng)[M].北京：法律出版社，2008：2.余凌云.行政自由裁量論[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005:29.3 羅豪才.行政法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1996：121.4 王明揚(yáng).美國(guó)行政法學(xué)[M].北京：中國(guó)法制出版社，1996：545.郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

行政執(zhí)法裁量權(quán)，結(jié)合前文所述行政執(zhí)法和行政裁量權(quán)的概念來(lái)理解行政執(zhí)法裁量權(quán)，可以簡(jiǎn)單概括為，行政機(jī)關(guān)在具體的能夠引起行政主體與行政先對(duì)人之間權(quán)利義務(wù)變化的行政處理行為中，存在于法律要件判定和效果判斷上，不超出法律法規(guī)范圍的裁量權(quán)。這種裁量，包括作為、不作為以及怎樣作為三種形式。

行政執(zhí)法裁量權(quán)具有行政執(zhí)法性、法治性、裁量性這三個(gè)核心特征。其實(shí)質(zhì)是意思表示。意思表示，在私法領(lǐng)域當(dāng)中，是法律行為的核心要素和實(shí)質(zhì)，即“行為人欲引起一定法律關(guān)系變化內(nèi)心效果意思”。借鑒私法意思表示的相關(guān)原理，行政裁量實(shí)際上就是以直接發(fā)生行政法律效果為目的所為的表示行為，其實(shí)質(zhì)就是一種意思表示。因此，建立在不同意思表示基礎(chǔ)之上的法律行為所導(dǎo)致的法律關(guān)系設(shè)立、變更、終止的效果也會(huì)大相徑庭。

當(dāng)然，行政執(zhí)法活動(dòng)是公權(quán)力直接影響私權(quán)利的一種表現(xiàn)，它不可能像私權(quán)利行為那樣自由化，強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法裁量權(quán)的意思自治本質(zhì)，絕對(duì)不能忽略它的法定性。在行政執(zhí)法過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)基于依法行政原則，其意思由法律所賦予。而對(duì)于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。在裁量的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)的裁量選擇也并非絕對(duì)的自由，集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則。

⑴首先，行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使要遵循合法性原則。行政合法原則也稱依法行政原則、合法行政原則，是指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、管理行政事務(wù)，必須依法進(jìn)行。1合法性原則貫穿于行政執(zhí)法過(guò)程中，對(duì)于行政裁量權(quán)行使，具體有三大要求：執(zhí)法主體法定、裁量依據(jù)法定、裁量幅度符合法律規(guī)定的范圍。哈耶克說(shuō)“法治意味著，政府除非實(shí)施眾所周知的規(guī)則，否則不得對(duì)個(gè)人實(shí)施強(qiáng)制?！币婪ㄐ惺剐姓?zhí)法裁量權(quán)，是建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的題中之義。

⑵其次，行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使要遵循合理性原則。行政合理性原則或比例原則，是行政執(zhí)法裁量權(quán)行使的核心?？傮w來(lái)說(shuō)，比例原則要求行政主體行使行政裁量權(quán)時(shí)應(yīng)平衡和兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，如果裁量權(quán)的實(shí)現(xiàn)可能對(duì)相對(duì)人造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者應(yīng)該有適當(dāng)?shù)谋壤?。?guó)務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確規(guī)定：“行使自由裁量權(quán)應(yīng)該符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾；所 1 方世榮等.行政法與行政訴訟法學(xué)（第三版）.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007：40.郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采取損害當(dāng)事人權(quán)益的方式?！?/p>

此外，目前學(xué)界還主張行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使還應(yīng)該遵循符合法律目的原則、遵從先例原則、正常人理性原則等。文認(rèn)為，實(shí)踐中行政執(zhí)法大多要求及時(shí)效率地處理，在進(jìn)行裁量時(shí)可能會(huì)因?yàn)閳?zhí)法主體的素質(zhì)差別導(dǎo)致法益實(shí)現(xiàn)距離理想狀態(tài)甚遠(yuǎn)，在實(shí)然法與應(yīng)然法的溝塹之間，應(yīng)當(dāng)以上述兩種原則為基石，兼采其他如遵從先例等原則。

二、行政執(zhí)法裁量權(quán)現(xiàn)狀及原因分析

（一）行政執(zhí)法裁量權(quán)現(xiàn)狀

由于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，行政管理的種類不斷增多，社會(huì)生活日趨復(fù)雜，政府職能日趨擴(kuò)大，行政執(zhí)法裁量的范圍已拓展到社會(huì)生活的方方面面。在大力發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景下，對(duì)政府的職能提出了新的要求?！靶姓?quán)的目的也不再局限于對(duì)社會(huì)的管理控制，而要主動(dòng)為公眾謀福利，對(duì)公民的關(guān)懷從搖籃到墳?zāi)?，由最好政府最少管理進(jìn)行到最好政府最多服務(wù)?！?國(guó)家積極促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，努力構(gòu)建服務(wù)型政府。對(duì)社會(huì)、公眾服務(wù)事項(xiàng)的增加、服務(wù)方式的多樣化，都必然引起行政權(quán)力的擴(kuò)張，而行政權(quán)力的擴(kuò)張又必然導(dǎo)致行政執(zhí)法裁量權(quán)的膨脹。

從實(shí)證的角度來(lái)看，目前行政執(zhí)法權(quán)的現(xiàn)狀有下列表現(xiàn)： 1.行政執(zhí)法裁量權(quán)范圍廣泛，滲透于行政執(zhí)法全過(guò)程。

行政執(zhí)法整個(gè)過(guò)程，從事實(shí)認(rèn)定到依法作出決定，均有大量裁量的空間。如《行政處罰法》第42條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。作為聽證程序啟動(dòng)的構(gòu)成要件，這里的“數(shù)額較大”就沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，留給行政機(jī)關(guān)裁量?！妒称钒踩ā返?7條規(guī)定，縣級(jí)以上質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門履行各自食品安全監(jiān)督管理職責(zé)，有權(quán)決定采取下列措施：進(jìn)入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)檢查；對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品進(jìn)行抽樣檢查；查封、扣押有關(guān)物品；查封違法從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的場(chǎng)所等。從該規(guī)定可以看出，行政機(jī)關(guān)不僅可以裁量是否做出相應(yīng)措施，還允許在 1 郭道輝.依法行政與行政權(quán)力的發(fā)展[J].現(xiàn)代法學(xué)，1999（1）.郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

諸多嚴(yán)厲程度不同的措施中擇取或并用。類似的裁量規(guī)則大量存在，指導(dǎo)著行政執(zhí)法的整個(gè)流程。

2.立法機(jī)關(guān)越來(lái)越重視行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的合理性考慮，國(guó)家和政府通過(guò)對(duì)規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的探索和實(shí)踐，積累了經(jīng)驗(yàn)。但行政執(zhí)法部門和執(zhí)法人員濫用執(zhí)法裁量權(quán)的問(wèn)題仍然比較突出。

在規(guī)范行政裁量權(quán)過(guò)程中我國(guó)政府進(jìn)行了廣泛的研究與探討。在推進(jìn)市縣行政機(jī)關(guān)依法行政的工作中，地方(省級(jí))人民政府通過(guò)規(guī)范性文件規(guī)范行政執(zhí)法裁量權(quán)，提出了具體規(guī)范的措施。在國(guó)務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》后，我國(guó)出現(xiàn)了大量制定裁量基準(zhǔn)的現(xiàn)象，可以看到我國(guó)政府的依法行政已向縱深發(fā)展，深刻認(rèn)識(shí)到行政執(zhí)法中的難點(diǎn)所在。特別是行政處罰時(shí)，存在著任意裁量，濫用裁量權(quán)的行為造成執(zhí)法不公等問(wèn)題，我國(guó)地方人民政府和各職能部門通過(guò)規(guī)范性文件規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，建立規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的基準(zhǔn)制度；建立行政處罰“先例”制度；建立行政處罰說(shuō)明制度等。力圖最大限度規(guī)制行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使。

然而，行政執(zhí)法依然大量存在著濫用裁量權(quán)的現(xiàn)象。如倍受關(guān)注的“釣魚執(zhí)法”現(xiàn)象，經(jīng)“張軍事件”而再度讓人意識(shí)到政德摧毀道德的可怕，同時(shí)也暴露了國(guó)內(nèi)行政執(zhí)法裁量權(quán)濫用現(xiàn)象的嚴(yán)峻程度。在執(zhí)法經(jīng)濟(jì)的利益誘惑之下（比如查處毒品按數(shù)額獎(jiǎng)勵(lì)、查處黑車和賣淫嫖娼、賭博等按罰沒款提成等等），“釣魚執(zhí)法”、“頂格處罰”、“放水養(yǎng)魚”等行政執(zhí)法怪現(xiàn)象層出不窮。早前媒體還披露過(guò)在甘肅省，在短短一年時(shí)間里，三個(gè)不同公安機(jī)關(guān)的部分干警與同一個(gè)毒販合作，分別制造了三起“販毒案”，導(dǎo)致兩人一審被判死刑、一人一審被判死緩的、令人即使在大白天也毛骨悚然的極端惡性案件。在土地財(cái)政的利誘下，地方政府征地拆遷中甚至出動(dòng)武警特警強(qiáng)拆，暴力強(qiáng)拆下，“拆遷自焚”的慘劇不斷重演。

現(xiàn)實(shí)中，行政執(zhí)法公然踐踏公民合法權(quán)利，違背依法行政、合法行政原則，政府違背誠(chéng)信、信賴?yán)?，濫用行政執(zhí)法權(quán)，造成了惡劣的社會(huì)影響。它使民眾模糊了違法與守法的界限，撕裂了社會(huì)成員間樸素的情感，敗壞了公德，是對(duì)建設(shè)法治社會(huì)宗旨的公然抹黑。

（二）行政執(zhí)法裁量權(quán)濫用的原因剖析

行政執(zhí)法裁量權(quán)的濫用，是多方原因綜合作用的結(jié)果。主要有：

郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

1．立法瑕疵

我國(guó)根據(jù)社會(huì)轉(zhuǎn)型期不穩(wěn)定的特點(diǎn)，在立法指導(dǎo)思想上遵循“宜粗不宜細(xì)”的原則，法律就實(shí)體總是做出較為原則的規(guī)定，賦予行政機(jī)關(guān)以較大幅度的自由裁量權(quán)，具體的操作性規(guī)則則在沒有成熟之前主要有政策調(diào)整。這種立法指導(dǎo)思想適應(yīng)了變革時(shí)期社會(huì)實(shí)踐的要求，但也加大了自由裁量權(quán)的實(shí)施空間。通常所見的行政自由裁量權(quán)一般有兩種情況：一種是法律沒有規(guī)定限制條件或只規(guī)定了模糊的標(biāo)準(zhǔn)，甚至是沒有明確規(guī)定，這樣自由空間就相對(duì)大。另一種情況是法律明確規(guī)定了具體明確的范圍方式，由行政行為人在行政規(guī)定范圍內(nèi)裁處。雖然有章可循，但仍然在著自由空間。從目前出現(xiàn)的情況看兩者都有，就近幾年反腐敗的情況看，有不少行政官員就是濫用這個(gè)自由空間，鉆法律空子，進(jìn)行以權(quán)謀私活動(dòng)的。

2．基層行政人員執(zhí)法缺陷

基層行政人員掌握的政治資源有限，抗干擾能力較差，易受到各種外界因素的影響。主觀因素在行政執(zhí)法裁量權(quán)中發(fā)揮著極為重要的作用，這就要求基層公務(wù)員具有較強(qiáng)的法律意識(shí)、較專業(yè)的行政管理技能和良好的個(gè)人道德水準(zhǔn)。但我國(guó)目前基層執(zhí)法人員隊(duì)伍現(xiàn)狀與執(zhí)法理想要求仍有很大的差距。多年來(lái)基層執(zhí)法隊(duì)伍缺乏有效的進(jìn)出機(jī)制，直接導(dǎo)致基層執(zhí)法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)較低，知識(shí)結(jié)構(gòu)老化，執(zhí)法手段僵化落后。在行政執(zhí)法過(guò)程中，一些執(zhí)法人員不是主動(dòng)尋求對(duì)執(zhí)法裁量權(quán)的合理運(yùn)用，而是作為權(quán)力尋租的手段，牟取各種利益。

3．約束機(jī)制不健全

權(quán)力如果沒有監(jiān)督和制約，其失范就會(huì)成為一種必然。我國(guó)目前已形成行政法制監(jiān)督和行政監(jiān)督相結(jié)合的內(nèi)外監(jiān)督系統(tǒng)，并發(fā)揮了一定的作用，但依然存在許多問(wèn)題，主要是監(jiān)督機(jī)制不盡合理。很多行政監(jiān)督部門，地位低，缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性，權(quán)力小，監(jiān)督力度不夠。監(jiān)督工作未形成制度化；尚未建立并認(rèn)真實(shí)行監(jiān)督責(zé)任制，出現(xiàn)執(zhí)法違法行為時(shí)相互推脫、無(wú)人負(fù)責(zé)。執(zhí)法手段缺乏多樣性、形式主義嚴(yán)重，因此效果差。部分執(zhí)法監(jiān)督部門習(xí)慣于突擊檢查，這些都導(dǎo)致了行政執(zhí)法裁量權(quán)的濫用。

三、探求有效規(guī)制行政執(zhí)法裁量權(quán)之道

郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

通過(guò)對(duì)濫用行政執(zhí)法裁量權(quán)的現(xiàn)狀及原因的分析，筆者認(rèn)為必須對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行多層次的、全方位的有效規(guī)制。行政權(quán)力的存在目的在于為公共利益服務(wù)，它必然隨著公共需求的增長(zhǎng)而膨脹；同時(shí)，依法行政是行政權(quán)力的存在基礎(chǔ)。在考慮如何規(guī)制行政執(zhí)法裁量權(quán)的約束手段時(shí)，首先要認(rèn)識(shí)到它是行政權(quán)力的一種。無(wú)限制的行政執(zhí)法裁量權(quán)等同于“法治”掩飾下的“人治”。

行政執(zhí)法裁量權(quán)的規(guī)制，在理論界已經(jīng)過(guò)廣泛探討，大致都主張立法規(guī)制、司法規(guī)制、執(zhí)法規(guī)制并重，并從行政主體素質(zhì)提高、完善執(zhí)法程序、事前控制等角度闡述規(guī)制途徑，理論都比較成熟。但由于行政管理學(xué)本身涉及學(xué)科眾多、領(lǐng)域?qū)挿?，研究角度和?yīng)用的理論呈現(xiàn)多樣性的特點(diǎn)。行政執(zhí)法裁量權(quán)的行政控制成為對(duì)行政裁量權(quán)的研究新熱點(diǎn)，并逐漸成為行政管理領(lǐng)域改革的重頭戲。在我國(guó)行政執(zhí)法監(jiān)督體系基礎(chǔ)上，要對(duì)行政執(zhí)法裁量權(quán)作出有效的行政控制，以下幾項(xiàng)制度不可或缺：

（一）施行嚴(yán)格的行政執(zhí)法過(guò)錯(cuò)追究制度

行政執(zhí)法過(guò)錯(cuò)追究制度，是建立在行政執(zhí)法責(zé)任制基礎(chǔ)之上的，意味著“權(quán)力和責(zé)任的明確以及權(quán)力和責(zé)任的相互對(duì)應(yīng)性”，包括對(duì)執(zhí)法過(guò)錯(cuò)的懲處，也應(yīng)包括對(duì)正當(dāng)執(zhí)法的嘉獎(jiǎng)。行政權(quán)力的不透明，使得社會(huì)監(jiān)督不易進(jìn)行，而內(nèi)部監(jiān)督則較為容易掌握行政執(zhí)法裁量權(quán)的運(yùn)行情況。施行嚴(yán)格的執(zhí)法責(zé)任過(guò)錯(cuò)追究制度，將具體的行政執(zhí)法人員和具體行政執(zhí)法裁量行為緊密聯(lián)系起來(lái)，“可以使行政權(quán)力的享有者和實(shí)施者不敢濫用裁量權(quán)，而有助于促進(jìn)其合法有效地行使行政裁量權(quán)?！?/p>

要使行政執(zhí)法過(guò)錯(cuò)追究制度發(fā)揮作用，就必須明確相應(yīng)的獎(jiǎng)懲標(biāo)準(zhǔn)和程序，建立有效的監(jiān)督體系，保障責(zé)任追究和行為嘉獎(jiǎng)都是經(jīng)過(guò)公正的判斷作出的。此外，行政執(zhí)法過(guò)錯(cuò)追究制度應(yīng)改變目前以執(zhí)法崗位為設(shè)立依據(jù)的做法。“執(zhí)法崗位”表述過(guò)于籠統(tǒng)，監(jiān)察機(jī)構(gòu)很難判斷一名執(zhí)法人員在一個(gè)執(zhí)法崗位上的執(zhí)法效果。如果以某一個(gè)具體執(zhí)法行為作為判斷的基礎(chǔ)，相對(duì)容易掌握得多，也更便于收集相關(guān)證據(jù)和信息。在行政執(zhí)法過(guò)錯(cuò)追究制度中，直接對(duì)具體行政行為的依據(jù)、程序、效果等做出比較詳細(xì)的規(guī)定或判斷標(biāo)準(zhǔn)，才會(huì)使這一制度真正具有可操作性。需要明確的一點(diǎn)是，這種約束制度應(yīng)在行政控制的范圍內(nèi)進(jìn)行，絕不是以此替代司法控制。一旦行政執(zhí)法人員的裁量行為構(gòu)成了濫用職權(quán)或顯失公正，仍舊

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要?dú)w于司法控制。

（二）進(jìn)一步完善聽證制度

多元主義的合法化理論認(rèn)為，行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使“無(wú)法避免地被認(rèn)為在本質(zhì)上是一個(gè)立法過(guò)程，對(duì)受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進(jìn)行調(diào)解的過(guò)程”。

基于這一理解，在作出行政執(zhí)法處理決定之前，就應(yīng)該聽取各種利益的意見，并使各種利益都參與到?jīng)Q定的作出過(guò)程中?！皡⑴c強(qiáng)調(diào)的是參與行政裁量權(quán)的運(yùn)行過(guò)程，而不是簡(jiǎn)單的‘出席’、‘到場(chǎng)’或參加?！?/p>

我國(guó)聽證制度的完善，可借鑒美國(guó)行政聽證中將司法行為模式適用于行政控制的方法。首先是遵循“禁止單方面接觸”原則，防止聽證決定存在對(duì)任何一方的偏私。基于這一原則，聽證組織機(jī)構(gòu)應(yīng)該相對(duì)獨(dú)立于辦案機(jī)構(gòu)，在案件的立案調(diào)查過(guò)程直至舉行聽證前，能夠保證不單方接觸辦案機(jī)構(gòu)及具體辦案人員。聽證主持人具有“行政法官”的性質(zhì)，與查辦案件的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有利益上的依附關(guān)系。聽證結(jié)論的效力也應(yīng)在行政執(zhí)法處理結(jié)果中起到?jīng)Q定性作用。聽證主持人根據(jù)聽證筆錄，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)和聽證申請(qǐng)人提交的相關(guān)證據(jù)，從違法事實(shí)、處罰依據(jù)、執(zhí)法程序等方面，重新審查整個(gè)案件。雖然行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制決定了最終由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人作出處理決定，但這一處理決定應(yīng)該是以聽證結(jié)論為判斷依據(jù)的，應(yīng)給予聽證結(jié)果以法定的約束效力。

（三）強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)說(shuō)明理由制度

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》中明確規(guī)定行政執(zhí)法人員有向當(dāng)事人說(shuō)明理由的義務(wù)，但在執(zhí)法實(shí)踐中，這項(xiàng)義務(wù)僅限于對(duì)行政執(zhí)法行為的說(shuō)明，在作出行政執(zhí)法時(shí)往往不需要或不必須作出說(shuō)明，行政相對(duì)人難以和行政機(jī)關(guān)取得平等對(duì)話。

強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)說(shuō)明理由制度，最主要的是加強(qiáng)行政執(zhí)法文書說(shuō)理，主要是改變過(guò)去簡(jiǎn)單說(shuō)明事實(shí)和羅列作為依據(jù)的法律法規(guī)條文的固定模式，從事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)分析到違法行為構(gòu)成加以詳細(xì)解釋，特別是行政執(zhí)法裁量的作出，其所依據(jù)的事實(shí)、情節(jié)、裁量基準(zhǔn)和相關(guān)政策、規(guī)范性文件。說(shuō)理式執(zhí)法文書能夠約束執(zhí)法人員行政自發(fā)裁量行為，防止對(duì)行政執(zhí)法裁量權(quán)的濫用。另一方面，也能夠緩解當(dāng)事人的對(duì)立情緒，將其置于獲得尊重、平等對(duì)話的位置上，也便于其維護(hù)自

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身權(quán)益，對(duì)行政執(zhí)法裁量權(quán)實(shí)施公眾監(jiān)督。說(shuō)理式表述應(yīng)該擴(kuò)展到行政執(zhí)法裁量的所有環(huán)節(jié)，具體體現(xiàn)在各式文書或記錄中，當(dāng)事人有權(quán)利且有可能獲知自己即將面臨的處罰結(jié)果以及能夠采取的救濟(jì)措施。

（四）將行政機(jī)關(guān)公開信息變?yōu)閺?qiáng)制性義務(wù)

“公開是恣意與專橫的天敵，是與非正義進(jìn)行戰(zhàn)斗的天然盟友”。行政權(quán)力的施行者對(duì)于公開行政事項(xiàng)掌握著絕對(duì)的主動(dòng)權(quán)，也總是懷有抵制情緒。增加行政成本，降低行政效率是最常見的拒絕公開的理由?！伴_放性、咨詢性、解釋責(zé)任看起來(lái)總是更耗費(fèi)時(shí)間，因此以一種短視眼光來(lái)看，也更加昂貴。

《中華人民共和國(guó)信息公開條例》明確了行政信息公開的目的是為了“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進(jìn)依法行政，充分發(fā)揮政府信息對(duì)人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)的服務(wù)作用”。將行政機(jī)關(guān)的信息公開提升到行政法規(guī)的高度，使行政機(jī)關(guān)公開相關(guān)信息成為強(qiáng)制性義務(wù)。

行政信息是行政溝通的重要媒介，能起到政府與社會(huì)公眾的聯(lián)系作用。充分有效地公開相關(guān)行政信息，有利于達(dá)成與行政執(zhí)法行政相對(duì)人的有效溝通，減少執(zhí)行阻力，提高執(zhí)行效率。同時(shí)，從人權(quán)的角度來(lái)看，加強(qiáng)行政信息公開制度的建設(shè)，也有利于保障公民知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，對(duì)建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)意義重大。

行政機(jī)關(guān)將行政執(zhí)法裁量過(guò)程的信息予以公開，使來(lái)自外部的監(jiān)督可以隨之衍生出有針對(duì)性的約束制度。美國(guó)公法學(xué)者戴維斯提出對(duì)合理塑造裁量權(quán)力行使的合理結(jié)構(gòu)，最為有用的七種公開方法是公開的計(jì)劃、公開的政策宣示、公開的規(guī)則、公開的事實(shí)、公開的理由、公開的先例以及公正的非正式程序。1這就要求行政機(jī)關(guān)不再是有選擇的公開一些政策法規(guī)，凡是不涉及個(gè)人隱私、商業(yè)秘密、國(guó)家機(jī)密的行政管理的一切信息都要公開。政府為實(shí)現(xiàn)公共利益作出的行政行為，就應(yīng)該接受公眾的審視與質(zhì)詢。

（五）完善行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)制度

前文已經(jīng)述及，國(guó)家和政府長(zhǎng)期對(duì)規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的探索和實(shí)踐中，最主要的經(jīng)驗(yàn)就是試圖建立切實(shí)可行的行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)制度。行政裁量基準(zhǔn)制度可以實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的過(guò)程控制，通過(guò)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制實(shí)現(xiàn)在 1 朱新力.法治社會(huì)與自由裁量的基本準(zhǔn)則研究[M].北京：法律出版社.2007:96.郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

行政裁量在一個(gè)區(qū)域內(nèi)或系統(tǒng)內(nèi)保證保證公平或者維護(hù)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

基準(zhǔn)制度的功能在于“提高行政執(zhí)法的透明度、提高法律的可預(yù)測(cè)性從而提高行政效率的功能”。這也是建立行政裁量基準(zhǔn)制度所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。但行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度和先例制度是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我控制方式，限制行政執(zhí)法人員濫用自由裁量權(quán)，由于這些制度的設(shè)計(jì)者是行政機(jī)關(guān)，自身，其還沒有得到立法上的承認(rèn)，要想獲得法律上的位階的肯定，就需要進(jìn)行制定最高效力的法律來(lái)明確，但是可以看到,完全通過(guò)立法上來(lái)解決問(wèn)題是不可取的，我們?cè)谛姓芾眍I(lǐng)域中往往是哪里出問(wèn)題就在哪里制定法律法規(guī)，常常被社會(huì)問(wèn)題牽著走，大量的規(guī)范性文件中其規(guī)定往往是明確性差、操作性不強(qiáng)，使得執(zhí)法過(guò)程濫用行政裁量權(quán)的問(wèn)題大量存在。

因此，行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)公布之后，應(yīng)能作為一種抽象行政行為而具有可訴性，公民認(rèn)為裁量基準(zhǔn)損害或有可能損害自身的合法權(quán)益，即可提起行政復(fù)議或行政訴訟，法院可以審查該裁量基準(zhǔn)的合法性與合理性。另一前提條件是制定的裁量基準(zhǔn)必須科學(xué)，在執(zhí)法實(shí)踐中可執(zhí)行。行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的制定絕不是簡(jiǎn)單地在法定幅度之內(nèi)固定幾個(gè)基點(diǎn)，或?qū)⑦`法情節(jié)籠統(tǒng)劃分為“較輕”、“一般”、“較重”、“嚴(yán)重”四個(gè)等級(jí)，應(yīng)該根據(jù)特定違法行為的性質(zhì)、特點(diǎn)、發(fā)生頻率、判斷標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)信息等全面考慮?？梢詤⒄招谭ǖ膶?duì)犯罪行為的認(rèn)定模式，對(duì)具體違法行為的構(gòu)成要件進(jìn)行列舉，還可以根據(jù)區(qū)域行政執(zhí)法實(shí)踐制定危害程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

四 結(jié)語(yǔ)

在現(xiàn)代行政國(guó)家中行政執(zhí)法裁量權(quán)不可消除，對(duì)其約束制度的研究也任重而道遠(yuǎn)?？傮w而言，當(dāng)前行政執(zhí)法裁量權(quán)使用的現(xiàn)狀不容樂觀。為防止裁量權(quán)的濫用，切實(shí)維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，必須對(duì)行政自由裁量權(quán)加以嚴(yán)格規(guī)范，加強(qiáng)監(jiān)督制約。行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格遵循行政執(zhí)法“公開、公平、公正、便民、高效、誠(chéng)信”的原則，從而真正做到執(zhí)政為民，把依法行政作為政府和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)運(yùn)作的基本準(zhǔn)則。

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