第一篇：淺議正當(dāng)防衛(wèi)的幾個問題

淺議正當(dāng)防衛(wèi)的幾個問題

2005春法律?？?姓名：

內(nèi)容摘要

《刑法》第20條對正當(dāng)防衛(wèi)制度作出明確的規(guī)定，長期以來，學(xué)術(shù)界的理論家、司法工作者對正當(dāng)防衛(wèi)概念所涉及到理論問題進行了精辟的闡述，但任何一項法律制度，重在付諸實施，其立法意圖、價值追求只有在實施法律過程中才能得以充分體現(xiàn)。本文從理論認識、意識觀念等主觀方面入手，結(jié)合對正當(dāng)防衛(wèi)概念、內(nèi)涵等理論的個人理解和客觀現(xiàn)實的分析，以求對實施正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)具備的主觀條件作出論證。并且，在論證方法上采用了歸納論證的方法，從三個方面分析論證了三個分論點，即：①提高對刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的概念內(nèi)涵及表現(xiàn)形態(tài)的理性認識，樹立正確的防衛(wèi)觀念；②明確正當(dāng)防衛(wèi)中的法律價值追求，樹立以社會為本位的群體防衛(wèi)意識；③司法工作者要具有正當(dāng)防衛(wèi)的正確意識，大膽認定正當(dāng)防衛(wèi)。最終通過三個分論點得出本文的中心思想，即：正當(dāng)防衛(wèi)制度是隨著社會的進步、法制的健全而逐步確立起來的一項重要的刑法制度，要正確實施該項制度，實現(xiàn)其社會價值，不論是公民、司法工作者，必須認真理解正當(dāng)防衛(wèi)制度的內(nèi)涵。掌握其構(gòu)成要件，樹立正確的個人防衛(wèi)意識，群體防衛(wèi)意識和司法者防衛(wèi)及認定意識，三位一體的有機結(jié)合才能真正實現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法意圖和法律價值。在篇首點明中心，在篇尾總結(jié)中心。以期能更明白筆者的寫作動意。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)，理論認識，個人意識，群體意識，司法者意識，法律價值。

刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度，早已見諸各國的刑法典。該項法律制度是隨著人類進步，社會的發(fā)展和人類文明程度的提高逐步確立起來的一項重要的法律制度，并隨著法制建設(shè)的日趨完善，理論的不斷研究，日臻完善。就其性質(zhì)而言，它是一種授權(quán)的法律規(guī)范。在進入法制社會時代具有十分重要的研究價值和法律意義。該項法律制度在打擊犯罪，保護國家、集體和公民合法權(quán)益，維護社會秩序，保障社會穩(wěn)定方面，具有現(xiàn)實的社會價值。按照理論界的說法，它不僅是刑事法律在打擊暴力犯罪，保護合法權(quán)益方面的重要補充，而且是國家刑罰強制力與公民個人自救的有機結(jié)合。

我國自一九七九年刑法創(chuàng)立正當(dāng)防衛(wèi)制度以后，歷經(jīng)近20年的司法實踐，于1997年得以進一步完善，97年《刑法》第二十條的規(guī)定，將正當(dāng)防衛(wèi)作了細化的規(guī)定，再現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)制度在刑法體系當(dāng)中的重要地位。長期以來，法學(xué)界的先哲、學(xué)者及法律專業(yè)人士，都在孜孜不倦的從各個不同的角度深層次的進行著理論論證，分析與研究，精華之處，令人誠服。筆者作為一個農(nóng)民學(xué)法者，始終認為，每項法律制度的關(guān)鍵價值在于付諸實施，并且是正確實施。如何才能保證正當(dāng)防衛(wèi)制度的正確實施，真正實現(xiàn)其立法意圖和法律價值？這應(yīng)當(dāng)是學(xué)法者研究思考的一個側(cè)重點。有學(xué)者稱“如果把法律比喻成一個有思想的物體”、“而真正決定這個物體生命力的部分，更主要的卻是其思想靈魂”。（注①）。筆者很想結(jié)合自己的所學(xué)、所理解，從理論認識和行為意識，認定意識等方面，談一下自己對實施正當(dāng)防衛(wèi)的理解思考，如有不當(dāng)之處，還請指正。

一、對正當(dāng)防衛(wèi)的概念和內(nèi)涵及表現(xiàn)形態(tài)的理論認識。

按照認識論的觀點，客觀決定意識，行為受意識的支配。這一常識，都能理解，不論是防衛(wèi)的行為人，或者是司法工作者，如果未 注①賀軼民《法律信仰與程序功能》摘自《法制與社會》期刊號200501第一頁能從理論的高度認識正當(dāng)防衛(wèi)的概念、內(nèi)涵，往往會趨于主觀認識的誤區(qū)，很可能會出現(xiàn)七種不良后果。一是行為人出現(xiàn)事實上的認識錯誤，誤將不存在的暴力侵害當(dāng)作存在暴力侵害而實施防衛(wèi)，侵害了無罪過者，造成“假想防衛(wèi)”，這在理論上叫做“事實認識錯誤”；二是對尚未發(fā)生的侵害即未著手或未進入現(xiàn)場的侵害提前防衛(wèi)，造成對他人的人權(quán)的侵害，可稱為“提前介入”；三是對已經(jīng)停止或者說無力繼續(xù)的不法侵害實施事后的防衛(wèi)，觸犯刑罰。這叫做“錯過時機”；四是超過必要限度。加重了對致害人的打擊強度或者說是打擊力度。出現(xiàn)防衛(wèi)過當(dāng)，這可以說成是把握火候不到位。五是防衛(wèi)中侵害了無辜第三者的人身或財產(chǎn)權(quán)益，這叫做防衛(wèi)客體不適格。六是司法實踐中誤將正當(dāng)防衛(wèi)認定為過當(dāng)；七是把正當(dāng)防衛(wèi)認定為“互毆”或“械斗”對待，導(dǎo)致防衛(wèi)人的合法行為被誤認，擴大防衛(wèi)者合法權(quán)益的被侵害程度，這叫做 2 定性錯誤。諸如不良后果之類，一言難盡括。不再累述。但畢竟從上述分析中可以得出一個這樣的結(jié)論：上述不正?，F(xiàn)象有悖于立法者的立法本意和正當(dāng)防衛(wèi)制度的價值追求，其根源在于對正當(dāng)防衛(wèi)概念及內(nèi)涵的理性認識不到位，只有正確理解正當(dāng)防衛(wèi)的概念及其內(nèi)涵，形成正確的防衛(wèi)意識和理念，才能消除上述弊端的發(fā)生。那么，將有兩上問題擺在我們的面前，一是必須正確理解正當(dāng)防衛(wèi)制度的概念，二是如何提高理性認識，并樹立起防衛(wèi)意識，在此，針對第二個問題作思考分析：

首先，應(yīng)明確正當(dāng)防衛(wèi)的概念內(nèi)涵、奠定理論基石。

何為防衛(wèi)？防衛(wèi)一詞可從辭源辭海中找到解釋，是自衛(wèi)自救之意，如果從較寬泛的角度講，就是本能的自護與有意識的以攻為守的行為。筆者認為，我們按照不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以分為不同的表現(xiàn)形態(tài)，比如：從是否具有對抗性的攻擊性而講，其形態(tài)有：（1）本能保護，即出于生理正常機能作用，在外界侵襲時的一種條件感應(yīng)反射動作。也就是有文章引用讓雅克、盧梭所說的“任何動物無非是部精巧的機器，自然給這部機器一些感官，使它活動起來，并在某種程度上對于一切企圖消滅它或干擾它的東西實行自衛(wèi)”（注②）。這種動作或說自衛(wèi)自護行為不具有明顯的意識特征，不是自覺的行為?！叭耸怯蓜游镞M化而來，動物自身的防衛(wèi)本能也在人類身上得到繼承，但是有意識的行為活動使人與動物的界限得以劃清”（注③）。所以說這一行為形態(tài)，自然不屬于正當(dāng)防衛(wèi)概念上的防衛(wèi)。（2）自覺的防衛(wèi)與自救。這種防衛(wèi)形態(tài)是在主觀意識的支配下的自覺行為活動，才是正當(dāng)防衛(wèi)意義上的形態(tài)。這種防衛(wèi)形態(tài)，因以主觀因素為標(biāo)準(zhǔn)，所以說防衛(wèi)過當(dāng)，提前防衛(wèi)或事后防衛(wèi)也是防衛(wèi)的具體形態(tài)。若按是否可以進行防衛(wèi)來劃分，則區(qū)分為法律許可的防衛(wèi)和不可實施的防衛(wèi)，如公務(wù)行為和自傷行及合法的正當(dāng)防衛(wèi)行為。

實施正當(dāng)防衛(wèi)，必須明確什么是正當(dāng)防衛(wèi)，其具體含義是什么？我國97年3月14日修訂和頒布的《中華人民共和國刑法》第20條明確規(guī)定：“為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正 3 在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負刑事責(zé)任”。這便是正當(dāng)防衛(wèi)的法律概念。它的內(nèi)涵十分清楚。從正當(dāng)防衛(wèi)的保護對象去分析，或者說保護的合法權(quán)益范圍即保護的客體，就是保護國家的、公共的、自己的、他人的人身及財產(chǎn)權(quán)益和其他權(quán)利，出于對上述權(quán)利主體依法享有的人身和財產(chǎn)權(quán)利保護動機進行的正當(dāng)防衛(wèi)是法律授予的權(quán)利，即正當(dāng)防衛(wèi)是具有目的性和合法性的雙重特性的。似乎有一點是值得分析和了解的：即“其他權(quán)利”。其他權(quán)利指什么樣的權(quán)利？有學(xué)者認為指民主政治權(quán)利，筆者贊成這一觀點。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和政治民主權(quán)利是國家法律明確保護的最基本的也是主要的權(quán)利，就刑法的具體規(guī)定而言，民主權(quán)利沒有明確列出，究其原因，有研究者認為：不是立法者

注②包雯、胡利敏著《正當(dāng)防衛(wèi)法律價值的理性思考》文頁：第一頁

注③包雯、胡利敏著《正當(dāng)防衛(wèi)法律價值的理性思考》文頁：第一頁 的疏忽而是基于更深一層的考慮，（注④）。筆者贊同此說法。正當(dāng)防衛(wèi)的起因，即引起防衛(wèi)行為的前提條件，應(yīng)當(dāng)嚴格把握，從正當(dāng)防衛(wèi)概念中不難理解，就是行為人遭到了不法侵害，從刑法理論講，不法侵害根據(jù)其程度來自兩個方面：即一是暴力犯罪，二是一般的違法行為。（注⑤）。按照理論界的說法，對于暴力犯罪，包括一般違法行為，可以實施正當(dāng)防衛(wèi)，大家可以說是有共識的，無可非議。因為不法侵害行為是指不符合法律的侵權(quán)行為。也就是說，不合法的，具有侵害性的，可以造成侵害的行為屬于不法行為。自然應(yīng)包括一般的違法行為。否則，防衛(wèi)客體的外延受限。理論界有人將“沒有明確法律依據(jù)具有侵害性的行為”也列入不法行為，筆者認同這一觀點的理由是，長期以來，社會上確實存在著一些“大錯不犯，小錯不斷”的人，其所作所為，有的連治安案件都構(gòu)不成，法無明確規(guī)定司法機關(guān)無法介入，直接后果是導(dǎo)致不 法分子肆無忌憚，有恃無恐，嚴重危害著社會治安秩序的穩(wěn)定，在一定程度上危害著公共利益和公民利益。如果將其排除在可防范疇之外，將失去正當(dāng)防衛(wèi)制度的“秩序價值”。將無法實現(xiàn)鼓勵公民同違法犯罪作斗爭，驅(qū)惡揚善，弘揚正氣，見義勇為之立法目的。社會公共利益的保護將不盡完善。所以，我認為不法侵害不僅包括暴力犯罪，同時包括一般違法行為及其他沒有法律明確制裁規(guī)定，但具有一定社會危害的行為。是符合立法本意和社會現(xiàn)實的防衛(wèi)理念。防衛(wèi)的客體就是防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為所指向的抗擊對象。法律業(yè)內(nèi)對此論述精辟，大致有以下幾種認識觀點：“不法侵害人”、“不法侵害行為”或者說“不法侵害人及其侵害行為”。按照正常的邏輯思維，我們可以作這樣的理解：不法侵害者，即實施不法侵害行為的行為人，也就是行為主體，“不法侵害行為”即某行為主體在時間和空間范圍內(nèi)以作為的方式表現(xiàn)出來的動態(tài)動作。人的行為是受人的主觀意識支配的，不法行為來自于不法侵害人的主觀動機，只有對

注④陶蘇鵬著：《正當(dāng)防衛(wèi)的自我解讀》文頁：第一頁 注⑤朱永德著《對正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的界定》

不法者實施侵害性的攻擊，才能抑制消滅不法者的主觀意志，制止不法侵害行為的繼續(xù)。同樣道理，如果不針對不法侵害行為的性質(zhì)、方式或手段去防衛(wèi)，而實施與之不相對稱的并且對侵害行為毫無制控力的行為，則較難達到適時、適度的防衛(wèi)效果，達不到消滅、抑制侵害行為的目的，而受害人的損害正是來自于活動的行為，應(yīng)當(dāng)針對不法侵害行本身，如動物在特定情況下（被唆使）侵害人身安全時，則很難去針對侵害人了，只有在緊急侵害下，先行消滅動物的侵害行為。我認為，防衛(wèi)的客體應(yīng)是“不法侵害者及其不法行為”，作整體概念理解，不應(yīng)分割開來。

為了正確行使防衛(wèi)權(quán)和正確認定防衛(wèi)行為，在理解防衛(wèi)客體時，還 5 應(yīng)當(dāng)結(jié)合大家關(guān)注的問題考慮到對來自于以下幾種情況的不法侵害是否可實施防衛(wèi)行為：（1）精神病患者、無行為能力人和限制行為能力人；（2）單位；（3）動物侵害；（4）防衛(wèi)過當(dāng)。眾說不一，我想從現(xiàn)實的角度考慮談一下自己的理會和認識：（1）在特定情況下，可以對來自精神病人等弱勢群體的不法侵害進行防衛(wèi)。理由是：法律的價值在于公平公正。不可否認，弱勢群體受到法律的特殊保護，如不負刑事責(zé)任，但受害人在遭到弱勢群體的不法侵害時，一味的不許防衛(wèi)，受害人的防衛(wèi)最終因無其他法免險而導(dǎo)致危害后果發(fā)生，受害人又處于無援的孤立弱勢地位，侵害人事后不負刑事責(zé)任，有悖于法律在平等保護公民利益方面的平等性原則。筆者曾接觸過這樣一個案例，一男青年連殺三女（其中一個是五個月年齡）震驚安陽地區(qū)，在進入司法程序后，一個精神分裂癥鑒定書出臺，兇手被釋放。事后，據(jù)群眾講，該青年殆貽害鄉(xiāng)里，人們是“見虎色變”，后果十分明顯：不法侵害者更加狂妄，受害人叫苦不迭。有損法律制度的社會價值取向。況且，受害人在危險突發(fā)之際，很難準(zhǔn)確的鑒別侵害人的真實情況。所以，筆者認為，對待上述客體應(yīng)當(dāng)在無法采取別的措施排除危害后果出現(xiàn)的情況下，可以適時適度的實施防衛(wèi)。（2）對單位實施的構(gòu)成犯罪的行為，在有能力制止侵害后果發(fā)生的情況下，受害人可以進行正當(dāng)防衛(wèi)，可以將單位“職務(wù)”行為人的侵害行為當(dāng)作工具行為進行防衛(wèi)。（3）對來自動物的侵害贊成大家的理論觀點，即要區(qū)別對待，對動物主人的唆使行為作正當(dāng)防衛(wèi)處置。其他動物侵害可作避險處理。（4）對防衛(wèi)過當(dāng)，不應(yīng)實施“反防衛(wèi)”。我們知道，不法侵害與正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)區(qū)別在于，二者主觀目的不同，行為性質(zhì)不同。正當(dāng)防衛(wèi)是以暴制暴，主觀惡意不存在，是具有合法性的，是法律授權(quán)的合法侵害行為，不能對合法行為進行防衛(wèi)是統(tǒng)一的共識。再者，防衛(wèi)者在不法侵害發(fā)生的瞬間，倉促還擊，很難有思考的余地和 6 空間去準(zhǔn)確地把握防衛(wèi)行為的方式和對擊強度，過當(dāng)或欠當(dāng)?shù)目赡苄远伎陀^存在?？梢哉f，增大對不法者的侵害的惡意不大。《刑法》第20條第2款的規(guī)定也明確了對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幚硪?guī)定，立法本意十分明顯，意味著過當(dāng)?shù)暮蠊鞘芩痉C關(guān)制裁的，不是由私人的反防衛(wèi)行為來制裁。不允許對過當(dāng)行為再進行防衛(wèi)。否則，侵害者的“反防衛(wèi)”只會導(dǎo)致案件的擴大化和升級。導(dǎo)致雙方無休止的互相侵害，從社會秩序的價值追求講，《刑法》20條第2款的規(guī)定恰到好處。

正確理解正當(dāng)防衛(wèi)的開始時間。即時間性安排或者說時間界限。從《刑法》第20條的規(guī)定中，可以看得出，新舊《刑法》均采用了“正在進行”的時間界定方法，“正在進行”的含義是開始著手和著手后的持續(xù)進展過程。理論界是一致認可的。但結(jié)合到實踐，防衛(wèi)行為人在哪個時間段可以著手實施防衛(wèi)，并且能收到較好的防衛(wèi)效果呢？我認為，《刑法》的規(guī)定就象大家理解的那樣，是基于防衛(wèi)行為的被動性和對應(yīng)性考慮的。但如果從預(yù)防犯罪和有效制止犯罪的社會效果講，“正在進行”的起始時間只能起到以強制暴的作用而不能收到先發(fā)制人預(yù)防犯罪、防患于未然的效果。鑒于上述考慮，對預(yù)備犯是否可實施防衛(wèi)行為，則應(yīng)作一分析、思考，按照事物發(fā)展規(guī)律來講，犯罪在進入預(yù)備階段后，如果沒有自動中止、外因未遂等特殊情況，侵害后果必然發(fā)生，也就是說，公民的合法權(quán)益在犯罪的預(yù)備階段尚處于可制止可挽救的危險狀態(tài)。如果將防衛(wèi)的時間界定到在特殊情況下（躲避、報案）不可避免危害發(fā)生時開始，則會實現(xiàn)預(yù)防犯罪和有效制止犯罪活動的司法目的。較之于不講防衛(wèi)價值，靜等危害發(fā)生要好的多。所以，我認為，如果防衛(wèi)在預(yù)備階段開始，采用的方法、手段與犯罪預(yù)備階段的性質(zhì)、方法、手段相應(yīng)，能夠預(yù)防了犯罪發(fā)生，并且沒有給預(yù)備犯者造成不應(yīng)有的侵害則應(yīng)認為是適時防衛(wèi)，不以提前防衛(wèi)論處。

在正確理解正當(dāng)防衛(wèi)的概念內(nèi)涵基礎(chǔ)上，還要充分認識到正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特性，即目的性、合法性、適當(dāng)性、對抗性等屬性，只有這樣，才能形成正確的正當(dāng)防衛(wèi)理念和認識，奠定理論基礎(chǔ)。

加強正當(dāng)防衛(wèi)理論的學(xué)習(xí)與研究，樹立正確的防衛(wèi)意識，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法條文深刻理解和掌握防衛(wèi)過當(dāng)和特別防衛(wèi)權(quán)的概念和內(nèi)涵。我國《刑法》第20條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。這是對防衛(wèi)過當(dāng)及其處罰的規(guī)定（以后論及），第三款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任?！边@是對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的一種特殊規(guī)定，理論家有的稱是無限防衛(wèi)權(quán)，有的稱特別防衛(wèi)權(quán)。正確領(lǐng)會該條款的含義是實施正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)迫切需要。該款的立法本意十分明顯，重在保護受害人的人身權(quán)利，從理論上講，人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的重大區(qū)別在于人身權(quán)不具有“回轉(zhuǎn)性”和“再造性”，鑒于財產(chǎn)權(quán)可恢復(fù)原狀性，因此，不賦予特別防衛(wèi)權(quán)。也就是說不能以不法者的人身權(quán)去換取財產(chǎn)權(quán)利。我認為，法律如此規(guī)定的另一考慮，主要是考慮到五種嚴重的暴力犯罪往往會使防衛(wèi)人難以及時準(zhǔn)確的估計不法侵害的危險程度。無限防衛(wèi)權(quán)十分必要，充分體現(xiàn)了法律保護人權(quán)的價值所在。

事物總是一分為二的，任何犯罪形態(tài)都有可能出現(xiàn)犯罪的“中止”或者“未遂”，上述五種暴力犯罪自然也不例外，如在此情況下，毫無條件限制的行使無限防衛(wèi)權(quán)，顯然是毫無價值的加大了對不法侵害者的侵害后果，并且可能出現(xiàn)另有企圖的借口施暴，這不應(yīng)當(dāng)是立法本意。大家都不希望看到這種后果。所以，筆者認為，行使特別防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)當(dāng)附加一個限制條件：“但犯罪中止或者未遂的除外”，這樣的除外規(guī)定，8 能夠減少和避免因權(quán)力的濫用而導(dǎo)致的不良法律后果。實現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)制度所追求的人權(quán)價值。其次，在新舊《刑法》比較中，提高理論認識，樹立新型的防衛(wèi)觀念。

用比較方法認識事物，這是一個認識方法，在刑法的研究中，同樣要遵循這一認識規(guī)則。自建國后，我國于1979年頒布了第一部《刑法》典，在經(jīng)過18年的司法實踐后，于1997年3月14日頒布了現(xiàn)行的《刑法》典，正當(dāng)防衛(wèi)制度達到了完善與發(fā)展。我們知道，任何事物都必然遵循著一定的發(fā)展規(guī)律，作為上層建筑的法律制度同樣是隨著社會的發(fā)展、經(jīng)濟狀況的變化而變化，都有其賴以存在的基礎(chǔ)，舊刑法是在我國結(jié)束10年**之后，人心思治，全社會求穩(wěn)定的思想基礎(chǔ)上，立法機關(guān)結(jié)合當(dāng)時的社會治安狀況制定出臺的，其顯著的特點就是在指導(dǎo)思想上有“輕刑化、經(jīng)濟化”（注⑥）。具體在立法思想上就體現(xiàn)了對犯罪打擊不力，對正當(dāng)防衛(wèi)要求嚴苛，自我保護缺乏可靠的法律制度保障，但其作用是不容置疑的。97年新《刑法》不論從指導(dǎo)思想上和立法技術(shù)等方面均有了顯著提高，具體表現(xiàn)是：擴大了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，增加了“國家利益”和“財產(chǎn)”概念，明確正當(dāng)防衛(wèi)的準(zhǔn)確概念。擴大了正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)涵。進一步明確了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍?。如，原刑法的“超過必要的限度，并造成不應(yīng)有的損害”規(guī)定不明確，司法實踐中隨意性很大，侵害者、防衛(wèi)者、受害者各自站在不同的角度，會得出不同的結(jié)論。不利于形成打擊犯罪，保護人

注⑥陶蘇鵬著：《正當(dāng)防衛(wèi)的自我解讀》文頁：第一頁

民的良好法制局面。新《刑法》加上“明顯”二字，不僅能基于一般人的認識水平和理念了解“必要限度”是指防衛(wèi)強度為有效制止不法侵害所必須的防衛(wèi)力度，同樣能憑一般理念和理性的理解明顯“超過必要限度”是指防衛(wèi)強度超過了針對來自不法侵害所需的必要強度。同時將 9 “不應(yīng)有的損害”明確成“造成重大損害”即防衛(wèi)行為人明顯超過必要強度的行為導(dǎo)致了不法侵害人或他人的人身傷亡及其他本應(yīng)能避免的后果。放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的限制條件。并且增設(shè)了無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)作了特別授權(quán)?；蛘哒f也是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)睦鈼l款。新刑法在立法思想上較79年刑法有了明顯提高。

一個公民或者是司法工作者，或者是法律理論工作者，在學(xué)習(xí)、研究正當(dāng)防衛(wèi)理論時，很有必要運用比較的方法，從立法本意和條文內(nèi)涵準(zhǔn)確領(lǐng)會正當(dāng)防衛(wèi)制度的內(nèi)涵，研究它的社會功能價值，將個體防衛(wèi)意識、群休防衛(wèi)意識和司法工作者的防衛(wèi)理論觀念提高到科學(xué)的理念上去，增強正當(dāng)防衛(wèi)的法律信仰，樹立科學(xué)、客觀的防衛(wèi)理念和意識。

二、正當(dāng)防衛(wèi)中的價值追求和群體防衛(wèi)意識

簡言之，正當(dāng)防衛(wèi)制度是為實現(xiàn)《刑法》的任務(wù)而服務(wù)的，以合法授權(quán)的方式賦予公民以私權(quán)自救方式保護自身的合法權(quán)益，同時以此方式保護國家的、公共的他人的利益，其社會價值是顯而易見的。在刑法中的地位是十分重要的。對正當(dāng)防衛(wèi)法律制度的價值追求進行探討和理解，有助于不斷提高防衛(wèi)意識，有助于防衛(wèi)意識從個體意識——整體意識的形成和構(gòu)筑。

正當(dāng)防衛(wèi)制度沿革已久，在完成了從個人本位到社會本位的嬗變（注⑦）過程中，先后經(jīng)歷了封建社會、資本主義社會和社會主義社會，從個人本位到社會本位的嬗變（注⑧），人是由動物進化而來的，本能與大腦共同支配行動是人類區(qū)別于動物本能之外的理性特

注⑦包雯、胡利敏著《正當(dāng)防衛(wèi)法律價值的理性思考》 注⑧包雯、胡利敏著《正當(dāng)防衛(wèi)法律價值的理性思考》

征，人類社會出現(xiàn)后，人的防衛(wèi)行為被賦予具有能動性的社會屬性，其價值在于維系原始社會和特定群體關(guān)系，奴隸社會形態(tài)出現(xiàn)后，同態(tài)復(fù)仇被以理性的形式肯定，如漢穆拉比法典，古羅馬法，古代中國的漢唐 10 時期，均有初級形態(tài)的防衛(wèi)制度，唐律規(guī)定：“諸夜無故入家者，笞四十，主人登時殺者勿論”，其社會價值在于維護各個社會形態(tài)的秩序穩(wěn)定。

歷史發(fā)展到現(xiàn)在的法制時代，正當(dāng)防衛(wèi)制度又經(jīng)過了“個人本位到社會本位”的嬗變。社會本位的正當(dāng)防衛(wèi)的法律價值追求又有了全新的內(nèi)容。理論家們將其價值中心表述為“個人防衛(wèi)的私權(quán)合法化”和“正當(dāng)防衛(wèi)的社會一體化”，從我國正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定可以看出，正當(dāng)防衛(wèi)保護對象已由個人私人權(quán)擴大到國家社會整體利益，這種量的變化，正是本位變化的表現(xiàn)，這是法治社會形態(tài)的必然要求，其結(jié)果必然是：正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)追求全方位的價值，防衛(wèi)意識必然是一種防衛(wèi)權(quán)的行使與防衛(wèi)義務(wù)的履行互為一體的整體社會意識形態(tài)。

筆者在學(xué)習(xí)和社會實踐中體會到，正義、平等、自由是法的主要價值內(nèi)容，而作為一項刑法制度的正當(dāng)防衛(wèi)制度，在法制社會中又有其特定的價值追求。一是“秩序”，二是正義與人權(quán)三是效益，秩序是整個法律制度的最直接的社會價值，同樣道理，也是正當(dāng)防衛(wèi)的基本價值追求和存在的要求。正當(dāng)防衛(wèi)必須以加大對暴力犯罪的打擊力度，擴大防衛(wèi)的范圍，鼓勵合法的正當(dāng)防衛(wèi)私權(quán)的行使，穩(wěn)定社會秩序為價值追求。正義與人權(quán)是整個社會制度的首要價值，平等與自由是正義的基本內(nèi)涵，“法律面前人人平等”的一視同仁原則是正義的具體體現(xiàn)；人權(quán)，尤其是生命權(quán)和健康權(quán)與平等自由緊密聯(lián)系，法律是人權(quán)的最有力的制度保障和手段，正當(dāng)防衛(wèi)制度是以法律授權(quán)的方式，得到保護人權(quán)，實現(xiàn)法律公正和社會正義的價值追求，它的效益價值則要求行為人為自己合法權(quán)利不受侵害而樹立個人保護意識，防衛(wèi)觀念，同時為保護國家、公共及他人的利益樹立起整體防衛(wèi)意識，或者說義務(wù)觀念。只有個人意識與社會防衛(wèi)意識合為一體，包括司法者的正當(dāng)防衛(wèi)觀念，才能實現(xiàn)正 11 當(dāng)防衛(wèi)在維護社會秩序、促進社會經(jīng)濟發(fā)展的效益追求。這是由正當(dāng)防衛(wèi)制度的深刻內(nèi)涵所決定的。因為正當(dāng)防衛(wèi)行為人的主觀目的，不僅包括私人利益的目的，同時也包括為國家、公共或他人的權(quán)利免險而進行防衛(wèi)，這種權(quán)利的行使，同時也應(yīng)看作是一種社會義務(wù)，即憲法所規(guī)定的公民義務(wù)。如果缺少這種以社會為本位的防衛(wèi)觀念行為意識，正當(dāng)防衛(wèi)的法律制度將成為一紙空文，法律價值將不可能實現(xiàn)。舉出一例，足可說明這一觀點：

2005年2月，在筆者所在的安陽縣水冶鎮(zhèn)地區(qū)發(fā)生了一起搶劫巨額現(xiàn)金案，一對男女夫婦攜款20萬元專車行至安林路最為熱鬧的縣一中西圓盤東時，停車進廠，在大白天被三名尾隨而來的歹徒持兇器劫走全部款項，當(dāng)時被害人是乖乖的遞出了現(xiàn)金，毫無反抗之意，周圍的過往行人則是無動于衷，沒有一人能大膽的喊一聲“捉賊”，沒有一輛車停下來或幫助追趕。一片麻木景象。僅此一事足以說明現(xiàn)實中個人防衛(wèi)意識、公眾的社會防衛(wèi)意識低落到可嘆可悲的境地。建立安定、詳和的社會秩序，給社會防衛(wèi)意識提出了更高的要求。筆者主張的增強群體防衛(wèi)意識，大膽實施正當(dāng)防衛(wèi)的觀點，不應(yīng)被質(zhì)疑。

三、正當(dāng)防衛(wèi)行為的正確認定和司法者意識

執(zhí)法制度的健全，是體現(xiàn)立法本意實現(xiàn)法律價值的關(guān)鍵。正當(dāng)防衛(wèi)制度的正確實施，在行為人正確采取防衛(wèi)行為的基礎(chǔ)上，主要取決于司法人員的認識水平和防衛(wèi)理念。司法工作人員的正當(dāng)防衛(wèi)意識觀念，是實現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)價值的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

筆者不敢妄言社會治安形勢，但就所耳聞目睹到的體會，私下認為，在現(xiàn)實生活中，有不少人在自己或他人的權(quán)利遭到不法侵害時，依法行使防衛(wèi)權(quán)利，司法部門在認定和裁判案件時，行為的當(dāng)事人，辯護律師不惜余力的以正當(dāng)防衛(wèi)作辯護，但真正能夠以正當(dāng)防衛(wèi)定案、免除刑罰 12 的案件很不多見。我曾接觸過一個這樣的案件：甲乙兩人在一個民間劇團跟班打雜，關(guān)系較好，一日下午甲說乙偷用了他的打火機燃氣，乙否認。甲自恃身高馬大，體魄健壯，上前打了乙兩耳光，遂后雙手卡住乙的脖子，乙剛16歲身小力薄，掙扎幾下無果，出現(xiàn)窒息難忍，面對1.8米高的甲不松手之緊迫狀態(tài)，乙從上衣口袋內(nèi)掏出先天購買的削蘋果用的1寸余長的果刀，向前無目標(biāo)的扎了一下，甲松手后要追打乙，乙逃至野外。甲坐在地上，送往醫(yī)院途中死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定甲系前心壁破裂致死。被告人及辯護人稱乙的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，一審法院沒有采納。這種結(jié)果，不外乎兩種情況：要么乙的行為不符合防衛(wèi)要件，不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，其觀點不被接受；要么乙的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，而司法者沒有以行為者與認定者兩者角度的辯證統(tǒng)一去分析案情，認定案件性質(zhì)。兩種意識沒有達到和諧統(tǒng)一，只站在司法認定者的角度，按有罪推定的觀念去認定案件事實。實踐中，有人會一味的將防衛(wèi)的辯述當(dāng)作行為的推脫責(zé)任之辭，這種意識觀念是十分有害的。

筆者認為，要正確認定正當(dāng)防衛(wèi)行為，首先要求防衛(wèi)行為人在實施防衛(wèi)行為時，要準(zhǔn)確把握，正當(dāng)防衛(wèi)的實施條件，使自己的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，奠定事實基礎(chǔ)。其次，作為一個司法認定者，更要準(zhǔn)確的掌握正當(dāng)防衛(wèi)的要件，奠定理論基礎(chǔ)；同時還要克服某些“打架就是故意傷害”等意識偏見，奠定思想基礎(chǔ)，進行必要的換位思考，全面分析，將行為人的意識和認定者的意識有機結(jié)合，客觀認定案件性質(zhì)，只有這樣，才能避免誤將正當(dāng)防衛(wèi)當(dāng)“互毆”或“械斗”，跳出有罪推定的陳舊觀念誤區(qū)。正當(dāng)防衛(wèi)制度的法律價值才能實現(xiàn)，放出光芒。

出于上述考慮，筆者建議：（1）每個公民、司法工作人員，必須在提高正當(dāng)防衛(wèi)的理論基礎(chǔ)上，掌握正當(dāng)防衛(wèi)的五個構(gòu)成要件，即：存在現(xiàn)實的不法侵害；不法侵害正在進行；具有防衛(wèi)意識；針對不法侵害者 13 及其行為；沒有超過明顯的必要限度。把握無限防衛(wèi)權(quán)行使的要件。大膽的實施防衛(wèi)行為。（2）司法工作者不僅要端正思想，克服偏見，認真分析案件事實，在主觀認識上重點分析防衛(wèi)人的主觀目的和行為強度，使防衛(wèi)意識和認定者的意識達到內(nèi)在聯(lián)系的和諧統(tǒng)一，更要大膽的認定符合條件的防衛(wèi)行為，依法維護防衛(wèi)人的合法權(quán)利。也只有這樣，才能保證正當(dāng)防衛(wèi)法律制度在目前新形勢下發(fā)揮出其打擊犯罪、保護合法權(quán)利、弘揚正氣、驅(qū)惡揚善、穩(wěn)定社會，實現(xiàn)詳和的社會局面的作用和價值。

通過上述簡要的分析和思考，我們可以深刻的認識到我國《刑法》第20條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度的法律規(guī)定，是隨著社會的發(fā)展，法制的健全而確立的一項重要的法律制度，是為實現(xiàn)《刑法》的打擊犯罪、保護人民、保障社會穩(wěn)定的目的和任務(wù)服務(wù)的，它具有十分重要的社會價值和法律價值，要真正實現(xiàn)它的法律價值，就要從自我做起，理解和掌握它的深刻內(nèi)涵、構(gòu)成要件，樹立正確的個人防衛(wèi)意識、群體防衛(wèi)意識和司法者意識，實現(xiàn)三位一體的整體意識，創(chuàng)造出良好的社會環(huán)境和司法環(huán)境。

主要參考文獻：

1、胡康生、李福成編著《中華人民共和國刑法釋義》法律出版社1997年4月第一版

2、高銘暄著《刑法學(xué)》法律出版社

3、張明楷著《刑法》法律再版社

4、陶蘇鵬著：《正當(dāng)防衛(wèi)的自我解讀》

5、包雯、胡利敏著《正當(dāng)防衛(wèi)法律價值的理性思考》

6、朱永德著《對正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的界定》

7、高曉紅、司占文著《論正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦蕖?/p>

8、《法制與社會》期刊號200501賀軼民《法律信仰與程序功能》

第二篇：淺析正當(dāng)防衛(wèi)

淺析正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)

內(nèi)容摘要：正當(dāng)防衛(wèi)作為一種重要的法律制度，從絕大多數(shù)方面來看，該制度的存在無疑是必要的。然而，制度的正當(dāng)并不等于運作的理性，這其間除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的還是要追溯到?jīng)]有建構(gòu)起一個對防衛(wèi)限度明確的可供衡量的判斷標(biāo)準(zhǔn)。本文從正當(dāng)防衛(wèi)的定義、條件以及意義與防衛(wèi)過當(dāng)進行對比，淺析了防衛(wèi)的限度和刑法的尺度。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)條件、界限、刑罰尺度、防衛(wèi)過當(dāng)

一、概念上的區(qū)分：正當(dāng)防衛(wèi)是正當(dāng)行為中之一種，根據(jù)中國現(xiàn)行刑法第20條第1款的規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任”。根據(jù)這一規(guī)定，我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進行中的不法侵害的行為人采取的制止方法。所謂防衛(wèi)過當(dāng)是指在實行正當(dāng)防衛(wèi)過程中，違反正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。刑法第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。但是行為人所實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為不得明顯超過必要限度。顯然，概念上僅僅給了一個模糊地限度，至于在執(zhí)法司法中如何去把握這個限度，是歷來法學(xué)界爭議的焦點。所以接下來我們在看一下正當(dāng)防衛(wèi)的條件。

二、從條件方面把握：國家為了防止這個限度被不法分子濫用，規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的五個構(gòu)成要件：1.正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件；2.正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件；3.正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件；4.正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件；5.正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。接下來我們逐一分析這五個條件，并結(jié)合案例淺析。

1、正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件

正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，是指存在著具有社會危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。首先，必須有不法侵害行為發(fā)生，合法行為不能實施防衛(wèi)。其次，不法侵害行為具有社會危害性。這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，即它是對法律所保護的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并達到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不上進行防衛(wèi)的問題。再次，侵害行為具有緊迫性。即此侵害行為緊急發(fā)生，并在不間斷的發(fā)生，具有積極攻擊性，并往往帶有暴力，可能會造成損害結(jié)果的發(fā)生。第四，不法侵害行為必須是真實存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害，而對臆想中的侵害者進行防衛(wèi)，則屬于假想防衛(wèi)。對此種情形，應(yīng)視行為人主觀上有無過失而予以不同的處理：如果主觀上的過失，并造成法律規(guī)定的損害后果，依過失犯罪論處；如果沒有過失，則應(yīng)當(dāng)按照意外事件處理，不予追究行為人的刑事責(zé)任。第五，不法侵害行為通常應(yīng)是人的不法行為。不法侵害的范圍，我們認為包括違法和犯罪行為，如果把不法侵害僅限于犯罪行為，實際上限制甚至剝奪了公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，不利于同犯罪作斗爭，與立法賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的宗旨不符。關(guān)于不法侵害的程度，有的認為對任何不法侵害都可以實行正當(dāng)防衛(wèi)；有的則認為只能對具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)。以下幾種行為，均不能或不宜進行正當(dāng)防衛(wèi)：對合法行為不能進行正當(dāng)防衛(wèi)，合法行為包括依照法律的行為、執(zhí)行命令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等；對正當(dāng)防衛(wèi)行為不能實行反防衛(wèi)；對緊急避險行為不能實行正當(dāng)防衛(wèi)；對意外事件不能實行正當(dāng)防衛(wèi)；對防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險不宜進行正當(dāng)防衛(wèi)；對過失犯罪和不作為犯罪不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。因為上述各種行為，有的是正當(dāng)合法行為，有的是缺乏侵害緊迫性的行為，故不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因。

2、正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件 正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進行之時實行。所謂不法侵害正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束?！耙呀?jīng)開始”，是指不法侵害人已經(jīng)著手直接實施不法侵害行為，已經(jīng)對法律所保護的權(quán)益構(gòu)成了現(xiàn)實的威脅。它表現(xiàn)為已經(jīng)逼近侵害對象，已經(jīng)著手實行侵害、已經(jīng)威脅到被害人的安全。例如：一個人正舉刀要殺某甲，即表明某甲之人身安全已受到威脅，對舉刀人即可進行防衛(wèi)。關(guān)于確定不法侵害結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，有行為完畢說、結(jié)果形成說、離開現(xiàn)場說、排除危險說等不同主張。我們認為，應(yīng)當(dāng)以不法侵害對合法權(quán)益所形成的現(xiàn)實危險是否排除為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷不法侵害已否終止。在實踐中，下列情形一般均應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)終止：一是不法侵害已經(jīng)完結(jié)；二是不法侵害自動中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已經(jīng)喪失繼續(xù)侵害的能力。如果在不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。對于事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)按防衛(wèi)人的主觀認識和客觀危害來確定其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

3、正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件 正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實施，不能及于侵害行為無關(guān)的第三人。正當(dāng)防衛(wèi)的對象，只限于實施不法侵害的自然人，而不包括動物、財產(chǎn)和法人，更不能及于無辜公民。至于不法侵害者是否具有責(zé)任能力，并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。對于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為無責(zé)任能力人，都可以對其進行防衛(wèi)反擊；但在防衛(wèi)手段上應(yīng)有所節(jié)制。對于動物的侵害，如果屬于自然侵害而將其打死打傷，不是正當(dāng)防衛(wèi)；如果是作為犯罪工具被人驅(qū)使，將動物打死打傷，與其說是對動物的防衛(wèi)，不如說是對人的防衛(wèi)。對法人的不法侵害，應(yīng)當(dāng)通過正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣右越鉀Q，不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。如果針對不法侵害人以外的第三人包括其親友進行防衛(wèi)，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權(quán)益的目的，反而可能產(chǎn)生新的不法侵害。

4、正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件

正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，也稱防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：1）對于正在進行的不法侵害的認識，即正當(dāng)防衛(wèi)的認識因素。2）對于制止正在進行的不法侵害的決意，既正當(dāng)防衛(wèi)的意志因素。然而我們應(yīng)該注意，某些行為從形式上似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)，這種情況包括以下兩種：第一、防衛(wèi)挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛(wèi)加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當(dāng)防衛(wèi)，形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于該不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪，依法應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。第二、相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為。如互相斗毆，在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為也不得視為正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)然，如果非法侵害的一方已經(jīng)放棄侵害，例如宣布不再斗毆或認輸、求繞、逃跑，而非法侵害的另一方仍窮追不舍，繼續(xù)加害，則已經(jīng)放棄侵害的一方就具備了進行正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，他可以為了制止對方的進一步加害而采取必要的反擊措施，這種情形下的反擊可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。

5、正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件 正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)囊粋€標(biāo)志。如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的限度？我國刑法學(xué)界有三種主張： 基本相適應(yīng)說。認為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強度和后果上要基本相適應(yīng)。需要說。認為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。相當(dāng)說。認為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。上述三種觀點中，相當(dāng)說較為科學(xué)、合理。根據(jù)相當(dāng)說的主張及我國刑法典第二十條第二款的規(guī)定，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，而根據(jù)不法侵害發(fā)生的環(huán)境，防衛(wèi)人與不法侵害人的力量對比等客觀因素來判斷，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強度及可能造成的損害，或者雖然防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，而不能認為防衛(wèi)過當(dāng)。

新刑法第二十二條第二款指出：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰?！狈佬l(wèi)限度有兩個法定因素：一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是正當(dāng)防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的表現(xiàn)，對于構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)來說，二者缺一不可。如何理解“明顯超過必要限度”和“造成重大損失”我們認為新刑法中所謂“明顯超過必要限度”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強度不是過于懸殊。所謂“造成重大損害”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產(chǎn)重大損失等重大的損失等。應(yīng)當(dāng)注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂‘手段過當(dāng)’而‘結(jié)果不過當(dāng)’或者相反的現(xiàn)像加以限度條件是否會使防衛(wèi)人在防衛(wèi)時考慮到自身行為是否過度而影響其權(quán)利，刑法典還規(guī)定了某些不法侵害可實行無限防衛(wèi)權(quán)。

第三篇：淺談?wù)?dāng)防衛(wèi)界定的有關(guān)問題

淺談?wù)?dāng)防衛(wèi)界定的有關(guān)問題

王雷

[內(nèi)容摘要] 正當(dāng)防衛(wèi)界定問題是我國司法界的一個探討的課題。本文聯(lián)系具體案例，從“正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為”、“正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行”、“正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行”、“正當(dāng)防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害”等五個方面探討了這一問題。指出正當(dāng)防衛(wèi)的界定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，有效地懲罰犯罪有著十分重要的意義。

[關(guān)鍵詞] 正當(dāng)防衛(wèi) 界定 不法侵害 限度 損害

目 錄

1、內(nèi)容摘要……………………………………………………………………………………1

2、關(guān)鍵詞………………………………………………………………………………………1

3、正文…………………………………………………………………………………………3

一、正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為……………………………………………………3

二、正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行………………………3

三、正當(dāng)防衛(wèi)必須是為了保護合法權(quán)益免受不法侵害……………………………………4

四、正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行………………………………………………………………………………………4

五、正當(dāng)防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害………………………………5

4、參考文獻………………………………………………………………………………………5

淺談?wù)?dāng)防衛(wèi)界定的有關(guān)問題

所謂正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。由此可見，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權(quán)利和手段，其目的是保障社會公共利益及公民的合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權(quán)利和手段也必須正確行使，才能達到正當(dāng)防衛(wèi)的目的，如行使不當(dāng)，反而會危害社會，轉(zhuǎn)化成犯罪。因此，對于正當(dāng)防衛(wèi)如何界定，本人在此談一些自己的看法，以供參考。

一、正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為

所謂不法侵害，是指對受法律保護的公、私合法權(quán)益進行侵害。不法侵害的性質(zhì)，即包括犯罪行為的侵害，也包括一般違法行為的侵害，受害人都有對侵害者實行防衛(wèi)的權(quán)利。但是，是否對一切不法侵害行為都應(yīng)當(dāng)實施正當(dāng)防衛(wèi)。筆者認為，正當(dāng)防衛(wèi)中所指的不法侵害，分兩種情形：

1.主要是指那些侵害性質(zhì)嚴重、侵害程度激烈、危險性較大，具有積極進攻性的侵害行為。從犯罪性質(zhì)的侵害行為來看，針對不法侵害行為實行防衛(wèi)，通常是指具有緊迫感的、帶有暴力性、破壞性的、能夠給客體造成嚴重損害的那些犯罪。如：

被告人王某，女，29歲，桃江縣某鄉(xiāng)農(nóng)民。2008年3月15日，村民李某見王某的丈夫外出打工，當(dāng)晚竄入王家，欲行強暴，王某掙扎中摸到枕下一把剪刀，然后不顧一切往李某身上猛刺。李某胸部、腹部多處被刺當(dāng)場死亡。案例分析：本案中，被告人王某，當(dāng)自己的性權(quán)利和人身安全受到嚴重侵害的時候，為了自救將李某當(dāng)場刺死，其行使的是特別防衛(wèi)權(quán)，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而不是防衛(wèi)過當(dāng)，依法不負任何刑事責(zé)任。2.對于一般性的、危害不大的、程度較輕微的不法侵害行為，一般不應(yīng)用正當(dāng)防衛(wèi)的方法來解決，而應(yīng)用調(diào)解或其他方法來解決，以達到化解矛盾之目的。如：

我縣某幼兒園保育員李某（女，３０歲）于某日下午帶領(lǐng)８名幼兒外出游玩。途中幼兒王某（女，３歲）失足墜入路旁糞池，李某見狀只向農(nóng)民高聲呼救，不肯跳入糞池救人。約２０分鐘后，路過此地的農(nóng)民張某聽到呼救后趕來，一看此景，非常氣憤，看到她身為教師，卻不救人。張某隨手給了那老師重重一棍，然后跳入糞池救人，經(jīng)過奮力相救，幼兒王某已被救起，但教師李某卻被打成重傷。農(nóng)民張某棒打教師的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)嗎？答案是否定的。因為正當(dāng)防衛(wèi)必須具備起因條件，即存在現(xiàn)實的不法侵害，而且這些侵害必須是具有攻擊性、破壞性和緊迫性，在采取正當(dāng)防衛(wèi)可以減輕或避免危害結(jié)果的情況下，才宜進行的防衛(wèi)措施。教師李某對學(xué)生遇困時有救助的職責(zé)，她的行為雖然已導(dǎo)致嚴重后果，已涉嫌犯罪，但不作為犯罪缺乏侵害的攻擊性、緊迫性。本案中，農(nóng)民張某見義勇為救小孩的精神是值得表揚的，但同時，他也要為自己棒打教師的行為承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任?？傊?，防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為實施。

二、正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行

1.不法侵害必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象或主觀推測的。如果把實際上不存在的不法侵害憑想象、推測誤認為不法侵害存在，錯誤地實行所謂正當(dāng)防衛(wèi)，造成無辜者的損害，這種防衛(wèi)，在刑法理論上叫做假想防衛(wèi)。對于因假想防衛(wèi)而造成的損害責(zé)任，應(yīng)按行為人對事實認識錯誤的處理原則來處理。即如果屬于行為人當(dāng)時主觀上能夠預(yù)見的，但由于疏忽大意而沒有預(yù)見到的，按過失犯罪論處；如果屬于行為人當(dāng)時不可能預(yù)見到的，則按意外事件對待，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。

2.不法侵害行為必須是正在進行的，而不是尚未開始或已經(jīng)結(jié)束的。正當(dāng)防衛(wèi)必須正在進行，也就是說，防衛(wèi)必須在不法侵害行為已經(jīng)開始時實施，尚未結(jié)束之前進行。如：

2008年5月的一天晚上，桃江縣修山鎮(zhèn)學(xué)生田華從同學(xué)家歸來，路過一條偏僻的胡同時，突然從胡同口處跳出一個持刀青年黃某。黃某把刀逼向田華并讓他交出錢和手機，田華扭頭就跑，結(jié)果跑進了死胡同，而黃某則持刀緊隨其后，在慌亂害怕中，田華拿起墻角的一根木棒，向黃某揮去，黃某應(yīng)聲倒下，田華立即向派出所投案，后經(jīng)查驗，黃某已死亡。案例分析：田華的行為是正當(dāng)防衛(wèi)。根據(jù)刑法第20條第3款規(guī)定：對 正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為、造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。本案中，田華對正在進行持刀搶劫的黃某采取防衛(wèi)行為，將之打死，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。對不法侵害行為實施以前或者結(jié)束以后，都不能實行所謂的正當(dāng)防衛(wèi)。如果在上述情況下進行所謂的防衛(wèi)，在刑法理論上稱為防衛(wèi)不適時，對于防衛(wèi)不適時，構(gòu)成犯罪的，依法應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、防衛(wèi)必須是為了保護合法權(quán)益免受不法侵害

從正當(dāng)防衛(wèi)的目的看，防衛(wèi)人實行防衛(wèi)的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的首要條件，也是刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負刑事責(zé)任的重要根據(jù)。防衛(wèi)如果是出于侵害他人的非正義目的，或出于保護其非法利益或懲罰犯罪的目的，其主觀目的與正當(dāng)防衛(wèi)的主觀目的相違背，不顧正當(dāng)防衛(wèi)的界定具有正義性，故這種防衛(wèi)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。在司法實踐中，下列幾種情況不屬于正當(dāng)防衛(wèi)：

1、對于挑撥行為防衛(wèi)不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。所謂挑撥防衛(wèi)就是指以挑撥、尋釁等不正當(dāng)手段故意激怒他人，引起他人向自己襲擊，然后借口防衛(wèi)故意傷害他人的行為，對于挑撥防衛(wèi)，應(yīng)以有預(yù)謀的故意犯罪論處。

2、對于互毆、聚眾斗毆、械斗等行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。因為互毆、聚眾斗毆、械斗等行為，其主觀目的都是為了侵害對方，而不是為了保護公、私財產(chǎn)及人身安全的合法權(quán)益，故雙方均無正當(dāng)防衛(wèi)可言。但是對于互毆的一方已主動退讓，放棄互毆，而另一方緊追不舍，繼續(xù)實施毆打行為，這時主動退讓的一方可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。

3、對于為了保護非法利益而實施的侵害行為，不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)的主觀目的是為了保護公、私財產(chǎn)免受正在進行的不法侵害，其主觀目的具有鮮明的正義性。為保護非法利益而實施的侵害行為，其主觀目的與正當(dāng)防衛(wèi)的主觀目的背道而馳，故不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。因此，認定是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)，從其主觀目的上看，必須以是否具有正義性來確認。

四、正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行

實行正當(dāng)防衛(wèi)，其目的是為了排除和制止不法侵害，保護合法權(quán)益，而不法侵害的行為只能來自侵害者。因此，防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行（共同犯罪除外），才能達到排除和制止不法侵害的目的。如果在防衛(wèi)過程中給第三人造成損害，而在實施行為過程中又不符合緊急避險條件的，則應(yīng)根據(jù)有無過錯或過失來確定是否應(yīng)負刑事責(zé)任。如果明知是第三人而故意加以侵害，構(gòu)成犯罪的，則應(yīng)以故意犯罪論處。如果是由于防衛(wèi)人的精神高度緊張，錯誤地把第三人當(dāng)成侵害人而對其實行所謂的防衛(wèi)，則屬于假想防衛(wèi)。對于假想防衛(wèi)，應(yīng)按假想防衛(wèi)的原則來處理。

五、正當(dāng)防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害

正當(dāng)防衛(wèi)行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛(wèi)過程中所使用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。如果防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)負刑事責(zé)任。防衛(wèi)是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆纸缇€。對于如何具體判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要的限度造成重大損害，在法律上沒有具體的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但在法學(xué)界和司法實踐中主要有以下兩種觀點：一種是基本相適應(yīng)說，另一種是必要限度。所謂基本相適應(yīng)就是指防衛(wèi)行為與侵害行為應(yīng)當(dāng)基本相適應(yīng)。如果防衛(wèi)行為與侵害行為不是基本相適應(yīng)，而是明顯超過侵害行為造成重大損害，是防衛(wèi)過當(dāng)。如：

孫明亮，男，19歲。桃江縣人，某晚孫明亮和蔣小平去看電影。見郭鵬祥及郭小平、馬忠全三人糾纏少女陳某、張某。孫明亮和蔣小平上前制止，與郭鵬祥等人發(fā)生爭執(zhí)。蔣小平打了郭鵬祥一拳，郭鵬祥等三人逃跑。孫明亮和蔣小平遂將陳某、張某護送回家。此時郭鵬祥、郭小平、馬忠全召集其友胡某等四人，結(jié)伙尋找孫明亮、蔣小平，企圖報復(fù)。發(fā)現(xiàn)孫明亮、蔣小平，郭鵬祥猛擊蔣小平數(shù)拳。蔣小平和孫明亮退到垃圾堆上。郭鵬祥繼續(xù)撲打，孫明亮掏出隨身攜帶彈簧刀照郭鵬祥左胸刺了一刀，郭鵬祥當(dāng)即倒地；孫明亮又持 刀向空中亂劃了幾下，便與蔣小平乘機脫身。郭鵬祥失血過多，送往醫(yī)院途中死亡。案例分析：孫明亮的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不是正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)依法負刑事責(zé)任。理由是：

（1）孫明亮具備正當(dāng)防衛(wèi)的條件。郭鵬祥等人拉扯糾纏少女被孫明亮等人制止后，又返回尋釁滋事，繼續(xù)實施不法侵害，孫明亮等人有權(quán)進行正當(dāng)防衛(wèi)。

（2）孫明亮的防衛(wèi)行為明顯超過了必要的限度，造成了重大損害、屬于防衛(wèi)過當(dāng)。郭鵬樣等人雖然實施了不法侵害，但強度較輕，只是用拳頭毆打，而孫明亮防衛(wèi)時則使用彈簧刀照郭鵬祥的胸部刺一刀，將其刺死，其防衛(wèi)的手段、強度都明顯大大超過了不法侵害人所實施的不法侵害的手段、強度，并且造成了不法侵害人死亡的重大損害結(jié)果，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。另一種是必要限度。所謂必要限度是指防衛(wèi)必須具有足以有效制止不法侵害行為所必需的手段和強度，這種必需手段和強度就是必要限度。筆者認為，防衛(wèi)的目的是為了制止不法侵害，保護合法權(quán)益。因此，對于防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，限度如何，不能以防衛(wèi)人的主觀認識為標(biāo)準(zhǔn)，只能以客觀實際為標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，正當(dāng)防衛(wèi)的限度應(yīng)包括以下四方面內(nèi)容：

1、凡是能用較緩和的手段制止不法侵害時，就不允許用激烈、超強度的手段進行防衛(wèi)。

2、為了避免較輕的不法侵害，不允許造成嚴重的損害結(jié)果。

3、對于沒有明顯立即危及人身安全或重大財產(chǎn)安全的不法侵害行為，不允許采用激烈的重傷、殺害手段進行防衛(wèi)。

4、采取措施制止不法侵害后，不允許對不法侵害人繼續(xù)加害等。

總之，法律應(yīng)是理性且公正的，任何人的合法權(quán)益都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護，我們在強化保護防衛(wèi)人的合法權(quán)益時，決不可致不法侵害人應(yīng)有的合法權(quán)益于不顧；否則法律將失去其應(yīng)有的客觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎(chǔ)。正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產(chǎn)和公民的人身、財產(chǎn)安全。正當(dāng)防衛(wèi)的界定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，保護公民的合法權(quán)益，有效地懲罰犯罪有著十分重要的意義。

參考文獻

1、樊崇義主編《刑事訴訟法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社，2005年第1版；

2、趙秉志主編《刑法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社，2003年7月第1版；

3、孫國華主編《法理學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社，1999年4月第1版。

第四篇：正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)問題淺析

正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)問題淺析

正當(dāng)防衛(wèi)是一項法定權(quán)利，在我國刑法中其不符合犯罪構(gòu)成而被認為是排除犯罪性的行為。防衛(wèi)過當(dāng)是應(yīng)負刑事責(zé)任的犯罪行為，是行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一，與正當(dāng)防衛(wèi)有本質(zhì)的不同。正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)是統(tǒng)屬于防衛(wèi)行為的并列關(guān)系，應(yīng)當(dāng)分別認識和把握。如何劃清正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦奘且粋€關(guān)系到罪與非罪的比較復(fù)雜的問題，也是司法實踐中的難點之一。在司法實踐和理論研究中考察防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臅r候，往往是根據(jù)刑法的規(guī)定以正當(dāng)防衛(wèi)為前提，從防衛(wèi)行為的客觀后果明顯超過必要限度的角度進行的。本文認為防衛(wèi)過當(dāng)不能僅從防衛(wèi)行為的“防衛(wèi)限度”來考慮，而應(yīng)立足于過當(dāng)行為本身來考察其構(gòu)成犯罪的要件，防衛(wèi)行為在行為過程中就具備了過當(dāng)結(jié)果的現(xiàn)實可能性。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)

正當(dāng)防衛(wèi)究竟是一種權(quán)利行為，還是僅僅是一種免責(zé)化行為，中外刑法理論對此不無爭議。第一種觀點認為，防衛(wèi)行為是一種權(quán)利行為；第二中觀點認為，正當(dāng)防衛(wèi)是一種不受法律處罰的行為。這種爭議在表述上從不同的角度也有不同的版本。“圍繞正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)議論最多的德國。19世紀以來，主要是在?個人的保全?與?法的確認?兩個原理上尋找根據(jù)?！?在日本，其學(xué)說是受德國的影響發(fā)展起來的，但最近也確立了若干獨特的理論觀點。在眾多的學(xué)說中，對正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)的說明可以分為兩種：一是用“社會的相當(dāng)性”的觀點來說明，立于重視行為無價值的立場，認為正當(dāng)防衛(wèi)是在社會倫理秩序的范圍內(nèi)，為維護某種法秩序服務(wù)的行為，因而作為社會的相當(dāng)行為被正當(dāng)化；二是用“法益衡量”的觀點來說明，其是站在重視結(jié)果無價值的立場上的學(xué)說。在我國刑法理論中，一般對正當(dāng)防衛(wèi)籠統(tǒng)地稱為排除犯罪性的行為。至于其原因是什么則存在不同的看法。一種觀點認為防衛(wèi)行為“雖然表面上具有侵害性，但實質(zhì)上并不具備具體犯罪的犯罪構(gòu)成要件”，從正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)及其特征可以看出，正當(dāng)防衛(wèi)完全不符合犯罪構(gòu)成。該觀點是從犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)部認為正當(dāng)防衛(wèi)不具備犯罪構(gòu)成要件而是合法的。另一種觀點則認為防衛(wèi)行為在形式上符合犯罪構(gòu)成要件，只是在整體上不具有犯罪的社會危害性而排除其犯罪性。正當(dāng)防衛(wèi)作為“犯罪阻卻事由無論從形式上還是內(nèi)容上都符合了某種犯罪構(gòu)成的基本要求，只是由于法律的特別規(guī)定，才不構(gòu)成犯罪，無須承擔(dān)刑事責(zé)任。” 該觀點是從犯罪構(gòu)成要件的外部用社會危害性這一犯罪本質(zhì)特征來否定其犯罪性。這種爭論直接關(guān)系到對防衛(wèi)過當(dāng)犯罪性格條件的考察。在前者看來，防衛(wèi)過當(dāng)在主觀和客觀方面使得犯罪構(gòu)成要件得以滿足，從而認為防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪。筆者贊成該觀點，但是又同時認為應(yīng)從防衛(wèi)過當(dāng)行為本身來理解其犯罪性格。在后者看來，明顯超過必要限度造成重大損害使正當(dāng)防衛(wèi)的客觀后果具備了犯罪所要求的社會危害性。但這種觀點是建立在犯罪構(gòu)成要件評價之后，用“社會危害性”對行為的性質(zhì)進行的再次評價從而確定是否構(gòu)成犯罪的前提下，而這種觀點本身就值得討論。認為正當(dāng)防衛(wèi)行為形式上符合犯罪構(gòu)成，意味著犯罪構(gòu)成是形式的標(biāo)準(zhǔn)，而不是實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，動搖了犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)的命題。如果說正當(dāng)防衛(wèi)符合犯罪構(gòu)成要件，依據(jù)我國犯罪構(gòu)成理論則會得出合法的行為同時違法的矛盾結(jié)論。

筆者以為，上述不同見解無非是為了解決這樣一個問題，即正當(dāng)防衛(wèi)為什么是正當(dāng)?shù)幕虿槐徽J為是犯罪。探究正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)和討論排除其犯罪性沒有根本的區(qū)別。但在思考問題的視角方面仍有細微之別。正當(dāng)?shù)男袨楫?dāng)然不構(gòu)成犯罪，但反之則不然。我認為，正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)在于它是一項法定權(quán)利，而不是法律對犯罪行為的例外的排除規(guī)定。正當(dāng)防衛(wèi)是當(dāng)代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。面對正在進行的不法侵害，防衛(wèi)人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民的一項法定權(quán)利。從歷史沿革來看，正當(dāng)防衛(wèi)體現(xiàn)的是一種自然法的原則。在無法的時代，防衛(wèi)基于人的自然本能，是一項自然權(quán)利。但進入文明社會在法律產(chǎn)生的情況下，防衛(wèi)就不再必然正當(dāng)。由于保護社會秩序在根本上是國家的責(zé)任和義務(wù)，因此，對違反法秩序的行為進行懲戒也是國家的特權(quán)，私人不再當(dāng)然擁有。從這個意義上講，法律允許防衛(wèi)并對其條件進行限定，是對自然權(quán)利的有限復(fù)歸?？梢姡?dāng)防衛(wèi)“其本質(zhì)與法律保護權(quán)利之精神并無不合，顯有其合法性質(zhì)，應(yīng)認之為法律上之權(quán)利行為，故一般學(xué)者皆以正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)notwehrrecht稱之”。而且，只有將正當(dāng)防衛(wèi)理解為一項權(quán)利，才可以解釋特殊防衛(wèi)權(quán)存在的理由；將其理解為一項有限的權(quán)利，才存在追究防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任的可能性。

從法律屬性的角度來看，正當(dāng)防衛(wèi)不符合犯罪構(gòu)成要件而當(dāng)然不成立犯罪。但是由于我國刑法與大陸法系和英美法系在犯罪構(gòu)成理論體系上的不同，因此在排除正當(dāng)防衛(wèi)犯罪性的理由的考察上也不一樣。在我國，犯罪構(gòu)成是犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)，是犯罪人負刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成的全部要件共同體現(xiàn)行為的刑事違法性和社會危害性，由此出發(fā)，就不能得出完全符合犯罪構(gòu)成諸要件的行為卻可以不具有刑事違法性和社會危害性因而不構(gòu)成犯罪的結(jié)論?！催^來說，排除犯罪的行為是不可能完全具備犯罪構(gòu)成的全部要件的。因為排除犯罪的事由是正當(dāng)合法的，不可能具有犯罪的社會危害性。只有在西方國家的犯罪論框架中，才可能存在符合構(gòu)成要件而不構(gòu)成犯罪的情況。大陸法系國家認定犯罪的“三階梯論”和英、美國家認定犯罪的“雙層次說”都把構(gòu)成要件的符合性作為犯罪成立的一個條件，在構(gòu)成要件符合的基礎(chǔ)上，還必須排除正當(dāng)防衛(wèi)等違法性的阻卻事由；否則，仍不構(gòu)成犯罪。中外犯罪構(gòu)成理論的框架不同，其與正當(dāng)防衛(wèi)等事由的關(guān)系顯然也不應(yīng)該相同。在大陸法系的犯罪論中，對犯罪的整體判斷是通過對遞進式的犯罪成立條件的討論來完成的。認定為犯罪的行為必須符合構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性。在其理論體系中，正當(dāng)防衛(wèi)是被歸結(jié)為阻卻違法性而排除在犯罪之外。而在英美法系國家，犯罪成立要件呈現(xiàn)雙層次結(jié)構(gòu)：犯罪本體要件和責(zé)任充足要件，他們都被認為是在確定犯罪時不可缺少的。犯罪本體要件包含了犯罪行為和犯罪心理，他們構(gòu)成犯罪事實的基本方面，一般地說，具備了這兩個要件，就可以認為有犯罪事實的存在，就可以確定行為人的刑事責(zé)任，除非行為人有合法辯護的理由。如果合法辯護理由被司法機關(guān)采納，則犯罪事實不存在，如果辯護理由并不合法、充分，則可以判定犯罪事實存在。正當(dāng)防衛(wèi)是作為合法的辯護理由而排除在犯罪行為之外。我國刑法中的犯罪論體系是客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件齊備的閉合式構(gòu)造。犯罪構(gòu)成是刑事立法設(shè)定犯罪的一個規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，也是刑事司法認定犯罪時所依據(jù)的一種標(biāo)準(zhǔn)和模式。但與上述國家不同的是我國犯罪構(gòu)成是形式和實質(zhì)的統(tǒng)一，事實判斷和價值評價同時地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪構(gòu)成的某一個或某些要件就沒有認定為犯罪的可能。所以在我國刑法中將正當(dāng)防衛(wèi)概括為“排除犯罪性的行為”是與我國犯罪構(gòu)成體系一致的。當(dāng)然，這里的“排除”不是例外的規(guī)定，而是不具有犯罪性的意思。與此相反，防衛(wèi)過當(dāng)從防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結(jié)果來考察則是符合犯罪構(gòu)成要件而應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪行為。所以，防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)是兩種性質(zhì)根本不同的防衛(wèi)行為。

二、正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系

防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的犯罪行為。防衛(wèi)過當(dāng)首先是防衛(wèi)行為的過當(dāng)而不僅是客觀后果的過當(dāng)。在防衛(wèi)過當(dāng)中依然存在刑法上的因果關(guān)系，防衛(wèi)過當(dāng)是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度而造成重大損害，是行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一。過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為是過當(dāng)結(jié)果的原因，重大損害是過當(dāng)防衛(wèi)造成的結(jié)果。

對正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系有不同的觀點。目前比較一致的觀點是轉(zhuǎn)化說，認為“防衛(wèi)過當(dāng)是由正當(dāng)防衛(wèi)轉(zhuǎn)變成的”，“防衛(wèi)過當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)的量變引起質(zhì)變的結(jié)果。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害，正當(dāng)防衛(wèi)就轉(zhuǎn)化為防衛(wèi)過當(dāng)?！?該觀點以正當(dāng)防衛(wèi)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤?。只是由于正?dāng)防衛(wèi)明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。這一說法無法解釋為什么同屬正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)目的性,并受這一正當(dāng)目的支配的防衛(wèi)過當(dāng)仍要負刑事責(zé)任的原因和根據(jù)；不能說明正當(dāng)防衛(wèi)目的的正當(dāng)性、手段的適當(dāng)性和行為的相應(yīng)性與防衛(wèi)過當(dāng)在主觀上的罪過、手段上的不當(dāng)和行為的超限度之間的轉(zhuǎn)化過程。在該觀點看來，正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)僅僅在于客觀后果的程度是否超出一定的限度。這是很難令人信服的。因為，根據(jù)因果關(guān)系明顯超出必要限度造成嚴重后果是有相應(yīng)的行為造成的。但是，防衛(wèi)過當(dāng)形成之前并無正當(dāng)防衛(wèi)存在。首先防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果不會是正當(dāng)防衛(wèi)行為的產(chǎn)物；其次，從構(gòu)成要件的符合性看，在防衛(wèi)過當(dāng)之前不存在可資認定正當(dāng)防衛(wèi)的全部構(gòu)成要件。因此，超出必要限度根本上是防衛(wèi)行為的超出，結(jié)果過當(dāng)則是行為過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果而已。

另一種觀點筆者將其概括為包容說，認為正當(dāng)行為本身包括了適當(dāng)和過當(dāng)兩種情形。有人從強化正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的角度出發(fā)認為，理論上的正當(dāng)防衛(wèi)的概念應(yīng)該相對寬松，將防衛(wèi)過當(dāng)納入正當(dāng)防衛(wèi)的范疇，客觀上有利于鼓勵公民放手同違法犯罪作斗爭。該說承認正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)是兩個不同的行為，只是防衛(wèi)過當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)中的一種情形，為正當(dāng)防衛(wèi)所包容。這種觀點是不對的。由實施防衛(wèi)行為到防衛(wèi)超出必要限度，是一個完整的行為，不能將符合正當(dāng)防衛(wèi)的行為和超出必要限度的行為區(qū)分為兩種行為。而且，正當(dāng)防衛(wèi)是正當(dāng)?shù)暮戏ǖ男袨?，而防衛(wèi)過當(dāng)是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)形式責(zé)任的犯罪行為的結(jié)論是應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ǖ?。兩種性質(zhì)完全對立的行為是一種包容和被包容的關(guān)系，其邏輯錯誤是顯然的。認為防衛(wèi)既正當(dāng)又過當(dāng)，很可能模糊防衛(wèi)過當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系，使人誤認為防衛(wèi)過當(dāng)不過是正當(dāng)防衛(wèi)的產(chǎn)物，是正當(dāng)防衛(wèi)的一種情形。而且，這種觀點同樣不能解釋為什么正當(dāng)防衛(wèi)在主觀上存在目的的正當(dāng)性，而在防衛(wèi)過當(dāng)中其主觀上具有罪過心理的問題。

上述觀點都把防衛(wèi)行為僅理解為正當(dāng)防衛(wèi)，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定以正當(dāng)防衛(wèi)為前提，認為防衛(wèi)過當(dāng)是在正當(dāng)防衛(wèi)過程中由于發(fā)生了明顯超出必要限度造成重大損害而成立。防衛(wèi)行為是一個過程，其性質(zhì)是防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結(jié)果具有同一性的統(tǒng)一。過當(dāng)結(jié)果的發(fā)生是以存在過當(dāng)行為為條件；其與正當(dāng)防衛(wèi)行為之間不具有因果關(guān)系的品質(zhì)。正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)是兩種性質(zhì)根本不同的行為。雖然轉(zhuǎn)化說看到了正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)在性質(zhì)上的不同，但由正當(dāng)合法的行為如何轉(zhuǎn)化為犯罪行為則不能給出令人信服的答案。

第五篇：正當(dāng)防衛(wèi)畢業(yè)論文[定稿]

淺析正當(dāng)防衛(wèi)

【摘要】正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利受到不法侵害時可采取的正當(dāng)行為，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權(quán)利和手段也必須正確行使，才能達到正當(dāng)防衛(wèi)的目的，如行使不當(dāng)，反而會危害社會，轉(zhuǎn)化成犯罪。因此，必須對正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害作出嚴格界定，同時，為避免其濫用，對其適用規(guī)定了嚴格的條件，為保護公民人身安全，對暴力犯罪規(guī)定了特殊防衛(wèi)的內(nèi)容。

【關(guān)鍵詞】 正當(dāng)防衛(wèi)

必要限度

防衛(wèi)過當(dāng)

特殊防衛(wèi)

不法侵害 1

目 錄

前 言............................................一．正當(dāng)防衛(wèi).......................................（一）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件........................（二）正當(dāng)防衛(wèi)成立的時間條件....................（三）正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件....................（四）正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件....................（五）正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件....................二、防衛(wèi)過當(dāng).......................................三、特殊防衛(wèi)......................................四、結(jié)論..........................................參考文獻..........................................2

前

言

我國《刑法》第二十條規(guī)定:“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害造成損害的屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要的限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免 除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當(dāng)防衛(wèi)造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。” 正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權(quán)利，是鼓勵和保障公民同法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益。威懾犯罪分子、制止和預(yù)防犯罪，具有積極的意義和作用。

刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，具有非常重要的意義。正當(dāng)防衛(wèi)制度不僅體現(xiàn)了專門機關(guān)與人民群眾相結(jié)合的司法路線，而且體現(xiàn)了對合法權(quán)益的保護精神；不僅有利于制止不法侵害，而且有利于預(yù)防不法侵害；不僅有利于鼓勵和保護公民與不法侵害斗爭的積極性與自覺性，而且有利于樹立和培養(yǎng)社會主義道德情操。

法學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)制度的研究也從沒間斷，正當(dāng)防衛(wèi)制度也不斷得到完善和發(fā)展，并為更多的人們所了解，在社會生活中起到了其應(yīng)有的作用，本文就正當(dāng)防衛(wèi)的若干方面談?wù)勛约旱囊恍┐譁\看法。的狀態(tài)，并達到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不上進行防衛(wèi)的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關(guān)條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內(nèi)在的特定含義，可以看出這一含義并不只限觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應(yīng)當(dāng)包括犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為，即不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。此種對不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行為都具有社會危害性，因而，無論是違法行為還是犯罪行為，都會損害法律所保護的社會關(guān)系和社會秩序，應(yīng)加以制止以保護合法權(quán)益。第二，違法行為和犯罪行為通常情況下較易區(qū)分，但在緊急情況下，卻不好區(qū)分。如果只允許對犯罪行為實施正當(dāng)防衛(wèi)，無疑會束縛公民的手腳，放縱一般違法行為對合法權(quán)益的侵犯，不利于切實發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)在保護合法利益方面的應(yīng)有的作用。第三，違法行為和犯罪行為之間并無不可逾越的鴻溝，違法行為在量的積累方面達到一定的程度，就會發(fā)生質(zhì)的變化，成為犯罪行為。所以在不法侵害進行的緊迫過程中，違法和犯罪都應(yīng)允許對其實施正當(dāng)防衛(wèi)。

根據(jù)此觀點，我認為在分析無刑事責(zé)任能力的人侵害行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害，要具體情況具體分析。無刑事責(zé)任能力人的侵害行為如果對國家、公共利益或或者公民個人合法權(quán)益具有侵害的緊迫性且可以用防衛(wèi)手段避免或者減輕結(jié)果，則可以對之進行正當(dāng)防衛(wèi)，反之則不能。

3、可制止性。“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是致

應(yīng)以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應(yīng)認為不法侵害已經(jīng)開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨，最有利于保護當(dāng)事人合法權(quán)益的。

2、不法侵害尚未結(jié)束是指不法侵害行為或其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，防衛(wèi)人可以用防衛(wèi)手段予以制止或排除。①不法侵害尚未結(jié)束，應(yīng)在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，例如搶劫罪犯已打昏物主搶得某種財務(wù)，但他尚未離開現(xiàn)場。上述兩種情況下，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為均可有效地制止不法侵害行為，或排除不法侵害行為所導(dǎo)致的危險狀態(tài)。但是有些情況下，雖不法侵害所導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但正當(dāng)防衛(wèi)行為并不能將其排除，則應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。例如縱火犯向目標(biāo)縱火后逃跑，已經(jīng)造成了可能失去財務(wù)的危險狀態(tài)，就無法通過殺死或傷害縱火犯的防衛(wèi)手段來排除，對之采取正當(dāng)防衛(wèi)也就失去了適時性。正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續(xù)進行，也可以是不法侵害已經(jīng)既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結(jié)束后進行的防衛(wèi)行為則是不適時的。

（三）正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件

對象條件為只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人。如果對第三者實施應(yīng)試不同情況處理。如果故意對第三者進防衛(wèi)，應(yīng)作為故意犯罪處理。如果誤認為第三者為不法侵害者 ① 高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》第三版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版。

而進行所謂防衛(wèi)的，則作為假想防衛(wèi)處理。②

（四）正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件

主觀條件為必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害才能施以正當(dāng)防衛(wèi)，即防衛(wèi)意圖的正當(dāng)性。

所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)③。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志。防衛(wèi)意識是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；防衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害的目的。防衛(wèi)意圖作為正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成的主觀條件，是對正當(dāng)防衛(wèi)的成立具有十分重要的意義，從形式上看似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于主管上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)，主要有以下三種情況。④

1、偶然防衛(wèi)

偶然防衛(wèi)是指行為人出于一定的犯罪故意實施行為，但該行為在客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形。例如甲在槍殺乙時，恰好丙出于殺害甲的意圖向甲開槍將其殺死，從而在客觀上使乙免遭甲的殺害。在這種偶然防衛(wèi)的情況下，丙的行為客觀上具有防衛(wèi)效果，但由于主觀上不存在防衛(wèi)意圖，因而不得認定為正當(dāng)防衛(wèi)。

② 張明楷編：《刑法學(xué)》第二版，法律出版社2003年版，第265頁。③ 陳興良編：《正當(dāng)防衛(wèi)論》第二版，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第42頁。

④ 陳興良、張明楷等撰：《刑法學(xué)》，國政法大學(xué)出版社2004年版，第53頁。

2、防衛(wèi)挑撥

防衛(wèi)挑撥是故意挑逗、引誘對方進行不法侵害而借機對對方進行加害的行為。在防衛(wèi)挑撥中,存在著一定的不法侵害,挑撥人也實行了所謂的正當(dāng)防衛(wèi),形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件。正是這種客觀表現(xiàn)上的相似性,造成了正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)意圖和防衛(wèi)挑撥傷害對方的犯罪意圖認定上的困難。解決這一問題,關(guān)鍵是在查明客觀的預(yù)謀和挑逗、引誘行為有無的同時,更要注意查明行為目的這一主觀內(nèi)容。防衛(wèi)挑撥不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi),是因為挑撥人故意誘發(fā)不法侵害而借機加害于對方,主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛(wèi)意圖。通常預(yù)謀作為防衛(wèi)挑撥案件的情節(jié),是因為預(yù)謀的內(nèi)容反映了這種傷害對方的犯罪意圖,誘發(fā)不法侵害便是這種犯罪意圖的體現(xiàn)。

3、相互斗毆

所謂相互斗毆,是指參與者在其主觀上都在不法侵害故意的支配下,客觀上也實施了連續(xù)的互相侵害的行為。一般認為,相互斗毆不存在正當(dāng)防衛(wèi)問題,因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛(wèi)意圖。如果互相斗毆的一方停止斗毆或推出斗毆現(xiàn)場，而另一方仍然繼續(xù)加害對方，則繼續(xù)加害的一方的行為構(gòu)成正在進行的不法侵害。如果形成防衛(wèi)緊迫性，那么，停止斗毆的一方就可以對其實施正當(dāng)防衛(wèi)。另外，如果雙方先是進行輕微的斗毆，后來一方突然加重侵害強度，嚴重危害另一方的人身安全，在這樣的情況下，另一方也可以對不法侵害人實行正當(dāng)防衛(wèi)。⑤

（五）正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件

⑤ 陳興良編：《正當(dāng)防衛(wèi)論》第二版，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第54頁。

生命權(quán)比性權(quán)利要重要的多，但是，按照刑法的規(guī)定，這一行為并未超過正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。③不法侵害行為可能造成的危害范圍。不法侵害行為的危害后果和正當(dāng)防衛(wèi)的損害之間，也存在一種對應(yīng)關(guān)系，不法侵害人所受到的正當(dāng)防衛(wèi)行為的損害，實際上是其不法侵害行為的應(yīng)有之果。這種對應(yīng)關(guān)系是確定防衛(wèi)是否超過限度的重要依據(jù)。如果防衛(wèi)行為對不法侵害人所造成的損害，是在不法侵害行為可能造成被害人的危害的范圍之內(nèi)，防衛(wèi)行為當(dāng)然不超過限度。例如，一個不法侵害行為可能造成的后果是傷害時，防衛(wèi)行為對不怯侵害人造成輕傷或重傷都不應(yīng)視為超出限度。④正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件是一個區(qū)間，而不是一個點。正如不法侵害行為給被害人造成的危險后果可能是多種多樣的一樣，正當(dāng)防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的損害結(jié)果也可能是多種多樣的，一個防衛(wèi)行為造成的某種損害屬于限度區(qū)間范圍的情況，該行為就屬于正當(dāng)防衛(wèi)，否則就是防衛(wèi)過當(dāng)。

二、防衛(wèi)過當(dāng)

所謂防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的犯罪行為⑥。其基本特征是：首先，在客觀上具有防衛(wèi)過當(dāng)行為，并對不法侵害人造成重大的損害。其次，在主觀上當(dāng)事人對其過當(dāng)結(jié)果有罪過?？杀憩F(xiàn)為故意，也可表現(xiàn)為過失。應(yīng)當(dāng)指出的是，防衛(wèi)過當(dāng)是指正當(dāng)防衛(wèi)的過當(dāng)，它首先必需以行為人實際正當(dāng)防衛(wèi)為前提，也就是說它必須同時符合正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件、時間條件、對象條件和主觀條件，否則不能成立防衛(wèi)過當(dāng)。

根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損 ⑥ 高銘暄:《刑法專論》,北京:高等教育出版社,2002年版第446頁。

害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。因此我們應(yīng)正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進行考察：

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當(dāng)然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。

3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

此外應(yīng)注意：防衛(wèi)過當(dāng)不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛(wèi)行為的性質(zhì)，對構(gòu)成何罪沒有決定性的影響，刑法也沒有專門條款規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖锩途唧w適用的法定刑，因而不能定所謂的“防衛(wèi)過當(dāng)

011的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產(chǎn)和公民的人身、財產(chǎn)安全，為保護人民，打擊犯罪起著功不可沒的作用。正當(dāng)防衛(wèi)的起因決定了防衛(wèi)行為應(yīng)有的限度和是否可以實施無限防衛(wèi)權(quán)。我們應(yīng)準(zhǔn)確恰當(dāng)?shù)陌盐照?dāng)防衛(wèi)的成立條件，正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的限定等，從而保護自己的合法權(quán)益，也對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。

參考文獻

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