第一篇：淺談?wù)?dāng)防衛(wèi)的條件

淺談?wù)?dāng)防衛(wèi)的條件

淺談?wù)?dāng)防衛(wèi)的條件

這里所說的正當(dāng)防衛(wèi)，是指一般正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)必須符合一定條件，否則就會造成新的不法侵害。(一)存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害 正當(dāng)防衛(wèi)是制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的行為，理所當(dāng)然以存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害為前提。因而，現(xiàn)實(shí)的不法侵害是正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件。不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。因?yàn)榉缸镄袨榕c其他違法行為都是侵犯合法權(quán)益的行為，而合法權(quán)益都是受法律保護(hù)的，沒有理由禁止公民對其他違法行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。公民在面臨其他違法行為時，事實(shí)上也可能需要進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。有些行為是犯罪行為還是其他違法行為也往往難以區(qū)分，如果將不法侵害限定為犯罪行為，則不利于公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。刑法使用“不法”一詞，而沒有使用“犯罪”一詞，表明對其他違法行為可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。但是，也并非對任何違法犯罪行為都可以進(jìn)行防衛(wèi)，只是對那些具有攻擊性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當(dāng)防衛(wèi)可以減輕或者避免危害結(jié)果的情況下，才宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

不法侵害應(yīng)是人實(shí)施的不法侵害。在野生動物侵害合法權(quán)益時，理當(dāng)可以進(jìn)行反擊，不存在正當(dāng)防衛(wèi)的問題；在飼養(yǎng)人唆使其飼養(yǎng)的動物侵害他人的情況下，動物是飼養(yǎng)人進(jìn)行不法侵害的工具，將該動物打死打傷的，事實(shí)上屬于使用給不法侵害人的財產(chǎn)造成損害的方法進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

對于沒有達(dá)到責(zé)任年齡、不具有責(zé)任能力的人的侵害，能否實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，是頗有爭議的問題。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，作為正當(dāng)防衛(wèi)對象的“不法侵害”與作為犯罪成立條件的“違法性”不是等同含義，即對于成立犯罪與違法行為所要求的“不法”與作為正當(dāng)防衛(wèi)對象的“不法”應(yīng)當(dāng)作出不同理解。正當(dāng)防衛(wèi)并非對不法侵害行為的制裁，而是針對不法侵害所采取的保護(hù)法益的手段，故不能像制裁犯罪與違法行為那樣，要求正當(dāng)防衛(wèi)所針對的不法侵害也具有主客觀統(tǒng)一性。所以，對于沒有達(dá)到責(zé)任年齡、不具有責(zé)任能力的人的侵害行為，可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。不過，為了盡可能全面地保護(hù)合法權(quán)益，在這種情況下，對防衛(wèi)的必要性應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)格地限制，雖然不要求只能在不得已的情況才進(jìn)行防衛(wèi)，但應(yīng)盡量限制在必要的場合。不法侵害不限于作為的不法侵害。對于不作為的不法侵害，如果只能由不作為人履行義務(wù)，需要進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。不法侵害必須是現(xiàn)實(shí)存在的。如果并不存在不法侵害，但行為人誤認(rèn)為存在不法侵害，因而進(jìn)行所謂防衛(wèi)的，屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失，且刑法規(guī)定為過失犯罪的，就按過失犯罪處理；如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進(jìn)行“反擊”的行為(如以暴力妨礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行公務(wù))，則不是假想防衛(wèi)，而是故意違法犯罪行為。(二)不法侵害正在進(jìn)行 不法侵害正在進(jìn)行時，才使合法權(quán)益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，才使防衛(wèi)行為成為保護(hù)合法權(quán)益的必要手段。不法侵害正在進(jìn)行，是指不法侵害已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束。

關(guān)于不法侵害的開始時間，在一般情況下，應(yīng)以不法侵害人著手實(shí)行不法侵害時為其開始。但在不法侵害的現(xiàn)實(shí)威脅十分明顯、緊迫，待其著手實(shí)行后來不及減輕或者避免危害結(jié)果時，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。應(yīng)予注意的是，有些犯罪的預(yù)備行為，相對于其他犯罪而言屬于已經(jīng)著手的實(shí)行行為，在這種情況下應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。例如，為了殺人而侵入他人住宅的，在不法侵害人開始侵入他人住宅時，就可以針對已經(jīng)開始的不法侵入住宅的行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。關(guān)于不法侵害的結(jié)束時間，從實(shí)質(zhì)上而言是指合法權(quán)益不再處于緊迫、現(xiàn)實(shí)的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經(jīng)不可能(繼續(xù))侵害或者威脅合法權(quán)益，具體表現(xiàn)為以下幾種情況：不法侵害人已被制服；不法侵害人已經(jīng)喪失了侵害能力；不法侵害人已經(jīng)自動中止了不法侵害；不法侵害人已經(jīng)逃離現(xiàn)場；不法侵害行為已經(jīng)造成了危害結(jié)果并且不可能繼續(xù)造成更嚴(yán)重的危害結(jié)果。應(yīng)當(dāng)指出的是，在財產(chǎn)性違法犯罪的情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但在現(xiàn)場還來得及挽回?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。例如，搶劫犯使用暴力劫得財物，搶劫罪雖已既遂，但當(dāng)場對搶劫犯予以暴力反擊奪回財物的，應(yīng)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。

在不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束時，進(jìn)行所謂“防衛(wèi)”的，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時有兩種情況：一是事前加害或事前防衛(wèi)；二是事后加害或事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。(三)具有防衛(wèi)意識

一般認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)也是主客觀相統(tǒng)一的行為，具有防衛(wèi)意識的行為，才可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。

防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認(rèn)識，是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行。防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的。

防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等不具有防衛(wèi)意識的行為，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)挑撥，是指為了侵害對方，故意挑起對方對自己進(jìn)行侵害，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為借口，給對方造成侵害的行為。這種行為不具有防衛(wèi)意識，是濫用正當(dāng)防衛(wèi)的行為，因而是故意犯罪。相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進(jìn)行相互攻擊的行為。由于斗毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒有防衛(wèi)意識，故不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，符合犯罪構(gòu)成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。但是，在斗毆過程中或結(jié)束時，也可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，因而也可能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。例如，在相互斗毆中，一方求饒或者逃走，另一方繼續(xù)侵害的，前者可以出于防衛(wèi)意識進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。偶然防衛(wèi)，是指故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當(dāng)防衛(wèi)的其他條件。如甲故意用槍射擊乙時，乙剛好在持槍瞄準(zhǔn)丙實(shí)行故意殺人行為，但甲對乙的行為一無所知。我國刑法理論的通說認(rèn)為，甲的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。(四)針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi) 在具備正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，也具有防衛(wèi)意識時，只能針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)。這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)決定的。正當(dāng)防衛(wèi)是制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的行為，不法侵害是由不法侵害人直接實(shí)施的，針對不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)，使不法侵害人不再繼續(xù)實(shí)施不法侵害行為，才可能制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益。即使在共同違法犯罪的情況下，也只能對正在進(jìn)行不法侵害的人進(jìn)行防衛(wèi)，不能針對沒有正在進(jìn)行不法侵害的人進(jìn)行防衛(wèi)。一般來說，針對不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)包括兩種情況：一是針對不法侵害人的人身進(jìn)行防衛(wèi)，如束縛不法侵害人的身體、造成不法侵害人傷亡；二是針對不法侵害人的財產(chǎn)進(jìn)行防衛(wèi)，即當(dāng)不法侵害人使用自己的財產(chǎn)作為犯罪工具或者手段時，如果能夠通過毀損其財產(chǎn)達(dá)到制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的目的，則可以通過毀損其財產(chǎn)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

防衛(wèi)行為本身既可能已經(jīng)給不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成了實(shí)際損害，也可能只具有造成損害的危險。行為人在面臨正在進(jìn)行的不法侵害時，實(shí)施了某種行為，也制止了不法侵害，但其行為在客觀上根本不可能被視為犯罪的客觀行為時，理所當(dāng)然不具有犯罪性，沒有必要認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。例如，甲為了盜竊財物于夜間不法侵入乙的住宅，乙發(fā)現(xiàn)后喊了一聲“誰”，甲便逃走了。由于乙的行為沒有造成也不可能造成損害結(jié)果，不可能被誤認(rèn)為犯罪，故沒有必要認(rèn)定乙的行為是正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)行為制止了不法侵害時，當(dāng)然屬于正當(dāng)防衛(wèi)；但正當(dāng)防衛(wèi)的成立并不以防衛(wèi)行為現(xiàn)實(shí)地排除了不法侵害為前提。換言之，只要具有排除不法侵害的可能性與必要性，即使客觀上沒有排除不法侵害，也依然成立正當(dāng)防衛(wèi)。例如，對正在進(jìn)行的搶奪犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，即使不法侵害人仍然奪走了財物，也成立正當(dāng)防衛(wèi)。

對于針對第三者進(jìn)行所謂防衛(wèi)的，應(yīng)視不同情況處理。如果故意針對第三者進(jìn)行所謂防衛(wèi)，就應(yīng)作為故意犯罪處理；如果誤認(rèn)為第三者是不法侵害人而進(jìn)行所謂防衛(wèi)的，則以假想防衛(wèi)來處理。

(五)沒有明顯超過必要限度造成重大損害

防衛(wèi)行為必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害，否則便是防衛(wèi)過當(dāng)。其中的“必要限度”，應(yīng)以制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益所必需為標(biāo)準(zhǔn)。至于是否“必需”，則應(yīng)通過全面分析案情來判斷。一方面，要分析雙方的手段、強(qiáng)度、人員多少與強(qiáng)弱、在現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢。防衛(wèi)手段通常是由現(xiàn)場的客觀環(huán)境決定的，防衛(wèi)人往往只能在現(xiàn)場獲得最順手的工具，不能要求防衛(wèi)人在現(xiàn)場選擇比較緩和的工具。問題在于如何使用防衛(wèi)工具即打擊部位與力度。對此，應(yīng)根據(jù)各種客觀情況，判斷防衛(wèi)人在當(dāng)時的情況下應(yīng)否、能否控制防衛(wèi)強(qiáng)度。另一方面，還要權(quán)衡防衛(wèi)行為所保護(hù)的合法權(quán)益性質(zhì)與防衛(wèi)行為所造成的損害后果，即所保護(hù)的合法權(quán)益與所損害的利益之間，不能懸殊過大，不能為了保護(hù)微小權(quán)利而造成不法侵害人重傷或者死亡。

需要注意的是，并非凡是超過必要限度的，都是防衛(wèi)過當(dāng)，只有“明顯”超過必要限度造成重大損害的，才是防衛(wèi)過當(dāng)。首先，輕微超過必要限度的不成立防衛(wèi)過當(dāng)，只有存能夠被清楚、容易地認(rèn)定為超過了必要限度時，才可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)。其次，造成一般損害的不成立防衛(wèi)過當(dāng)，只有造成重大損害的，才可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)。最后，上述正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度條件不適用于對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪所進(jìn)行的防衛(wèi)(特殊正當(dāng)防衛(wèi))；

第二篇：淺析正當(dāng)防衛(wèi)

淺析正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)

內(nèi)容摘要：正當(dāng)防衛(wèi)作為一種重要的法律制度，從絕大多數(shù)方面來看，該制度的存在無疑是必要的。然而，制度的正當(dāng)并不等于運(yùn)作的理性，這其間除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的還是要追溯到?jīng)]有建構(gòu)起一個對防衛(wèi)限度明確的可供衡量的判斷標(biāo)準(zhǔn)。本文從正當(dāng)防衛(wèi)的定義、條件以及意義與防衛(wèi)過當(dāng)進(jìn)行對比，淺析了防衛(wèi)的限度和刑法的尺度。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)條件、界限、刑罰尺度、防衛(wèi)過當(dāng)

一、概念上的區(qū)分：正當(dāng)防衛(wèi)是正當(dāng)行為中之一種，根據(jù)中國現(xiàn)行刑法第20條第1款的規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”。根據(jù)這一規(guī)定，我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進(jìn)行中的不法侵害的行為人采取的制止方法。所謂防衛(wèi)過當(dāng)是指在實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)過程中，違反正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。刑法第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。但是行為人所實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為不得明顯超過必要限度。顯然，概念上僅僅給了一個模糊地限度，至于在執(zhí)法司法中如何去把握這個限度，是歷來法學(xué)界爭議的焦點(diǎn)。所以接下來我們在看一下正當(dāng)防衛(wèi)的條件。

二、從條件方面把握：國家為了防止這個限度被不法分子濫用，規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的五個構(gòu)成要件：1.正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件；2.正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件；3.正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件；4.正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件；5.正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。接下來我們逐一分析這五個條件，并結(jié)合案例淺析。

1、正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件

正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，是指存在著具有社會危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。首先，必須有不法侵害行為發(fā)生，合法行為不能實(shí)施防衛(wèi)。其次，不法侵害行為具有社會危害性。這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，即它是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并達(dá)到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不上進(jìn)行防衛(wèi)的問題。再次，侵害行為具有緊迫性。即此侵害行為緊急發(fā)生，并在不間斷的發(fā)生，具有積極攻擊性，并往往帶有暴力，可能會造成損害結(jié)果的發(fā)生。第四，不法侵害行為必須是真實(shí)存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行為人誤認(rèn)為存在不法侵害，而對臆想中的侵害者進(jìn)行防衛(wèi)，則屬于假想防衛(wèi)。對此種情形，應(yīng)視行為人主觀上有無過失而予以不同的處理：如果主觀上的過失，并造成法律規(guī)定的損害后果，依過失犯罪論處；如果沒有過失，則應(yīng)當(dāng)按照意外事件處理，不予追究行為人的刑事責(zé)任。第五，不法侵害行為通常應(yīng)是人的不法行為。不法侵害的范圍，我們認(rèn)為包括違法和犯罪行為，如果把不法侵害僅限于犯罪行為，實(shí)際上限制甚至剝奪了公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，不利于同犯罪作斗爭，與立法賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的宗旨不符。關(guān)于不法侵害的程度，有的認(rèn)為對任何不法侵害都可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)；有的則認(rèn)為只能對具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。以下幾種行為，均不能或不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)：對合法行為不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，合法行為包括依照法律的行為、執(zhí)行命令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等；對正當(dāng)防衛(wèi)行為不能實(shí)行反防衛(wèi)；對緊急避險行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)；對意外事件不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)；對防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；對過失犯罪和不作為犯罪不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)樯鲜龈鞣N行為，有的是正當(dāng)合法行為，有的是缺乏侵害緊迫性的行為，故不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因。

2、正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件 正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進(jìn)行之時實(shí)行。所謂不法侵害正在進(jìn)行，是指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。“已經(jīng)開始”，是指不法侵害人已經(jīng)著手直接實(shí)施不法侵害行為，已經(jīng)對法律所保護(hù)的權(quán)益構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)的威脅。它表現(xiàn)為已經(jīng)逼近侵害對象，已經(jīng)著手實(shí)行侵害、已經(jīng)威脅到被害人的安全。例如：一個人正舉刀要?dú)⒛臣?，即表明某甲之人身安全已受到威脅，對舉刀人即可進(jìn)行防衛(wèi)。關(guān)于確定不法侵害結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，有行為完畢說、結(jié)果形成說、離開現(xiàn)場說、排除危險說等不同主張。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以不法侵害對合法權(quán)益所形成的現(xiàn)實(shí)危險是否排除為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷不法侵害已否終止。在實(shí)踐中，下列情形一般均應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)終止：一是不法侵害已經(jīng)完結(jié)；二是不法侵害自動中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已經(jīng)喪失繼續(xù)侵害的能力。如果在不法侵害尚未開始就實(shí)施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實(shí)施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。對于事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)按防衛(wèi)人的主觀認(rèn)識和客觀危害來確定其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

3、正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件 正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實(shí)施，不能及于侵害行為無關(guān)的第三人。正當(dāng)防衛(wèi)的對象，只限于實(shí)施不法侵害的自然人，而不包括動物、財產(chǎn)和法人，更不能及于無辜公民。至于不法侵害者是否具有責(zé)任能力，并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。對于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為無責(zé)任能力人，都可以對其進(jìn)行防衛(wèi)反擊；但在防衛(wèi)手段上應(yīng)有所節(jié)制。對于動物的侵害，如果屬于自然侵害而將其打死打傷，不是正當(dāng)防衛(wèi)；如果是作為犯罪工具被人驅(qū)使，將動物打死打傷，與其說是對動物的防衛(wèi)，不如說是對人的防衛(wèi)。對法人的不法侵害，應(yīng)當(dāng)通過正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣右越鉀Q，不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。如果針對不法侵害人以外的第三人包括其親友進(jìn)行防衛(wèi)，不僅不能達(dá)到制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益的目的，反而可能產(chǎn)生新的不法侵害。

4、正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件

正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，也稱防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：1）對于正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識，即正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識因素。2）對于制止正在進(jìn)行的不法侵害的決意，既正當(dāng)防衛(wèi)的意志因素。然而我們應(yīng)該注意，某些行為從形式上似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)，這種情況包括以下兩種：第一、防衛(wèi)挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進(jìn)行不法侵害，爾后借口防衛(wèi)加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實(shí)行了所謂正當(dāng)防衛(wèi)，形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于該不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實(shí)施了犯罪行為，因而是故意犯罪，依法應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。第二、相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為。如互相斗毆，在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為也不得視為正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)然，如果非法侵害的一方已經(jīng)放棄侵害，例如宣布不再斗毆或認(rèn)輸、求繞、逃跑，而非法侵害的另一方仍窮追不舍，繼續(xù)加害，則已經(jīng)放棄侵害的一方就具備了進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，他可以為了制止對方的進(jìn)一步加害而采取必要的反擊措施，這種情形下的反擊可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。

5、正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件 正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)囊粋€標(biāo)志。如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的限度？我國刑法學(xué)界有三種主張： 基本相適應(yīng)說。認(rèn)為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果上要基本相適應(yīng)。需要說。認(rèn)為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強(qiáng)度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認(rèn)為是超出了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。相當(dāng)說。認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強(qiáng)度等方面，不存在過于懸殊的差異。上述三種觀點(diǎn)中，相當(dāng)說較為科學(xué)、合理。根據(jù)相當(dāng)說的主張及我國刑法典第二十條第二款的規(guī)定，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，而根據(jù)不法侵害發(fā)生的環(huán)境，防衛(wèi)人與不法侵害人的力量對比等客觀因素來判斷，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及可能造成的損害，或者雖然防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實(shí)際造成的損害并不算重大的，均屬正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，而不能認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)。

新刑法第二十二條第二款指出：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰?！狈佬l(wèi)限度有兩個法定因素：一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是正當(dāng)防衛(wèi)強(qiáng)度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的表現(xiàn)，對于構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)來說，二者缺一不可。如何理解“明顯超過必要限度”和“造成重大損失”我們認(rèn)為新刑法中所謂“明顯超過必要限度”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度不是過于懸殊。所謂“造成重大損害”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產(chǎn)重大損失等重大的損失等。應(yīng)當(dāng)注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實(shí)質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的一體兩面?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂‘手段過當(dāng)’而‘結(jié)果不過當(dāng)’或者相反的現(xiàn)像加以限度條件是否會使防衛(wèi)人在防衛(wèi)時考慮到自身行為是否過度而影響其權(quán)利，刑法典還規(guī)定了某些不法侵害可實(shí)行無限防衛(wèi)權(quán)。

第三篇：正當(dāng)防衛(wèi)畢業(yè)論文[定稿]

淺析正當(dāng)防衛(wèi)

【摘要】正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利受到不法侵害時可采取的正當(dāng)行為，其目的是鼓勵公民與正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權(quán)利和手段也必須正確行使，才能達(dá)到正當(dāng)防衛(wèi)的目的，如行使不當(dāng)，反而會危害社會，轉(zhuǎn)化成犯罪。因此，必須對正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害作出嚴(yán)格界定，同時，為避免其濫用，對其適用規(guī)定了嚴(yán)格的條件，為保護(hù)公民人身安全，對暴力犯罪規(guī)定了特殊防衛(wèi)的內(nèi)容。

【關(guān)鍵詞】 正當(dāng)防衛(wèi)

必要限度

防衛(wèi)過當(dāng)

特殊防衛(wèi)

不法侵害 1

目 錄

前 言............................................一．正當(dāng)防衛(wèi).......................................（一）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件........................（二）正當(dāng)防衛(wèi)成立的時間條件....................（三）正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件....................（四）正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件....................（五）正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件....................二、防衛(wèi)過當(dāng).......................................三、特殊防衛(wèi)......................................四、結(jié)論..........................................參考文獻(xiàn)..........................................2

前

言

我國《刑法》第二十條規(guī)定:“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害造成損害的屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要的限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免 除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當(dāng)防衛(wèi)造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權(quán)利，是鼓勵和保障公民同法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益。威懾犯罪分子、制止和預(yù)防犯罪，具有積極的意義和作用。

刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，具有非常重要的意義。正當(dāng)防衛(wèi)制度不僅體現(xiàn)了專門機(jī)關(guān)與人民群眾相結(jié)合的司法路線，而且體現(xiàn)了對合法權(quán)益的保護(hù)精神；不僅有利于制止不法侵害，而且有利于預(yù)防不法侵害；不僅有利于鼓勵和保護(hù)公民與不法侵害斗爭的積極性與自覺性，而且有利于樹立和培養(yǎng)社會主義道德情操。

法學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)制度的研究也從沒間斷，正當(dāng)防衛(wèi)制度也不斷得到完善和發(fā)展，并為更多的人們所了解，在社會生活中起到了其應(yīng)有的作用，本文就正當(dāng)防衛(wèi)的若干方面談?wù)勛约旱囊恍┐譁\看法。的狀態(tài)，并達(dá)到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不上進(jìn)行防衛(wèi)的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關(guān)條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內(nèi)在的特定含義，可以看出這一含義并不只限觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應(yīng)當(dāng)包括犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為，即不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。此種對不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行為都具有社會危害性，因而，無論是違法行為還是犯罪行為，都會損害法律所保護(hù)的社會關(guān)系和社會秩序，應(yīng)加以制止以保護(hù)合法權(quán)益。第二，違法行為和犯罪行為通常情況下較易區(qū)分，但在緊急情況下，卻不好區(qū)分。如果只允許對犯罪行為實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，無疑會束縛公民的手腳，放縱一般違法行為對合法權(quán)益的侵犯，不利于切實(shí)發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)在保護(hù)合法利益方面的應(yīng)有的作用。第三，違法行為和犯罪行為之間并無不可逾越的鴻溝，違法行為在量的積累方面達(dá)到一定的程度，就會發(fā)生質(zhì)的變化，成為犯罪行為。所以在不法侵害進(jìn)行的緊迫過程中，違法和犯罪都應(yīng)允許對其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

根據(jù)此觀點(diǎn)，我認(rèn)為在分析無刑事責(zé)任能力的人侵害行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害，要具體情況具體分析。無刑事責(zé)任能力人的侵害行為如果對國家、公共利益或或者公民個人合法權(quán)益具有侵害的緊迫性且可以用防衛(wèi)手段避免或者減輕結(jié)果，則可以對之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，反之則不能。

3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性就是致

應(yīng)以不法侵害著手實(shí)施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實(shí)威脅已十分明顯，不實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。以上四種觀點(diǎn)，綜合說是最為全面，最接近于正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨，最有利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的。

2、不法侵害尚未結(jié)束是指不法侵害行為或其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，防衛(wèi)人可以用防衛(wèi)手段予以制止或排除。①不法侵害尚未結(jié)束，應(yīng)在實(shí)踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進(jìn)行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，例如搶劫罪犯已打昏物主搶得某種財務(wù)，但他尚未離開現(xiàn)場。上述兩種情況下，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為均可有效地制止不法侵害行為，或排除不法侵害行為所導(dǎo)致的危險狀態(tài)。但是有些情況下，雖不法侵害所導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但正當(dāng)防衛(wèi)行為并不能將其排除，則應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。例如縱火犯向目標(biāo)縱火后逃跑，已經(jīng)造成了可能失去財務(wù)的危險狀態(tài)，就無法通過殺死或傷害縱火犯的防衛(wèi)手段來排除，對之采取正當(dāng)防衛(wèi)也就失去了適時性。正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續(xù)進(jìn)行，也可以是不法侵害已經(jīng)既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結(jié)束后進(jìn)行的防衛(wèi)行為則是不適時的。

（三）正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件

對象條件為只能對不法侵害者本人實(shí)施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人。如果對第三者實(shí)施應(yīng)試不同情況處理。如果故意對第三者進(jìn)防衛(wèi)，應(yīng)作為故意犯罪處理。如果誤認(rèn)為第三者為不法侵害者 ① 高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》第三版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版。

而進(jìn)行所謂防衛(wèi)的，則作為假想防衛(wèi)處理。②

（四）正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件

主觀條件為必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害才能施以正當(dāng)防衛(wèi)，即防衛(wèi)意圖的正當(dāng)性。

所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)③。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意志。防衛(wèi)意識是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的。防衛(wèi)意圖作為正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成的主觀條件，是對正當(dāng)防衛(wèi)的成立具有十分重要的意義，從形式上看似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于主管上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)，主要有以下三種情況。④

1、偶然防衛(wèi)

偶然防衛(wèi)是指行為人出于一定的犯罪故意實(shí)施行為，但該行為在客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形。例如甲在槍殺乙時，恰好丙出于殺害甲的意圖向甲開槍將其殺死，從而在客觀上使乙免遭甲的殺害。在這種偶然防衛(wèi)的情況下，丙的行為客觀上具有防衛(wèi)效果，但由于主觀上不存在防衛(wèi)意圖，因而不得認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

② 張明楷編：《刑法學(xué)》第二版，法律出版社2003年版，第265頁。③ 陳興良編：《正當(dāng)防衛(wèi)論》第二版，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第42頁。

④ 陳興良、張明楷等撰：《刑法學(xué)》，國政法大學(xué)出版社2004年版，第53頁。

2、防衛(wèi)挑撥

防衛(wèi)挑撥是故意挑逗、引誘對方進(jìn)行不法侵害而借機(jī)對對方進(jìn)行加害的行為。在防衛(wèi)挑撥中,存在著一定的不法侵害,挑撥人也實(shí)行了所謂的正當(dāng)防衛(wèi),形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件。正是這種客觀表現(xiàn)上的相似性,造成了正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)意圖和防衛(wèi)挑撥傷害對方的犯罪意圖認(rèn)定上的困難。解決這一問題,關(guān)鍵是在查明客觀的預(yù)謀和挑逗、引誘行為有無的同時,更要注意查明行為目的這一主觀內(nèi)容。防衛(wèi)挑撥不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi),是因?yàn)樘魮苋斯室庹T發(fā)不法侵害而借機(jī)加害于對方,主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛(wèi)意圖。通常預(yù)謀作為防衛(wèi)挑撥案件的情節(jié),是因?yàn)轭A(yù)謀的內(nèi)容反映了這種傷害對方的犯罪意圖,誘發(fā)不法侵害便是這種犯罪意圖的體現(xiàn)。

3、相互斗毆

所謂相互斗毆,是指參與者在其主觀上都在不法侵害故意的支配下,客觀上也實(shí)施了連續(xù)的互相侵害的行為。一般認(rèn)為,相互斗毆不存在正當(dāng)防衛(wèi)問題,因?yàn)槎窔p方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛(wèi)意圖。如果互相斗毆的一方停止斗毆或推出斗毆現(xiàn)場，而另一方仍然繼續(xù)加害對方，則繼續(xù)加害的一方的行為構(gòu)成正在進(jìn)行的不法侵害。如果形成防衛(wèi)緊迫性，那么，停止斗毆的一方就可以對其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。另外，如果雙方先是進(jìn)行輕微的斗毆，后來一方突然加重侵害強(qiáng)度，嚴(yán)重危害另一方的人身安全，在這樣的情況下，另一方也可以對不法侵害人實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。⑤

（五）正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件

⑤ 陳興良編：《正當(dāng)防衛(wèi)論》第二版，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第54頁。

生命權(quán)比性權(quán)利要重要的多，但是，按照刑法的規(guī)定，這一行為并未超過正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。③不法侵害行為可能造成的危害范圍。不法侵害行為的危害后果和正當(dāng)防衛(wèi)的損害之間，也存在一種對應(yīng)關(guān)系，不法侵害人所受到的正當(dāng)防衛(wèi)行為的損害，實(shí)際上是其不法侵害行為的應(yīng)有之果。這種對應(yīng)關(guān)系是確定防衛(wèi)是否超過限度的重要依據(jù)。如果防衛(wèi)行為對不法侵害人所造成的損害，是在不法侵害行為可能造成被害人的危害的范圍之內(nèi)，防衛(wèi)行為當(dāng)然不超過限度。例如，一個不法侵害行為可能造成的后果是傷害時，防衛(wèi)行為對不怯侵害人造成輕傷或重傷都不應(yīng)視為超出限度。④正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件是一個區(qū)間，而不是一個點(diǎn)。正如不法侵害行為給被害人造成的危險后果可能是多種多樣的一樣，正當(dāng)防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的損害結(jié)果也可能是多種多樣的，一個防衛(wèi)行為造成的某種損害屬于限度區(qū)間范圍的情況，該行為就屬于正當(dāng)防衛(wèi)，否則就是防衛(wèi)過當(dāng)。

二、防衛(wèi)過當(dāng)

所謂防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為⑥。其基本特征是：首先，在客觀上具有防衛(wèi)過當(dāng)行為，并對不法侵害人造成重大的損害。其次，在主觀上當(dāng)事人對其過當(dāng)結(jié)果有罪過?？杀憩F(xiàn)為故意，也可表現(xiàn)為過失。應(yīng)當(dāng)指出的是，防衛(wèi)過當(dāng)是指正當(dāng)防衛(wèi)的過當(dāng)，它首先必需以行為人實(shí)際正當(dāng)防衛(wèi)為前提，也就是說它必須同時符合正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件、時間條件、對象條件和主觀條件，否則不能成立防衛(wèi)過當(dāng)。

根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損 ⑥ 高銘暄:《刑法專論》,北京:高等教育出版社,2002年版第446頁。

害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此我們應(yīng)正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進(jìn)行考察：

1、不法侵害的強(qiáng)度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強(qiáng)度。所謂不法侵害的強(qiáng)度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。當(dāng)然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急對于認(rèn)定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強(qiáng)度大于侵害強(qiáng)度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。

3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護(hù)重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認(rèn)為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。而為了保護(hù)輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護(hù)，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認(rèn)為是超過了必要限度。

此外應(yīng)注意：防衛(wèi)過當(dāng)不是具體的獨(dú)立的罪名，它只是表明防衛(wèi)行為的性質(zhì)，對構(gòu)成何罪沒有決定性的影響，刑法也沒有專門條款規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖锩途唧w適用的法定刑，因而不能定所謂的“防衛(wèi)過當(dāng)

011的目的是為了排除和制止不法侵害，保護(hù)公共財產(chǎn)和公民的人身、財產(chǎn)安全，為保護(hù)人民，打擊犯罪起著功不可沒的作用。正當(dāng)防衛(wèi)的起因決定了防衛(wèi)行為應(yīng)有的限度和是否可以實(shí)施無限防衛(wèi)權(quán)。我們應(yīng)準(zhǔn)確恰當(dāng)?shù)陌盐照?dāng)防衛(wèi)的成立條件，正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的限定等，從而保護(hù)自己的合法權(quán)益，也對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。

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第四篇：畢業(yè)論文正當(dāng)防衛(wèi)

防衛(wèi)限度問題研究 摘要：

正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者實(shí)施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害則構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?；诖耍瑢Ψ佬l(wèi)限度問題研究就顯得十分必要。本人以一法學(xué)本科畢業(yè)生的角色，淺談對防衛(wèi)限度問題的理解和研究。關(guān)鍵詞： 正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)限度、防衛(wèi)過當(dāng) 引言: 在生活中，我們難免會遇到很多有關(guān)法律的問題，本人在關(guān)注這些問題中，特別對防衛(wèi)過當(dāng)問題進(jìn)行一些研究，具體情況如下：

1、防衛(wèi)限度問題研究的必要性

在刑法的正當(dāng)防衛(wèi)課題研究中，最核心、最基本、最為學(xué)者所關(guān)注的問題莫過于防衛(wèi)限度問題的研究。我國新刑法與舊刑法相比，在正當(dāng)防衛(wèi)限度問題上的規(guī)定做出了修改和補(bǔ)充。如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題，不僅是法學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)，也是社會大眾關(guān)注的焦點(diǎn)之一。正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)，應(yīng)以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度而造成重大損害為標(biāo)準(zhǔn)，防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度是區(qū)分合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。1.1防衛(wèi)限度的定義 正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度沒有統(tǒng)一的定義，大體是指刑法所規(guī)定的，為保證正當(dāng)防衛(wèi)的合法性質(zhì)而要求防衛(wèi)損害之輕重應(yīng)遵守的界限。雖然學(xué)者們對必要限度概念定義不同，但大部分學(xué)者都認(rèn)為，這種界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括以下三個方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”應(yīng)是刑法所明文規(guī)定的。二是必要限度的合法性，即不能超過法定的限度，防衛(wèi)行為必須是必要的，面對不法侵害，防衛(wèi)人若不采取行動就無法保護(hù)自己的合法權(quán)益。三是必要限度的相對性（可平衡性），這一特性主要表現(xiàn)為防衛(wèi)行為必須針對一定的防衛(wèi)緊迫程度、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)工具、防衛(wèi)部位、防衛(wèi)心理等而實(shí)施。部分學(xué)者認(rèn)為，在特定的緊迫程度和環(huán)境，具體如何操作實(shí)施，則要根據(jù)具體情況，可采取不同的防衛(wèi)方式。1.2防衛(wèi)限度是區(qū)分新舊刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的核心 我國1979年《刑法》第17條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害,而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為,不負(fù)刑事責(zé)任“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任;但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。”1997年新《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！庇纱丝梢姡滦谭ㄝ^舊刑法在相當(dāng)大的程度上放寬了對防衛(wèi)限度的規(guī)定。這樣一來，很多曾在舊刑法中屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨樵谛滦谭ㄖ芯筒荒艹闪?，而成了正?dāng)防衛(wèi)。為了避免司法實(shí)踐中對同類案件作出不同處理，我們有必要將防衛(wèi)限度問題研究的更加透徹。1.3、防衛(wèi)限度是司法實(shí)踐中正確解決實(shí)際問題的關(guān)鍵

1997新刑法與1979年舊刑法相比,對正當(dāng)防衛(wèi)限度的規(guī)定有兩點(diǎn)變化:第一,用明顯超過必要限度取代超過必要限度,突出”明顯”兩字。第二,用造成重大損害代替不應(yīng)有的損害，對損害的程度作出了更加明確的規(guī)定。這使得防衛(wèi)限度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和原則發(fā)生了重大的變化。但這種變化即現(xiàn)行刑法將防衛(wèi)限度的評價對象集中在防衛(wèi)行為所造成的結(jié)果上是合理的。只要沒有造成重大損害，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為。這使得防衛(wèi)行為的“適當(dāng)”與“過當(dāng)”的限度標(biāo)準(zhǔn)獲得了統(tǒng)一的評價，避免了將其他多種因素（如：防衛(wèi)手段、工具、防衛(wèi)強(qiáng)度等）作為評價的相互矛盾且十分不確定的操作方式。這些變化對司法實(shí)踐具有重大的意義，它使解決實(shí)際問題時依據(jù)的法條更為具體明確。因此，研究防衛(wèi)限度對正確解決司法實(shí)踐中的實(shí)際問題的具有必要性。在我國司法實(shí)踐中，正當(dāng)防衛(wèi)的運(yùn)用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當(dāng)防衛(wèi)的條件還存在許多操作技術(shù)和價值判斷方面的分歧。這種狀況在很大程度上影響了正當(dāng)防衛(wèi)在社會生活中功效的發(fā)揮。其中爭議最大，同時具有普遍性的就是正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件問題。在司法實(shí)踐中，也常常產(chǎn)生是否超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度而難以對行為人的行為定性的困惑。例如某師范學(xué)校在體育場放電影，住在學(xué)校周圍的農(nóng)民也去觀看，由于幾個農(nóng)民站在凳子上擋住教師李某的視線，李某讓農(nóng)民下來觀看，為此發(fā)生口角，幾個農(nóng)民動手毆打李某，致李某身上多處受傷，口、鼻出血，教師劉某在勸阻未果的情況下，回學(xué)校食堂拿來一把菜刀，用身體擋著李某說：“你們?nèi)缭贇蚶钅?，我就不客氣了”，幾個農(nóng)民仍用磚砸李某的頭部，劉某持菜刀砍在一農(nóng)民胳膊上，造成重傷。一審法院以教師劉某故意重傷罪判處其15年有期徒刑。劉某不服，提起上訴，二審法院以防衛(wèi)過當(dāng)為由，改判為7 年有期徒刑。劉某仍不服，提起申訴，經(jīng)法院再審認(rèn)定劉某的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，判決無罪。這一案例說明，1979年刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的限度沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，以致難以準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)行為。新刑法第20條第2 款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！毙滦谭◤?qiáng)調(diào)正當(dāng)防衛(wèi)行為只有明顯超過必要限度造成重大損害的情況下，才視為防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，這有利于司法機(jī)關(guān)正確地認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)行為，大大放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的限度。

2、刑法學(xué)界對于該問題的不同學(xué)說

防衛(wèi)行為雖然在目的上具有正當(dāng)性和具有較小的社會危害性，單事實(shí)上，其在本質(zhì)上是一種以暴力方式阻止另一種暴力方式。而在以國家為主要承擔(dān)維護(hù)社會安全和秩序的責(zé)任主體的現(xiàn)代社會，不僅同態(tài)府綢、血親府綢、血族復(fù)仇為表現(xiàn)形式的權(quán)力救濟(jì)方式已不合時宜，而且由于社會主體的多樣性，思維方式的復(fù)雜性，防衛(wèi)行為實(shí)際上也不一定正當(dāng)。在現(xiàn)代法治國家，國家利益、公共利益受到侵犯時，國家有絕對的權(quán)力和職責(zé)恢復(fù)社會缺失、維護(hù)社會秩序。而在私人利益受損的絕大多數(shù)情況下，也是依靠公權(quán)力來維護(hù)，只有在事出的緊急情況下，公權(quán)力很難覆蓋的情況中才存在自我防衛(wèi)問題。因此，防衛(wèi)行為作為一項自然權(quán)力其合理性毋庸置疑。而問題的焦點(diǎn)在于如何把防衛(wèi)的權(quán)力在公權(quán)力和私權(quán)力之間進(jìn)行合理分配，從而避免防衛(wèi)行為的非法性，真正的維護(hù)社會公共秩序與利益。防衛(wèi)限度正式適應(yīng)了這種要求的，把自我救濟(jì)的權(quán)力限制在一定的范圍之內(nèi)，防止因?yàn)E用防衛(wèi)權(quán)力而造成新的危害。各國在立法過程中受立法的指導(dǎo)思想、意識形態(tài)、歷史傳統(tǒng)的延續(xù)對防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)和要求也不同。2.1各國具有代表性的觀點(diǎn)

意大利是現(xiàn)代刑事法律的發(fā)源地，刑事古典學(xué)派以及刑事社會學(xué)派均產(chǎn)生于亞平寧的土壤中。可以說，對刑事法律的研究具有深厚的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)?！兑獯罄谭ǖ洹返?2條：“因防衛(wèi)本人和他人的權(quán)利免受不法侵害的現(xiàn)實(shí)危險的必要而被迫實(shí)施行為的人，只要防衛(wèi)與侵害相適應(yīng)，不可處罰?！币獯罄麑W(xué)法學(xué)理論一般認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)包含兩個方面即侵害狀態(tài)和防衛(wèi)反應(yīng)，就是不法侵害和防衛(wèi)行為。法律對反應(yīng)的要求可以用“被迫”“必要” “相適應(yīng)”三個詞概括。防衛(wèi)行為首先是被迫實(shí)施的。“被迫”是指受外界迫使，使不得已的。因此，被迫實(shí)施就是防衛(wèi)人受到侵害的迫使不得已做出的選擇。第二，防衛(wèi)必須必要，這就意味著防衛(wèi)行為在客觀上應(yīng)與組織的危險相稱。防衛(wèi)必須和侵害相適應(yīng)，在本質(zhì)上是質(zhì)的相同，而不是量上的相同。可見，意大利刑法界對防衛(wèi)限度的認(rèn)識實(shí)施防衛(wèi)行為與侵害達(dá)到相適應(yīng)的地步。

1791年的《法國刑法典》第6條規(guī)定：“當(dāng)殺人之系出于正當(dāng)防衛(wèi)之現(xiàn)實(shí)的緊迫情況所支配時，此種殺人為合法實(shí)行的殺人?！?拿破侖法典為資本主義的立法開創(chuàng)了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內(nèi)容符合近代資本主義的發(fā)展。1810年的《刑法典》第328條：“以保護(hù)自己或他人之正當(dāng)防衛(wèi)，再現(xiàn)實(shí)的緊迫的情況下實(shí)施殺人，傷害及毆打，不構(gòu)成重罪與輕罪?！钡?22-125條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害之當(dāng)時，處于保護(hù)自己和他人做的防衛(wèi)之必要，完成受此所迫之行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任。單所系采取的防衛(wèi)手段與侵害程度不相適應(yīng)情況除外。”從其中“所采取的防衛(wèi)手段與侵害之嚴(yán)重程度不相適應(yīng)之情況除外”的表述，可見法國刑法學(xué)界同樣對于防衛(wèi)行為與侵害行為不相適應(yīng)的予以排除。有限度的范圍是針對侵害人所造成的結(jié)果而言的，它要求防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)與侵害行為的嚴(yán)重性相一致，而不可因其超過侵害造成的危害或者防衛(wèi)人想避免的危險。意大利和法國的刑法在大陸法系國家中較有代表性，但從其對防衛(wèi)限度的規(guī)定中可以看出兩者沒有根本的區(qū)別。英美法系的國家的防衛(wèi)理論與大陸法系差異較大，大陸法系的刑法理論中將正當(dāng)防衛(wèi)歸為阻卻違法性或稱為正當(dāng)化的原因，而英美法系的刑法理論中準(zhǔn)正當(dāng)防衛(wèi)作為一種辯護(hù)理由來論述。受此影響兩者對防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)也不同，大陸法系國家一般要求防衛(wèi)行為與危害行為相適應(yīng)，而英美法系國家由于受當(dāng)事人主義訴訟模式和判例法制度的影響，對此項標(biāo)準(zhǔn)一般較為模糊，通過在法庭上的對抗式辯論并通過法官的自由裁量權(quán)要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法行為人造成的損失輕重，均不認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)。必需說的基本價值出發(fā)點(diǎn)是出于對社會秩序、公共利益和私人正當(dāng)利益的重視和保護(hù)。主張為維護(hù)以上利益可以對不法侵害進(jìn)行各種損害，甚至可以忽視侵害方的合法利益部分。因此，此種學(xué)說中不存在正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)問題，是加害方的一切防衛(wèi)行為都必要約束，有利于保障正當(dāng)防衛(wèi)的正確行使。相當(dāng)說在立法實(shí)踐中被很多國家所采納。2.2我國刑法對防衛(wèi)限度的相關(guān)規(guī)定

我國刑法與大多數(shù)大陸法系國家的刑法相比，并沒有規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)只能在不得已的情勢下方可實(shí)施，即只有在不法行為在對國家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他權(quán)益造成的危險程度具有緊迫性的條件下方可實(shí)施防衛(wèi)。我國刑法對此問題的要求較低，條件并不如其他國家刑法規(guī)定的嚴(yán)格，體現(xiàn)了我國刑法以保護(hù)防衛(wèi)人的利益為中心，有利于打擊犯罪。但卻產(chǎn)生了在防衛(wèi)限度條件上的一個不可忽視的問題，即在某些不法侵害實(shí)施的過程中，不法侵害顯然已經(jīng)著手，已經(jīng)對客體構(gòu)成了侵害的緊迫性，但是其侵害的強(qiáng)度并沒有表現(xiàn)出來，特別在某些犯罪行為中既包括手段行為，也包括結(jié)果行為之時，不法行為人如果僅僅剛開始實(shí)施了手段行為，那么如何判斷侵害行為的強(qiáng)度，又如何根據(jù)侵害行為的強(qiáng)度選擇自己的防衛(wèi)行為呢？

根據(jù)我國刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者實(shí)施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。由此可見，我國刑法采取的是較為折衷的相當(dāng)說，著重強(qiáng)調(diào)了“未明顯超過必要限度”。而正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。鑒于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪具有嚴(yán)重的社會危害性以及對被害人潛在的嚴(yán)重危害后果，我國刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！边@條是對防衛(wèi)限度規(guī)定的一個例外，也體現(xiàn)了以保護(hù)防衛(wèi)人的利益為中心的宗旨。據(jù)此規(guī)定，對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危機(jī)人身安全的暴力犯罪實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，不存在過當(dāng)?shù)那樾?。?dāng)然，這種防衛(wèi)權(quán)的行使，實(shí)際上仍是有嚴(yán)格的法律限制的。綜上所述，我國刑法在總體上是“相當(dāng)說”，而對于個別規(guī)定的犯罪在特別情況下是適用“必需說”的。2.3各學(xué)說的利弊 三種學(xué)說雖然都是在實(shí)踐的基礎(chǔ)上提出的，學(xué)說的選擇也是世界各國在結(jié)合自身各種因素的情況下作出的。但從整體上來說，相當(dāng)說更符合實(shí)際需要而被多數(shù)的國家所采納。2.3.1必需說 該學(xué)說認(rèn)為防衛(wèi)行為是否正當(dāng)，應(yīng)該以該行為是否有為是適當(dāng)?shù)模汲闪⒄?dāng)防衛(wèi)。必需說根植于對防衛(wèi)人的保護(hù)，對加害人的打擊的基礎(chǔ)上，有利于震撼犯罪，穩(wěn)定社會秩序。但同時，必需說顯然走向了一個重打擊，輕保護(hù)的極端，完全忽視不法行為人的利益，對防衛(wèi)手段不加任何限制，極有可能導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)的濫用，以至引起道德危險。這種不加限制的權(quán)利，利于支持和鼓勵公民同違法犯罪作斗爭的需要為原則，只要防衛(wèi)人認(rèn)為有此需要，無論其實(shí)施什么樣的防衛(wèi)行為，均可以認(rèn)也會增加一些借口防衛(wèi)而進(jìn)行的犯罪行為。

2.3.2基本相適應(yīng)說 此說主張防衛(wèi)行為與不法侵害行為應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)度、手段上基本一致。此說對防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)加以制約，有利于防止權(quán)利的濫用，防止對加害人的利益保護(hù)和尊重。但此學(xué)說要求防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)與加害行為的手段、方式、強(qiáng)度高度一致，這樣反而不利于防衛(wèi)行為的正確實(shí)施。一方面，這種高度的一致很難把握，很可能出現(xiàn)各法院之間標(biāo)準(zhǔn)不一致，出現(xiàn)同罪不同罰的情況。另一方面，由于行為標(biāo)準(zhǔn)的模糊和受罰的可能性，會使受害人不愿實(shí)施防衛(wèi)行為，阻礙了防衛(wèi)立法的真正目的的實(shí)現(xiàn)。

2.3.3相當(dāng)說 相當(dāng)說既抓住了理解必要限度的本質(zhì)，關(guān)鍵的特征，有利于鼓勵公民實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，又提出了對防衛(wèi)人的必要約束，有利于保障正當(dāng)防衛(wèi)的正確行使，因而相當(dāng)說是合理可行的。根據(jù)相當(dāng)說，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實(shí)際造成的損害并不算重大的，均屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，而不能認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)。此說不僅與現(xiàn)行刑事立法相吻合，而且經(jīng)過司法實(shí)踐的長期檢驗(yàn)也是完全正確的，該說對正當(dāng)防衛(wèi)限度條件進(jìn)行了充分的價值考量，權(quán)衡各方面利益，既有利于打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法利益的保護(hù)。所以，筆者認(rèn)為相當(dāng)說是一種可取的立法方法。筆者對如何把握足以制止不法侵害之必要有以下幾點(diǎn)看法：首先，要認(rèn)定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，當(dāng)然不可或缺地就要對不法侵害的強(qiáng)度進(jìn)行考量，因?yàn)槎呤敲黠@相對應(yīng)。在某種程度上而言不法侵害的強(qiáng)度和防衛(wèi)的強(qiáng)度之間是一種決定與被決定的關(guān)系，盡管不會也不可能要求兩者在強(qiáng)度上完全相稱。在防衛(wèi)行為的強(qiáng)度等于或者是小于不法侵害的強(qiáng)度時，沒有考究是否超過必要限度之必要，當(dāng)然更要考究明顯超過必要限度的余地。當(dāng)防衛(wèi)強(qiáng)度超過不法侵害的強(qiáng)度時，一般認(rèn)為在當(dāng)時的情勢下，只要是為防衛(wèi)不法侵害所必需，就不能認(rèn)為是超過必要限度。

而在判斷何為“足以制止不法侵害所必需”時，是依據(jù)防衛(wèi)人當(dāng)時的主觀臆斷，亦或依據(jù)一般正常人在通常情況下可能作出的主觀認(rèn)知進(jìn)行判斷？筆者認(rèn)為應(yīng)將兩者結(jié)合起來，兼顧考慮。筆者認(rèn)為以單純的一個標(biāo)準(zhǔn)，即以防衛(wèi)人在當(dāng)時情況下的主觀臆斷雖然有一定的合理性，但同時也不可能排除道德危險，即防衛(wèi)人捏造當(dāng)時的主觀認(rèn)識，以達(dá)到不法目的。同時，完全依靠社會一般人的主觀認(rèn)識水平和一般環(huán)境情況，忽視防衛(wèi)人的特殊條件可水平來衡量行為的有效性也不足可取。筆者認(rèn)為，要兼顧兩個方面，從主觀和客觀兩方面出發(fā)，即考慮到防衛(wèi)人的主觀水平也應(yīng)考慮到社會的一般情況，這樣才有利于正確衡量行為的合法性。

3、結(jié)合我國司法實(shí)踐，提出自己觀點(diǎn)并就其合理性進(jìn)行論證

正當(dāng)防衛(wèi)的要件可以歸為以下幾點(diǎn)： 一是實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)時，不法行為必須具有侵害性；二是只能對正在進(jìn)行著的不法行為進(jìn)行防衛(wèi)，實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)具有很強(qiáng)的時間限制性；三是實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)時，不法侵害必須具有現(xiàn)實(shí)性，不能想當(dāng)然，不能假想防衛(wèi)；四是實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)時，公民必須具有防衛(wèi)意識。

我們可以從下面一個案例來談?wù)勎覈恼?dāng)防衛(wèi)的必要限度問題 案例：

2007年某月，甲于深夜?jié)撊胍艺?，伺機(jī)盜竊，乙聽的動靜后起床并將甲堵在屋內(nèi)，甲為逃離遂與乙發(fā)生打斗，其間，與乙一起居住的乙父丙亦驚醒起床，前來幫助乙擒甲，見乙不敵甲，于是丙就操起身邊的菜刀對準(zhǔn)甲就是一刀。但甲受傷后仍舊逃脫，后因?yàn)閭麆輫?yán)重死亡。[爭議]對于丙的行為如何認(rèn)定，存在以下三種不同意見：第一種意見認(rèn)為，丙的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)楸槍妆I竊行為的不法侵害，為維護(hù)自己的財產(chǎn)權(quán)益以及其子的人身安全不受到侵犯而將甲刺傷，符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，應(yīng)該認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。第二種意見認(rèn)為，丙的行為構(gòu)成特殊正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。因?yàn)榧缀衔覈缎谭ā逢P(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定，而對此法律規(guī)定是構(gòu)成特殊正當(dāng)防衛(wèi)，是不需要承擔(dān)刑事責(zé)任的。入室盜竊在先，且被乙發(fā)現(xiàn)后準(zhǔn)備逃逸，并與乙扭打在一起，其不法侵害行為符

第三種意見認(rèn)為，丙的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)為過失致人死亡。因?yàn)楸槍椎牟环ㄇ趾?shí)施正當(dāng)防衛(wèi)超過了明顯的必要程度，但其主觀上不具有傷害致甲死亡的故意，其只要對其防衛(wèi)過當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。我過《刑法》關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。[評析] 此案中，筆者贊成第二種意見，理由有三：

首先，我國《刑法》第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。本案中，甲的盜竊行為侵害了乙丙的財產(chǎn)權(quán)，其不法行為明顯具有社會危害性。乙丙兩人作為合法權(quán)益人出于維護(hù)自己的財產(chǎn)權(quán)和乙的人身權(quán)對甲進(jìn)行防衛(wèi)，符合正當(dāng)防衛(wèi)的要求。其次，本案中，丙在看到乙無力一人獨(dú)自攔截下甲的情況下，而采取以刀刺傷甲的防衛(wèi)行為，其主觀上不具有傷害甲的故意，目的是為了防止甲傷害到其子，符合正當(dāng)防衛(wèi)時間性和現(xiàn)實(shí)性的要件要求。第三，《刑法》第269條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定（即按搶劫罪）定罪處罰，這是我國《刑法》關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定。本案中，甲入室盜竊且使用暴力抗拒抓捕，符合轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定。

而《刑法》第20條第3款規(guī)定：對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。本案甲的行為屬于轉(zhuǎn)化型搶劫罪，應(yīng)適用特殊正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。前文分析了我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的理論采用的是相當(dāng)說，特別情況下適用必需說。筆者認(rèn)為這是符合我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨和司法實(shí)踐的。我國刑法鼓勵公民實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，保障公民合理行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。如果一味的強(qiáng)調(diào)相當(dāng)說，要求必要限度原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強(qiáng)度等不存在過于懸殊的差異，那么則不利于對一些犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。所以個案在特殊情況下適用我國《刑法》第20條第3款的規(guī)定，即必需說的理論。這既有利于打擊犯罪維護(hù)公民的合法權(quán)益，又有利于提高公民的法律意識。

結(jié)束語：綜上所述，本人簡單地對防衛(wèi)限度問題進(jìn)行了闡述，由于知識有限，且許多方面有不足之處，請何老師給予指導(dǎo)和糾正。參考文獻(xiàn)

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第五篇：正當(dāng)防衛(wèi)教案

導(dǎo)入：張云中，19周歲，無業(yè)。由于沒有經(jīng)濟(jì)來源，無錢進(jìn)網(wǎng)吧等地方消費(fèi)。于是心生歹念，決定 實(shí)施蒙面搶劫。2003年11月26日晚12時許，埋伏在某紡織廠后門，欲對下班經(jīng)過此地的單 身女工實(shí)施搶劫。女青年胡某下班路過時，張 突然竄出，用匕首頂住胡的頸部，在萬般無奈

之下胡某交出了身邊所帶220元現(xiàn)金和手機(jī)一個。張得手后迅速逃離現(xiàn)場。請同學(xué)們分析張的行為是否是犯罪，為什么？ 提示：從犯罪構(gòu)成的四個方面討論）

犯罪的客體：胡某對自己財產(chǎn)的合法權(quán)益以及人 身安全的權(quán)益

犯罪的客觀方面：張某實(shí)施了暴力搶劫的行為，造成了胡某財產(chǎn)的損失后果

犯罪的主體：年滿18周歲的張云中

犯罪的主觀方面：張某對自己的行為具有犯罪的故意 新授：

張云中，19周歲，無業(yè)。由于沒有經(jīng)濟(jì)來源，無錢進(jìn)網(wǎng)吧等地方消費(fèi)。于是心生歹念，決定實(shí)施蒙面 搶劫。2003年11月26日晚12時許，埋伏在某紡織廠后 門，欲對下班經(jīng)過此地的單身女工實(shí)施搶劫。女青年胡某 下班路過時，張突然竄出用匕首頂住胡的頸部，在萬般無 奈之下胡某交出了身邊所帶220元錢和手機(jī)一個。張得手 后迅速逃離現(xiàn)場。胡某被搶后非常懊惱，心想自己曾學(xué)過 柔道，若不是張某突然沖出決不會吃這個虧，如果再遇到 此人必然狠狠教訓(xùn)一番。胡某行至一僻靜的小胡同時發(fā)現(xiàn) 張某又在對一老年婦女實(shí)施搶劫，于是拾起一塊石頭朝搶 劫者頭上用力砸過去，致使張某當(dāng)場昏死過去。胡某拿回 被搶的財物，去公安局報案。后來張某因?yàn)轭^部受重傷，搶救無效死亡。分析胡某的行為是否構(gòu)成犯罪呢？

一、正當(dāng)防衛(wèi)

（一）含義：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和 其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害 的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑 事責(zé)任。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)必須具備的條件

1.必須是為了保護(hù)合法權(quán)利免受侵害而實(shí)行的防衛(wèi)（目的要求）

2.必須對不法侵害行為實(shí)行防衛(wèi)（根本要求）

3.必須是正在進(jìn)行的不法侵害行為（時間要求）

4.必須是針對不法侵害者本人實(shí)施的行為（對象要求）

5.不能明顯超過必要限度造成重大損害（限度要求）防衛(wèi)過當(dāng)：

一旦超過限度則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除 處罰

無限度防衛(wèi)（書180頁）

案例1

不符合正當(dāng)防衛(wèi)的目的要求 案例2

不是侵害行為，屬于假想防衛(wèi) 案例3

不符合時間要求 案例4

從對象的角度來分析

案例5

防衛(wèi)挑唆，需要承擔(dān)刑事責(zé)任

二、緊急避險

（一）含義：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和 其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險而采取的損害較小的合法權(quán) 益，以保護(hù)較大的合法權(quán)益的行為。

（二）緊急避險的條件

1.必須是為了維護(hù)合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險。2.必須是對正在發(fā)生的危險而采取的。3.必須是在迫不得已的情況下采取的。4.不能超過必要的限度

對緊急避險過度造成的損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的但可以減輕 或者免除處罰?？偨Y(jié)：

本節(jié)課我們學(xué)習(xí)了排除犯罪性的行為 正當(dāng)防衛(wèi)

主要分為兩大類 緊急避險

不承擔(dān)刑事責(zé)任

小結(jié)：

附案例分析

張李二人共同竊取商店的電纜線變賣，一日在處理完贓物之后，兩人來到僻靜處，分錢，由于分贓不均勻，兩人打了起來，張人高馬大，李顯然吃虧，眼看錢就要被瓜分，李便拿出隨身攜帶的橇竊工具，“起子”朝張刺去，張倒地，后因失血過多而死亡。請問李某的行為是正當(dāng)防衛(wèi)嗎？

李中和的住所在公路邊，1998年8月上旬曾三次被偷，于是就買了一把獵槍防身。1998年12月的一天半夜，鄰村農(nóng)民王萬民喝醉酒，把李家當(dāng)自己家，所以使勁敲門。李中和一家以為遇到了強(qiáng)盜。李中和一邊讓妻子打電話報警，一邊讓女兒用桌子頂住大門，自己則用獵槍對著門。李大聲問門外是誰，并且說，再不走開,要開槍了，可是張依然用力敲門，李實(shí)在害怕就扣動了扳機(jī)，只聽門外沒有了聲音。但是還是不敢開門，直到110趕到，才救起了張萬民，但是張因?yàn)槭а^多，被迫截肢失去了被獵槍打中的左腿。請問李中和的行為是正當(dāng)防衛(wèi)嗎？

被害人王兆寬，平時對其妻子張某和女兒王某經(jīng)常打罵虐待。1999年曾兩次將親生女兒強(qiáng)奸，王某被強(qiáng)奸后曾服安眠藥企圖自殺，未遂。2000年11月的一天，王兆寬又鉆入王某的被窩，企圖施暴，王某奮力反抗，并叫醒母親。張某醒來后對王兆寬打了一個耳光，王兆寬將母女二人毒打一頓后便呼呼睡去。母女二人抱頭痛哭，最后兩人商量只有將王兆寬殺死才能過正常生活，于是張某用菜刀將熟睡的王兆寬砍了7刀，而王某則負(fù)責(zé)按住王兆寬不讓他動彈。作案完畢后兩人一起到公安機(jī)關(guān)自首。請問張某和王某是正當(dāng)防衛(wèi)嗎？ 農(nóng)民馬江是村里的豬肉經(jīng)營戶，而同村的白某是有名的無賴村霸，一天白某伙同李某和王某來到馬江的攤位，割了一塊豬肉就走，馬江只是說今天王八蛋又來吃白食了，白某三人就沖上來對馬江毆打，馬被打倒在地上，可是三人還不過癮，還繼續(xù)毆打。此時白某6歲的兒子經(jīng)過市場，馬心想我一定讓白某這個禍害鄉(xiāng)里的人斷子絕孫，于是使勁一躍而起，把騎在身上的李某掀翻在地，李某因后腦勺著地當(dāng)時救昏死過去，后搶救無效死亡。馬江一把抓住白的兒子，就狠命掐脖子，幸虧被別人拉開，否則白某的兒子也會死去。請問馬江的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)？

李某和王某因?yàn)楝嵤掳l(fā)生口角，王當(dāng)眾辱罵了李某。李某回家后覺得很沒有面子，就帶上電工刀來到王的住所，對王進(jìn)行辱罵，并說怎么不敢來了嗎，你就是帶上家伙我也讓你死得很難看，有本事就來啊。王果真就隨手拿起一根竹竿走過來就開打，而此時早有防備的李某拿出電工刀向王刺去，王倒在地上由于刺中要害，搶救無效死亡。請問李某的行為時正當(dāng)防衛(wèi)嗎？

甲是人民警察。一天在受命執(zhí)行追捕一重大持槍搶劫的犯罪分子乙的途中，面對犯罪分子乙的威脅，甲為了保護(hù)自己的生命故意用石頭將自己的腳砸傷，造成無法繼續(xù)追趕犯罪分子的假象以致使犯罪分子得以成功逃跑。甲的行為是否屬于緊急避險？