第一篇：畢業(yè)論文正當(dāng)防衛(wèi)

防衛(wèi)限度問題研究 摘要：

正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害則構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。基于此，對防衛(wèi)限度問題研究就顯得十分必要。本人以一法學(xué)本科畢業(yè)生的角色，淺談對防衛(wèi)限度問題的理解和研究。關(guān)鍵詞： 正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)限度、防衛(wèi)過當(dāng) 引言: 在生活中，我們難免會遇到很多有關(guān)法律的問題，本人在關(guān)注這些問題中，特別對防衛(wèi)過當(dāng)問題進(jìn)行一些研究，具體情況如下：

1、防衛(wèi)限度問題研究的必要性

在刑法的正當(dāng)防衛(wèi)課題研究中，最核心、最基本、最為學(xué)者所關(guān)注的問題莫過于防衛(wèi)限度問題的研究。我國新刑法與舊刑法相比，在正當(dāng)防衛(wèi)限度問題上的規(guī)定做出了修改和補充。如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題，不僅是法學(xué)界關(guān)注的熱點，也是社會大眾關(guān)注的焦點之一。正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)，應(yīng)以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度而造成重大損害為標(biāo)準(zhǔn)，防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度是區(qū)分合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。1.1防衛(wèi)限度的定義 正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度沒有統(tǒng)一的定義，大體是指刑法所規(guī)定的，為保證正當(dāng)防衛(wèi)的合法性質(zhì)而要求防衛(wèi)損害之輕重應(yīng)遵守的界限。雖然學(xué)者們對必要限度概念定義不同，但大部分學(xué)者都認(rèn)為，這種界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括以下三個方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”應(yīng)是刑法所明文規(guī)定的。二是必要限度的合法性，即不能超過法定的限度，防衛(wèi)行為必須是必要的，面對不法侵害，防衛(wèi)人若不采取行動就無法保護(hù)自己的合法權(quán)益。三是必要限度的相對性（可平衡性），這一特性主要表現(xiàn)為防衛(wèi)行為必須針對一定的防衛(wèi)緊迫程度、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)工具、防衛(wèi)部位、防衛(wèi)心理等而實施。部分學(xué)者認(rèn)為，在特定的緊迫程度和環(huán)境，具體如何操作實施，則要根據(jù)具體情況，可采取不同的防衛(wèi)方式。1.2防衛(wèi)限度是區(qū)分新舊刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的核心 我國1979年《刑法》第17條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害,而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為,不負(fù)刑事責(zé)任“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任;但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰?！?997年新《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！庇纱丝梢?，新刑法較舊刑法在相當(dāng)大的程度上放寬了對防衛(wèi)限度的規(guī)定。這樣一來，很多曾在舊刑法中屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨樵谛滦谭ㄖ芯筒荒艹闪ⅲ闪苏?dāng)防衛(wèi)。為了避免司法實踐中對同類案件作出不同處理，我們有必要將防衛(wèi)限度問題研究的更加透徹。1.3、防衛(wèi)限度是司法實踐中正確解決實際問題的關(guān)鍵

1997新刑法與1979年舊刑法相比,對正當(dāng)防衛(wèi)限度的規(guī)定有兩點變化:第一,用明顯超過必要限度取代超過必要限度,突出”明顯”兩字。第二,用造成重大損害代替不應(yīng)有的損害，對損害的程度作出了更加明確的規(guī)定。這使得防衛(wèi)限度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和原則發(fā)生了重大的變化。但這種變化即現(xiàn)行刑法將防衛(wèi)限度的評價對象集中在防衛(wèi)行為所造成的結(jié)果上是合理的。只要沒有造成重大損害，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為。這使得防衛(wèi)行為的“適當(dāng)”與“過當(dāng)”的限度標(biāo)準(zhǔn)獲得了統(tǒng)一的評價，避免了將其他多種因素（如：防衛(wèi)手段、工具、防衛(wèi)強度等）作為評價的相互矛盾且十分不確定的操作方式。這些變化對司法實踐具有重大的意義，它使解決實際問題時依據(jù)的法條更為具體明確。因此，研究防衛(wèi)限度對正確解決司法實踐中的實際問題的具有必要性。在我國司法實踐中，正當(dāng)防衛(wèi)的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當(dāng)防衛(wèi)的條件還存在許多操作技術(shù)和價值判斷方面的分歧。這種狀況在很大程度上影響了正當(dāng)防衛(wèi)在社會生活中功效的發(fā)揮。其中爭議最大，同時具有普遍性的就是正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件問題。在司法實踐中，也常常產(chǎn)生是否超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度而難以對行為人的行為定性的困惑。例如某師范學(xué)校在體育場放電影，住在學(xué)校周圍的農(nóng)民也去觀看，由于幾個農(nóng)民站在凳子上擋住教師李某的視線，李某讓農(nóng)民下來觀看，為此發(fā)生口角，幾個農(nóng)民動手毆打李某，致李某身上多處受傷，口、鼻出血，教師劉某在勸阻未果的情況下，回學(xué)校食堂拿來一把菜刀，用身體擋著李某說：“你們?nèi)缭贇蚶钅?，我就不客氣了”，幾個農(nóng)民仍用磚砸李某的頭部，劉某持菜刀砍在一農(nóng)民胳膊上，造成重傷。一審法院以教師劉某故意重傷罪判處其15年有期徒刑。劉某不服，提起上訴，二審法院以防衛(wèi)過當(dāng)為由，改判為7 年有期徒刑。劉某仍不服，提起申訴，經(jīng)法院再審認(rèn)定劉某的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，判決無罪。這一案例說明，1979年刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的限度沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，以致難以準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)行為。新刑法第20條第2 款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！毙滦谭◤娬{(diào)正當(dāng)防衛(wèi)行為只有明顯超過必要限度造成重大損害的情況下，才視為防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，這有利于司法機關(guān)正確地認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)行為，大大放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的限度。

2、刑法學(xué)界對于該問題的不同學(xué)說

防衛(wèi)行為雖然在目的上具有正當(dāng)性和具有較小的社會危害性，單事實上，其在本質(zhì)上是一種以暴力方式阻止另一種暴力方式。而在以國家為主要承擔(dān)維護(hù)社會安全和秩序的責(zé)任主體的現(xiàn)代社會，不僅同態(tài)府綢、血親府綢、血族復(fù)仇為表現(xiàn)形式的權(quán)力救濟(jì)方式已不合時宜，而且由于社會主體的多樣性，思維方式的復(fù)雜性，防衛(wèi)行為實際上也不一定正當(dāng)。在現(xiàn)代法治國家，國家利益、公共利益受到侵犯時，國家有絕對的權(quán)力和職責(zé)恢復(fù)社會缺失、維護(hù)社會秩序。而在私人利益受損的絕大多數(shù)情況下，也是依靠公權(quán)力來維護(hù)，只有在事出的緊急情況下，公權(quán)力很難覆蓋的情況中才存在自我防衛(wèi)問題。因此，防衛(wèi)行為作為一項自然權(quán)力其合理性毋庸置疑。而問題的焦點在于如何把防衛(wèi)的權(quán)力在公權(quán)力和私權(quán)力之間進(jìn)行合理分配，從而避免防衛(wèi)行為的非法性，真正的維護(hù)社會公共秩序與利益。防衛(wèi)限度正式適應(yīng)了這種要求的，把自我救濟(jì)的權(quán)力限制在一定的范圍之內(nèi)，防止因濫用防衛(wèi)權(quán)力而造成新的危害。各國在立法過程中受立法的指導(dǎo)思想、意識形態(tài)、歷史傳統(tǒng)的延續(xù)對防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)和要求也不同。2.1各國具有代表性的觀點

意大利是現(xiàn)代刑事法律的發(fā)源地，刑事古典學(xué)派以及刑事社會學(xué)派均產(chǎn)生于亞平寧的土壤中。可以說，對刑事法律的研究具有深厚的傳統(tǒng)和現(xiàn)實基礎(chǔ)。《意大利刑法典》第52條：“因防衛(wèi)本人和他人的權(quán)利免受不法侵害的現(xiàn)實危險的必要而被迫實施行為的人，只要防衛(wèi)與侵害相適應(yīng)，不可處罰?！币獯罄麑W(xué)法學(xué)理論一般認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)包含兩個方面即侵害狀態(tài)和防衛(wèi)反應(yīng)，就是不法侵害和防衛(wèi)行為。法律對反應(yīng)的要求可以用“被迫”“必要” “相適應(yīng)”三個詞概括。防衛(wèi)行為首先是被迫實施的。“被迫”是指受外界迫使，使不得已的。因此，被迫實施就是防衛(wèi)人受到侵害的迫使不得已做出的選擇。第二，防衛(wèi)必須必要，這就意味著防衛(wèi)行為在客觀上應(yīng)與組織的危險相稱。防衛(wèi)必須和侵害相適應(yīng)，在本質(zhì)上是質(zhì)的相同，而不是量上的相同。可見，意大利刑法界對防衛(wèi)限度的認(rèn)識實施防衛(wèi)行為與侵害達(dá)到相適應(yīng)的地步。

1791年的《法國刑法典》第6條規(guī)定：“當(dāng)殺人之系出于正當(dāng)防衛(wèi)之現(xiàn)實的緊迫情況所支配時，此種殺人為合法實行的殺人?！?拿破侖法典為資本主義的立法開創(chuàng)了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內(nèi)容符合近代資本主義的發(fā)展。1810年的《刑法典》第328條：“以保護(hù)自己或他人之正當(dāng)防衛(wèi)，再現(xiàn)實的緊迫的情況下實施殺人，傷害及毆打，不構(gòu)成重罪與輕罪。”第122-125條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害之當(dāng)時，處于保護(hù)自己和他人做的防衛(wèi)之必要，完成受此所迫之行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任。單所系采取的防衛(wèi)手段與侵害程度不相適應(yīng)情況除外?！睆钠渲小八扇〉姆佬l(wèi)手段與侵害之嚴(yán)重程度不相適應(yīng)之情況除外”的表述，可見法國刑法學(xué)界同樣對于防衛(wèi)行為與侵害行為不相適應(yīng)的予以排除。有限度的范圍是針對侵害人所造成的結(jié)果而言的，它要求防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)與侵害行為的嚴(yán)重性相一致，而不可因其超過侵害造成的危害或者防衛(wèi)人想避免的危險。意大利和法國的刑法在大陸法系國家中較有代表性，但從其對防衛(wèi)限度的規(guī)定中可以看出兩者沒有根本的區(qū)別。英美法系的國家的防衛(wèi)理論與大陸法系差異較大，大陸法系的刑法理論中將正當(dāng)防衛(wèi)歸為阻卻違法性或稱為正當(dāng)化的原因，而英美法系的刑法理論中準(zhǔn)正當(dāng)防衛(wèi)作為一種辯護(hù)理由來論述。受此影響兩者對防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)也不同，大陸法系國家一般要求防衛(wèi)行為與危害行為相適應(yīng)，而英美法系國家由于受當(dāng)事人主義訴訟模式和判例法制度的影響，對此項標(biāo)準(zhǔn)一般較為模糊，通過在法庭上的對抗式辯論并通過法官的自由裁量權(quán)要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法行為人造成的損失輕重，均不認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)。必需說的基本價值出發(fā)點是出于對社會秩序、公共利益和私人正當(dāng)利益的重視和保護(hù)。主張為維護(hù)以上利益可以對不法侵害進(jìn)行各種損害，甚至可以忽視侵害方的合法利益部分。因此，此種學(xué)說中不存在正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)問題，是加害方的一切防衛(wèi)行為都必要約束，有利于保障正當(dāng)防衛(wèi)的正確行使。相當(dāng)說在立法實踐中被很多國家所采納。2.2我國刑法對防衛(wèi)限度的相關(guān)規(guī)定

我國刑法與大多數(shù)大陸法系國家的刑法相比，并沒有規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)只能在不得已的情勢下方可實施，即只有在不法行為在對國家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他權(quán)益造成的危險程度具有緊迫性的條件下方可實施防衛(wèi)。我國刑法對此問題的要求較低，條件并不如其他國家刑法規(guī)定的嚴(yán)格，體現(xiàn)了我國刑法以保護(hù)防衛(wèi)人的利益為中心，有利于打擊犯罪。但卻產(chǎn)生了在防衛(wèi)限度條件上的一個不可忽視的問題，即在某些不法侵害實施的過程中，不法侵害顯然已經(jīng)著手，已經(jīng)對客體構(gòu)成了侵害的緊迫性，但是其侵害的強度并沒有表現(xiàn)出來，特別在某些犯罪行為中既包括手段行為，也包括結(jié)果行為之時，不法行為人如果僅僅剛開始實施了手段行為，那么如何判斷侵害行為的強度，又如何根據(jù)侵害行為的強度選擇自己的防衛(wèi)行為呢？

根據(jù)我國刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。由此可見，我國刑法采取的是較為折衷的相當(dāng)說，著重強調(diào)了“未明顯超過必要限度”。而正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。鑒于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪具有嚴(yán)重的社會危害性以及對被害人潛在的嚴(yán)重危害后果，我國刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！边@條是對防衛(wèi)限度規(guī)定的一個例外，也體現(xiàn)了以保護(hù)防衛(wèi)人的利益為中心的宗旨。據(jù)此規(guī)定，對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危機人身安全的暴力犯罪實施正當(dāng)防衛(wèi)，不存在過當(dāng)?shù)那樾?。?dāng)然，這種防衛(wèi)權(quán)的行使，實際上仍是有嚴(yán)格的法律限制的。綜上所述，我國刑法在總體上是“相當(dāng)說”，而對于個別規(guī)定的犯罪在特別情況下是適用“必需說”的。2.3各學(xué)說的利弊 三種學(xué)說雖然都是在實踐的基礎(chǔ)上提出的，學(xué)說的選擇也是世界各國在結(jié)合自身各種因素的情況下作出的。但從整體上來說，相當(dāng)說更符合實際需要而被多數(shù)的國家所采納。2.3.1必需說 該學(xué)說認(rèn)為防衛(wèi)行為是否正當(dāng)，應(yīng)該以該行為是否有為是適當(dāng)?shù)模汲闪⒄?dāng)防衛(wèi)。必需說根植于對防衛(wèi)人的保護(hù)，對加害人的打擊的基礎(chǔ)上，有利于震撼犯罪，穩(wěn)定社會秩序。但同時，必需說顯然走向了一個重打擊，輕保護(hù)的極端，完全忽視不法行為人的利益，對防衛(wèi)手段不加任何限制，極有可能導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)的濫用，以至引起道德危險。這種不加限制的權(quán)利，利于支持和鼓勵公民同違法犯罪作斗爭的需要為原則，只要防衛(wèi)人認(rèn)為有此需要，無論其實施什么樣的防衛(wèi)行為，均可以認(rèn)也會增加一些借口防衛(wèi)而進(jìn)行的犯罪行為。

2.3.2基本相適應(yīng)說 此說主張防衛(wèi)行為與不法侵害行為應(yīng)當(dāng)在強度、手段上基本一致。此說對防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)加以制約，有利于防止權(quán)利的濫用，防止對加害人的利益保護(hù)和尊重。但此學(xué)說要求防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)與加害行為的手段、方式、強度高度一致，這樣反而不利于防衛(wèi)行為的正確實施。一方面，這種高度的一致很難把握，很可能出現(xiàn)各法院之間標(biāo)準(zhǔn)不一致，出現(xiàn)同罪不同罰的情況。另一方面，由于行為標(biāo)準(zhǔn)的模糊和受罰的可能性，會使受害人不愿實施防衛(wèi)行為，阻礙了防衛(wèi)立法的真正目的的實現(xiàn)。

2.3.3相當(dāng)說 相當(dāng)說既抓住了理解必要限度的本質(zhì)，關(guān)鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當(dāng)防衛(wèi)，又提出了對防衛(wèi)人的必要約束，有利于保障正當(dāng)防衛(wèi)的正確行使，因而相當(dāng)說是合理可行的。根據(jù)相當(dāng)說，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強度或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，而不能認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)。此說不僅與現(xiàn)行刑事立法相吻合，而且經(jīng)過司法實踐的長期檢驗也是完全正確的，該說對正當(dāng)防衛(wèi)限度條件進(jìn)行了充分的價值考量，權(quán)衡各方面利益，既有利于打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法利益的保護(hù)。所以，筆者認(rèn)為相當(dāng)說是一種可取的立法方法。筆者對如何把握足以制止不法侵害之必要有以下幾點看法：首先，要認(rèn)定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，當(dāng)然不可或缺地就要對不法侵害的強度進(jìn)行考量，因為二者是明顯相對應(yīng)。在某種程度上而言不法侵害的強度和防衛(wèi)的強度之間是一種決定與被決定的關(guān)系，盡管不會也不可能要求兩者在強度上完全相稱。在防衛(wèi)行為的強度等于或者是小于不法侵害的強度時，沒有考究是否超過必要限度之必要，當(dāng)然更要考究明顯超過必要限度的余地。當(dāng)防衛(wèi)強度超過不法侵害的強度時，一般認(rèn)為在當(dāng)時的情勢下，只要是為防衛(wèi)不法侵害所必需，就不能認(rèn)為是超過必要限度。

而在判斷何為“足以制止不法侵害所必需”時，是依據(jù)防衛(wèi)人當(dāng)時的主觀臆斷，亦或依據(jù)一般正常人在通常情況下可能作出的主觀認(rèn)知進(jìn)行判斷？筆者認(rèn)為應(yīng)將兩者結(jié)合起來，兼顧考慮。筆者認(rèn)為以單純的一個標(biāo)準(zhǔn)，即以防衛(wèi)人在當(dāng)時情況下的主觀臆斷雖然有一定的合理性，但同時也不可能排除道德危險，即防衛(wèi)人捏造當(dāng)時的主觀認(rèn)識，以達(dá)到不法目的。同時，完全依靠社會一般人的主觀認(rèn)識水平和一般環(huán)境情況，忽視防衛(wèi)人的特殊條件可水平來衡量行為的有效性也不足可取。筆者認(rèn)為，要兼顧兩個方面，從主觀和客觀兩方面出發(fā)，即考慮到防衛(wèi)人的主觀水平也應(yīng)考慮到社會的一般情況，這樣才有利于正確衡量行為的合法性。

3、結(jié)合我國司法實踐，提出自己觀點并就其合理性進(jìn)行論證

正當(dāng)防衛(wèi)的要件可以歸為以下幾點： 一是實施正當(dāng)防衛(wèi)時，不法行為必須具有侵害性；二是只能對正在進(jìn)行著的不法行為進(jìn)行防衛(wèi)，實施正當(dāng)防衛(wèi)具有很強的時間限制性；三是實施正當(dāng)防衛(wèi)時，不法侵害必須具有現(xiàn)實性，不能想當(dāng)然，不能假想防衛(wèi)；四是實施正當(dāng)防衛(wèi)時，公民必須具有防衛(wèi)意識。

我們可以從下面一個案例來談?wù)勎覈恼?dāng)防衛(wèi)的必要限度問題 案例：

2007年某月，甲于深夜?jié)撊胍艺艡C盜竊，乙聽的動靜后起床并將甲堵在屋內(nèi)，甲為逃離遂與乙發(fā)生打斗，其間，與乙一起居住的乙父丙亦驚醒起床，前來幫助乙擒甲，見乙不敵甲，于是丙就操起身邊的菜刀對準(zhǔn)甲就是一刀。但甲受傷后仍舊逃脫，后因為傷勢嚴(yán)重死亡。[爭議]對于丙的行為如何認(rèn)定，存在以下三種不同意見：第一種意見認(rèn)為，丙的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。因為丙針對甲盜竊行為的不法侵害，為維護(hù)自己的財產(chǎn)權(quán)益以及其子的人身安全不受到侵犯而將甲刺傷，符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，應(yīng)該認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。第二種意見認(rèn)為，丙的行為構(gòu)成特殊正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。因為甲合我國《刑法》關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定，而對此法律規(guī)定是構(gòu)成特殊正當(dāng)防衛(wèi)，是不需要承擔(dān)刑事責(zé)任的。入室盜竊在先，且被乙發(fā)現(xiàn)后準(zhǔn)備逃逸，并與乙扭打在一起，其不法侵害行為符

第三種意見認(rèn)為，丙的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)為過失致人死亡。因為丙針對甲的不法侵害實施正當(dāng)防衛(wèi)超過了明顯的必要程度，但其主觀上不具有傷害致甲死亡的故意，其只要對其防衛(wèi)過當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。我過《刑法》關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。[評析] 此案中，筆者贊成第二種意見，理由有三：

首先，我國《刑法》第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。本案中，甲的盜竊行為侵害了乙丙的財產(chǎn)權(quán)，其不法行為明顯具有社會危害性。乙丙兩人作為合法權(quán)益人出于維護(hù)自己的財產(chǎn)權(quán)和乙的人身權(quán)對甲進(jìn)行防衛(wèi)，符合正當(dāng)防衛(wèi)的要求。其次，本案中，丙在看到乙無力一人獨自攔截下甲的情況下，而采取以刀刺傷甲的防衛(wèi)行為，其主觀上不具有傷害甲的故意，目的是為了防止甲傷害到其子，符合正當(dāng)防衛(wèi)時間性和現(xiàn)實性的要件要求。第三，《刑法》第269條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定（即按搶劫罪）定罪處罰，這是我國《刑法》關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定。本案中，甲入室盜竊且使用暴力抗拒抓捕，符合轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定。

而《刑法》第20條第3款規(guī)定：對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。本案甲的行為屬于轉(zhuǎn)化型搶劫罪，應(yīng)適用特殊正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。前文分析了我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的理論采用的是相當(dāng)說，特別情況下適用必需說。筆者認(rèn)為這是符合我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨和司法實踐的。我國刑法鼓勵公民實行正當(dāng)防衛(wèi)，保障公民合理行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。如果一味的強調(diào)相當(dāng)說，要求必要限度原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等不存在過于懸殊的差異，那么則不利于對一些犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。所以個案在特殊情況下適用我國《刑法》第20條第3款的規(guī)定，即必需說的理論。這既有利于打擊犯罪維護(hù)公民的合法權(quán)益，又有利于提高公民的法律意識。

結(jié)束語：綜上所述，本人簡單地對防衛(wèi)限度問題進(jìn)行了闡述，由于知識有限，且許多方面有不足之處，請何老師給予指導(dǎo)和糾正。參考文獻(xiàn)

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第二篇：正當(dāng)防衛(wèi)畢業(yè)論文[定稿]

淺析正當(dāng)防衛(wèi)

【摘要】正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利受到不法侵害時可采取的正當(dāng)行為，其目的是鼓勵公民與正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權(quán)利和手段也必須正確行使，才能達(dá)到正當(dāng)防衛(wèi)的目的，如行使不當(dāng)，反而會危害社會，轉(zhuǎn)化成犯罪。因此，必須對正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害作出嚴(yán)格界定，同時，為避免其濫用，對其適用規(guī)定了嚴(yán)格的條件，為保護(hù)公民人身安全，對暴力犯罪規(guī)定了特殊防衛(wèi)的內(nèi)容。

【關(guān)鍵詞】 正當(dāng)防衛(wèi)

必要限度

防衛(wèi)過當(dāng)

特殊防衛(wèi)

不法侵害 1

目 錄

前 言............................................一．正當(dāng)防衛(wèi).......................................（一）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件........................（二）正當(dāng)防衛(wèi)成立的時間條件....................（三）正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件....................（四）正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件....................（五）正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件....................二、防衛(wèi)過當(dāng).......................................三、特殊防衛(wèi)......................................四、結(jié)論..........................................參考文獻(xiàn)..........................................2

前

言

我國《刑法》第二十條規(guī)定:“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害造成損害的屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要的限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免 除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當(dāng)防衛(wèi)造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權(quán)利，是鼓勵和保障公民同法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益。威懾犯罪分子、制止和預(yù)防犯罪，具有積極的意義和作用。

刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，具有非常重要的意義。正當(dāng)防衛(wèi)制度不僅體現(xiàn)了專門機關(guān)與人民群眾相結(jié)合的司法路線，而且體現(xiàn)了對合法權(quán)益的保護(hù)精神；不僅有利于制止不法侵害，而且有利于預(yù)防不法侵害；不僅有利于鼓勵和保護(hù)公民與不法侵害斗爭的積極性與自覺性，而且有利于樹立和培養(yǎng)社會主義道德情操。

法學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)制度的研究也從沒間斷，正當(dāng)防衛(wèi)制度也不斷得到完善和發(fā)展，并為更多的人們所了解，在社會生活中起到了其應(yīng)有的作用，本文就正當(dāng)防衛(wèi)的若干方面談?wù)勛约旱囊恍┐譁\看法。的狀態(tài)，并達(dá)到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不上進(jìn)行防衛(wèi)的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關(guān)條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內(nèi)在的特定含義，可以看出這一含義并不只限觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應(yīng)當(dāng)包括犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為，即不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。此種對不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行為都具有社會危害性，因而，無論是違法行為還是犯罪行為，都會損害法律所保護(hù)的社會關(guān)系和社會秩序，應(yīng)加以制止以保護(hù)合法權(quán)益。第二，違法行為和犯罪行為通常情況下較易區(qū)分，但在緊急情況下，卻不好區(qū)分。如果只允許對犯罪行為實施正當(dāng)防衛(wèi)，無疑會束縛公民的手腳，放縱一般違法行為對合法權(quán)益的侵犯，不利于切實發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)在保護(hù)合法利益方面的應(yīng)有的作用。第三，違法行為和犯罪行為之間并無不可逾越的鴻溝，違法行為在量的積累方面達(dá)到一定的程度，就會發(fā)生質(zhì)的變化，成為犯罪行為。所以在不法侵害進(jìn)行的緊迫過程中，違法和犯罪都應(yīng)允許對其實施正當(dāng)防衛(wèi)。

根據(jù)此觀點，我認(rèn)為在分析無刑事責(zé)任能力的人侵害行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害，要具體情況具體分析。無刑事責(zé)任能力人的侵害行為如果對國家、公共利益或或者公民個人合法權(quán)益具有侵害的緊迫性且可以用防衛(wèi)手段避免或者減輕結(jié)果，則可以對之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，反之則不能。

3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性就是致

應(yīng)以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨，最有利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的。

2、不法侵害尚未結(jié)束是指不法侵害行為或其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，防衛(wèi)人可以用防衛(wèi)手段予以制止或排除。①不法侵害尚未結(jié)束，應(yīng)在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進(jìn)行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，例如搶劫罪犯已打昏物主搶得某種財務(wù)，但他尚未離開現(xiàn)場。上述兩種情況下，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為均可有效地制止不法侵害行為，或排除不法侵害行為所導(dǎo)致的危險狀態(tài)。但是有些情況下，雖不法侵害所導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但正當(dāng)防衛(wèi)行為并不能將其排除，則應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。例如縱火犯向目標(biāo)縱火后逃跑，已經(jīng)造成了可能失去財務(wù)的危險狀態(tài)，就無法通過殺死或傷害縱火犯的防衛(wèi)手段來排除，對之采取正當(dāng)防衛(wèi)也就失去了適時性。正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續(xù)進(jìn)行，也可以是不法侵害已經(jīng)既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結(jié)束后進(jìn)行的防衛(wèi)行為則是不適時的。

（三）正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件

對象條件為只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人。如果對第三者實施應(yīng)試不同情況處理。如果故意對第三者進(jìn)防衛(wèi)，應(yīng)作為故意犯罪處理。如果誤認(rèn)為第三者為不法侵害者 ① 高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》第三版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版。

而進(jìn)行所謂防衛(wèi)的，則作為假想防衛(wèi)處理。②

（四）正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件

主觀條件為必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害才能施以正當(dāng)防衛(wèi)，即防衛(wèi)意圖的正當(dāng)性。

所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)③。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意志。防衛(wèi)意識是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的。防衛(wèi)意圖作為正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成的主觀條件，是對正當(dāng)防衛(wèi)的成立具有十分重要的意義，從形式上看似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于主管上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)，主要有以下三種情況。④

1、偶然防衛(wèi)

偶然防衛(wèi)是指行為人出于一定的犯罪故意實施行為，但該行為在客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形。例如甲在槍殺乙時，恰好丙出于殺害甲的意圖向甲開槍將其殺死，從而在客觀上使乙免遭甲的殺害。在這種偶然防衛(wèi)的情況下，丙的行為客觀上具有防衛(wèi)效果，但由于主觀上不存在防衛(wèi)意圖，因而不得認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

② 張明楷編：《刑法學(xué)》第二版，法律出版社2003年版，第265頁。③ 陳興良編：《正當(dāng)防衛(wèi)論》第二版，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第42頁。

④ 陳興良、張明楷等撰：《刑法學(xué)》，國政法大學(xué)出版社2004年版，第53頁。

2、防衛(wèi)挑撥

防衛(wèi)挑撥是故意挑逗、引誘對方進(jìn)行不法侵害而借機對對方進(jìn)行加害的行為。在防衛(wèi)挑撥中,存在著一定的不法侵害,挑撥人也實行了所謂的正當(dāng)防衛(wèi),形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件。正是這種客觀表現(xiàn)上的相似性,造成了正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)意圖和防衛(wèi)挑撥傷害對方的犯罪意圖認(rèn)定上的困難。解決這一問題,關(guān)鍵是在查明客觀的預(yù)謀和挑逗、引誘行為有無的同時,更要注意查明行為目的這一主觀內(nèi)容。防衛(wèi)挑撥不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi),是因為挑撥人故意誘發(fā)不法侵害而借機加害于對方,主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛(wèi)意圖。通常預(yù)謀作為防衛(wèi)挑撥案件的情節(jié),是因為預(yù)謀的內(nèi)容反映了這種傷害對方的犯罪意圖,誘發(fā)不法侵害便是這種犯罪意圖的體現(xiàn)。

3、相互斗毆

所謂相互斗毆,是指參與者在其主觀上都在不法侵害故意的支配下,客觀上也實施了連續(xù)的互相侵害的行為。一般認(rèn)為,相互斗毆不存在正當(dāng)防衛(wèi)問題,因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛(wèi)意圖。如果互相斗毆的一方停止斗毆或推出斗毆現(xiàn)場，而另一方仍然繼續(xù)加害對方，則繼續(xù)加害的一方的行為構(gòu)成正在進(jìn)行的不法侵害。如果形成防衛(wèi)緊迫性，那么，停止斗毆的一方就可以對其實施正當(dāng)防衛(wèi)。另外，如果雙方先是進(jìn)行輕微的斗毆，后來一方突然加重侵害強度，嚴(yán)重危害另一方的人身安全，在這樣的情況下，另一方也可以對不法侵害人實行正當(dāng)防衛(wèi)。⑤

（五）正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件

⑤ 陳興良編：《正當(dāng)防衛(wèi)論》第二版，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第54頁。

生命權(quán)比性權(quán)利要重要的多，但是，按照刑法的規(guī)定，這一行為并未超過正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。③不法侵害行為可能造成的危害范圍。不法侵害行為的危害后果和正當(dāng)防衛(wèi)的損害之間，也存在一種對應(yīng)關(guān)系，不法侵害人所受到的正當(dāng)防衛(wèi)行為的損害，實際上是其不法侵害行為的應(yīng)有之果。這種對應(yīng)關(guān)系是確定防衛(wèi)是否超過限度的重要依據(jù)。如果防衛(wèi)行為對不法侵害人所造成的損害，是在不法侵害行為可能造成被害人的危害的范圍之內(nèi)，防衛(wèi)行為當(dāng)然不超過限度。例如，一個不法侵害行為可能造成的后果是傷害時，防衛(wèi)行為對不怯侵害人造成輕傷或重傷都不應(yīng)視為超出限度。④正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件是一個區(qū)間，而不是一個點。正如不法侵害行為給被害人造成的危險后果可能是多種多樣的一樣，正當(dāng)防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的損害結(jié)果也可能是多種多樣的，一個防衛(wèi)行為造成的某種損害屬于限度區(qū)間范圍的情況，該行為就屬于正當(dāng)防衛(wèi)，否則就是防衛(wèi)過當(dāng)。

二、防衛(wèi)過當(dāng)

所謂防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為⑥。其基本特征是：首先，在客觀上具有防衛(wèi)過當(dāng)行為，并對不法侵害人造成重大的損害。其次，在主觀上當(dāng)事人對其過當(dāng)結(jié)果有罪過?？杀憩F(xiàn)為故意，也可表現(xiàn)為過失。應(yīng)當(dāng)指出的是，防衛(wèi)過當(dāng)是指正當(dāng)防衛(wèi)的過當(dāng)，它首先必需以行為人實際正當(dāng)防衛(wèi)為前提，也就是說它必須同時符合正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件、時間條件、對象條件和主觀條件，否則不能成立防衛(wèi)過當(dāng)。

根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損 ⑥ 高銘暄:《刑法專論》,北京:高等教育出版社,2002年版第446頁。

害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此我們應(yīng)正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進(jìn)行考察：

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當(dāng)然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急對于認(rèn)定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。

3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護(hù)重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認(rèn)為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。而為了保護(hù)輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護(hù)，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認(rèn)為是超過了必要限度。

此外應(yīng)注意：防衛(wèi)過當(dāng)不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛(wèi)行為的性質(zhì)，對構(gòu)成何罪沒有決定性的影響，刑法也沒有專門條款規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖锩途唧w適用的法定刑，因而不能定所謂的“防衛(wèi)過當(dāng)

011的目的是為了排除和制止不法侵害，保護(hù)公共財產(chǎn)和公民的人身、財產(chǎn)安全，為保護(hù)人民，打擊犯罪起著功不可沒的作用。正當(dāng)防衛(wèi)的起因決定了防衛(wèi)行為應(yīng)有的限度和是否可以實施無限防衛(wèi)權(quán)。我們應(yīng)準(zhǔn)確恰當(dāng)?shù)陌盐照?dāng)防衛(wèi)的成立條件，正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的限定等，從而保護(hù)自己的合法權(quán)益，也對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。

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第三篇：陜西電大畢業(yè)論文：論正當(dāng)防衛(wèi)的法律問題

延安大學(xué)?？飘厴I(yè)論文

論正當(dāng)防衛(wèi)的法律問題

姓 名： 劉胡云 學(xué) 號： ***29 分 校：

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目 錄

緒論-----------3

一、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件和應(yīng)注意的問題----------4

二、防衛(wèi)過當(dāng)--11

三、無限防衛(wèi)權(quán)的利與弊-----------------------13

四、正當(dāng)防衛(wèi)的主觀方面-----------------------13 參考文獻(xiàn)------17

論正當(dāng)防衛(wèi)的法律問題

緒 論

當(dāng)我們在受到不法侵害的時候，我們的第一反應(yīng)則是盡最大化保護(hù)自己的生命財產(chǎn)與合法權(quán)益，這其中，少不了在條件允許的情況下進(jìn)行反抗。在這過程中，難免引發(fā)一些法律問題。本文則向大家介紹一下正當(dāng)防衛(wèi)的法律內(nèi)容以及如何合理運用正當(dāng)防衛(wèi)來保護(hù)自己。

正當(dāng)防衛(wèi)是我國法律中重要的一項法律制度，當(dāng)公民收到不法侵害時，為了保護(hù)自己，鼓勵公民同不法分子作斗爭，從而保障了公民免于受到正在進(jìn)行時的不法侵害，但正當(dāng)防衛(wèi)并不是無限制的，也有個“度”。一旦把握不好，防衛(wèi)過當(dāng)，受害人則很有可能變成犯罪人。如何來界定什么是正當(dāng)防衛(wèi)呢？為了使大家更能合理的使用法律武器保護(hù)自己的生命健康與合法財產(chǎn)，本文將會對正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行詳細(xì)介紹。

正當(dāng)防衛(wèi)的法律定義

我國《刑法》第二十條規(guī)定；“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害造成損害的屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

首先，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要的限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當(dāng)防衛(wèi)造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權(quán)利，是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益。威懾犯罪分子、制止和預(yù)防犯罪，具有積極的意義和作用。但權(quán)利的行使必須符合——定的條刊：，否則就會造成新的不法侵害。下面就對正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成和注意問題及正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)，并就我國立法中的正當(dāng)防衛(wèi)有關(guān)問題做出闡述和分析。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件和應(yīng)注意的問題

在我國刑法理論界，對正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件具有不同的觀點。但概括起來主要是以下三種觀點：，“五要件說”、“四要件說”、“二要件說”?！拔逡f”即認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)必須符合五個條件、即（1）必須有不法侵害行為的發(fā)生；(2)不法侵害行為必須正在進(jìn)行：(3)防衛(wèi)行為必須對不法侵害者本人實施：(4).必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身 和其他利益免受正在進(jìn)行的不法侵害；(5).防衛(wèi)不能明顯超過必要的限度造成重大的損害?！八囊f”即認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)該具備四個條件：即（1）必須是不法侵害行為，才能實施正當(dāng)防衛(wèi)；(2)必須是對正在進(jìn)行的非法侵害行為，才能實施正當(dāng)防衛(wèi)；(3)必須是針對實 施不法侵害行為人的防衛(wèi)：（4）.防衛(wèi)行為不能超過必要的限度?！八囊f”和“五要件說” 的唯一區(qū)別在于“五要件說”將防衛(wèi)的目的作為正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件之一，另外的四個條件 與“四要件說”并不本質(zhì)性的差別。“二要件說”即首先將正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成分為兩個條件； 先決要件和合法性要件，然后在各個要件下分析出幾個要素。正當(dāng)防衛(wèi)的先決要件，是決定 正當(dāng)防衛(wèi)能否發(fā)生而成立的要件，包括兩個方面的內(nèi)容：第一，實行正當(dāng)防衛(wèi)行為，必須有 來自對方不法侵害行為的發(fā)生；第二，實行正當(dāng)防衛(wèi)，必須是不法侵害行為已經(jīng)著手實行或 者已經(jīng)明顯地威脅著受法律保護(hù)的某種權(quán)益的時候。合法性要件包括：第一，正當(dāng)防衛(wèi)是為 了制止違法或者犯罪的侵害行為，只能對不法侵害者本人的利益造成某種損害的方法來實 施，而不能針對第三者實行：第二.正當(dāng)防衛(wèi)是為了保護(hù)公共利益、公民的人身和其他權(quán)利； 第三，實施正當(dāng)防衛(wèi)不能超過必要的范圍。這種分類的實質(zhì)要么與“四要件說”—致，要么 與“五要件說”一致，只是形式不同而己。筆者同意“五要件說”，認(rèn)為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，必須符合下列要件

1、防衛(wèi)目的的正義性

正當(dāng)防衛(wèi)的正義性是指為了國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而實行的，它是成立正當(dāng)防衛(wèi)合法性的首要條件，也是刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的重要依據(jù)。所謂公共利益，是指國家、集體利益，也就是社會的公共利益所 謂本人或者他人的合法權(quán)益，是指受法律保護(hù)的本人或者他人的人身安全、財產(chǎn)權(quán)益以及其 他民主權(quán)利。這也就表明，如果上述權(quán)益遭受不法侵害，任何公民都可以挺身而出，實行 正當(dāng)防衛(wèi)，使合法權(quán)益免遭不法侵害。相反，如果不是合法權(quán)益受到侵害，則不存在實施正 當(dāng)防衛(wèi)的條件。如相互斗毆。即指參與者在其主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續(xù)的互相侵害的行為。雙方的目的都是為了侵害對方，而不是為了保護(hù)國家、公共利益和公民個人的合法權(quán)益，因而不管任何一方先動手傷害對方，都有侵害對方的故意，如果構(gòu)成犯罪，都應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。但是，互相斗毆的一方主動退卻不愿再斗毆，即停止了其侵害行為，而另一方仍緊迫不停，繼續(xù)行兇，這時，退卻的一方可進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。另外一種情況是在斗毆過程中，—方行為的性質(zhì)發(fā)生急劇變化，另一方存在正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，如開始是動手動腳，另一方突然掏出槍來。同樣，為了保護(hù)非法利益而實施的防衛(wèi)，不屬正當(dāng)防衛(wèi)。利益是非法所得，這樣的防衛(wèi)自然就不是正當(dāng)防衛(wèi)了。如搶劫犯為了保護(hù)所竊的財物而把搶劫其贓物的罪犯打傷或打死；走私犯為了保護(hù)走私的贓物而將小偷打傷或打死等。這些行為非但不是正當(dāng)防衛(wèi)，而且這些行為所造成的后果，均應(yīng)按照有關(guān)法律的規(guī)定予以懲處。利用防衛(wèi)挑撥尋釁等不正當(dāng)手段，故意激怒對方，引起別人向白己襲擊，爾后借口“防衛(wèi)”，把別人打傷或打死的行為，防衛(wèi)挑撥是利用正當(dāng)防衛(wèi)的合法形式來實施危害他人利益的犯罪行為，其目的與正當(dāng)防衛(wèi)的目的相違背，實質(zhì)是有預(yù)謀的故意犯罪。

2、有實際的不法侵害存在

這是正當(dāng)防衛(wèi)的起因和前提條似；，也是正當(dāng)防衛(wèi)得以成立的客觀基礎(chǔ)和根據(jù)。所謂不法侵害是指違反法律并具有社會危害性的行為，既包括構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重不法行為，也包括尚未構(gòu)成犯罪的違反治安管理處罰法的不法行為。所謂實際存在不法侵害，是指不法侵害是客觀的、現(xiàn)實的，如果實際上不存在不法侵害，但行為人自以為存在不法侵害而實施行為的，屬假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)侵犯他人利益的，一般應(yīng)負(fù)法律責(zé)任，行為人主觀上沒有過錯的，按意外事件處理。對實施假想防衛(wèi)的行為人，被侵害人有權(quán)實行正當(dāng)防。

對于不具有責(zé)任能力的人，例如精神病人和不滿14周歲的無刑事責(zé)任能力的人的侵害行為，應(yīng)根據(jù)不同情況，區(qū)別對待。如果防衛(wèi)人確實不知道侵害是無責(zé)任能力或不負(fù)刑事責(zé)任的人，因而實行防衛(wèi)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。如果明知道進(jìn)行侵害人是無行為能力或不負(fù)刑事責(zé)任的入，一般不能實行正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)盡量采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情況下才允許實行正當(dāng)防衛(wèi)。

不法侵害是對人的行為而言的，畜生的自然襲擊談不上違法，實行不實行正當(dāng)防衛(wèi)，要根據(jù)不同情況而定。如果利用動物傷害他人，那么這時的動物己成為進(jìn)行不法行為侵害的工具，受侵害者就可以實行正當(dāng)防衛(wèi)，對動物的傷害不負(fù)故意毀壞他人財務(wù)的責(zé)任。

3、不法侵害必須正在進(jìn)行

這是正當(dāng)防衛(wèi)的時機條件。所謂不法侵害正在進(jìn)行，一般是指不法侵害人已經(jīng)著手實施侵害行為且侵害行為尚未結(jié)束。不法行為開始和存續(xù)的時間，就是行為人實施正當(dāng)防衛(wèi)的時間。當(dāng)不法侵害人正在預(yù)備實施侵害行為或者已經(jīng)實行完畢侵害行為，行為人對不法侵害人實施防衛(wèi)行為的，屬于防衛(wèi)不適時不成立正當(dāng)防衛(wèi)但是，當(dāng)不法侵害人利用物理、化學(xué)等自然力量實施侵害行為，一旦著手(如引爆炸藥)將造成不可避免之嚴(yán)重后果時，為有效保護(hù)公私合法權(quán)益，也可以先發(fā)制人，實施正當(dāng)防衛(wèi)。

不適時的正當(dāng)防衛(wèi)，包括事先防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。在實踐中，是否屬于適時防衛(wèi)，關(guān)鍵是不法侵害行為的開始利結(jié)束時間。而開始的時間，一般是以著手實行刑法分則條文規(guī)定的某種客觀要件的行為為標(biāo)志，即合法權(quán)益已面臨直接侵害的危險。如搶劫犯以暴力脅迫被害人交出財物時，為搶劫行為的開始時間，結(jié)束時間，是指不法侵害術(shù)進(jìn)行到底終止或危害結(jié)果發(fā)生的時間。由于事實情況很復(fù)雜，如何認(rèn)定是否事實要從實際出發(fā)，具體案件具體分析。在某些情況下，犯罪行為雖然處在預(yù)備階段，但離著手實行很逼近，若再等待其著手實施，其不法侵害將無法制止，這時也允許實行正當(dāng)防衛(wèi)。如防衛(wèi)人員發(fā)現(xiàn)犯罪分子身藏槍支，在他剛要從身上掏槍的時候，或罪犯雖然離開了現(xiàn)場，不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，而存在有未挽回?fù)p失的可能時，也應(yīng)允許實行正當(dāng)防衛(wèi)。此外，有的不法侵害剛剛結(jié)束，或者由于防衛(wèi)人過于激憤、恐懼等心理的作用，對于不法侵害剛剛停止的事實一時難以分辨，而繼續(xù)實行防衛(wèi)的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。

4、正當(dāng)防衛(wèi)必須針對不法侵害者進(jìn)行

這是正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件。正當(dāng)防衛(wèi)必須對準(zhǔn)目標(biāo)，針對不法侵害者本人，不得針對第三者。在共同犯罪中，所有共犯都是“不法侵害者”，都可以作為反擊對象。不法侵害人為多人時，可以針對其中的一人進(jìn)行，也可以針對多人進(jìn)行，可以針對實施了最嚴(yán)重的侵害行為人進(jìn)行，也可以針對未實施嚴(yán)重侵害人本人進(jìn)行，但是物不能作為反擊對象。要制止不法侵害，只能對不法侵害者本人造成傷害，不能侵害無關(guān)的第三者，包括侵害者的家屬。如果在迫不得已的情況下?lián)p害了第三者的合法權(quán)益，則應(yīng)以緊急避險來處理。假如對第三者造成傷害，不符合緊急避險的條件的，則應(yīng)根據(jù)其有無故意或者過失來確定是否承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然，侵害第三者，必須以明知為條例：，即明知是第三者而加以侵害，構(gòu)成故意犯罪。如果在防衛(wèi)過程中，由于防衛(wèi)人員精神過度緊張，誤將第三者當(dāng)作不法侵害者，而對其實行了所謂的正當(dāng)防衛(wèi)，則屬假象防衛(wèi)。

5、防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，造成重大損害

這是正當(dāng)防衛(wèi)的行為和結(jié)果限度要件。刑法第20條第3款規(guī)定，當(dāng)不注侵害人正在實 施行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力時，實施防衛(wèi)制止不法侵害，致使不法侵害人傷亡的，也屬正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。這種規(guī)定，實質(zhì)是一種無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，這種規(guī)定的利與弊，本文將在下面予以論述。此處暫論述其作為正當(dāng)防衛(wèi)的一個要件來闡述。公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)與其他權(quán)利一樣，都是有限的，任何無限制的權(quán)利將成為一種特權(quán)。

正當(dāng)防衛(wèi)，是以制止和保護(hù)兩方面來顯示的，首先是保護(hù)合法權(quán)益，使其免受侵害，這就產(chǎn)生了對不法侵害進(jìn)行制止的問題。如何制止?制止到何種限度?這是需要明確的，本人認(rèn)為，對不法侵害的制止，以達(dá)到保護(hù)合法權(quán)益的安全為限度。如，不法侵害人徒手對甲行兇，從雙方勢力對比和不法侵害的結(jié)果看，充其量不過造成甲皮肉之苦或身體傷害，此時甲不顧一切掏出刀將不法侵害人捅死，這就明顯超出了限度。如何把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，這是—個很復(fù)雜的問題，要正確判斷一個防衛(wèi)行為對不法侵害人造成的損害是否超過法律容許的限度，屬于非正當(dāng)損害，應(yīng)當(dāng)綜合考慮下面幾個因素：①不法侵害行為的性質(zhì)利強度。正當(dāng)防衛(wèi)行為的限度與不法侵害行為的性質(zhì)和強度具有直接的作用和反作用關(guān)系，不法侵害行為的性質(zhì)越嚴(yán)重、力度越大、手段和工具越危險，就越允許防衛(wèi)人實施相應(yīng)力度和強度的正當(dāng)防衛(wèi)行為。反之亦然。②不法侵害行為所侵害的合法利益的重要程度，正當(dāng)防衛(wèi)損害的不法侵害人的權(quán)益價值，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于不法侵害行為的合法權(quán)益的價值，如都有生命權(quán)。另外，根據(jù)刑法鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)的立法精神，正當(dāng)防衛(wèi)損害的權(quán)益的價值，甚至可以高于不法侵害行為所侵害的合法權(quán)益的價值。如被害入殺死強奸犯的行為，犯罪分子侵害的只是被害人的性權(quán)利，而被害人損害的是犯罪分子的生命權(quán)，顯然，生命權(quán)比性權(quán)利要重要的多，但是，按照刑法的規(guī)定，這一行為并未超過正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。③不法侵害行為可能造成的危害范圍。不法侵害行為的危害后果和正當(dāng)防衛(wèi)的損害之間，也存在一種對應(yīng)關(guān)系，不法侵害人所受到的正當(dāng)防衛(wèi)行為的損害，實際上是其不法侵害行為的應(yīng)有之果。這種對應(yīng)關(guān)系是確定防衛(wèi)是否超過限度的重要依據(jù)。如果防衛(wèi)行為對不法侵害人所造成的損害，是在不法侵害行為可能造成被害人的危害的范圍之內(nèi)，防衛(wèi)行為當(dāng)然不超過限度。例如，一個不法侵害行為可能造成的后果是傷害時，防衛(wèi)行為對不怯侵害人造成輕傷或重傷都不應(yīng)視為超出限度。④正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件是一個區(qū)間，而不是一個點。正如不法侵害行為給被害人造成的危險后果可能是多種多樣的一樣，正當(dāng)防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的損害結(jié)果也可能是多種多樣的，一個防衛(wèi)行為造成的某種損害屬于限度區(qū)間范圍的情況，該行為就屬于正當(dāng)防衛(wèi)，否則就是防衛(wèi)過當(dāng)。

二、防衛(wèi)過當(dāng)

1、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍詈吞攸c

防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)是密切相連的，沒有正當(dāng)防衛(wèi)的前提就沒有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)拇嬖凇７佬l(wèi)過當(dāng)是防衛(wèi)行為的正當(dāng)性和損害結(jié)果的非正當(dāng)性的統(tǒng)一。防衛(wèi)行為的正當(dāng)性是指，實施防衛(wèi)過當(dāng)時有明確的不法侵害存在；不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)的目的是為了保護(hù)合法權(quán)益不受非法侵害：防衛(wèi)行為是針對不法侵害者本人實施。損害結(jié)果的非正當(dāng)是防衛(wèi)行為的強度和力度明顯超過了不法侵害的強度和力度，對不法侵害人造成了重大損害，從而使合法的防衛(wèi)行為變成了不法的侵害行為，也是上當(dāng)性的轉(zhuǎn)化成非正當(dāng)性的行為。

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤崾沁M(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但又不同于正當(dāng)防衛(wèi)，它有自身兩個鮮明的特點：一是防衛(wèi)明顯超過了必要的限度；二是造成了重大損害。如果確定正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度而造成更大損害為標(biāo)準(zhǔn)。什么是“必要限度”?法律沒有指定具體標(biāo)準(zhǔn)。但是在考慮防衛(wèi)行為是正當(dāng)還是過當(dāng)，是否必要的時候，必須適當(dāng)考慮防衛(wèi)的手段、強度損害后果等因素同不法侵害的手段、強度、可能造成的危害結(jié)果等因素是否基本相適應(yīng)。因為完全脫離具體的手段、強度、后果而獨立存在的不法侵害和防衛(wèi)需要是沒有的。只有聯(lián)系具體的手段、強度、后果，做深入考察分析，才能準(zhǔn)確判斷防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必要。只強調(diào)一面而忽視另一面，都是不妥的。

對于正當(dāng)防衛(wèi)是必要的正當(dāng)，還是不必要的過失，不能以防衛(wèi)的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，只能從客觀的實際情況為標(biāo)準(zhǔn)，要把不法侵害與防衛(wèi)雙方置于當(dāng)時特定的環(huán)境中進(jìn)行考察。因此，要查明根據(jù)當(dāng)時的具體情況，如案發(fā)的時間、地點、環(huán)境和雙方的體力和智力情況，以及不法侵害和防衛(wèi)加害的手段、限度、后果等因素，進(jìn)行全面的、實事求是地分析判斷。由于不法侵害往往是突然襲擊，防衛(wèi)人員沒有防備，精神極度緊張，情況十分緊急，必須立即做出反應(yīng)，在這種刻不容緩的一瞬間，一般很難立即判明不法侵害的確定意圖利危險程度，往往沒有條件選擇一種恰當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)方式、工具和強度來進(jìn)行防衛(wèi)，甚至難以預(yù)料防衛(wèi)所造成的結(jié)果，因此，對正當(dāng)防衛(wèi)不宜提出過于茍刻的要求。正當(dāng)防衛(wèi)是公民的一項正當(dāng)權(quán)利，同時它又是每個公民應(yīng)盡的社會義務(wù)、道德義務(wù)。對于一切正當(dāng)防衛(wèi)的行為，必須從法律上予以有力的支持，但是公民在行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利時，必須符合法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)注意劃清正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)界限。

2、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任

對于防衛(wèi)過當(dāng)沒有獨立的罪狀，也沒有獨立的法定刑，法律規(guī)定按照行為觸犯的有關(guān)條文和罪名酌情減輕或者免除處罰，所以，防衛(wèi)過當(dāng)不是一個獨立的罪名。在刑法二十條第二款做出了正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重?fù)p害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)該減輕或免除處罰。確定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任，首先需要確定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式。本人認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槿藳]有非法侵害的直接故意，但對其行為明顯超過必要限度及其造成的重大危害，還是有可能明確認(rèn)識的，所以，在一定的情況下防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式有可能是間接故意。此外，過失當(dāng)然可以成為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式。

在實踐中，對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P，主要是考慮重大損害的性質(zhì)和程度，同時考慮防衛(wèi)過當(dāng)?shù)脑蚝蜅l件。防衛(wèi)過當(dāng)所保護(hù)的利益和其侵害的權(quán)益，行為人對重大損害的罪過形式，以及社會輿論等。

三、無限防衛(wèi)權(quán)的利與弊

我國刑法第20條第三款規(guī)定，對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán) 重危害人身安全的暴力犯罪，采取正當(dāng)防衛(wèi)造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)不當(dāng)，不負(fù)刑 事責(zé)任。對此規(guī)定，就是本文所述的無限防衛(wèi)權(quán)，有的學(xué)者也稱為“特殊防衛(wèi)權(quán)”或“無過 當(dāng)防衛(wèi)權(quán)”。

立法者意在通過放寬防衛(wèi)必要限度和確立無限防衛(wèi)原則，鼓勵公民敢于同犯罪行為做斗爭，對那些敢于以身試法者，起到很好的威懾作用。防衛(wèi)必要限度，即制止不法侵害所必要的打擊強度，能用較小的強度制止較大的打擊強度，如用較大的強度就是過當(dāng)。反之，用大于、強于打擊強度方可制止住不法侵害時，這個防衛(wèi)強度也應(yīng)屬必要的。無限防衛(wèi)權(quán)的設(shè)立，從一定程度鼓勵了公民對暴力犯罪做斗爭的積極作用，但我國刑法將其作以專門的規(guī)定，無論從立法價值和司法實踐中均有一定的弊端。

四、正當(dāng)防衛(wèi)的主觀方面

刑法第二十條規(guī)定的：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)利其他權(quán)利 免受正在進(jìn)行不法侵害??”。使正當(dāng)防衛(wèi)主觀方面的法定內(nèi)容，即通說所認(rèn)為的“這是防衛(wèi)者在主觀上有明顯的防衛(wèi)意識和防衛(wèi)目的”，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件，正當(dāng)防衛(wèi)的故意，表現(xiàn)為制止不法侵害，制止不法侵害的目的是為了保護(hù)公私合法權(quán)益等?！币虼?，大多數(shù)觀點根據(jù)立法規(guī)定認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)必須具有所謂的“防衛(wèi)意識和防衛(wèi)目的”，否則，任何制止不法侵害的行為都不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。那么，根據(jù)通說，我們可以分析一下下面的案例： 例如，眾所不知，甲與乙平日有仇，甲極想將乙殺死，但又怕繩之以法，所以遲遲未下手。有一日，甲恰逢看到乙要殺丙，于是認(rèn)為時機己到，便將乙先殺死。在此案中，對甲的行為如何認(rèn)定呢?根據(jù)大多數(shù)主流觀點，不能認(rèn)定甲的行為是正當(dāng)防衛(wèi)。因此，甲的行為雖然在客觀上確實是救了丙的命，保護(hù)他人的人身權(quán)利，但是，甲在主觀上主要是報私仇的動機，而無光明正大的所謂“防衛(wèi)意識和防衛(wèi)目的”，即甲的行為是不具備正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件的，因此，甲的行為不是正當(dāng)防衛(wèi)。既然不是正當(dāng)防衛(wèi)，能否在司法實踐中認(rèn)定甲是故意殺人呢?如果甲不是神經(jīng)錯亂，肯定不會否認(rèn)自己在乙將要殺丙的危急時刻將乙殺死，是為了保護(hù)丙不受傷害，因此，認(rèn)定甲殺人的故意罪過是非常難的，由此可見，主觀上的正當(dāng)目的性是很難考察的。即便是甲承認(rèn)：自己在認(rèn)識到乙要殺丙的情況下殺乙，有非法的動機和目的；但其在客觀上確實保護(hù)了他人的合法的人身權(quán)利，制止了不法侵害，是對社會有益的行為，并沒有社會危害性，那么甲的殺人行為就不能根據(jù)其主觀上的所存在的非法狀態(tài)來認(rèn)定其是犯罪。而應(yīng)該從客觀上來判定其是排除社會危害性的行為。這樣，傳統(tǒng)的就在這樣的問題上陷入尷尬的境地，筆者認(rèn)為造成如此情況的原因在于缺乏對正當(dāng)防衛(wèi)的主觀方面進(jìn)行更加深入的認(rèn)識。

首先，如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的主觀方面的內(nèi)涵。一般情況或者說是典型的“正當(dāng)防衛(wèi)” 行為的主觀方面的內(nèi)容應(yīng)該是防衛(wèi)人動機與目的的統(tǒng)一，認(rèn)識與意志的統(tǒng)一，也就是說，如 果不是出于統(tǒng)一的防衛(wèi)的動機和目的，沒有統(tǒng)一的防衛(wèi)的認(rèn)識和意志，就不是正當(dāng)防衛(wèi)，而 是故意犯罪。既然是故意犯罪，就應(yīng)是認(rèn)識因素與意志因素的統(tǒng)一，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，希望危害結(jié)果的發(fā)生。那么在特殊情況下，例如以上所舉之例，行為人有在對正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識，而出于自私的動機和目的，希望將不法侵害者置于死地，同時可阻不法侵害的發(fā)生，這種情況下的主觀狀態(tài)，即不是典型的正當(dāng)防衛(wèi)的主觀狀態(tài)，也不符合故意犯罪的主觀要求，而在這樣的主觀狀態(tài)支配下的行為同樣是客觀上無危害的行為。所以，如果僅從主觀上來裁判，是不能對此行為進(jìn)行法律上的評價的。因為正當(dāng)防衛(wèi)之所以排除社會危害性，從根本上來說，是因為它在客觀上不具有危害，所以不能否定這種行為是排除社會危害性的行為。對正當(dāng)防衛(wèi)的界定不應(yīng)將“特殊”排除在外，因此，正當(dāng)防衛(wèi)的主觀方面的內(nèi)涵也應(yīng)包括無特別積極的防衛(wèi)意思的特殊的主觀狀態(tài)。

第二，偶然防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系。偶然防衛(wèi)在理論上定義為缺乏防衛(wèi)意識的防衛(wèi)，即行為人不知他人正在進(jìn)行不法侵害而故意對其實施侵害行為，結(jié)果正好制上了不法侵害，并且也沒有越過必要限度的情況。即有正當(dāng)防衛(wèi)的效果而無正當(dāng)防衛(wèi)的動機與目的。根據(jù)傳統(tǒng)的正當(dāng)防衛(wèi)的主觀方面的觀點，此種偶然防衛(wèi)必然不是正當(dāng)防衛(wèi)，因為經(jīng)考察其無正當(dāng)防衛(wèi)的動機與目的；筆者認(rèn)為，只要首先考察其不知他人正在進(jìn)行不法侵害，就可以直接排除其為正當(dāng)防衛(wèi)。由于主觀上具有犯罪故意并有行為，也發(fā)生了犯罪結(jié)果，但制止不法侵害的結(jié)果是意外事件，所以可以認(rèn)定為犯罪即遂，而在量刑時考慮減輕處罰?？傊?，正當(dāng)防衛(wèi)制度是我國法律制度中的一項重要制度，它為保護(hù)人民，打擊犯罪起著功不可沒的作用。本文對正當(dāng)防衛(wèi)談了一些認(rèn)識，以期正當(dāng)防衛(wèi)制度更加完善，發(fā)揮其更大作用。

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第四篇：法學(xué)畢業(yè)論文之論民法上的正當(dāng)防衛(wèi)

中南大學(xué)網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院專科畢業(yè)大作業(yè)

學(xué)習(xí)中心：河北張家口學(xué)習(xí)中心

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題目：論民法上的正當(dāng)防衛(wèi)

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內(nèi) 容 提 要

本文對民法上的正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)、構(gòu)成要件等問題進(jìn)行了初步闡述?；诿穹ê托谭ǖ谋容^分析，本文認(rèn)為對消極的不作為侵害，不得主張民法上正當(dāng)防衛(wèi)的成立，同時，民法上的正當(dāng)防衛(wèi)須在“不得已”的情況下才能實施。對于名譽、互毆、受害人同意、自損行為等能否主張正當(dāng)防衛(wèi)，須個案分析，而不能一概而論。文章結(jié)尾對剛出臺的民法典草案有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定提出了修訂參考意見。

關(guān)健詞：

正當(dāng)防衛(wèi) 民法 構(gòu)成條件

論民法上的正當(dāng)防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)（又稱自我防衛(wèi)，簡稱自衛(wèi)），是刑法上的一種概念。為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。其與緊急避難、自助行為皆為權(quán)利的自力救濟(jì)的方式。有權(quán)利就有救濟(jì)，這是自羅馬法以來公認(rèn)的原則，近世民法對權(quán)利的救濟(jì)，有公力救濟(jì)與私力救濟(jì)之分，權(quán)利保護(hù)之途徑以公力救濟(jì)為常，公力救濟(jì)，即指權(quán)利受到侵害時，受害人得請求法院以公力排除之，蓋公力救濟(jì)有不逮之時，私力救濟(jì)遂成為必要，私力救濟(jì)，即通過本人的腕力保護(hù)自己的權(quán)利，私力救濟(jì)分為自衛(wèi)行為和自助行為，自衛(wèi)行為包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險。正當(dāng)防衛(wèi)，即對于現(xiàn)實不法之侵害，為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利而于必要之程度內(nèi)所為之防衛(wèi)行為，正當(dāng)防衛(wèi)是各國都認(rèn)可的一般抗辯事由。我國民法通則第128條規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！睂W(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)之性質(zhì)，特別是正當(dāng)防衛(wèi)的適用條件，頗有爭議，下面擬就這些問題作些探討。

益的平衡，正當(dāng)防衛(wèi)制度的設(shè)計就要求做到對社會利益、防衛(wèi)人利益和被防衛(wèi)人利益進(jìn)行合理的劃分、恰當(dāng)?shù)姆峙浜驼_的協(xié)調(diào)，而這些方面又無不與平等、正義、自由等法的價值相關(guān)，可見正當(dāng)防衛(wèi)制度同樣是法律價值多元。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)制度與正義

正如上面所述，秩序與正義密切相關(guān)，但“秩序側(cè)重的是社會制度和法律制度的形式結(jié)構(gòu)，而正義所關(guān)注的卻是法律規(guī)范和制度性安排的內(nèi)容、它們對人類的影響以及它們在增進(jìn)人類幸福與文明建設(shè)方面的價值”。正如羅爾斯所說，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論多么精制和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！?因此，正當(dāng)防衛(wèi)法律制度必將正義作為其迫切即時的目的和遠(yuǎn)大終極的追求。

自古以來學(xué)者們根據(jù)自己的思想進(jìn)路對正義有著不同的注解，例如，法學(xué)家烏爾庇安認(rèn)為“正義乃是使每個人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志”；亞里士多德認(rèn)為正義是一種關(guān)注人與人之間關(guān)系的社會美德；神學(xué)家埃米爾則稱“無論是他還是它只要給每個人以其應(yīng)得的東西，那么該人或物就是正義的；一種態(tài)度、一種制度、一部法律、一種關(guān)系，只要能使每個人獲得其應(yīng)得的東西，那么它就是正義的；”赫伯特?哈特指出“正義觀念的運用是不盡相同的，但隱于其間的一般性原則乃是，就人與人之間的相互關(guān)系而言，人們應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭环N平等或不平等的相對地位?！?等等，使得正義像是有著一張普洛秀斯似的臉，變幻無常，但是當(dāng)我們仔細(xì)觀察這張臉的內(nèi)在秘密時，就會發(fā)現(xiàn)自由和平等始終是正義的重要觀念。從正當(dāng)防衛(wèi)制度的確立發(fā)展及現(xiàn)時代的立法完善來看，人的自由和人與人之間的平等一直內(nèi)在于其法律精神之中。自由乃是人類根深蒂固的一種欲望，它始于類人猿擺脫自然界的毀滅得以生存的時刻，是人所擁有的一項唯一原始的權(quán)利，而“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴大自由”，正當(dāng)防衛(wèi)的法律確認(rèn)在很大程度上就是對人自身防衛(wèi)行為自由的肯定，在今天各國的正當(dāng)防衛(wèi)制度更是明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)法律責(zé)任，并且將這種行為的自由擴大到對國家、社會公共利益的保護(hù)。任何人都要求自由，任何人只要其合法權(quán)益受到不法的侵犯就有進(jìn)行防衛(wèi)行為的自由，因而任何人都是平等的，平等和自由密切相連。“同樣情況同樣對待”的格言所闡述的平等在法律上就表現(xiàn)為“法律面前人人平等”。法律賦予某人在其合法利益受到非法侵犯時有防衛(wèi)的自由權(quán)利，因為被侵犯人與侵犯人是平等的，平等的人之間不能存在侵犯和壓迫。同時法律也要保障侵犯人的行為自由只能在侵犯行為的范圍內(nèi)受到懲罰和限制，因為根據(jù)社會契約論，人們將懲罰權(quán)和保護(hù)權(quán)讓予了國家，對人的保

法律制度歸根到底是受效益原理支配的，法律安排實質(zhì)上是以效益為軸心的。法律的效益價值就是指法能夠使社會以較少或較小的投入獲得較多或較大的產(chǎn)出。不管什么形式存在的效益，必須是有效的而不是無效的；對主體是有益的而不是無益的。法律的效益價值包括經(jīng)濟(jì)效益和社會效益價值，至少包括權(quán)力運作效率的提高和社會公正的維護(hù)。正當(dāng)防衛(wèi)制度也應(yīng)為追求效益的法律價值進(jìn)行設(shè)計。一般而言，國家對于違法犯罪進(jìn)行懲罰是屬于事后的權(quán)力資源的投入以挽救和恢復(fù)社會所遭受的經(jīng)濟(jì)利益和公正利益的損失，這也是由刑罰權(quán)統(tǒng)一于國家所決定的。但是，這種權(quán)力的運作畢竟是滯后的，不能積極主動的避免損失的發(fā)生，因此，為了提高效益而賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)力以及時有效的避免和減少損失。同時，正當(dāng)防衛(wèi)制度也應(yīng)該恰當(dāng)?shù)膶λ痉ㄙY源進(jìn)行分配，以便減少法律資源的浪費，更好地實現(xiàn)司法個案中的公正來達(dá)到社會公正。立法的任務(wù)就是為司法提供一把正義而明確的標(biāo)尺，司法的職責(zé)就是使用這把標(biāo)尺對具體的行為進(jìn)行裁量，因此二者的權(quán)責(zé)界限分明，才能充分的發(fā)揮和正確的使用有限的資源以達(dá)到最大經(jīng)濟(jì)效益和社會公正效益。否則，如果立法不明確，就會造成司法資源過多投入，并且還有可能喪失個案的公正；如果立法親自過問具體的司法問題，就會導(dǎo)致不必要的立法資源的浪費和司法資源利用的萎縮，甚至產(chǎn)生整個社會公正的負(fù)面效益。

的”，這里所指權(quán)利，不限于法律上一般所承認(rèn)之權(quán)利，應(yīng)作擴大解釋，系指受法律保護(hù)之一切法益，包括私益、公益，反射利益。他人，指自己和加害人以外之第三人而言，包括自然人和法人。故對于叛亂，危害公共安全等行為也可正當(dāng)防衛(wèi)，如，對于堵塞河道，足以引起洪水之行為，也可正當(dāng)防衛(wèi)。只有當(dāng)自己或他人的權(quán)利遭受侵犯時，才能產(chǎn)生正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，因此，正當(dāng)防衛(wèi)是一種基于本人或他人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)等原權(quán)而產(chǎn)生的救濟(jì)權(quán)，其具有救濟(jì)性、補充性等特征。有學(xué)者認(rèn)為，這里的“他人”，不應(yīng)包括社會在內(nèi)，權(quán)利的概念雖可作擴大解釋，但不應(yīng)包括公益，并佐案例：被告見原告在火車站前出售色情刊物，勸其搬離，被拒絕。被告遂強行取走書刊，并毀損其設(shè)施，原告訴請損害賠償，被告主張正當(dāng)防衛(wèi)。法院認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)不能成立，被告采取攻擊行為，使公益成為私事，使自己成為維護(hù)道德及社會秩序的檢察官，不受憲法的保護(hù)。在一個法治國家，維護(hù)公益之事乃國家的職務(wù)，不能藉助私力救濟(jì)。被告主張正當(dāng)防衛(wèi)不能成立，但法院認(rèn)定被告正當(dāng)防衛(wèi)不成立的原因似值商榷。由于私力救濟(jì)所伴隨的沖突解決的非公正性、非確定性等缺陷，現(xiàn)代各國法律對于權(quán)利之保護(hù)，莫不專以公力救濟(jì)為之，僅當(dāng)權(quán)利不及公力救濟(jì)之時，法律復(fù)例外允許權(quán)利人以私力排除之，故私力救濟(jì)為權(quán)利救濟(jì)不得已之例外。正當(dāng)防衛(wèi)，原本就是把應(yīng)當(dāng)公力救濟(jì)的事情，藉私力救濟(jì)而為之。關(guān)于防衛(wèi)行為之成立，有“不得已”說和“必要”說之分，且亦為各國立法所采?！安坏靡选闭f認(rèn)為：舍此方法，別無他法可以避免不法侵害，如果在當(dāng)時的情況下，有請求國家公力保護(hù)的可能或有其他方法可以避免不法侵害時，便不能濫用防衛(wèi)權(quán)。對一般違法行為，在非不得已的情況下，受侵害人亦可實施正當(dāng)防衛(wèi)，將不利市民社會秩序之穩(wěn)定，如小孩襲人，大人得逃跑時，逃跑也是一個合理的選擇，因為一個善良、理性之人不會為了堅持那些虛無的榮譽感而對一個小孩子施以反擊的。若大人于此為必要之防衛(wèi)，易損弱者。而于刑法上的犯罪行為，若非要在不得已的情況下才實施正當(dāng)防衛(wèi)，將會縱容犯罪，合法權(quán)益也將受損，故于刑法上之正當(dāng)防衛(wèi)，即使有其他方法可以避免不法侵害，防衛(wèi)人也可實施防衛(wèi)行為，即防衛(wèi)行為非在不得已之情況下為之。正當(dāng)防衛(wèi)須對現(xiàn)時不法之侵害有反擊行為，即因防衛(wèi)而加害于侵害之人，僅消極的避讓，不得謂正當(dāng)防衛(wèi)。這涉及到正當(dāng)防衛(wèi)的對象問題，如甲攻擊乙，乙卻對甲之子予以反擊，乙防衛(wèi)對象有誤，不得主張正當(dāng)防衛(wèi)，相反，乙卻構(gòu)成了侵權(quán)行為，進(jìn)一步說，防衛(wèi)人因?qū)嵤┱?dāng)防衛(wèi)而侵害第三人之權(quán)利時，除構(gòu)成緊急避險外，防衛(wèi)人應(yīng)對第三人負(fù)損害賠償責(zé)任，若構(gòu)成緊急避險，應(yīng)由不法侵害人對該第三人負(fù)損害賠償之責(zé)。正當(dāng)防衛(wèi)禁止報復(fù)行為，它只能是防衛(wèi)行為，不得反復(fù)為正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi)系正（權(quán)利之

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三、正當(dāng)防衛(wèi)的幾種特殊情況

1.互毆，雙方當(dāng)事人互相進(jìn)行不法攻攻擊時，只有當(dāng)一方起初并無加害他人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，才能成立正當(dāng)防衛(wèi)，不能分別何方為不法之侵害之互攻行為，則不得主張正當(dāng)防衛(wèi)，因行為人之目的非僅在防衛(wèi)，且也有侵害他人之故。

2.受害人同意，受害人同意通常可以阻卻違法性，但只有當(dāng)受害人的同意是自由意志所作出的決定，而不是被迫的，才能導(dǎo)致免責(zé)之效果，同時，該同意也不能是由無意思能力的人作出的，即該同意是有效同意，且以加害人行為在受害人同意范圍內(nèi)為限。反之，若受害人的同意非為有效同意，或加害人行為超出同意范圍，仍可對之正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)受害人的同意是違背強行法或公共道德時，該同意在法律上是無效的，如侵害的對象系公眾法益，該同意不生效力。故基于法所不許之同意所為之侵害，仍屬不法之侵害，仍可實行正當(dāng)防衛(wèi)。

3.對防衛(wèi)過當(dāng)不能實施正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為，防衛(wèi)過當(dāng)行為雖然符合正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件、目的條件和時間條件等，但不符合正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。雖然防衛(wèi)過當(dāng)也具有社會危害性，但也有益于社會的一面，且防衛(wèi)過當(dāng)是由原不法侵害人所引起的，如果允許原不法侵害人對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槿藢嵤┱?dāng)防衛(wèi)，那無疑會使原不法侵害人以防衛(wèi)為借口，繼續(xù)實施原來的不法侵害或進(jìn)一步實施新的不法侵害，從而使法律設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的落空。

4.對于自損行為能否成立正當(dāng)防衛(wèi)，須具體情況具體分析。自損行為是指行為人故意實施的損害自身權(quán)益的行為，如自傷等。如若自損行為損害的是自己有權(quán)支配和處分的權(quán)利，且該行為亦不違背公序良俗、危及社會公共利益或他人合法權(quán)益的，在此情形下，自損行為能成立正當(dāng)行為，行為人不能對之實施正當(dāng)防衛(wèi)。反之，不符合以上條件的自損行為，也可對其實施正當(dāng)防衛(wèi)，如在公共場合的自焚行為，對這種自損行為當(dāng)然可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。

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[6][10] 史尚寬，《民法總論》[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.735.741—742.李宜琛，《民法總則》[M].臺灣：正中書局，1977.407。

[7] 王家福主編，《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》[M]，北京：法律出版社，1991.495。

[8]（德）克雷斯蒂安·馮·巴爾，《歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）》[M].焦美華譯，張新寶審校，北京：法律出版社，2001.496。

[9] 王澤鑒，《民法學(xué)說與判例研究（第八冊）》[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.203。[11] 王伯琦，《民法總則[M]》.臺灣：正中書局，1979.245。

[12] 王利明、楊立新，《侵權(quán)行為法[M]》.北京：法律出版社，1998.79。

[13] 張新寶，《中國侵權(quán)行為法（第二版）[M]》.北京：中國社會科學(xué)出版社，1998.582。[14] 王衛(wèi)國，《過錯責(zé)任原則：第三次勃興[M]》.北京：中國法制出版社，2000.300—303。[15] 王政勛，《正當(dāng)行為論[M]》.北京：法律出版社，2000.138。

第五篇：正當(dāng)防衛(wèi)教案

導(dǎo)入：張云中，19周歲，無業(yè)。由于沒有經(jīng)濟(jì)來源，無錢進(jìn)網(wǎng)吧等地方消費。于是心生歹念，決定 實施蒙面搶劫。2003年11月26日晚12時許，埋伏在某紡織廠后門，欲對下班經(jīng)過此地的單 身女工實施搶劫。女青年胡某下班路過時，張 突然竄出，用匕首頂住胡的頸部，在萬般無奈

之下胡某交出了身邊所帶220元現(xiàn)金和手機一個。張得手后迅速逃離現(xiàn)場。請同學(xué)們分析張的行為是否是犯罪，為什么？ 提示：從犯罪構(gòu)成的四個方面討論）

犯罪的客體：胡某對自己財產(chǎn)的合法權(quán)益以及人 身安全的權(quán)益

犯罪的客觀方面：張某實施了暴力搶劫的行為，造成了胡某財產(chǎn)的損失后果

犯罪的主體：年滿18周歲的張云中

犯罪的主觀方面：張某對自己的行為具有犯罪的故意 新授：

張云中，19周歲，無業(yè)。由于沒有經(jīng)濟(jì)來源，無錢進(jìn)網(wǎng)吧等地方消費。于是心生歹念，決定實施蒙面 搶劫。2003年11月26日晚12時許，埋伏在某紡織廠后 門，欲對下班經(jīng)過此地的單身女工實施搶劫。女青年胡某 下班路過時，張突然竄出用匕首頂住胡的頸部，在萬般無 奈之下胡某交出了身邊所帶220元錢和手機一個。張得手 后迅速逃離現(xiàn)場。胡某被搶后非常懊惱，心想自己曾學(xué)過 柔道，若不是張某突然沖出決不會吃這個虧，如果再遇到 此人必然狠狠教訓(xùn)一番。胡某行至一僻靜的小胡同時發(fā)現(xiàn) 張某又在對一老年婦女實施搶劫，于是拾起一塊石頭朝搶 劫者頭上用力砸過去，致使張某當(dāng)場昏死過去。胡某拿回 被搶的財物，去公安局報案。后來張某因為頭部受重傷，搶救無效死亡。分析胡某的行為是否構(gòu)成犯罪呢？

一、正當(dāng)防衛(wèi)

（一）含義：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和 其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害 的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑 事責(zé)任。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)必須具備的條件

1.必須是為了保護(hù)合法權(quán)利免受侵害而實行的防衛(wèi)（目的要求）

2.必須對不法侵害行為實行防衛(wèi)（根本要求）

3.必須是正在進(jìn)行的不法侵害行為（時間要求）

4.必須是針對不法侵害者本人實施的行為（對象要求）

5.不能明顯超過必要限度造成重大損害（限度要求）防衛(wèi)過當(dāng)：

一旦超過限度則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除 處罰

無限度防衛(wèi)（書180頁）

案例1

不符合正當(dāng)防衛(wèi)的目的要求 案例2

不是侵害行為，屬于假想防衛(wèi) 案例3

不符合時間要求 案例4

從對象的角度來分析

案例5

防衛(wèi)挑唆，需要承擔(dān)刑事責(zé)任

二、緊急避險

（一）含義：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和 其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險而采取的損害較小的合法權(quán) 益，以保護(hù)較大的合法權(quán)益的行為。

（二）緊急避險的條件

1.必須是為了維護(hù)合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險。2.必須是對正在發(fā)生的危險而采取的。3.必須是在迫不得已的情況下采取的。4.不能超過必要的限度

對緊急避險過度造成的損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的但可以減輕 或者免除處罰?？偨Y(jié)：

本節(jié)課我們學(xué)習(xí)了排除犯罪性的行為 正當(dāng)防衛(wèi)

主要分為兩大類 緊急避險

不承擔(dān)刑事責(zé)任

小結(jié)：

附案例分析

張李二人共同竊取商店的電纜線變賣，一日在處理完贓物之后，兩人來到僻靜處，分錢，由于分贓不均勻，兩人打了起來，張人高馬大，李顯然吃虧，眼看錢就要被瓜分，李便拿出隨身攜帶的橇竊工具，“起子”朝張刺去，張倒地，后因失血過多而死亡。請問李某的行為是正當(dāng)防衛(wèi)嗎？

李中和的住所在公路邊，1998年8月上旬曾三次被偷，于是就買了一把獵槍防身。1998年12月的一天半夜，鄰村農(nóng)民王萬民喝醉酒，把李家當(dāng)自己家，所以使勁敲門。李中和一家以為遇到了強盜。李中和一邊讓妻子打電話報警，一邊讓女兒用桌子頂住大門，自己則用獵槍對著門。李大聲問門外是誰，并且說，再不走開,要開槍了，可是張依然用力敲門，李實在害怕就扣動了扳機，只聽門外沒有了聲音。但是還是不敢開門，直到110趕到，才救起了張萬民，但是張因為失血過多，被迫截肢失去了被獵槍打中的左腿。請問李中和的行為是正當(dāng)防衛(wèi)嗎？

被害人王兆寬，平時對其妻子張某和女兒王某經(jīng)常打罵虐待。1999年曾兩次將親生女兒強奸，王某被強奸后曾服安眠藥企圖自殺，未遂。2000年11月的一天，王兆寬又鉆入王某的被窩，企圖施暴，王某奮力反抗，并叫醒母親。張某醒來后對王兆寬打了一個耳光，王兆寬將母女二人毒打一頓后便呼呼睡去。母女二人抱頭痛哭，最后兩人商量只有將王兆寬殺死才能過正常生活，于是張某用菜刀將熟睡的王兆寬砍了7刀，而王某則負(fù)責(zé)按住王兆寬不讓他動彈。作案完畢后兩人一起到公安機關(guān)自首。請問張某和王某是正當(dāng)防衛(wèi)嗎？ 農(nóng)民馬江是村里的豬肉經(jīng)營戶，而同村的白某是有名的無賴村霸，一天白某伙同李某和王某來到馬江的攤位，割了一塊豬肉就走，馬江只是說今天王八蛋又來吃白食了，白某三人就沖上來對馬江毆打，馬被打倒在地上，可是三人還不過癮，還繼續(xù)毆打。此時白某6歲的兒子經(jīng)過市場，馬心想我一定讓白某這個禍害鄉(xiāng)里的人斷子絕孫，于是使勁一躍而起，把騎在身上的李某掀翻在地，李某因后腦勺著地當(dāng)時救昏死過去，后搶救無效死亡。馬江一把抓住白的兒子，就狠命掐脖子，幸虧被別人拉開，否則白某的兒子也會死去。請問馬江的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)？

李某和王某因為瑣事發(fā)生口角，王當(dāng)眾辱罵了李某。李某回家后覺得很沒有面子，就帶上電工刀來到王的住所，對王進(jìn)行辱罵，并說怎么不敢來了嗎，你就是帶上家伙我也讓你死得很難看，有本事就來啊。王果真就隨手拿起一根竹竿走過來就開打，而此時早有防備的李某拿出電工刀向王刺去，王倒在地上由于刺中要害，搶救無效死亡。請問李某的行為時正當(dāng)防衛(wèi)嗎？

甲是人民警察。一天在受命執(zhí)行追捕一重大持槍搶劫的犯罪分子乙的途中，面對犯罪分子乙的威脅，甲為了保護(hù)自己的生命故意用石頭將自己的腳砸傷，造成無法繼續(xù)追趕犯罪分子的假象以致使犯罪分子得以成功逃跑。甲的行為是否屬于緊急避險？