第一篇：試論正當防衛(wèi)的幾個問題

試論正當防衛(wèi)的幾個問題

內(nèi)容提要：正當防衛(wèi)是法律賦予公民保護正當?shù)淖陨砝鎳液图w利益、別人利益可采取的一種正當行為，旨在鼓勵廣大人民群眾勇敢地同犯罪斗爭及時有效地制止各種不法侵害。在實踐中，如何正確適用正當防衛(wèi)，充分發(fā)揮正常防衛(wèi)制度的作用，是我國刑法的正當防衛(wèi)制度得以全面落實的重中之重，這就要求我們在實踐中，把握好正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)恼J定與適用問題。

關(guān)鍵詞：賦予

正當防衛(wèi)

防衛(wèi)過當

把握好 提綱：

一、正當防衛(wèi)的概念與特征

（一）正當防衛(wèi)的概念

（二）正當防衛(wèi)的特征

二、正當防衛(wèi)的條件

（一）關(guān)于正當防衛(wèi)起因

（二）關(guān)于正當防衛(wèi)客體

（三）關(guān)于正當防衛(wèi)行為的時間性

（四）關(guān)于正當防衛(wèi)的目的

（五）關(guān)于正當防衛(wèi)的限度

三、幾種特殊情況下正當防衛(wèi)的適用

四、正當防衛(wèi)制度的完善

（一）關(guān)于正當防衛(wèi)的適用對象的限定存在缺陷

（二）建議增加正當防衛(wèi)的民事責任的規(guī)定

（三）舉證責任責任問題

試論正當防衛(wèi)的幾個問題

我國刑法中的正當防衛(wèi)，是在總結(jié)新民主主義時期的法制建設和社會主義時期的司法實踐經(jīng)驗基礎上產(chǎn)生的，有著深刻的社會政治根源。1954年中華人民共和國刑法草案第33 次稿規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但可以減輕或者免除處罰?！?979 年頒布的《刑法》基本上保持了正當防衛(wèi)條款的原貌，只是防衛(wèi)過當“可以”減輕或者免除處罰修改為“應當”減輕或者免除處罰?？梢姡⒎ǖ娜∠蚴侵饾u放寬對正當防衛(wèi)的限制

一、正當防衛(wèi)的概念與特征

（一）正當防衛(wèi)的概念

1979年刑法對于正當防衛(wèi)方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)觀念基礎之上，把正當防衛(wèi)與刑事犯罪緊密聯(lián)系，對正當防衛(wèi)的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛(wèi)人過于苛求，不能實事求是地處理防衛(wèi)案件。因此，新刑法對正當防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛(wèi)權(quán)提供了軍有力的法律保障。

正當防衛(wèi)是正當行為中之一種，根據(jù)中國現(xiàn)行刑法第20條第1款的規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”.根據(jù)這一規(guī)定，我國刑法中的正當防衛(wèi)是對正在進行中的不法侵害的行為人采取的制止方法。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。但是行為人所實施的正當防衛(wèi)行為不得明顯超過必要限度。“不超過必要的限度”，是指以制止不法行為的狀態(tài)為限度，不法侵害狀態(tài)已處于結(jié)束狀態(tài)，危險狀態(tài)已消除。如：某人持刀行劫，被 2

劫人自衛(wèi)反抗，將行劫人打翻并奪下其所持之刀，刺傷行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害狀態(tài)和危險已處于結(jié)束，制止行為的損害到此為止，為“不超過必要的限度”。

對正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，正當防衛(wèi)人應當負刑事責任。正當防衛(wèi)是法律賦予公民的合法權(quán)利，每個公民都應積極采用這一權(quán)利與犯罪行為作斗爭，因采用正當防衛(wèi)維護國家公共利益、本人和他人人身、財產(chǎn)權(quán)利而超過必要限度造成重大損害的，刑法在量刑時會依法予以減輕或者免予處罰。

（二）正當防衛(wèi)的特征

正當防衛(wèi)必須符合下列特征：

1、正當防衛(wèi)行為是針對正在實施的對國家、公共利益、本人和他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的不法侵害行為;

2、正當防衛(wèi)的不法侵害行為必須是現(xiàn)實實際存在的，而不是正當防衛(wèi)實施人的主觀臆測或者推測;

3、正當防衛(wèi)行為應控制在適當?shù)摹岸取币詢?nèi)，即能制止不法侵犯行為，不可超過這個度。因制止不法侵害給不法侵害者造成損害的，屬正當防衛(wèi)的，不負刑事責任。如犯罪嫌疑人正在實施搶劫，被害人奮起反抗，將犯罪嫌疑人一只眼睛抓瞎，有效地制止了不法侵害，正當防衛(wèi)行為對不法侵害造成損害，對犯罪嫌疑人造成的損害正當防衛(wèi)人不負刑事責任。

二、正當防衛(wèi)的條件

那么，正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件一般來說包括哪些條件?按照我國刑法學界的通說，一般有五個條件：一是正當防衛(wèi)的起因—對于不法侵害才能實行正當防衛(wèi)。二是正當防衛(wèi)的客體—只有對不法侵害人才能實行正當防衛(wèi)。三是正當防衛(wèi)行為的時間性—只有對正在進行的不法侵害才能實行正當防衛(wèi)。四是目的問題—使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害。五是對于限度問題—不應造成不應有的危害，即過度性。下面對于上述的五條一一做詳細的分析。

（一）關(guān)于正當防衛(wèi)起因：

正當防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生。

1、必須有不法侵害行為發(fā)生。對合法行為不能實施防衛(wèi)。

2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發(fā)生而實施所謂的防衛(wèi)，稱

為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。

3、不法侵害行為通常應是人的不法行為。

對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并達到一定的程度，才能成為正當防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓進行防衛(wèi)的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關(guān)條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內(nèi)在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。許多學者都認為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規(guī)定無責任能力人具有侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規(guī)定也說明無責任能力人可能會產(chǎn)生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法實現(xiàn)其目的。

3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果發(fā)生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現(xiàn)出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛(wèi)。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛(wèi)行為

（二）關(guān)于正當防衛(wèi)客體：必須針對不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行為中，犯罪的主體。在這個規(guī)定中，主要是保護在正當防衛(wèi)的范圍之外的人不受正當防衛(wèi)的過度侵害。也就是說，在一個正當防衛(wèi)行為中，實行的對象只能是對侵害者而非其他任何人。比如，張某和王某在飯店吃飯，因為張某不小心碰撞到了顧某，顧某和張某發(fā)生了爭吵，在爭吵過程中動起了手，顧某為了防止王某幫助張某，在王某還沒有加入爭斗的時候就用酒瓶把王某刺傷，導致王某嚴重受傷。在這個案例中，顧某的行為就不屬于正當防衛(wèi)，因為王某并沒有進行對顧某的侵害行為，即使他作為張某的朋友，可能對顧某不利，但是在侵害行為之前顧某不能傷害王某。

（三）關(guān)于正當防衛(wèi)行為的時間性：必須是實際發(fā)生而且正在進行的行為，它包括兩層含義：

第一，必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象，推測誤認為不法侵害存在，錯誤的實行所謂的正當防衛(wèi)。對于因假想防衛(wèi)而造成的損害責任，應按行為人對事實認錯誤的處理原則來處理，即如果屬于行為人當時主觀上能夠預見的，由于疏忽大意而沒有預見到，按過失犯罪論處;如果屬于行為人當時不可能預見的，則按意外事件對待，不應該追究其刑事責任。

第二，必須是正在進行的，而不是其他時刻。也就是說，必須在不法侵害行為已經(jīng)開始實施尚未結(jié)束之前進行，在侵害行為實施以前或結(jié)束以后，都不能實行所謂的正當防衛(wèi)。一般對于這一時刻的爭論有四種說法：①進入侵害現(xiàn)場說：即侵害者進入侵害現(xiàn)場即為不法侵害已經(jīng)開始;②開始說：即不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當防衛(wèi)在不法侵害著手時進行的;③直接面臨危險說：即不法侵害的開始應該指合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨不法侵害的侵害危險;④綜合說：即應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應認為不法侵害已經(jīng)開始。各個說法都有道理，本文作者認為綜合說是最為全面，最有利于保護當事人合法權(quán)益的。

（四）關(guān)于正當防衛(wèi)的目的：正當防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀 5

態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：

1、對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛(wèi)的認識因素。

2、對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛(wèi)的意志因素。然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當防衛(wèi)。這種情況可以包括以下兩種：

1、防衛(wèi)挑撥。即是故意地挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛(wèi)，形式上符合正當防衛(wèi)的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應該承擔刑事責任。

2、互相斗毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續(xù)的互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為也不得視為正當防衛(wèi)。其在主觀上具有正義性，這是正當防衛(wèi)成立的首要條件，也是刑法規(guī)定正當防衛(wèi)免負刑事責任的重要根據(jù)。防衛(wèi)如果是侵害他人的非正義目的，或出于保護其非法利益的目的，其主觀目的與正當防衛(wèi)的主觀目的相違背，不具有正義性，所以這種防衛(wèi)不屬于正當防衛(wèi)。

（五）關(guān)于正當防衛(wèi)的限度：必須在一定限度條件下進行。正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。對于必要限度，主要有三種觀點：①基本相適應說：認為必要限度就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強度和后果上要基本相適應;②需要說：認為所謂正當防衛(wèi)的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛(wèi)的必要限度;③相當說：認為正當防衛(wèi)的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。本文認為，上述三種言說都有起可取之處，它是基本原則和具體標準的統(tǒng)一，在具體的司法實踐中，還應該根據(jù)不法侵害的強度和具體情況來考察，結(jié)合案情來正確判斷是否超過了必要限度

防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害，防衛(wèi)行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛(wèi)過程中所運用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛(wèi)是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當防衛(wèi) 6

和防衛(wèi)過當?shù)姆纸缇€。根據(jù)《刑法》第20條第2款的規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。在司法實踐中，下列幾種情況不屬于正當防衛(wèi)：

1、對于防衛(wèi)挑撥行為不能視為正當防衛(wèi)，所謂防衛(wèi)挑撥就是指故意以挑撥，尋釁等不正當?shù)氖侄渭づ耍鹚讼蜃约阂u擊，然后以防衛(wèi)為借口故意傷害他人的行為。由于該不法侵害是在挑釁人的故意挑逗下誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構(gòu)成犯罪。

2、對于互毆、聚眾斗毆、械斗行為，相互斗毆是指參與者在其主觀的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續(xù)相互侵害的行為。其主觀目的都是為了侵害對方，而不是保護公私財產(chǎn)及人身安全的合法權(quán)益，故雙方均無正當防衛(wèi)可言。

刑法第20條第3款關(guān)于“特殊防衛(wèi)權(quán)”之規(guī)定，注意其實質(zhì)為沒有防衛(wèi)限度之要求的正當防衛(wèi)，適用條件在于：

（1）起因條件必須是危及人身安全的暴力犯罪；

暴力犯罪是指直接以暴力手段實施或以暴力威脅手段實施的一類犯罪。暴力威脅與實施暴力是犯罪過程中緊密聯(lián)系的兩種手段。犯罪分子通常是以實施暴力相威脅，在其脅迫不成時便兇相畢露，實施暴力。實施暴力是暴力脅迫的最后手段。正當防衛(wèi)過程中，防衛(wèi)人只有正確把握時機，才能有效打擊犯罪人，制止其犯罪行為，使國家社會和個人合法權(quán)益得以維護。若將暴力犯罪僅僅局限于直接以暴力手段實施的犯罪，這一方面會增大防衛(wèi)人正當防衛(wèi)的難度，“法律強人所難”；另一方面，也大大縮小了可實施無限防衛(wèi)的范圍，不利于懲惡揚善。暴力犯罪是對以暴力和暴力威脅實施犯罪這一特定情狀的抽象，不能把暴力犯罪等同于若干罪名的總和。一些犯罪通常由暴力手段實施，如殺人、搶劫、強奸、綁架等，直接使用暴力或以暴力相威脅是犯罪人實施最常見、最普遍的手段。但是我們不排除利用其他手段實施該類犯罪的可能性：如殺人中慢性毒藥致人死亡；采用麻醉劑、安眠藥置人不能反抗或不知反抗狀態(tài)下實施的搶劫、強奸等。刑法第20條雖對行兇、強奸、搶動、綁架等幾種常以暴力手段實施的犯罪作了列舉式規(guī)定，但我們不能據(jù)此便認為這些犯罪一概屬于暴力犯罪，均可對之實行無限防衛(wèi)。正如有論者指出，即使是殺人犯罪也可能以慢性施毒方法（徐行犯）致人死亡，⑤對該種犯罪顯然不能實施無限防衛(wèi)。若將暴力犯罪理解為殺人、行兇、7

搶劫、強奸、綁架等罪名的概括，只要嚴重危及人身安全，均可無限防衛(wèi)，必然會導致無限防衛(wèi)權(quán)的濫用，鼓勵防衛(wèi)人蓄意傷害加害人的生命和健康，有悖于正當防衛(wèi)的目的。

暴力犯罪并不一定“嚴重危及人身安全”。我國97年刑法對暴力手段實施的犯罪采取了三種規(guī)定方法：

（一）明示的列舉，如暴力危及飛行安全罪，暴力干涉婚姻自由罪等，該類犯罪構(gòu)成要求必須以暴力手段實施，否則不構(gòu)成犯罪。我們權(quán)且稱之為單純的暴力犯罪；

（二）半明示半暗示的列舉方法：如關(guān)于搶劫罪、強奸罪的立法規(guī)定，雖指出該類犯罪可直接以暴力手段實施，但對脅迫手段中的暴力脅迫未作詳盡列舉；

（三）暗示的列舉方法：如關(guān)于故意殺人、傷害的立法規(guī)定，就未對該類犯罪能否以暴力手段實施作列舉性規(guī)定，但我們依據(jù)司法實踐可以認識列，這類犯罪通常也以暴力方法實施。由此，我們可以看出，“嚴重危及人身安全”并不是暴力犯罪的固有特征，而是對“暴力犯罪”的立法限制。如暴力干涉婚姻自由罪，其暴力手段一般僅限于致人輕傷以下，自然不會“嚴重危及人身安全”。即使“嚴重危及人身安全”，也構(gòu)成其他罪名的牽連犯。這就告訴我們：并不是對所有的暴力犯罪都能實現(xiàn)無限防衛(wèi)，只能對嚴重危及人身安全的暴力犯罪才能實施無限防衛(wèi)。

三、幾種特殊情況下正當防衛(wèi)的適用

我們認為，刑法20條所使用的暴力犯罪是指行為人以直接的或潛在的物理性的強制力、破壞力實施的，直接作用于人體或危及公共安全的一種典型犯罪類型，它是對特定犯罪行為的一種抽象。

暴力犯罪具有如下特征：①加害的當場性，行為人所實施的犯罪的手段行為是能夠當場實現(xiàn)的，而不是在以后的某個地點將暴力內(nèi)容實現(xiàn)。②威脅的現(xiàn)實性。暴力犯罪所實施的脅迫其內(nèi)容是真實的，能夠使受害人心理上、精神上造成恐懼。當然現(xiàn)實性也只能從防衛(wèi)人或受害人的角度考慮，如有人持假槍威脅進行搶劫，只要防衛(wèi)人認識到威脅是現(xiàn)實的就足夠了。③行為的作為性。暴力犯罪通常表現(xiàn)為身體的積極行為。④情境的緊迫性。它不同于其它以徐行的方法實施的犯罪行為，暴力犯罪中行為人所實施的手段行為與目的行為緊密相聯(lián)，不容受害人有過多的機會進行反抗。

（2）防衛(wèi)行為保護的利益僅限人身安全而不包括其他合法權(quán)益，如財產(chǎn)權(quán)利；

（3）“行兇”應理解為故意重傷害以上的傷害行為，而不包括輕傷害。在對一些嚴重危及人身安全的進行防衛(wèi)的情況下，如對正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪行為進行防衛(wèi)，造成不法侵害人傷亡也無須負刑事責任。

四、正當防衛(wèi)制度的完善

（一）關(guān)于正當防衛(wèi)的適用對象的限定存在缺陷

刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當之防衛(wèi)的適用對象是行兇、殺人、搶劫、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、綁架呢？嚴格地說，行兇并不是一個正式的法律術(shù)語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認為應當對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構(gòu)成無過當之防衛(wèi)的行兇，應當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當之防衛(wèi)。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當之防衛(wèi)。搶劫，根據(jù)修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當之防衛(wèi)的對象。那么，是否對一切搶劫犯罪都可以實行無過當之防衛(wèi)呢？我們的回答是否定的，因為搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。對于暴力搶劫，顯然可以實行無過當之防衛(wèi)。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的搶劫能否實行無過當之防衛(wèi)，我們認為是值得商榷的，在我們看來，對這種非暴力的搶劫犯罪不能實行無過當之防衛(wèi)。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行無過當之防衛(wèi)。但也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進行無過當之防衛(wèi)?？傊谡J定無過當之防衛(wèi)的對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、綁架犯罪，才存在特殊防衛(wèi)的問題。

（二）建議增加正當防衛(wèi)的民事責任的規(guī)定

我國的相關(guān)法律中未明確規(guī)定正當防衛(wèi)的民法責任，即正當防衛(wèi)人是否要對損害結(jié)果作出賠償或負其他民事責任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權(quán)利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權(quán)利，又盡了防止過當?shù)牧x務，其行為既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結(jié)果之間，只有事實上的因果關(guān)系，沒有法律上的因果關(guān)系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛(wèi)人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據(jù)正當防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權(quán)行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質(zhì)上和精神上的各種損害的權(quán)利，這乃理所當然。

（三）舉證責任責任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛(wèi)，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛(wèi)是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌之徒易于歪曲利用無限防衛(wèi)權(quán)以遂其殺人目的。

為此，對無過當之防衛(wèi)必須嚴格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關(guān)承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！边@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內(nèi)，在無過當防衛(wèi)的情況下，公安司法機關(guān)當然要全面收集證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)無過當之防衛(wèi)的事實材料的，應當據(jù)此認為無罪。但如果公安司法機關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當之防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當之防衛(wèi)的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當之防衛(wèi)就不能成立。

新刑法的修改，對正當防衛(wèi)的規(guī)定更加準確，具體，完善。無論是正當防衛(wèi)概念上的修改還是對防衛(wèi)過當負刑事責任的兩個基本條件的界定，以及增加的無過當防衛(wèi)的規(guī)定，都充分反映了在我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，進一步 10

強化防衛(wèi)制度的必要性。這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，有效保護公民的人身安全和合法權(quán)益，還有利于震懾犯罪分子，維護社會穩(wěn)定，有利于形成敢于通犯罪分子作斗爭的 良好社會風氣。

參考文獻：

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3、趙秉志、謝望原 《刑法改革與人權(quán)保障》 中國刑事法雜志（檢察理論研究），1998(5)

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5、王政勛 《正當行為論》

法律出版社2000年出版

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7、高銘暄.新中國刑法學研究綜述[M].鄭州：河南人民出版社，1986.8、趙廷光.中國刑法原理[M].武漢：武漢大學出版社，1992.

第二篇：畢業(yè)論文正當防衛(wèi)

防衛(wèi)限度問題研究 摘要：

正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害則構(gòu)成防衛(wèi)過當?；诖?，對防衛(wèi)限度問題研究就顯得十分必要。本人以一法學本科畢業(yè)生的角色，淺談對防衛(wèi)限度問題的理解和研究。關(guān)鍵詞： 正當防衛(wèi)、防衛(wèi)限度、防衛(wèi)過當 引言: 在生活中，我們難免會遇到很多有關(guān)法律的問題，本人在關(guān)注這些問題中，特別對防衛(wèi)過當問題進行一些研究，具體情況如下：

1、防衛(wèi)限度問題研究的必要性

在刑法的正當防衛(wèi)課題研究中，最核心、最基本、最為學者所關(guān)注的問題莫過于防衛(wèi)限度問題的研究。我國新刑法與舊刑法相比，在正當防衛(wèi)限度問題上的規(guī)定做出了修改和補充。如何理解正當防衛(wèi)的限度問題，不僅是法學界關(guān)注的熱點，也是社會大眾關(guān)注的焦點之一。正當防衛(wèi)是否過當，應以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度而造成重大損害為標準，防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度是區(qū)分合法與非法、正當與過當?shù)臉藴省?.1防衛(wèi)限度的定義 正當防衛(wèi)的必要限度沒有統(tǒng)一的定義，大體是指刑法所規(guī)定的，為保證正當防衛(wèi)的合法性質(zhì)而要求防衛(wèi)損害之輕重應遵守的界限。雖然學者們對必要限度概念定義不同，但大部分學者都認為，這種界定標準應包括以下三個方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”應是刑法所明文規(guī)定的。二是必要限度的合法性，即不能超過法定的限度，防衛(wèi)行為必須是必要的，面對不法侵害，防衛(wèi)人若不采取行動就無法保護自己的合法權(quán)益。三是必要限度的相對性（可平衡性），這一特性主要表現(xiàn)為防衛(wèi)行為必須針對一定的防衛(wèi)緊迫程度、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)工具、防衛(wèi)部位、防衛(wèi)心理等而實施。部分學者認為，在特定的緊迫程度和環(huán)境，具體如何操作實施，則要根據(jù)具體情況，可采取不同的防衛(wèi)方式。1.2防衛(wèi)限度是區(qū)分新舊刑法關(guān)于正當防衛(wèi)規(guī)定的核心 我國1979年《刑法》第17條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛(wèi)行為,不負刑事責任“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的,應當負刑事責任;但是應當酌情減輕或者免除處罰?！?997年新《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！庇纱丝梢?，新刑法較舊刑法在相當大的程度上放寬了對防衛(wèi)限度的規(guī)定。這樣一來，很多曾在舊刑法中屬于防衛(wèi)過當?shù)男袨樵谛滦谭ㄖ芯筒荒艹闪ⅲ闪苏敺佬l(wèi)。為了避免司法實踐中對同類案件作出不同處理，我們有必要將防衛(wèi)限度問題研究的更加透徹。1.3、防衛(wèi)限度是司法實踐中正確解決實際問題的關(guān)鍵

1997新刑法與1979年舊刑法相比,對正當防衛(wèi)限度的規(guī)定有兩點變化:第一,用明顯超過必要限度取代超過必要限度,突出”明顯”兩字。第二,用造成重大損害代替不應有的損害，對損害的程度作出了更加明確的規(guī)定。這使得防衛(wèi)限度的認定標準和原則發(fā)生了重大的變化。但這種變化即現(xiàn)行刑法將防衛(wèi)限度的評價對象集中在防衛(wèi)行為所造成的結(jié)果上是合理的。只要沒有造成重大損害，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛(wèi)行為。這使得防衛(wèi)行為的“適當”與“過當”的限度標準獲得了統(tǒng)一的評價，避免了將其他多種因素（如：防衛(wèi)手段、工具、防衛(wèi)強度等）作為評價的相互矛盾且十分不確定的操作方式。這些變化對司法實踐具有重大的意義，它使解決實際問題時依據(jù)的法條更為具體明確。因此，研究防衛(wèi)限度對正確解決司法實踐中的實際問題的具有必要性。在我國司法實踐中，正當防衛(wèi)的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛(wèi)的條件還存在許多操作技術(shù)和價值判斷方面的分歧。這種狀況在很大程度上影響了正當防衛(wèi)在社會生活中功效的發(fā)揮。其中爭議最大，同時具有普遍性的就是正當防衛(wèi)成立的限度條件問題。在司法實踐中，也常常產(chǎn)生是否超過正當防衛(wèi)的必要限度而難以對行為人的行為定性的困惑。例如某師范學校在體育場放電影，住在學校周圍的農(nóng)民也去觀看，由于幾個農(nóng)民站在凳子上擋住教師李某的視線，李某讓農(nóng)民下來觀看，為此發(fā)生口角，幾個農(nóng)民動手毆打李某，致李某身上多處受傷，口、鼻出血，教師劉某在勸阻未果的情況下，回學校食堂拿來一把菜刀，用身體擋著李某說：“你們?nèi)缭贇蚶钅?，我就不客氣了”，幾個農(nóng)民仍用磚砸李某的頭部，劉某持菜刀砍在一農(nóng)民胳膊上，造成重傷。一審法院以教師劉某故意重傷罪判處其15年有期徒刑。劉某不服，提起上訴，二審法院以防衛(wèi)過當為由，改判為7 年有期徒刑。劉某仍不服，提起申訴，經(jīng)法院再審認定劉某的行為屬正當防衛(wèi)，判決無罪。這一案例說明，1979年刑法對正當防衛(wèi)的限度沒有具體的標準，以致難以準確把握正當防衛(wèi)行為。新刑法第20條第2 款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！毙滦谭◤娬{(diào)正當防衛(wèi)行為只有明顯超過必要限度造成重大損害的情況下，才視為防衛(wèi)過當，應負刑事責任，這有利于司法機關(guān)正確地認定防衛(wèi)過當行為，大大放寬了正當防衛(wèi)的限度。

2、刑法學界對于該問題的不同學說

防衛(wèi)行為雖然在目的上具有正當性和具有較小的社會危害性，單事實上，其在本質(zhì)上是一種以暴力方式阻止另一種暴力方式。而在以國家為主要承擔維護社會安全和秩序的責任主體的現(xiàn)代社會，不僅同態(tài)府綢、血親府綢、血族復仇為表現(xiàn)形式的權(quán)力救濟方式已不合時宜，而且由于社會主體的多樣性，思維方式的復雜性，防衛(wèi)行為實際上也不一定正當。在現(xiàn)代法治國家，國家利益、公共利益受到侵犯時，國家有絕對的權(quán)力和職責恢復社會缺失、維護社會秩序。而在私人利益受損的絕大多數(shù)情況下，也是依靠公權(quán)力來維護，只有在事出的緊急情況下，公權(quán)力很難覆蓋的情況中才存在自我防衛(wèi)問題。因此，防衛(wèi)行為作為一項自然權(quán)力其合理性毋庸置疑。而問題的焦點在于如何把防衛(wèi)的權(quán)力在公權(quán)力和私權(quán)力之間進行合理分配，從而避免防衛(wèi)行為的非法性，真正的維護社會公共秩序與利益。防衛(wèi)限度正式適應了這種要求的，把自我救濟的權(quán)力限制在一定的范圍之內(nèi)，防止因濫用防衛(wèi)權(quán)力而造成新的危害。各國在立法過程中受立法的指導思想、意識形態(tài)、歷史傳統(tǒng)的延續(xù)對防衛(wèi)限度的標準和要求也不同。2.1各國具有代表性的觀點

意大利是現(xiàn)代刑事法律的發(fā)源地，刑事古典學派以及刑事社會學派均產(chǎn)生于亞平寧的土壤中?？梢哉f，對刑事法律的研究具有深厚的傳統(tǒng)和現(xiàn)實基礎。《意大利刑法典》第52條：“因防衛(wèi)本人和他人的權(quán)利免受不法侵害的現(xiàn)實危險的必要而被迫實施行為的人，只要防衛(wèi)與侵害相適應，不可處罰?！币獯罄麑W法學理論一般認為正當防衛(wèi)應包含兩個方面即侵害狀態(tài)和防衛(wèi)反應，就是不法侵害和防衛(wèi)行為。法律對反應的要求可以用“被迫”“必要” “相適應”三個詞概括。防衛(wèi)行為首先是被迫實施的?！氨黄取笔侵甘芡饨缙仁?，使不得已的。因此，被迫實施就是防衛(wèi)人受到侵害的迫使不得已做出的選擇。第二，防衛(wèi)必須必要，這就意味著防衛(wèi)行為在客觀上應與組織的危險相稱。防衛(wèi)必須和侵害相適應，在本質(zhì)上是質(zhì)的相同，而不是量上的相同?？梢?，意大利刑法界對防衛(wèi)限度的認識實施防衛(wèi)行為與侵害達到相適應的地步。

1791年的《法國刑法典》第6條規(guī)定：“當殺人之系出于正當防衛(wèi)之現(xiàn)實的緊迫情況所支配時，此種殺人為合法實行的殺人。” 拿破侖法典為資本主義的立法開創(chuàng)了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內(nèi)容符合近代資本主義的發(fā)展。1810年的《刑法典》第328條：“以保護自己或他人之正當防衛(wèi)，再現(xiàn)實的緊迫的情況下實施殺人，傷害及毆打，不構(gòu)成重罪與輕罪?！钡?22-125條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害之當時，處于保護自己和他人做的防衛(wèi)之必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責任。單所系采取的防衛(wèi)手段與侵害程度不相適應情況除外?！睆钠渲小八扇〉姆佬l(wèi)手段與侵害之嚴重程度不相適應之情況除外”的表述，可見法國刑法學界同樣對于防衛(wèi)行為與侵害行為不相適應的予以排除。有限度的范圍是針對侵害人所造成的結(jié)果而言的，它要求防衛(wèi)應當與侵害行為的嚴重性相一致，而不可因其超過侵害造成的危害或者防衛(wèi)人想避免的危險。意大利和法國的刑法在大陸法系國家中較有代表性，但從其對防衛(wèi)限度的規(guī)定中可以看出兩者沒有根本的區(qū)別。英美法系的國家的防衛(wèi)理論與大陸法系差異較大，大陸法系的刑法理論中將正當防衛(wèi)歸為阻卻違法性或稱為正當化的原因，而英美法系的刑法理論中準正當防衛(wèi)作為一種辯護理由來論述。受此影響兩者對防衛(wèi)限度的標準也不同，大陸法系國家一般要求防衛(wèi)行為與危害行為相適應，而英美法系國家由于受當事人主義訴訟模式和判例法制度的影響，對此項標準一般較為模糊，通過在法庭上的對抗式辯論并通過法官的自由裁量權(quán)要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法行為人造成的損失輕重，均不認為是防衛(wèi)過當。必需說的基本價值出發(fā)點是出于對社會秩序、公共利益和私人正當利益的重視和保護。主張為維護以上利益可以對不法侵害進行各種損害，甚至可以忽視侵害方的合法利益部分。因此，此種學說中不存在正當防衛(wèi)過當問題，是加害方的一切防衛(wèi)行為都必要約束，有利于保障正當防衛(wèi)的正確行使。相當說在立法實踐中被很多國家所采納。2.2我國刑法對防衛(wèi)限度的相關(guān)規(guī)定

我國刑法與大多數(shù)大陸法系國家的刑法相比，并沒有規(guī)定正當防衛(wèi)只能在不得已的情勢下方可實施，即只有在不法行為在對國家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他權(quán)益造成的危險程度具有緊迫性的條件下方可實施防衛(wèi)。我國刑法對此問題的要求較低，條件并不如其他國家刑法規(guī)定的嚴格，體現(xiàn)了我國刑法以保護防衛(wèi)人的利益為中心，有利于打擊犯罪。但卻產(chǎn)生了在防衛(wèi)限度條件上的一個不可忽視的問題，即在某些不法侵害實施的過程中，不法侵害顯然已經(jīng)著手，已經(jīng)對客體構(gòu)成了侵害的緊迫性，但是其侵害的強度并沒有表現(xiàn)出來，特別在某些犯罪行為中既包括手段行為，也包括結(jié)果行為之時，不法行為人如果僅僅剛開始實施了手段行為，那么如何判斷侵害行為的強度，又如何根據(jù)侵害行為的強度選擇自己的防衛(wèi)行為呢？

根據(jù)我國刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。由此可見，我國刑法采取的是較為折衷的相當說，著重強調(diào)了“未明顯超過必要限度”。而正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪具有嚴重的社會危害性以及對被害人潛在的嚴重危害后果，我國刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！边@條是對防衛(wèi)限度規(guī)定的一個例外，也體現(xiàn)了以保護防衛(wèi)人的利益為中心的宗旨。據(jù)此規(guī)定，對正在進行的嚴重危機人身安全的暴力犯罪實施正當防衛(wèi)，不存在過當?shù)那樾巍．斎?，這種防衛(wèi)權(quán)的行使，實際上仍是有嚴格的法律限制的。綜上所述，我國刑法在總體上是“相當說”，而對于個別規(guī)定的犯罪在特別情況下是適用“必需說”的。2.3各學說的利弊 三種學說雖然都是在實踐的基礎上提出的，學說的選擇也是世界各國在結(jié)合自身各種因素的情況下作出的。但從整體上來說，相當說更符合實際需要而被多數(shù)的國家所采納。2.3.1必需說 該學說認為防衛(wèi)行為是否正當，應該以該行為是否有為是適當?shù)?，都成立正當防衛(wèi)。必需說根植于對防衛(wèi)人的保護，對加害人的打擊的基礎上，有利于震撼犯罪，穩(wěn)定社會秩序。但同時，必需說顯然走向了一個重打擊，輕保護的極端，完全忽視不法行為人的利益，對防衛(wèi)手段不加任何限制，極有可能導致防衛(wèi)權(quán)的濫用，以至引起道德危險。這種不加限制的權(quán)利，利于支持和鼓勵公民同違法犯罪作斗爭的需要為原則，只要防衛(wèi)人認為有此需要，無論其實施什么樣的防衛(wèi)行為，均可以認也會增加一些借口防衛(wèi)而進行的犯罪行為。

2.3.2基本相適應說 此說主張防衛(wèi)行為與不法侵害行為應當在強度、手段上基本一致。此說對防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)加以制約，有利于防止權(quán)利的濫用，防止對加害人的利益保護和尊重。但此學說要求防衛(wèi)行為應當與加害行為的手段、方式、強度高度一致，這樣反而不利于防衛(wèi)行為的正確實施。一方面，這種高度的一致很難把握，很可能出現(xiàn)各法院之間標準不一致，出現(xiàn)同罪不同罰的情況。另一方面，由于行為標準的模糊和受罰的可能性，會使受害人不愿實施防衛(wèi)行為，阻礙了防衛(wèi)立法的真正目的的實現(xiàn)。

2.3.3相當說 相當說既抓住了理解必要限度的本質(zhì)，關(guān)鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛(wèi)，又提出了對防衛(wèi)人的必要約束，有利于保障正當防衛(wèi)的正確行使，因而相當說是合理可行的。根據(jù)相當說，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強度或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬于正當防衛(wèi)的范圍，而不能認為是防衛(wèi)過當。此說不僅與現(xiàn)行刑事立法相吻合，而且經(jīng)過司法實踐的長期檢驗也是完全正確的，該說對正當防衛(wèi)限度條件進行了充分的價值考量，權(quán)衡各方面利益，既有利于打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法利益的保護。所以，筆者認為相當說是一種可取的立法方法。筆者對如何把握足以制止不法侵害之必要有以下幾點看法：首先，要認定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，當然不可或缺地就要對不法侵害的強度進行考量，因為二者是明顯相對應。在某種程度上而言不法侵害的強度和防衛(wèi)的強度之間是一種決定與被決定的關(guān)系，盡管不會也不可能要求兩者在強度上完全相稱。在防衛(wèi)行為的強度等于或者是小于不法侵害的強度時，沒有考究是否超過必要限度之必要，當然更要考究明顯超過必要限度的余地。當防衛(wèi)強度超過不法侵害的強度時，一般認為在當時的情勢下，只要是為防衛(wèi)不法侵害所必需，就不能認為是超過必要限度。

而在判斷何為“足以制止不法侵害所必需”時，是依據(jù)防衛(wèi)人當時的主觀臆斷，亦或依據(jù)一般正常人在通常情況下可能作出的主觀認知進行判斷？筆者認為應將兩者結(jié)合起來，兼顧考慮。筆者認為以單純的一個標準，即以防衛(wèi)人在當時情況下的主觀臆斷雖然有一定的合理性，但同時也不可能排除道德危險，即防衛(wèi)人捏造當時的主觀認識，以達到不法目的。同時，完全依靠社會一般人的主觀認識水平和一般環(huán)境情況，忽視防衛(wèi)人的特殊條件可水平來衡量行為的有效性也不足可取。筆者認為，要兼顧兩個方面，從主觀和客觀兩方面出發(fā)，即考慮到防衛(wèi)人的主觀水平也應考慮到社會的一般情況，這樣才有利于正確衡量行為的合法性。

3、結(jié)合我國司法實踐，提出自己觀點并就其合理性進行論證

正當防衛(wèi)的要件可以歸為以下幾點： 一是實施正當防衛(wèi)時，不法行為必須具有侵害性；二是只能對正在進行著的不法行為進行防衛(wèi)，實施正當防衛(wèi)具有很強的時間限制性；三是實施正當防衛(wèi)時，不法侵害必須具有現(xiàn)實性，不能想當然，不能假想防衛(wèi)；四是實施正當防衛(wèi)時，公民必須具有防衛(wèi)意識。

我們可以從下面一個案例來談談我國的正當防衛(wèi)的必要限度問題 案例：

2007年某月，甲于深夜?jié)撊胍艺?，伺機盜竊，乙聽的動靜后起床并將甲堵在屋內(nèi)，甲為逃離遂與乙發(fā)生打斗，其間，與乙一起居住的乙父丙亦驚醒起床，前來幫助乙擒甲，見乙不敵甲，于是丙就操起身邊的菜刀對準甲就是一刀。但甲受傷后仍舊逃脫，后因為傷勢嚴重死亡。[爭議]對于丙的行為如何認定，存在以下三種不同意見：第一種意見認為，丙的行為構(gòu)成正當防衛(wèi)。因為丙針對甲盜竊行為的不法侵害，為維護自己的財產(chǎn)權(quán)益以及其子的人身安全不受到侵犯而將甲刺傷，符合正當防衛(wèi)的條件，應該認定為正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。第二種意見認為，丙的行為構(gòu)成特殊正當防衛(wèi)，不應承擔刑事責任。因為甲合我國《刑法》關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定，而對此法律規(guī)定是構(gòu)成特殊正當防衛(wèi)，是不需要承擔刑事責任的。入室盜竊在先，且被乙發(fā)現(xiàn)后準備逃逸，并與乙扭打在一起，其不法侵害行為符

第三種意見認為，丙的行為屬于防衛(wèi)過當，應為過失致人死亡。因為丙針對甲的不法侵害實施正當防衛(wèi)超過了明顯的必要程度，但其主觀上不具有傷害致甲死亡的故意，其只要對其防衛(wèi)過當承擔一定的責任。我過《刑法》關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。[評析] 此案中，筆者贊成第二種意見，理由有三：

首先，我國《刑法》第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。本案中，甲的盜竊行為侵害了乙丙的財產(chǎn)權(quán)，其不法行為明顯具有社會危害性。乙丙兩人作為合法權(quán)益人出于維護自己的財產(chǎn)權(quán)和乙的人身權(quán)對甲進行防衛(wèi)，符合正當防衛(wèi)的要求。其次，本案中，丙在看到乙無力一人獨自攔截下甲的情況下，而采取以刀刺傷甲的防衛(wèi)行為，其主觀上不具有傷害甲的故意，目的是為了防止甲傷害到其子，符合正當防衛(wèi)時間性和現(xiàn)實性的要件要求。第三，《刑法》第269條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定（即按搶劫罪）定罪處罰，這是我國《刑法》關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定。本案中，甲入室盜竊且使用暴力抗拒抓捕，符合轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定。

而《刑法》第20條第3款規(guī)定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。本案甲的行為屬于轉(zhuǎn)化型搶劫罪，應適用特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定。前文分析了我國刑法關(guān)于正當防衛(wèi)的理論采用的是相當說，特別情況下適用必需說。筆者認為這是符合我國刑法關(guān)于正當防衛(wèi)的立法宗旨和司法實踐的。我國刑法鼓勵公民實行正當防衛(wèi)，保障公民合理行使正當防衛(wèi)權(quán)。如果一味的強調(diào)相當說，要求必要限度原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等不存在過于懸殊的差異，那么則不利于對一些犯罪進行正當防衛(wèi)。所以個案在特殊情況下適用我國《刑法》第20條第3款的規(guī)定，即必需說的理論。這既有利于打擊犯罪維護公民的合法權(quán)益，又有利于提高公民的法律意識。

結(jié)束語：綜上所述，本人簡單地對防衛(wèi)限度問題進行了闡述，由于知識有限，且許多方面有不足之處，請何老師給予指導和糾正。參考文獻

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第三篇：正當防衛(wèi)教案

導入：張云中，19周歲，無業(yè)。由于沒有經(jīng)濟來源，無錢進網(wǎng)吧等地方消費。于是心生歹念，決定 實施蒙面搶劫。2003年11月26日晚12時許，埋伏在某紡織廠后門，欲對下班經(jīng)過此地的單 身女工實施搶劫。女青年胡某下班路過時，張 突然竄出，用匕首頂住胡的頸部，在萬般無奈

之下胡某交出了身邊所帶220元現(xiàn)金和手機一個。張得手后迅速逃離現(xiàn)場。請同學們分析張的行為是否是犯罪，為什么？ 提示：從犯罪構(gòu)成的四個方面討論）

犯罪的客體：胡某對自己財產(chǎn)的合法權(quán)益以及人 身安全的權(quán)益

犯罪的客觀方面：張某實施了暴力搶劫的行為，造成了胡某財產(chǎn)的損失后果

犯罪的主體：年滿18周歲的張云中

犯罪的主觀方面：張某對自己的行為具有犯罪的故意 新授：

張云中，19周歲，無業(yè)。由于沒有經(jīng)濟來源，無錢進網(wǎng)吧等地方消費。于是心生歹念，決定實施蒙面 搶劫。2003年11月26日晚12時許，埋伏在某紡織廠后 門，欲對下班經(jīng)過此地的單身女工實施搶劫。女青年胡某 下班路過時，張突然竄出用匕首頂住胡的頸部，在萬般無 奈之下胡某交出了身邊所帶220元錢和手機一個。張得手 后迅速逃離現(xiàn)場。胡某被搶后非常懊惱，心想自己曾學過 柔道，若不是張某突然沖出決不會吃這個虧，如果再遇到 此人必然狠狠教訓一番。胡某行至一僻靜的小胡同時發(fā)現(xiàn) 張某又在對一老年婦女實施搶劫，于是拾起一塊石頭朝搶 劫者頭上用力砸過去，致使張某當場昏死過去。胡某拿回 被搶的財物，去公安局報案。后來張某因為頭部受重傷，搶救無效死亡。分析胡某的行為是否構(gòu)成犯罪呢？

一、正當防衛(wèi)

（一）含義：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和 其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害 的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑 事責任。

（二）正當防衛(wèi)必須具備的條件

1.必須是為了保護合法權(quán)利免受侵害而實行的防衛(wèi)（目的要求）

2.必須對不法侵害行為實行防衛(wèi)（根本要求）

3.必須是正在進行的不法侵害行為（時間要求）

4.必須是針對不法侵害者本人實施的行為（對象要求）

5.不能明顯超過必要限度造成重大損害（限度要求）防衛(wèi)過當：

一旦超過限度則應當承擔刑事責任，但是應當減輕或免除 處罰

無限度防衛(wèi)（書180頁）

案例1

不符合正當防衛(wèi)的目的要求 案例2

不是侵害行為，屬于假想防衛(wèi) 案例3

不符合時間要求 案例4

從對象的角度來分析

案例5

防衛(wèi)挑唆，需要承擔刑事責任

二、緊急避險

（一）含義：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和 其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險而采取的損害較小的合法權(quán) 益，以保護較大的合法權(quán)益的行為。

（二）緊急避險的條件

1.必須是為了維護合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險。2.必須是對正在發(fā)生的危險而采取的。3.必須是在迫不得已的情況下采取的。4.不能超過必要的限度

對緊急避險過度造成的損害，應當負刑事責任的但可以減輕 或者免除處罰。總結(jié)：

本節(jié)課我們學習了排除犯罪性的行為 正當防衛(wèi)

主要分為兩大類 緊急避險

不承擔刑事責任

小結(jié)：

附案例分析

張李二人共同竊取商店的電纜線變賣，一日在處理完贓物之后，兩人來到僻靜處，分錢，由于分贓不均勻，兩人打了起來，張人高馬大，李顯然吃虧，眼看錢就要被瓜分，李便拿出隨身攜帶的橇竊工具，“起子”朝張刺去，張倒地，后因失血過多而死亡。請問李某的行為是正當防衛(wèi)嗎？

李中和的住所在公路邊，1998年8月上旬曾三次被偷，于是就買了一把獵槍防身。1998年12月的一天半夜，鄰村農(nóng)民王萬民喝醉酒，把李家當自己家，所以使勁敲門。李中和一家以為遇到了強盜。李中和一邊讓妻子打電話報警，一邊讓女兒用桌子頂住大門，自己則用獵槍對著門。李大聲問門外是誰，并且說，再不走開,要開槍了，可是張依然用力敲門，李實在害怕就扣動了扳機，只聽門外沒有了聲音。但是還是不敢開門，直到110趕到，才救起了張萬民，但是張因為失血過多，被迫截肢失去了被獵槍打中的左腿。請問李中和的行為是正當防衛(wèi)嗎？

被害人王兆寬，平時對其妻子張某和女兒王某經(jīng)常打罵虐待。1999年曾兩次將親生女兒強奸，王某被強奸后曾服安眠藥企圖自殺，未遂。2000年11月的一天，王兆寬又鉆入王某的被窩，企圖施暴，王某奮力反抗，并叫醒母親。張某醒來后對王兆寬打了一個耳光，王兆寬將母女二人毒打一頓后便呼呼睡去。母女二人抱頭痛哭，最后兩人商量只有將王兆寬殺死才能過正常生活，于是張某用菜刀將熟睡的王兆寬砍了7刀，而王某則負責按住王兆寬不讓他動彈。作案完畢后兩人一起到公安機關(guān)自首。請問張某和王某是正當防衛(wèi)嗎？ 農(nóng)民馬江是村里的豬肉經(jīng)營戶，而同村的白某是有名的無賴村霸，一天白某伙同李某和王某來到馬江的攤位，割了一塊豬肉就走，馬江只是說今天王八蛋又來吃白食了，白某三人就沖上來對馬江毆打，馬被打倒在地上，可是三人還不過癮，還繼續(xù)毆打。此時白某6歲的兒子經(jīng)過市場，馬心想我一定讓白某這個禍害鄉(xiāng)里的人斷子絕孫，于是使勁一躍而起，把騎在身上的李某掀翻在地，李某因后腦勺著地當時救昏死過去，后搶救無效死亡。馬江一把抓住白的兒子，就狠命掐脖子，幸虧被別人拉開，否則白某的兒子也會死去。請問馬江的行為是否屬于正當防衛(wèi)？

李某和王某因為瑣事發(fā)生口角，王當眾辱罵了李某。李某回家后覺得很沒有面子，就帶上電工刀來到王的住所，對王進行辱罵，并說怎么不敢來了嗎，你就是帶上家伙我也讓你死得很難看，有本事就來啊。王果真就隨手拿起一根竹竿走過來就開打，而此時早有防備的李某拿出電工刀向王刺去，王倒在地上由于刺中要害，搶救無效死亡。請問李某的行為時正當防衛(wèi)嗎？

甲是人民警察。一天在受命執(zhí)行追捕一重大持槍搶劫的犯罪分子乙的途中，面對犯罪分子乙的威脅，甲為了保護自己的生命故意用石頭將自己的腳砸傷，造成無法繼續(xù)追趕犯罪分子的假象以致使犯罪分子得以成功逃跑。甲的行為是否屬于緊急避險？

第四篇：正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當問題淺析

正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當問題淺析

正當防衛(wèi)是一項法定權(quán)利，在我國刑法中其不符合犯罪構(gòu)成而被認為是排除犯罪性的行為。防衛(wèi)過當是應負刑事責任的犯罪行為，是行為過當與結(jié)果過當?shù)慕y(tǒng)一，與正當防衛(wèi)有本質(zhì)的不同。正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是統(tǒng)屬于防衛(wèi)行為的并列關(guān)系，應當分別認識和把握。如何劃清正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦奘且粋€關(guān)系到罪與非罪的比較復雜的問題，也是司法實踐中的難點之一。在司法實踐和理論研究中考察防衛(wèi)過當?shù)臅r候，往往是根據(jù)刑法的規(guī)定以正當防衛(wèi)為前提，從防衛(wèi)行為的客觀后果明顯超過必要限度的角度進行的。本文認為防衛(wèi)過當不能僅從防衛(wèi)行為的“防衛(wèi)限度”來考慮，而應立足于過當行為本身來考察其構(gòu)成犯罪的要件，防衛(wèi)行為在行為過程中就具備了過當結(jié)果的現(xiàn)實可能性。

一、正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)

正當防衛(wèi)究竟是一種權(quán)利行為，還是僅僅是一種免責化行為，中外刑法理論對此不無爭議。第一種觀點認為，防衛(wèi)行為是一種權(quán)利行為；第二中觀點認為，正當防衛(wèi)是一種不受法律處罰的行為。這種爭議在表述上從不同的角度也有不同的版本?！皣@正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)議論最多的德國。19世紀以來，主要是在?個人的保全?與?法的確認?兩個原理上尋找根據(jù)?！?在日本，其學說是受德國的影響發(fā)展起來的，但最近也確立了若干獨特的理論觀點。在眾多的學說中，對正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)的說明可以分為兩種：一是用“社會的相當性”的觀點來說明，立于重視行為無價值的立場，認為正當防衛(wèi)是在社會倫理秩序的范圍內(nèi)，為維護某種法秩序服務的行為，因而作為社會的相當行為被正當化；二是用“法益衡量”的觀點來說明，其是站在重視結(jié)果無價值的立場上的學說。在我國刑法理論中，一般對正當防衛(wèi)籠統(tǒng)地稱為排除犯罪性的行為。至于其原因是什么則存在不同的看法。一種觀點認為防衛(wèi)行為“雖然表面上具有侵害性，但實質(zhì)上并不具備具體犯罪的犯罪構(gòu)成要件”，從正當防衛(wèi)的本質(zhì)及其特征可以看出，正當防衛(wèi)完全不符合犯罪構(gòu)成。該觀點是從犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)部認為正當防衛(wèi)不具備犯罪構(gòu)成要件而是合法的。另一種觀點則認為防衛(wèi)行為在形式上符合犯罪構(gòu)成要件，只是在整體上不具有犯罪的社會危害性而排除其犯罪性。正當防衛(wèi)作為“犯罪阻卻事由無論從形式上還是內(nèi)容上都符合了某種犯罪構(gòu)成的基本要求，只是由于法律的特別規(guī)定，才不構(gòu)成犯罪，無須承擔刑事責任?！?該觀點是從犯罪構(gòu)成要件的外部用社會危害性這一犯罪本質(zhì)特征來否定其犯罪性。這種爭論直接關(guān)系到對防衛(wèi)過當犯罪性格條件的考察。在前者看來，防衛(wèi)過當在主觀和客觀方面使得犯罪構(gòu)成要件得以滿足，從而認為防衛(wèi)過當構(gòu)成犯罪。筆者贊成該觀點，但是又同時認為應從防衛(wèi)過當行為本身來理解其犯罪性格。在后者看來，明顯超過必要限度造成重大損害使正當防衛(wèi)的客觀后果具備了犯罪所要求的社會危害性。但這種觀點是建立在犯罪構(gòu)成要件評價之后，用“社會危害性”對行為的性質(zhì)進行的再次評價從而確定是否構(gòu)成犯罪的前提下，而這種觀點本身就值得討論。認為正當防衛(wèi)行為形式上符合犯罪構(gòu)成，意味著犯罪構(gòu)成是形式的標準，而不是實質(zhì)的標準，動搖了犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一法律標準的命題。如果說正當防衛(wèi)符合犯罪構(gòu)成要件，依據(jù)我國犯罪構(gòu)成理論則會得出合法的行為同時違法的矛盾結(jié)論。

筆者以為，上述不同見解無非是為了解決這樣一個問題，即正當防衛(wèi)為什么是正當?shù)幕虿槐徽J為是犯罪。探究正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)和討論排除其犯罪性沒有根本的區(qū)別。但在思考問題的視角方面仍有細微之別。正當?shù)男袨楫斎徊粯?gòu)成犯罪，但反之則不然。我認為，正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)在于它是一項法定權(quán)利，而不是法律對犯罪行為的例外的排除規(guī)定。正當防衛(wèi)是當代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。面對正在進行的不法侵害，防衛(wèi)人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民的一項法定權(quán)利。從歷史沿革來看，正當防衛(wèi)體現(xiàn)的是一種自然法的原則。在無法的時代，防衛(wèi)基于人的自然本能，是一項自然權(quán)利。但進入文明社會在法律產(chǎn)生的情況下，防衛(wèi)就不再必然正當。由于保護社會秩序在根本上是國家的責任和義務，因此，對違反法秩序的行為進行懲戒也是國家的特權(quán)，私人不再當然擁有。從這個意義上講，法律允許防衛(wèi)并對其條件進行限定，是對自然權(quán)利的有限復歸。可見，正當防衛(wèi)“其本質(zhì)與法律保護權(quán)利之精神并無不合，顯有其合法性質(zhì)，應認之為法律上之權(quán)利行為，故一般學者皆以正當防衛(wèi)權(quán)notwehrrecht稱之”。而且，只有將正當防衛(wèi)理解為一項權(quán)利，才可以解釋特殊防衛(wèi)權(quán)存在的理由；將其理解為一項有限的權(quán)利，才存在追究防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑蔚目赡苄浴?/p>

從法律屬性的角度來看，正當防衛(wèi)不符合犯罪構(gòu)成要件而當然不成立犯罪。但是由于我國刑法與大陸法系和英美法系在犯罪構(gòu)成理論體系上的不同，因此在排除正當防衛(wèi)犯罪性的理由的考察上也不一樣。在我國，犯罪構(gòu)成是犯罪的法律標準，是犯罪人負刑事責任的基礎，犯罪構(gòu)成的全部要件共同體現(xiàn)行為的刑事違法性和社會危害性，由此出發(fā)，就不能得出完全符合犯罪構(gòu)成諸要件的行為卻可以不具有刑事違法性和社會危害性因而不構(gòu)成犯罪的結(jié)論?！催^來說，排除犯罪的行為是不可能完全具備犯罪構(gòu)成的全部要件的。因為排除犯罪的事由是正當合法的，不可能具有犯罪的社會危害性。只有在西方國家的犯罪論框架中，才可能存在符合構(gòu)成要件而不構(gòu)成犯罪的情況。大陸法系國家認定犯罪的“三階梯論”和英、美國家認定犯罪的“雙層次說”都把構(gòu)成要件的符合性作為犯罪成立的一個條件，在構(gòu)成要件符合的基礎上，還必須排除正當防衛(wèi)等違法性的阻卻事由；否則，仍不構(gòu)成犯罪。中外犯罪構(gòu)成理論的框架不同，其與正當防衛(wèi)等事由的關(guān)系顯然也不應該相同。在大陸法系的犯罪論中，對犯罪的整體判斷是通過對遞進式的犯罪成立條件的討論來完成的。認定為犯罪的行為必須符合構(gòu)成要件該當性、違法性和有責性。在其理論體系中，正當防衛(wèi)是被歸結(jié)為阻卻違法性而排除在犯罪之外。而在英美法系國家，犯罪成立要件呈現(xiàn)雙層次結(jié)構(gòu)：犯罪本體要件和責任充足要件，他們都被認為是在確定犯罪時不可缺少的。犯罪本體要件包含了犯罪行為和犯罪心理，他們構(gòu)成犯罪事實的基本方面，一般地說，具備了這兩個要件，就可以認為有犯罪事實的存在，就可以確定行為人的刑事責任，除非行為人有合法辯護的理由。如果合法辯護理由被司法機關(guān)采納，則犯罪事實不存在，如果辯護理由并不合法、充分，則可以判定犯罪事實存在。正當防衛(wèi)是作為合法的辯護理由而排除在犯罪行為之外。我國刑法中的犯罪論體系是客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件齊備的閉合式構(gòu)造。犯罪構(gòu)成是刑事立法設定犯罪的一個規(guī)格和標準，也是刑事司法認定犯罪時所依據(jù)的一種標準和模式。但與上述國家不同的是我國犯罪構(gòu)成是形式和實質(zhì)的統(tǒng)一，事實判斷和價值評價同時地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪構(gòu)成的某一個或某些要件就沒有認定為犯罪的可能。所以在我國刑法中將正當防衛(wèi)概括為“排除犯罪性的行為”是與我國犯罪構(gòu)成體系一致的。當然，這里的“排除”不是例外的規(guī)定，而是不具有犯罪性的意思。與此相反，防衛(wèi)過當從防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結(jié)果來考察則是符合犯罪構(gòu)成要件而應承擔刑事責任的犯罪行為。所以，防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)是兩種性質(zhì)根本不同的防衛(wèi)行為。

二、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P(guān)系

防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛(wèi)過當首先是防衛(wèi)行為的過當而不僅是客觀后果的過當。在防衛(wèi)過當中依然存在刑法上的因果關(guān)系，防衛(wèi)過當是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度而造成重大損害，是行為過當與結(jié)果過當?shù)慕y(tǒng)一。過當?shù)姆佬l(wèi)行為是過當結(jié)果的原因，重大損害是過當防衛(wèi)造成的結(jié)果。

對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P(guān)系有不同的觀點。目前比較一致的觀點是轉(zhuǎn)化說，認為“防衛(wèi)過當是由正當防衛(wèi)轉(zhuǎn)變成的”，“防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的量變引起質(zhì)變的結(jié)果。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害，正當防衛(wèi)就轉(zhuǎn)化為防衛(wèi)過當?！?該觀點以正當防衛(wèi)為防衛(wèi)過當?shù)那疤?。只是由于正當防衛(wèi)明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。這一說法無法解釋為什么同屬正當防衛(wèi)的正當目的性,并受這一正當目的支配的防衛(wèi)過當仍要負刑事責任的原因和根據(jù)；不能說明正當防衛(wèi)目的的正當性、手段的適當性和行為的相應性與防衛(wèi)過當在主觀上的罪過、手段上的不當和行為的超限度之間的轉(zhuǎn)化過程。在該觀點看來，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當僅僅在于客觀后果的程度是否超出一定的限度。這是很難令人信服的。因為，根據(jù)因果關(guān)系明顯超出必要限度造成嚴重后果是有相應的行為造成的。但是，防衛(wèi)過當形成之前并無正當防衛(wèi)存在。首先防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)果不會是正當防衛(wèi)行為的產(chǎn)物；其次，從構(gòu)成要件的符合性看，在防衛(wèi)過當之前不存在可資認定正當防衛(wèi)的全部構(gòu)成要件。因此，超出必要限度根本上是防衛(wèi)行為的超出，結(jié)果過當則是行為過當?shù)慕Y(jié)果而已。

另一種觀點筆者將其概括為包容說，認為正當行為本身包括了適當和過當兩種情形。有人從強化正當防衛(wèi)權(quán)的角度出發(fā)認為，理論上的正當防衛(wèi)的概念應該相對寬松，將防衛(wèi)過當納入正當防衛(wèi)的范疇，客觀上有利于鼓勵公民放手同違法犯罪作斗爭。該說承認正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是兩個不同的行為，只是防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)中的一種情形，為正當防衛(wèi)所包容。這種觀點是不對的。由實施防衛(wèi)行為到防衛(wèi)超出必要限度，是一個完整的行為，不能將符合正當防衛(wèi)的行為和超出必要限度的行為區(qū)分為兩種行為。而且，正當防衛(wèi)是正當?shù)暮戏ǖ男袨?，而防衛(wèi)過當是應當承擔形式責任的犯罪行為的結(jié)論是應當?shù)玫娇隙ǖ?。兩種性質(zhì)完全對立的行為是一種包容和被包容的關(guān)系，其邏輯錯誤是顯然的。認為防衛(wèi)既正當又過當，很可能模糊防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)的關(guān)系，使人誤認為防衛(wèi)過當不過是正當防衛(wèi)的產(chǎn)物，是正當防衛(wèi)的一種情形。而且，這種觀點同樣不能解釋為什么正當防衛(wèi)在主觀上存在目的的正當性，而在防衛(wèi)過當中其主觀上具有罪過心理的問題。

上述觀點都把防衛(wèi)行為僅理解為正當防衛(wèi)，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定以正當防衛(wèi)為前提，認為防衛(wèi)過當是在正當防衛(wèi)過程中由于發(fā)生了明顯超出必要限度造成重大損害而成立。防衛(wèi)行為是一個過程，其性質(zhì)是防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結(jié)果具有同一性的統(tǒng)一。過當結(jié)果的發(fā)生是以存在過當行為為條件；其與正當防衛(wèi)行為之間不具有因果關(guān)系的品質(zhì)。正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是兩種性質(zhì)根本不同的行為。雖然轉(zhuǎn)化說看到了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當在性質(zhì)上的不同，但由正當合法的行為如何轉(zhuǎn)化為犯罪行為則不能給出令人信服的答案。

第五篇：淺談正當防衛(wèi)界定的有關(guān)問題

淺談正當防衛(wèi)界定的有關(guān)問題

王雷

[內(nèi)容摘要] 正當防衛(wèi)界定問題是我國司法界的一個探討的課題。本文聯(lián)系具體案例，從“正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為”、“正當防衛(wèi)必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行”、“正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行”、“正當防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害”等五個方面探討了這一問題。指出正當防衛(wèi)的界定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，有效地懲罰犯罪有著十分重要的意義。

[關(guān)鍵詞] 正當防衛(wèi) 界定 不法侵害 限度 損害

目 錄

1、內(nèi)容摘要……………………………………………………………………………………1

2、關(guān)鍵詞………………………………………………………………………………………1

3、正文…………………………………………………………………………………………3

一、正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為……………………………………………………3

二、正當防衛(wèi)必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行………………………3

三、正當防衛(wèi)必須是為了保護合法權(quán)益免受不法侵害……………………………………4

四、正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行………………………………………………………………………………………4

五、正當防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害………………………………5

4、參考文獻………………………………………………………………………………………5

淺談正當防衛(wèi)界定的有關(guān)問題

所謂正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。由此可見，正當防衛(wèi)是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權(quán)利和手段，其目的是保障社會公共利益及公民的合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權(quán)利和手段也必須正確行使，才能達到正當防衛(wèi)的目的，如行使不當，反而會危害社會，轉(zhuǎn)化成犯罪。因此，對于正當防衛(wèi)如何界定，本人在此談一些自己的看法，以供參考。

一、正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為

所謂不法侵害，是指對受法律保護的公、私合法權(quán)益進行侵害。不法侵害的性質(zhì)，即包括犯罪行為的侵害，也包括一般違法行為的侵害，受害人都有對侵害者實行防衛(wèi)的權(quán)利。但是，是否對一切不法侵害行為都應當實施正當防衛(wèi)。筆者認為，正當防衛(wèi)中所指的不法侵害，分兩種情形：

1.主要是指那些侵害性質(zhì)嚴重、侵害程度激烈、危險性較大，具有積極進攻性的侵害行為。從犯罪性質(zhì)的侵害行為來看，針對不法侵害行為實行防衛(wèi)，通常是指具有緊迫感的、帶有暴力性、破壞性的、能夠給客體造成嚴重損害的那些犯罪。如：

被告人王某，女，29歲，桃江縣某鄉(xiāng)農(nóng)民。2008年3月15日，村民李某見王某的丈夫外出打工，當晚竄入王家，欲行強暴，王某掙扎中摸到枕下一把剪刀，然后不顧一切往李某身上猛刺。李某胸部、腹部多處被刺當場死亡。案例分析：本案中，被告人王某，當自己的性權(quán)利和人身安全受到嚴重侵害的時候，為了自救將李某當場刺死，其行使的是特別防衛(wèi)權(quán)，屬于正當防衛(wèi)，而不是防衛(wèi)過當，依法不負任何刑事責任。2.對于一般性的、危害不大的、程度較輕微的不法侵害行為，一般不應用正當防衛(wèi)的方法來解決，而應用調(diào)解或其他方法來解決，以達到化解矛盾之目的。如：

我縣某幼兒園保育員李某（女，３０歲）于某日下午帶領(lǐng)８名幼兒外出游玩。途中幼兒王某（女，３歲）失足墜入路旁糞池，李某見狀只向農(nóng)民高聲呼救，不肯跳入糞池救人。約２０分鐘后，路過此地的農(nóng)民張某聽到呼救后趕來，一看此景，非常氣憤，看到她身為教師，卻不救人。張某隨手給了那老師重重一棍，然后跳入糞池救人，經(jīng)過奮力相救，幼兒王某已被救起，但教師李某卻被打成重傷。農(nóng)民張某棒打教師的行為屬正當防衛(wèi)嗎？答案是否定的。因為正當防衛(wèi)必須具備起因條件，即存在現(xiàn)實的不法侵害，而且這些侵害必須是具有攻擊性、破壞性和緊迫性，在采取正當防衛(wèi)可以減輕或避免危害結(jié)果的情況下，才宜進行的防衛(wèi)措施。教師李某對學生遇困時有救助的職責，她的行為雖然已導致嚴重后果，已涉嫌犯罪，但不作為犯罪缺乏侵害的攻擊性、緊迫性。本案中，農(nóng)民張某見義勇為救小孩的精神是值得表揚的，但同時，他也要為自己棒打教師的行為承擔相應的刑事責任?？傊?，防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為實施。

二、正當防衛(wèi)必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行

1.不法侵害必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象或主觀推測的。如果把實際上不存在的不法侵害憑想象、推測誤認為不法侵害存在，錯誤地實行所謂正當防衛(wèi)，造成無辜者的損害，這種防衛(wèi)，在刑法理論上叫做假想防衛(wèi)。對于因假想防衛(wèi)而造成的損害責任，應按行為人對事實認識錯誤的處理原則來處理。即如果屬于行為人當時主觀上能夠預見的，但由于疏忽大意而沒有預見到的，按過失犯罪論處；如果屬于行為人當時不可能預見到的，則按意外事件對待，不應追究刑事責任。

2.不法侵害行為必須是正在進行的，而不是尚未開始或已經(jīng)結(jié)束的。正當防衛(wèi)必須正在進行，也就是說，防衛(wèi)必須在不法侵害行為已經(jīng)開始時實施，尚未結(jié)束之前進行。如：

2008年5月的一天晚上，桃江縣修山鎮(zhèn)學生田華從同學家歸來，路過一條偏僻的胡同時，突然從胡同口處跳出一個持刀青年黃某。黃某把刀逼向田華并讓他交出錢和手機，田華扭頭就跑，結(jié)果跑進了死胡同，而黃某則持刀緊隨其后，在慌亂害怕中，田華拿起墻角的一根木棒，向黃某揮去，黃某應聲倒下，田華立即向派出所投案，后經(jīng)查驗，黃某已死亡。案例分析：田華的行為是正當防衛(wèi)。根據(jù)刑法第20條第3款規(guī)定：對 正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為、造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。本案中，田華對正在進行持刀搶劫的黃某采取防衛(wèi)行為，將之打死，屬于正當防衛(wèi)。對不法侵害行為實施以前或者結(jié)束以后，都不能實行所謂的正當防衛(wèi)。如果在上述情況下進行所謂的防衛(wèi)，在刑法理論上稱為防衛(wèi)不適時，對于防衛(wèi)不適時，構(gòu)成犯罪的，依法應承擔刑事責任。

三、防衛(wèi)必須是為了保護合法權(quán)益免受不法侵害

從正當防衛(wèi)的目的看，防衛(wèi)人實行防衛(wèi)的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當防衛(wèi)成立的首要條件，也是刑法規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任的重要根據(jù)。防衛(wèi)如果是出于侵害他人的非正義目的，或出于保護其非法利益或懲罰犯罪的目的，其主觀目的與正當防衛(wèi)的主觀目的相違背，不顧正當防衛(wèi)的界定具有正義性，故這種防衛(wèi)不屬于正當防衛(wèi)。在司法實踐中，下列幾種情況不屬于正當防衛(wèi)：

1、對于挑撥行為防衛(wèi)不能視為正當防衛(wèi)。所謂挑撥防衛(wèi)就是指以挑撥、尋釁等不正當手段故意激怒他人，引起他人向自己襲擊，然后借口防衛(wèi)故意傷害他人的行為，對于挑撥防衛(wèi)，應以有預謀的故意犯罪論處。

2、對于互毆、聚眾斗毆、械斗等行為不能視為正當防衛(wèi)。因為互毆、聚眾斗毆、械斗等行為，其主觀目的都是為了侵害對方，而不是為了保護公、私財產(chǎn)及人身安全的合法權(quán)益，故雙方均無正當防衛(wèi)可言。但是對于互毆的一方已主動退讓，放棄互毆，而另一方緊追不舍，繼續(xù)實施毆打行為，這時主動退讓的一方可以進行正當防衛(wèi)。

3、對于為了保護非法利益而實施的侵害行為，不能視為正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)的主觀目的是為了保護公、私財產(chǎn)免受正在進行的不法侵害，其主觀目的具有鮮明的正義性。為保護非法利益而實施的侵害行為，其主觀目的與正當防衛(wèi)的主觀目的背道而馳，故不屬于正當防衛(wèi)。因此，認定是否屬于正當防衛(wèi)，從其主觀目的上看，必須以是否具有正義性來確認。

四、正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行

實行正當防衛(wèi)，其目的是為了排除和制止不法侵害，保護合法權(quán)益，而不法侵害的行為只能來自侵害者。因此，防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行（共同犯罪除外），才能達到排除和制止不法侵害的目的。如果在防衛(wèi)過程中給第三人造成損害，而在實施行為過程中又不符合緊急避險條件的，則應根據(jù)有無過錯或過失來確定是否應負刑事責任。如果明知是第三人而故意加以侵害，構(gòu)成犯罪的，則應以故意犯罪論處。如果是由于防衛(wèi)人的精神高度緊張，錯誤地把第三人當成侵害人而對其實行所謂的防衛(wèi)，則屬于假想防衛(wèi)。對于假想防衛(wèi)，應按假想防衛(wèi)的原則來處理。

五、正當防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害

正當防衛(wèi)行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛(wèi)過程中所使用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。如果防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任。防衛(wèi)是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)姆纸缇€。對于如何具體判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要的限度造成重大損害，在法律上沒有具體的規(guī)定標準，但在法學界和司法實踐中主要有以下兩種觀點：一種是基本相適應說，另一種是必要限度。所謂基本相適應就是指防衛(wèi)行為與侵害行為應當基本相適應。如果防衛(wèi)行為與侵害行為不是基本相適應，而是明顯超過侵害行為造成重大損害，是防衛(wèi)過當。如：

孫明亮，男，19歲。桃江縣人，某晚孫明亮和蔣小平去看電影。見郭鵬祥及郭小平、馬忠全三人糾纏少女陳某、張某。孫明亮和蔣小平上前制止，與郭鵬祥等人發(fā)生爭執(zhí)。蔣小平打了郭鵬祥一拳，郭鵬祥等三人逃跑。孫明亮和蔣小平遂將陳某、張某護送回家。此時郭鵬祥、郭小平、馬忠全召集其友胡某等四人，結(jié)伙尋找孫明亮、蔣小平，企圖報復。發(fā)現(xiàn)孫明亮、蔣小平，郭鵬祥猛擊蔣小平數(shù)拳。蔣小平和孫明亮退到垃圾堆上。郭鵬祥繼續(xù)撲打，孫明亮掏出隨身攜帶彈簧刀照郭鵬祥左胸刺了一刀，郭鵬祥當即倒地；孫明亮又持 刀向空中亂劃了幾下，便與蔣小平乘機脫身。郭鵬祥失血過多，送往醫(yī)院途中死亡。案例分析：孫明亮的行為屬于防衛(wèi)過當，不是正當防衛(wèi)，應當依法負刑事責任。理由是：

（1）孫明亮具備正當防衛(wèi)的條件。郭鵬祥等人拉扯糾纏少女被孫明亮等人制止后，又返回尋釁滋事，繼續(xù)實施不法侵害，孫明亮等人有權(quán)進行正當防衛(wèi)。

（2）孫明亮的防衛(wèi)行為明顯超過了必要的限度，造成了重大損害、屬于防衛(wèi)過當。郭鵬樣等人雖然實施了不法侵害，但強度較輕，只是用拳頭毆打，而孫明亮防衛(wèi)時則使用彈簧刀照郭鵬祥的胸部刺一刀，將其刺死，其防衛(wèi)的手段、強度都明顯大大超過了不法侵害人所實施的不法侵害的手段、強度，并且造成了不法侵害人死亡的重大損害結(jié)果，屬于防衛(wèi)過當。另一種是必要限度。所謂必要限度是指防衛(wèi)必須具有足以有效制止不法侵害行為所必需的手段和強度，這種必需手段和強度就是必要限度。筆者認為，防衛(wèi)的目的是為了制止不法侵害，保護合法權(quán)益。因此，對于防衛(wèi)行為是否過當，限度如何，不能以防衛(wèi)人的主觀認識為標準，只能以客觀實際為標準。一般來說，正當防衛(wèi)的限度應包括以下四方面內(nèi)容：

1、凡是能用較緩和的手段制止不法侵害時，就不允許用激烈、超強度的手段進行防衛(wèi)。

2、為了避免較輕的不法侵害，不允許造成嚴重的損害結(jié)果。

3、對于沒有明顯立即危及人身安全或重大財產(chǎn)安全的不法侵害行為，不允許采用激烈的重傷、殺害手段進行防衛(wèi)。

4、采取措施制止不法侵害后，不允許對不法侵害人繼續(xù)加害等。

總之，法律應是理性且公正的，任何人的合法權(quán)益都應當受到法律的保護，我們在強化保護防衛(wèi)人的合法權(quán)益時，決不可致不法侵害人應有的合法權(quán)益于不顧；否則法律將失去其應有的客觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎。正當防衛(wèi)的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產(chǎn)和公民的人身、財產(chǎn)安全。正當防衛(wèi)的界定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，保護公民的合法權(quán)益，有效地懲罰犯罪有著十分重要的意義。

參考文獻

1、樊崇義主編《刑事訴訟法學》，中央廣播電視大學出版社，2005年第1版；

2、趙秉志主編《刑法學》，中央廣播電視大學出版社，2003年7月第1版；

3、孫國華主編《法理學》，中央廣播電視大學出版社，1999年4月第1版。