第一篇：淺論正當防衛(wèi)的正當性

淺論正當防衛(wèi)的正當性

一、正當防衛(wèi)存在的基礎

（一）從古典哲學的角度分析正當防衛(wèi)的正當性 社會契約論是近代西方思想家在繼承和發(fā)展“古代契約”思想的基礎上提出的一種比較系統(tǒng)的關于國家起源、性質和基本原則的理論?！肮诺淦跫s論”的奠基者是霍布斯，而后斯賓諾莎、洛克、盧梭和康德等歷代政治思想家的補充、調整而完善，成為西方正統(tǒng)的國家理論。古典契約論主張在國家誕生之前，人們處于“自然狀態(tài)”。然而近代的哲學家們對“自然狀態(tài)”的性質意見并不統(tǒng)一。

“自然狀態(tài)”可以是相當糟糕的狀態(tài)，如霍布斯所說的那樣，人對人想現(xiàn)在的動物一樣，人們永遠處于戰(zhàn)爭之中。

“自然狀態(tài)”也可以是一種相當完善的狀態(tài)，如洛克所說的那樣，人們在其中過著和平、寧靜的生活，但是洛克也認為“自然狀態(tài)”有種種不便之處，而這些不便之處往往導致戰(zhàn)爭。

不論因為“自然狀態(tài)”本來就糟糕，還是因為自然狀態(tài)存在某些不便之處而糟糕，以一言蔽之，“自然狀態(tài)”是不可靠的，因此人們試圖擺脫這種沒有保障的生活環(huán)境。正是在這里產生建立國家的要求。在古典契約論中，這種從“自然狀態(tài)”過渡到國家的過程是在“自然法”的理論支持下完成的，以關于個人權利的形而上學假定為前提。以“自然法”為基礎的古典契約論具有以下幾個基本的原則：第一，“自然法”賦予每個人不可侵犯的自然權利。第二，“自然法”賦予人個人護自己的自然權利，每個人都有權懲罰犯罪，并在受到傷害時索取賠償。第三，“自然法”告訴人們，契約訂立之后，必須加以履行，正義就是信守契約，違約就是不正義。

各學派的不同之處在于人們訂立契約時，放棄的是自己的全部的權利還是僅僅一部分權利。在霍布斯看來，所有人都應放棄自己的自然權利，將他們讓渡給一個公共機構，這種每個人的自然權利的放棄就是人們之間的權利互相交換和轉讓的過程，同時權利的互相轉讓過程也就是契約的形成過程，在締結契約的過程中代表公共權力的國家誕生了。國家出現(xiàn)以后，誕生公力救濟，并進而取代私力救濟，此時，公力救濟是私力救濟的替代，但是隨著社會的進步與發(fā)展，公力救濟的諸多不足逐漸顯現(xiàn)，私力救濟又獲得的重生，只是受到法律的諸多約束。具有典型代表性的就是正當防衛(wèi)。

正當防衛(wèi)是指為了避免自己或者他人遭受現(xiàn)實的人身或者財產等合法權益的非法侵害而在緊急狀態(tài)下對非法其害人所采取的必要的損害行為。要構成正當防衛(wèi)必須滿足如下條件：首先必須是針對現(xiàn)實的不法侵害；其次必須針對步伐侵害人人身或其他權益；最后，針對不法侵害人的行為必須在必要限度內。實際上，正當防衛(wèi)就是認為為了保護自己的自然權利而對侵害行為的一種反抗或者打擊。在最初的社會里正當防衛(wèi)就表現(xiàn)為對侵害自己權利的行為人予以制止或者更為嚴重的打擊。是個人保護生產資料的最原始，最初級的做法。在國家產生以后國家行使公民所有權利，但是公權力的不足在社會的發(fā)展過程中逐漸顯現(xiàn)，所以以正當防衛(wèi)為代表的私力救濟重回歷史舞臺，并且在絕大多數(shù)現(xiàn)代國家的法律中被承認。例如我國《民法通則》、《侵權責任法》直接規(guī)定正當防衛(wèi)是免除責任的事由，而我國的刑法也將正當防衛(wèi)合法化，允許個人在公力救濟無法及時到達的情況下，通過正當防衛(wèi)這一行為救濟自己的權利。

而以洛克為代表的思想家認為，人們在訂立契約的時候，并不是放棄所有的權利，而是僅僅讓渡一部分權利，由國家行使個人讓渡的這一部分權利，個人剩下的其他權利任然由個人行使。從洛克這一思想中，我們可以發(fā)現(xiàn)，人們剩下的那一部分權利因為“天賦人權”，所以并不需要國家法律的認可就具有自然法意義上的合法性。而正當防衛(wèi)正是個人保留的由自己的來行使的那一部分權利中的一種，正當防衛(wèi)因為“天賦人權”具有從“自然法”意義上的合法性，另外，在現(xiàn)代法治國家中，國家法律也從制定法的角度對正當防衛(wèi)制度加以規(guī)范，從而使個人在保護自己權利的時候有章可循。因而從古典社會契約論的角度來講，正當防衛(wèi)有其合乎情理的哲學歷史淵源，故而在現(xiàn)代法律中其正當性不容置疑。在20世紀，當代美國著名哲學家羅爾斯提出了新契約論的觀點。羅爾斯不相信自然法和天賦人權的自明性，反對將契約論建立在形而上學的基礎之上，提出了“原初狀態(tài)”的概念。但是不論古典契約論還是新契約論，都認為，在國家誕生之前，人人享有權利；因為個人權利難以得到保障，個人愿意且同等交出部分權利而立約建立國家；在社會契約基礎上產生的國家必須服務于維護締約者的權利，締約者通過服從法律取得國家的保護，其雖然讓渡權利，但是保留了收回讓渡的權利。根據這種理論，國家的存在、權利的行使都是為了服務締約者個人。正是由于民事糾紛難以在私人之間妥善的解決，正是因為原始私力救濟血腥、同態(tài)復仇的落后一面，于是將救濟權讓渡給國家行使，即公力救濟，以維護個人利益。締約者以對法律的服從取得國家的保護。但是當公力救濟的行使不再完全滿足締約者的需要時，締約者開始要求收回部分已經讓渡的救濟權利歸自己行使。正當防衛(wèi)就是個人回收一部分自己讓渡出去的，使自己利用自己原始存在的權利，維護自己在緊迫狀態(tài)下公力救濟無法及時予以幫助時的人身或者財產安全。從新契約論的觀點來看正當防衛(wèi)，也因為回收讓渡權利的存在而使其具有自然法意義上的正當性。

因此無論是從古典契約論的角度分析還是從新契約論的角度分析，正當防衛(wèi)都因為某種原因而具有自然法上的正當性，因而其在民事法律上的地位也有其合理淵源。

（二）從我國古代法、國情的角度分析正當防衛(wèi)的正當性

中國古代是一個高度完備、成熟的德治社會，社會根據儒法禮治來統(tǒng)治。人們通常不正面對自己的權力提出要求，而是通過情面來解決問題。

首先，“審判就意味著不德、不中庸，以及互讓的失敗，是丟面子的事情。”古人在說到訴訟行為及其參與者的時候，常常要加上明顯的含有貶義的前綴，以表示鄙視。例如，滋訟、興訟、訟棍等等。比較典型的就是鄧析，這位中國最早的“律師”，被認為是卑鄙可惡的小人，并且因此遭人殺害，其遭到責難的原因就是幫助老百姓進行訴訟，還收取了一定的報酬。

其次，中國古代的法往往是依附于王權，法的地位低于王權，以權代法、以權壓法使人們對法律敬而遠之。另外“親親”、“尊尊”的思想根深蒂固，尊貴控訴卑賤就是自輕自賤，卑賤者控訴尊貴就是一下犯上，心存不敬，并且可能招來更大的禍患和打壓。

個人以息訴來保持自身品德，維護家族聲譽；國家以息訴來維護禮教，弘揚道德。在儒家禮教文化積淀的影響下，人們對于糾紛的解決更多的是依靠于私力，因此私力救濟更 ①

① [日]高見澤磨.法與經濟學研究論文集[C].北京:北京大學法律經濟學研究中心2002.58.加符合我國傳統(tǒng)救濟的文化價值取向。對于能夠依靠個人力量解決的問題，人們往往自行解決，自助行為和自衛(wèi)行為是人們的首選。自助行為包括民間討債、占有人的追回等等。自衛(wèi)行為則主要是正當防衛(wèi)和緊急避險。正當防衛(wèi)是古代解決個人糾紛的主要途徑，當發(fā)生糾紛的時候，人們更多地是通過正當防衛(wèi)當場實現(xiàn)對自己權利的維護，這樣就免于爭訟，符合我國傳統(tǒng)的無訟價值取向。

現(xiàn)階段，正當防衛(wèi)在我國的民法、侵權責任法上被認定為免除責任的事由，從實際出發(fā)將正當防衛(wèi)納入我國法律條文之中，這是對這種長期存在于我國的糾紛解決方式的認可，是對國情、對歷史尊重的體現(xiàn)，現(xiàn)階段雖然我國已經進入法制社會，但是幾千年的歷史積淀任然極大地影響著人們日常生產生活，如果只能采用公力救濟，雖然司法機關可以依照法律的規(guī)定和某些價值標準對侵害行為進行判決，但是，從實際上看，受害人并非都得到實質性的補償，受害人感情上的裂痕也可能無法消弭。

（三）從社會學關于人性的角度分析正當防衛(wèi)的正當性 首先人是具有感性思維能力的動物，我們可以發(fā)現(xiàn)在每個人的日常行為中，并不是所有的行為都是經過深思熟慮，再三考慮后做出的，在很多情況下，個人實施某種行為，僅僅是因為本能的反應。比如說，一人被狗追，我們大腦一開始傳遞給我們的消息肯定就是“趕緊跑！”這個“跑”的指令其實就是我們在日常生活中對事物感性的反應。而且這種對事物感性的反應或者處理方式正是我們幾乎日日都會做的事情。因此我們可以發(fā)現(xiàn)許多正當防衛(wèi)其實是來源于一時的沖動，與生物自爆和趨利避害的本能密切相關，以公力救濟為特征的法治社會需要抑制人性的沖動，但是人性的趨利避害仍然被看做是法律制度構建的起源之一，而事實上，僅僅出現(xiàn)一個作為符號的公權力并不足以自動且完全消除生物自爆和趨利避害的生物本能，而且在個人面臨現(xiàn)實的、緊急的現(xiàn)實危害的時候，往往不會僅僅的坐等公安司法機關的到來，人性趨利避害的心理會引導個人尋求積極的可行的自救方法。因此從某種意義上講，僅僅通過公權力實現(xiàn)救濟，使個人在面臨危機狀況時僅僅只是等待，不符合人類生物的某些本能特質。因此禁止個人實施正當防衛(wèi)從社會倫理的角度來講不可行也是不可能的，承認正當防衛(wèi)的積極意義，并將正當防衛(wèi)合法化、正當化才是合理規(guī)制這一行為的出路。

其次從人具有理性思維能力的角度分析正當防衛(wèi)，也可以清晰展現(xiàn)其正當性。理性人的行為受到不同的動機的驅使，對于糾紛的解決，人們首先考慮的就是實效性。如果從經濟分析視角出發(fā)，人被假定是有理性的，理性人追求最小的成本換取利益的最大化。

成本----收益的比較和對效率的追求使人們在面臨緊急的、現(xiàn)實的威脅時更自然的選擇了正當防衛(wèi)，正當防衛(wèi)是個人面臨非常緊迫的威脅時的一種對應行為，這種情況下公力救濟一時無法到達，個人在估量無法得到公力救濟的幫助這一情況后，就會考慮到現(xiàn)實可能遭受到的損失，于是為了避免自己遭受人身傷害或者財產較大損失，采取一些積極的行為，通過反抗或者使對方遭受到人身或者財產上的損害，從而達到致使對方放棄侵權或者只是侵害了正當防衛(wèi)人一小部分權益的時候就終止侵權行為，這從經濟學的角度來講，對于正當防衛(wèi)人來說是有利的。因為等待公權力救濟就可能讓侵權者有足夠的時間侵害他們的權益，公權力要從侵害人手中把這些被害人的這些損失追討回來不僅要經歷比較長期的司法程序，可能還要付出更多的人力、物力和財力。從經濟學“時間就是金錢”的角度來看，這無異于成本巨大。如果僅僅在別人侵權的時候付出一定的努力，減輕損失，那么正當防衛(wèi)的成本確定無疑的比公力救濟的成本廉價。

二、正當防衛(wèi)與侵權法上其他救濟方式的相互作用

很多學者在論述權利救濟性的時候引用了法國啟蒙思想家孟德斯鳩的論述。孟德斯鳩把公民的人身權利和財產安全的救濟形式分為兩種。第一種是訴諸法律，即所謂的公力救助。第二種是直接訴諸暴力，即所謂的自力救助。公力救助是保障公民人身和財產安全的一般形式，自力救助則是在公力救助所不濟的緊急情況下，為保障本人的生命和財產安全而采取的防衛(wèi)手段，是保障公民人身和財產安全的特殊形式。發(fā)展至今，除了公力救助和私力救助之外還存在著社會救濟的概念。社會救濟是在一個糾紛中，有第三個介入，第三人在糾紛的雙方當事人中間調解、斡旋從而化解矛盾，是介于公力救濟和私力救濟之間的一種糾紛解決方式。社會救濟是“契約國家”在發(fā)展的過程中，為了更好的維護社會穩(wěn)定而產生的一種糾紛解決機制，與公力救助和私力救助是并列的概念。而在此要重點論述的私力救助中的正當防衛(wèi)與公力救助、社會救助之間的相互關系。

（一）上文已經提到了正當防衛(wèi)的來源，也就是在契約國家中，正當防衛(wèi)作為“天賦人權”的一種，是自我保護的一種方式，其存在于法治國家之中，與公力救濟和社會救濟共同發(fā)揮作用，其自身具有的優(yōu)越性決定了其在相互關系中的不可替代性：

（1）正當防衛(wèi)的平民化特點和程序的簡便性，在行使的過程中直接、快捷，為其廣泛存在奠定了基礎。公力救濟意味著必須是通過法定機關實施，并且有公力救濟所確立的沖突利益的處置和補償機制。進行一切活動都必須按照既定的程序，不可隨意的逾越，如民事訴訟中所必須遵照的起訴、開庭、宣判、執(zhí)行的程序，這使得公力救濟的效率受到影響。正當防衛(wèi)與之不同，實施正當防衛(wèi)這一行為的時候沒有國家公權力的介入，凡是受到現(xiàn)實的、緊迫的、不法的現(xiàn)實威脅的當事人均可憑借自身之力，按照當時的實際情況，具體實施不同的對策與措施，這個過程沒有固定程式化的限制，當事人可以依照利益最大化、風險最小化的原則選擇適合自己的行使方式。

（2）實施正當防衛(wèi)這一行為是民事意思自治原則具化的體現(xiàn)。民法的一個重要原則即意思自治，這意味著民事主體在于法律允許的范圍內，可以按照自身意志行事，法律不予干涉即法無明文禁止即可行。正當防衛(wèi)在這個時候體現(xiàn)了一種可選擇性，包括對程序、對結果的選擇，當然這種選擇必須是在法律允許的限度以內。

（3）正當防衛(wèi)的功能與公力救濟功能相重合的一面是人們尋求正當防衛(wèi)的動力所在。公力救濟的功能包括：懲罰和損害彌補，有些學者還指出教育、威懾功能等，但在民事領域正當防衛(wèi)當事人重在減輕甚至是阻止損害，民事主體更側重降低自己可能遭受的損失或者是彌補自己已經遭受到的損失，正當防衛(wèi)滿足了民事主體的這一需求。通過正當防衛(wèi)，民事主體可以及時阻止損害的發(fā)生或者擴大，等等。

（二）訴訟是公力救濟的法定途徑，是由國家權力而非沖突主體來解決社會糾紛，通過訴訟來對國家公力和法律權威加以確認。但是，在司法活動過程中，法律所體現(xiàn)出來的作用卻不是萬能的，法律自身的普遍性與確定性為其帶來了難以克服的局限性。其一，“法對于特殊性始終是漠不關心的。”（[德]黑格爾.法哲學原理[M].范揚等譯.北京:商務印書館，1996.58）這就必然出現(xiàn)個別性與一般性的矛盾：法律的盲點使人們的一些權利難以得到法律的保護，難以跨越法律的門檻，得到訴權準入，因而這些權利的救濟成為司法空白。其二，法律的確定性又使社會的發(fā)展與法律的相對不發(fā)展形成矛盾，使法與社會脫節(jié)，此時的善法可能成為彼此的惡法。其三，訴訟的價值體現(xiàn)在程序正義和實體正義上。有時為了程序正義舍棄實體正義也在所難免，所謂“不公正勝于無秩序”，對國家來講，秩序大于一切，而對于個人而言，正義卻是生命。此外，司法過程中的認為因素也影響著人們對于公力救濟的選擇。司法不獨立、司法腐敗、司法專橫和裁判執(zhí)行不利也不斷震撼著人們對法律的信仰和對司法效能的認可。當對公力救濟效能低下的認識逐漸形成一種社會民眾普遍心理的時候，人們便更會自發(fā)地尋求私力救濟。

公力救濟與正當防衛(wèi)因為各自有著自己的優(yōu)越性和不可克服的弊端，致使二者只能結合在一起，共同作用于社會生活的方方面面。法律的普遍性導致的社會生活中某些盲點和空白，正當防衛(wèi)給予個人意思自治的自由，通過自己的行為化解生活中的危機；法律的確定性導致的不靈活問題可以通過正當防衛(wèi)有效解決；法律的相對滯后性使法律不能很好地調解社會生活的某一方面，于是正當防衛(wèi)可以成為個人在面臨困境的選擇。

在社會救濟方面，社會救濟本來就起著填補公力救助和私力救助之間的漏洞作用，同時還承擔著協(xié)調公力救濟和私力救濟的作用。一是社會救助具有非強制性的特點，不同于公力救濟的強制性，有助于矛盾的化解，二是社會救助的第三方介入的特點，使矛盾雙方有一個平衡利益的杠桿，不至于矛盾激化，這也是私力救濟中的正當防衛(wèi)所不具有的優(yōu)勢因，三是社會救助之后當事人仍然可以選擇訴諸司法，但是許多矛盾在社會救助中就已經被解決，著有利于節(jié)省司法成本，提高工作效率。因此公力救助、社會救助與正當防衛(wèi)相輔相成，相互作用，共同致力于社會的相對穩(wěn)定和發(fā)展，并形成了一套相對完善糾紛解決機制。

三、正當防衛(wèi)的限度

（一）對正當防衛(wèi)進行限制的必要性

正當防衛(wèi)當然存在諸多缺陷，如導致暴力擴大化可，致使矛盾激化，沖突加劇，同時又缺乏程序規(guī)范。但任何關注現(xiàn)實和歷史的人們，都不可能對正當防衛(wèi)在糾紛解決中的作用毫無知覺。正當防衛(wèi)不僅是早期社會主導的糾紛解決方式，也廣泛存在于現(xiàn)實社會。在現(xiàn)代社會的國家關系、下層民眾、青年人中間，正當防衛(wèi)是極為盛行的。防衛(wèi)可謂人們面對糾紛的典型反應。被廣泛認同為訴訟爆炸的英美皆如此，何況以厭訴文化自居的中國，當然也不用說日本的訴訟利用率了。

正當防衛(wèi)只是在一定情形下一定限度內具有正當性，應存在于一定的合理空間。在某種情形下，個人與個人之間使用強力是必要的，因而也就是合乎法理情理的；我們很少有理由對此有所懷疑。但是具體確定何種情形具有正當性或正當性的限度是什么，仍然是一個現(xiàn)實存在的問題：“在國內法和國際法中，一個人或一個國家是否或在什么情況下屬于以自衛(wèi)或報復手段正當?shù)厥褂梦淞Τ３Ｊ请y以回答的問題?！保ㄐ礻?法學家 [M]。100）

我認為，正當性標準課參照密爾《論自由》一書核心的自由原則或上海原則：意思個人行為只要不涉及他人利害，個人就有完全的行動自由，不必向社會負責；他人對此不得干涉，至多可忠告、規(guī)勸或避而不理；二是只有當個人行為危害他人利益時，個人應接受社會或法律懲罰。社會只有在此時才對個人行為有裁判權，也才能對個人施加強制。該原則課確立私力救濟的邊界：不得損害他人合法利益和社會公益。這是一條模糊的原則，但任何原則通常都是模糊的，如果它是原則的話。不過我仍嘗試提出幾項識別其正當性的具體標準。盡管私力救濟是當事人依靠自身力量的條件下來解決糾紛，實現(xiàn)權利保護，但是許多情況下，但是人仍然要在法律的框架下來評價自己的救助行為，趨利避害，已達到自身權利的最大化。首先是自保動機約束私力行為。私力救濟是為了自保，而為了自保引出公力的制裁，這絕非是當事人所愿意接受的。所以，在事實私力救濟的時候，但是人會盡可能的與國家意志保持一致，接受法律對人們行為的評價和指引，小心翼翼的選擇切實可行的手段，盡量避免因一時沖動而遭受法律的制裁。法律的威懾超過了利益的驅動，限制了私立救濟走向極端和把偶色彩。其次是法律背景支持私力行動。私力救濟通常本看做是法外行為。但是在許多情況下，但是人都是給予法律的背景知識事實私力行動。對法律、道德、宗教和信仰等規(guī)范的援引成為當事人為自己壯大省事的心理憑借。法律的裁判結果為私力救濟目標提供了參考和方向。蘇立在《法律規(guī)避和法律多元》一文中指出：“如果沒有歸家權力的存在，如果違法者不知道她可能受到懲罰，那么就很難攝像違法者會主動請求私了。??正是由于國家制定法的迎新存在，那些民間的、習慣的‘法律規(guī)則‘變得起作用?！保ㄌK力.法治及其本土資源[M].北京:中國政法大學出版社，1996.48-49）正是在這個意義上，在糾紛解決過程中，國家制定法作為私了的基點，為雙方當事人討價還價提供了條件，造這個博弈的過程中，哪一方對國家法了解的多，他就越處于優(yōu)勢地位，他就越可能利用公力老控制局面。

（二）怎樣限制

（三）限制的意義

第一，它以法律的形式規(guī)定，每個公民都有同正在進行的不法侵害行為作斗爭，以保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產等權益進行防衛(wèi)的權利，以保障國家和公民的合法權益提供了可靠的法律保障。雖然，犯罪分子的罪行最終會受到國家和法律的制裁，但這種制裁是在犯罪得逞之后，而正當防衛(wèi)行為則能及時有效的防止危害結果的發(fā)生。制裁于已然之后，防衛(wèi)則于未然之前，對保護國家和公民權利免遭損害具有實際意義。第二，鼓勵公民奮起反擊形形色色的不法侵害行為。政法機關是同犯罪分子作斗爭的專門機關，但對于不發(fā)犯罪分子的打擊，除政法機關責無旁貸外，最重要最主要的力量還在于群眾之中。過去由于原刑法對正當防衛(wèi)的固定不夠明確，執(zhí)行中對正當防衛(wèi)又要求過嚴，使一些確屬正當防衛(wèi)行為按防衛(wèi)過當收到了不應有的法律制裁，大大挫傷了人民群眾同不法侵害行為作斗爭的積極性，一時出現(xiàn)了目睹不法侵害正在進行而無人過問的冷漠現(xiàn)象，這種必要影響良好的社會秩序和危害人民生命財產的安全。新刑法對正當防衛(wèi)作了明確具體的規(guī)定，只有在明顯超過必要限度造成重大傷害時才算防衛(wèi)過當，這就必要大大鼓勵公民同各種不法侵害行為作斗爭的積極性，使陷于人民群眾汪洋大海中的不法分子，一有活動就會受到及時的反擊。

第三，有效地震懾犯罪分子，維護良好的社會秩序。正當防衛(wèi)是賦予廣大人民群眾同正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。法律保護公民行使這一權利，對廣大人民群眾是極大的鼓勵，而對不法侵害分子是有力的震懾，使他們不敢輕易以身試法，膽敢輕舉妄動，就會被法律所武裝的人民群眾迎頭痛擊，使受法律所保護的國家和人民的權益得到可靠的保障。

四、結語

第二篇：畢業(yè)論文正當防衛(wèi)

防衛(wèi)限度問題研究 摘要：

正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害則構成防衛(wèi)過當?；诖?，對防衛(wèi)限度問題研究就顯得十分必要。本人以一法學本科畢業(yè)生的角色，淺談對防衛(wèi)限度問題的理解和研究。關鍵詞： 正當防衛(wèi)、防衛(wèi)限度、防衛(wèi)過當 引言: 在生活中，我們難免會遇到很多有關法律的問題，本人在關注這些問題中，特別對防衛(wèi)過當問題進行一些研究，具體情況如下：

1、防衛(wèi)限度問題研究的必要性

在刑法的正當防衛(wèi)課題研究中，最核心、最基本、最為學者所關注的問題莫過于防衛(wèi)限度問題的研究。我國新刑法與舊刑法相比，在正當防衛(wèi)限度問題上的規(guī)定做出了修改和補充。如何理解正當防衛(wèi)的限度問題，不僅是法學界關注的熱點，也是社會大眾關注的焦點之一。正當防衛(wèi)是否過當，應以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度而造成重大損害為標準，防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度是區(qū)分合法與非法、正當與過當?shù)臉藴省?.1防衛(wèi)限度的定義 正當防衛(wèi)的必要限度沒有統(tǒng)一的定義，大體是指刑法所規(guī)定的，為保證正當防衛(wèi)的合法性質而要求防衛(wèi)損害之輕重應遵守的界限。雖然學者們對必要限度概念定義不同，但大部分學者都認為，這種界定標準應包括以下三個方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”應是刑法所明文規(guī)定的。二是必要限度的合法性，即不能超過法定的限度，防衛(wèi)行為必須是必要的，面對不法侵害，防衛(wèi)人若不采取行動就無法保護自己的合法權益。三是必要限度的相對性（可平衡性），這一特性主要表現(xiàn)為防衛(wèi)行為必須針對一定的防衛(wèi)緊迫程度、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)工具、防衛(wèi)部位、防衛(wèi)心理等而實施。部分學者認為，在特定的緊迫程度和環(huán)境，具體如何操作實施，則要根據具體情況，可采取不同的防衛(wèi)方式。1.2防衛(wèi)限度是區(qū)分新舊刑法關于正當防衛(wèi)規(guī)定的核心 我國1979年《刑法》第17條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛(wèi)行為,不負刑事責任“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的,應當負刑事責任;但是應當酌情減輕或者免除處罰。”1997年新《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！庇纱丝梢?，新刑法較舊刑法在相當大的程度上放寬了對防衛(wèi)限度的規(guī)定。這樣一來，很多曾在舊刑法中屬于防衛(wèi)過當?shù)男袨樵谛滦谭ㄖ芯筒荒艹闪?，而成了正當防衛(wèi)。為了避免司法實踐中對同類案件作出不同處理，我們有必要將防衛(wèi)限度問題研究的更加透徹。1.3、防衛(wèi)限度是司法實踐中正確解決實際問題的關鍵

1997新刑法與1979年舊刑法相比,對正當防衛(wèi)限度的規(guī)定有兩點變化:第一,用明顯超過必要限度取代超過必要限度,突出”明顯”兩字。第二,用造成重大損害代替不應有的損害，對損害的程度作出了更加明確的規(guī)定。這使得防衛(wèi)限度的認定標準和原則發(fā)生了重大的變化。但這種變化即現(xiàn)行刑法將防衛(wèi)限度的評價對象集中在防衛(wèi)行為所造成的結果上是合理的。只要沒有造成重大損害，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛(wèi)行為。這使得防衛(wèi)行為的“適當”與“過當”的限度標準獲得了統(tǒng)一的評價，避免了將其他多種因素（如：防衛(wèi)手段、工具、防衛(wèi)強度等）作為評價的相互矛盾且十分不確定的操作方式。這些變化對司法實踐具有重大的意義，它使解決實際問題時依據的法條更為具體明確。因此，研究防衛(wèi)限度對正確解決司法實踐中的實際問題的具有必要性。在我國司法實踐中，正當防衛(wèi)的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛(wèi)的條件還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。這種狀況在很大程度上影響了正當防衛(wèi)在社會生活中功效的發(fā)揮。其中爭議最大，同時具有普遍性的就是正當防衛(wèi)成立的限度條件問題。在司法實踐中，也常常產生是否超過正當防衛(wèi)的必要限度而難以對行為人的行為定性的困惑。例如某師范學校在體育場放電影，住在學校周圍的農民也去觀看，由于幾個農民站在凳子上擋住教師李某的視線，李某讓農民下來觀看，為此發(fā)生口角，幾個農民動手毆打李某，致李某身上多處受傷，口、鼻出血，教師劉某在勸阻未果的情況下，回學校食堂拿來一把菜刀，用身體擋著李某說：“你們如再毆打李某，我就不客氣了”，幾個農民仍用磚砸李某的頭部，劉某持菜刀砍在一農民胳膊上，造成重傷。一審法院以教師劉某故意重傷罪判處其15年有期徒刑。劉某不服，提起上訴，二審法院以防衛(wèi)過當為由，改判為7 年有期徒刑。劉某仍不服，提起申訴，經法院再審認定劉某的行為屬正當防衛(wèi)，判決無罪。這一案例說明，1979年刑法對正當防衛(wèi)的限度沒有具體的標準，以致難以準確把握正當防衛(wèi)行為。新刑法第20條第2 款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”新刑法強調正當防衛(wèi)行為只有明顯超過必要限度造成重大損害的情況下，才視為防衛(wèi)過當，應負刑事責任，這有利于司法機關正確地認定防衛(wèi)過當行為，大大放寬了正當防衛(wèi)的限度。

2、刑法學界對于該問題的不同學說

防衛(wèi)行為雖然在目的上具有正當性和具有較小的社會危害性，單事實上，其在本質上是一種以暴力方式阻止另一種暴力方式。而在以國家為主要承擔維護社會安全和秩序的責任主體的現(xiàn)代社會，不僅同態(tài)府綢、血親府綢、血族復仇為表現(xiàn)形式的權力救濟方式已不合時宜，而且由于社會主體的多樣性，思維方式的復雜性，防衛(wèi)行為實際上也不一定正當。在現(xiàn)代法治國家，國家利益、公共利益受到侵犯時，國家有絕對的權力和職責恢復社會缺失、維護社會秩序。而在私人利益受損的絕大多數(shù)情況下，也是依靠公權力來維護，只有在事出的緊急情況下，公權力很難覆蓋的情況中才存在自我防衛(wèi)問題。因此，防衛(wèi)行為作為一項自然權力其合理性毋庸置疑。而問題的焦點在于如何把防衛(wèi)的權力在公權力和私權力之間進行合理分配，從而避免防衛(wèi)行為的非法性，真正的維護社會公共秩序與利益。防衛(wèi)限度正式適應了這種要求的，把自我救濟的權力限制在一定的范圍之內，防止因濫用防衛(wèi)權力而造成新的危害。各國在立法過程中受立法的指導思想、意識形態(tài)、歷史傳統(tǒng)的延續(xù)對防衛(wèi)限度的標準和要求也不同。2.1各國具有代表性的觀點

意大利是現(xiàn)代刑事法律的發(fā)源地，刑事古典學派以及刑事社會學派均產生于亞平寧的土壤中。可以說，對刑事法律的研究具有深厚的傳統(tǒng)和現(xiàn)實基礎?！兑獯罄谭ǖ洹返?2條：“因防衛(wèi)本人和他人的權利免受不法侵害的現(xiàn)實危險的必要而被迫實施行為的人，只要防衛(wèi)與侵害相適應，不可處罰?！币獯罄麑W法學理論一般認為正當防衛(wèi)應包含兩個方面即侵害狀態(tài)和防衛(wèi)反應，就是不法侵害和防衛(wèi)行為。法律對反應的要求可以用“被迫”“必要” “相適應”三個詞概括。防衛(wèi)行為首先是被迫實施的?！氨黄取笔侵甘芡饨缙仁?，使不得已的。因此，被迫實施就是防衛(wèi)人受到侵害的迫使不得已做出的選擇。第二，防衛(wèi)必須必要，這就意味著防衛(wèi)行為在客觀上應與組織的危險相稱。防衛(wèi)必須和侵害相適應，在本質上是質的相同，而不是量上的相同。可見，意大利刑法界對防衛(wèi)限度的認識實施防衛(wèi)行為與侵害達到相適應的地步。

1791年的《法國刑法典》第6條規(guī)定：“當殺人之系出于正當防衛(wèi)之現(xiàn)實的緊迫情況所支配時，此種殺人為合法實行的殺人?！?拿破侖法典為資本主義的立法開創(chuàng)了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內容符合近代資本主義的發(fā)展。1810年的《刑法典》第328條：“以保護自己或他人之正當防衛(wèi)，再現(xiàn)實的緊迫的情況下實施殺人，傷害及毆打，不構成重罪與輕罪?！钡?22-125條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害之當時，處于保護自己和他人做的防衛(wèi)之必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責任。單所系采取的防衛(wèi)手段與侵害程度不相適應情況除外?！睆钠渲小八扇〉姆佬l(wèi)手段與侵害之嚴重程度不相適應之情況除外”的表述，可見法國刑法學界同樣對于防衛(wèi)行為與侵害行為不相適應的予以排除。有限度的范圍是針對侵害人所造成的結果而言的，它要求防衛(wèi)應當與侵害行為的嚴重性相一致，而不可因其超過侵害造成的危害或者防衛(wèi)人想避免的危險。意大利和法國的刑法在大陸法系國家中較有代表性，但從其對防衛(wèi)限度的規(guī)定中可以看出兩者沒有根本的區(qū)別。英美法系的國家的防衛(wèi)理論與大陸法系差異較大，大陸法系的刑法理論中將正當防衛(wèi)歸為阻卻違法性或稱為正當化的原因，而英美法系的刑法理論中準正當防衛(wèi)作為一種辯護理由來論述。受此影響兩者對防衛(wèi)限度的標準也不同，大陸法系國家一般要求防衛(wèi)行為與危害行為相適應，而英美法系國家由于受當事人主義訴訟模式和判例法制度的影響，對此項標準一般較為模糊，通過在法庭上的對抗式辯論并通過法官的自由裁量權要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法行為人造成的損失輕重，均不認為是防衛(wèi)過當。必需說的基本價值出發(fā)點是出于對社會秩序、公共利益和私人正當利益的重視和保護。主張為維護以上利益可以對不法侵害進行各種損害，甚至可以忽視侵害方的合法利益部分。因此，此種學說中不存在正當防衛(wèi)過當問題，是加害方的一切防衛(wèi)行為都必要約束，有利于保障正當防衛(wèi)的正確行使。相當說在立法實踐中被很多國家所采納。2.2我國刑法對防衛(wèi)限度的相關規(guī)定

我國刑法與大多數(shù)大陸法系國家的刑法相比，并沒有規(guī)定正當防衛(wèi)只能在不得已的情勢下方可實施，即只有在不法行為在對國家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他權益造成的危險程度具有緊迫性的條件下方可實施防衛(wèi)。我國刑法對此問題的要求較低，條件并不如其他國家刑法規(guī)定的嚴格，體現(xiàn)了我國刑法以保護防衛(wèi)人的利益為中心，有利于打擊犯罪。但卻產生了在防衛(wèi)限度條件上的一個不可忽視的問題，即在某些不法侵害實施的過程中，不法侵害顯然已經著手，已經對客體構成了侵害的緊迫性，但是其侵害的強度并沒有表現(xiàn)出來，特別在某些犯罪行為中既包括手段行為，也包括結果行為之時，不法行為人如果僅僅剛開始實施了手段行為，那么如何判斷侵害行為的強度，又如何根據侵害行為的強度選擇自己的防衛(wèi)行為呢？

根據我國刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。由此可見，我國刑法采取的是較為折衷的相當說，著重強調了“未明顯超過必要限度”。而正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪具有嚴重的社會危害性以及對被害人潛在的嚴重危害后果，我國刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！边@條是對防衛(wèi)限度規(guī)定的一個例外，也體現(xiàn)了以保護防衛(wèi)人的利益為中心的宗旨。據此規(guī)定，對正在進行的嚴重危機人身安全的暴力犯罪實施正當防衛(wèi)，不存在過當?shù)那樾?。當然，這種防衛(wèi)權的行使，實際上仍是有嚴格的法律限制的。綜上所述，我國刑法在總體上是“相當說”，而對于個別規(guī)定的犯罪在特別情況下是適用“必需說”的。2.3各學說的利弊 三種學說雖然都是在實踐的基礎上提出的，學說的選擇也是世界各國在結合自身各種因素的情況下作出的。但從整體上來說，相當說更符合實際需要而被多數(shù)的國家所采納。2.3.1必需說 該學說認為防衛(wèi)行為是否正當，應該以該行為是否有為是適當?shù)?，都成立正當防衛(wèi)。必需說根植于對防衛(wèi)人的保護，對加害人的打擊的基礎上，有利于震撼犯罪，穩(wěn)定社會秩序。但同時，必需說顯然走向了一個重打擊，輕保護的極端，完全忽視不法行為人的利益，對防衛(wèi)手段不加任何限制，極有可能導致防衛(wèi)權的濫用，以至引起道德危險。這種不加限制的權利，利于支持和鼓勵公民同違法犯罪作斗爭的需要為原則，只要防衛(wèi)人認為有此需要，無論其實施什么樣的防衛(wèi)行為，均可以認也會增加一些借口防衛(wèi)而進行的犯罪行為。

2.3.2基本相適應說 此說主張防衛(wèi)行為與不法侵害行為應當在強度、手段上基本一致。此說對防衛(wèi)人的防衛(wèi)權加以制約，有利于防止權利的濫用，防止對加害人的利益保護和尊重。但此學說要求防衛(wèi)行為應當與加害行為的手段、方式、強度高度一致，這樣反而不利于防衛(wèi)行為的正確實施。一方面，這種高度的一致很難把握，很可能出現(xiàn)各法院之間標準不一致，出現(xiàn)同罪不同罰的情況。另一方面，由于行為標準的模糊和受罰的可能性，會使受害人不愿實施防衛(wèi)行為，阻礙了防衛(wèi)立法的真正目的的實現(xiàn)。

2.3.3相當說 相當說既抓住了理解必要限度的本質，關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛(wèi)，又提出了對防衛(wèi)人的必要約束，有利于保障正當防衛(wèi)的正確行使，因而相當說是合理可行的。根據相當說，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬于正當防衛(wèi)的范圍，而不能認為是防衛(wèi)過當。此說不僅與現(xiàn)行刑事立法相吻合，而且經過司法實踐的長期檢驗也是完全正確的，該說對正當防衛(wèi)限度條件進行了充分的價值考量，權衡各方面利益，既有利于打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法利益的保護。所以，筆者認為相當說是一種可取的立法方法。筆者對如何把握足以制止不法侵害之必要有以下幾點看法：首先，要認定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，當然不可或缺地就要對不法侵害的強度進行考量，因為二者是明顯相對應。在某種程度上而言不法侵害的強度和防衛(wèi)的強度之間是一種決定與被決定的關系，盡管不會也不可能要求兩者在強度上完全相稱。在防衛(wèi)行為的強度等于或者是小于不法侵害的強度時，沒有考究是否超過必要限度之必要，當然更要考究明顯超過必要限度的余地。當防衛(wèi)強度超過不法侵害的強度時，一般認為在當時的情勢下，只要是為防衛(wèi)不法侵害所必需，就不能認為是超過必要限度。

而在判斷何為“足以制止不法侵害所必需”時，是依據防衛(wèi)人當時的主觀臆斷，亦或依據一般正常人在通常情況下可能作出的主觀認知進行判斷？筆者認為應將兩者結合起來，兼顧考慮。筆者認為以單純的一個標準，即以防衛(wèi)人在當時情況下的主觀臆斷雖然有一定的合理性，但同時也不可能排除道德危險，即防衛(wèi)人捏造當時的主觀認識，以達到不法目的。同時，完全依靠社會一般人的主觀認識水平和一般環(huán)境情況，忽視防衛(wèi)人的特殊條件可水平來衡量行為的有效性也不足可取。筆者認為，要兼顧兩個方面，從主觀和客觀兩方面出發(fā)，即考慮到防衛(wèi)人的主觀水平也應考慮到社會的一般情況，這樣才有利于正確衡量行為的合法性。

3、結合我國司法實踐，提出自己觀點并就其合理性進行論證

正當防衛(wèi)的要件可以歸為以下幾點： 一是實施正當防衛(wèi)時，不法行為必須具有侵害性；二是只能對正在進行著的不法行為進行防衛(wèi)，實施正當防衛(wèi)具有很強的時間限制性；三是實施正當防衛(wèi)時，不法侵害必須具有現(xiàn)實性，不能想當然，不能假想防衛(wèi)；四是實施正當防衛(wèi)時，公民必須具有防衛(wèi)意識。

我們可以從下面一個案例來談談我國的正當防衛(wèi)的必要限度問題 案例：

2007年某月，甲于深夜?jié)撊胍艺?，伺機盜竊，乙聽的動靜后起床并將甲堵在屋內，甲為逃離遂與乙發(fā)生打斗，其間，與乙一起居住的乙父丙亦驚醒起床，前來幫助乙擒甲，見乙不敵甲，于是丙就操起身邊的菜刀對準甲就是一刀。但甲受傷后仍舊逃脫，后因為傷勢嚴重死亡。[爭議]對于丙的行為如何認定，存在以下三種不同意見：第一種意見認為，丙的行為構成正當防衛(wèi)。因為丙針對甲盜竊行為的不法侵害，為維護自己的財產權益以及其子的人身安全不受到侵犯而將甲刺傷，符合正當防衛(wèi)的條件，應該認定為正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。第二種意見認為，丙的行為構成特殊正當防衛(wèi)，不應承擔刑事責任。因為甲合我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規(guī)定，而對此法律規(guī)定是構成特殊正當防衛(wèi)，是不需要承擔刑事責任的。入室盜竊在先，且被乙發(fā)現(xiàn)后準備逃逸，并與乙扭打在一起，其不法侵害行為符

第三種意見認為，丙的行為屬于防衛(wèi)過當，應為過失致人死亡。因為丙針對甲的不法侵害實施正當防衛(wèi)超過了明顯的必要程度，但其主觀上不具有傷害致甲死亡的故意，其只要對其防衛(wèi)過當承擔一定的責任。我過《刑法》關于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。[評析] 此案中，筆者贊成第二種意見，理由有三：

首先，我國《刑法》第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。本案中，甲的盜竊行為侵害了乙丙的財產權，其不法行為明顯具有社會危害性。乙丙兩人作為合法權益人出于維護自己的財產權和乙的人身權對甲進行防衛(wèi)，符合正當防衛(wèi)的要求。其次，本案中，丙在看到乙無力一人獨自攔截下甲的情況下，而采取以刀刺傷甲的防衛(wèi)行為，其主觀上不具有傷害甲的故意，目的是為了防止甲傷害到其子，符合正當防衛(wèi)時間性和現(xiàn)實性的要件要求。第三，《刑法》第269條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定（即按搶劫罪）定罪處罰，這是我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規(guī)定。本案中，甲入室盜竊且使用暴力抗拒抓捕，符合轉化型搶劫罪的規(guī)定。

而《刑法》第20條第3款規(guī)定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。本案甲的行為屬于轉化型搶劫罪，應適用特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定。前文分析了我國刑法關于正當防衛(wèi)的理論采用的是相當說，特別情況下適用必需說。筆者認為這是符合我國刑法關于正當防衛(wèi)的立法宗旨和司法實踐的。我國刑法鼓勵公民實行正當防衛(wèi)，保障公民合理行使正當防衛(wèi)權。如果一味的強調相當說，要求必要限度原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等不存在過于懸殊的差異，那么則不利于對一些犯罪進行正當防衛(wèi)。所以個案在特殊情況下適用我國《刑法》第20條第3款的規(guī)定，即必需說的理論。這既有利于打擊犯罪維護公民的合法權益，又有利于提高公民的法律意識。

結束語：綜上所述，本人簡單地對防衛(wèi)限度問題進行了闡述，由于知識有限，且許多方面有不足之處，請何老師給予指導和糾正。參考文獻

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第三篇：正當防衛(wèi)教案

導入：張云中，19周歲，無業(yè)。由于沒有經濟來源，無錢進網吧等地方消費。于是心生歹念，決定 實施蒙面搶劫。2003年11月26日晚12時許，埋伏在某紡織廠后門，欲對下班經過此地的單 身女工實施搶劫。女青年胡某下班路過時，張 突然竄出，用匕首頂住胡的頸部，在萬般無奈

之下胡某交出了身邊所帶220元現(xiàn)金和手機一個。張得手后迅速逃離現(xiàn)場。請同學們分析張的行為是否是犯罪，為什么？ 提示：從犯罪構成的四個方面討論）

犯罪的客體：胡某對自己財產的合法權益以及人 身安全的權益

犯罪的客觀方面：張某實施了暴力搶劫的行為，造成了胡某財產的損失后果

犯罪的主體：年滿18周歲的張云中

犯罪的主觀方面：張某對自己的行為具有犯罪的故意 新授：

張云中，19周歲，無業(yè)。由于沒有經濟來源，無錢進網吧等地方消費。于是心生歹念，決定實施蒙面 搶劫。2003年11月26日晚12時許，埋伏在某紡織廠后 門，欲對下班經過此地的單身女工實施搶劫。女青年胡某 下班路過時，張突然竄出用匕首頂住胡的頸部，在萬般無 奈之下胡某交出了身邊所帶220元錢和手機一個。張得手 后迅速逃離現(xiàn)場。胡某被搶后非常懊惱，心想自己曾學過 柔道，若不是張某突然沖出決不會吃這個虧，如果再遇到 此人必然狠狠教訓一番。胡某行至一僻靜的小胡同時發(fā)現(xiàn) 張某又在對一老年婦女實施搶劫，于是拾起一塊石頭朝搶 劫者頭上用力砸過去，致使張某當場昏死過去。胡某拿回 被搶的財物，去公安局報案。后來張某因為頭部受重傷，搶救無效死亡。分析胡某的行為是否構成犯罪呢？

一、正當防衛(wèi)

（一）含義：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和 其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害 的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑 事責任。

（二）正當防衛(wèi)必須具備的條件

1.必須是為了保護合法權利免受侵害而實行的防衛(wèi)（目的要求）

2.必須對不法侵害行為實行防衛(wèi)（根本要求）

3.必須是正在進行的不法侵害行為（時間要求）

4.必須是針對不法侵害者本人實施的行為（對象要求）

5.不能明顯超過必要限度造成重大損害（限度要求）防衛(wèi)過當：

一旦超過限度則應當承擔刑事責任，但是應當減輕或免除 處罰

無限度防衛(wèi)（書180頁）

案例1

不符合正當防衛(wèi)的目的要求 案例2

不是侵害行為，屬于假想防衛(wèi) 案例3

不符合時間要求 案例4

從對象的角度來分析

案例5

防衛(wèi)挑唆，需要承擔刑事責任

二、緊急避險

（一）含義：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和 其他權利免受正在發(fā)生的危險而采取的損害較小的合法權 益，以保護較大的合法權益的行為。

（二）緊急避險的條件

1.必須是為了維護合法權益免受正在發(fā)生的危險。2.必須是對正在發(fā)生的危險而采取的。3.必須是在迫不得已的情況下采取的。4.不能超過必要的限度

對緊急避險過度造成的損害，應當負刑事責任的但可以減輕 或者免除處罰?？偨Y：

本節(jié)課我們學習了排除犯罪性的行為 正當防衛(wèi)

主要分為兩大類 緊急避險

不承擔刑事責任

小結：

附案例分析

張李二人共同竊取商店的電纜線變賣，一日在處理完贓物之后，兩人來到僻靜處，分錢，由于分贓不均勻，兩人打了起來，張人高馬大，李顯然吃虧，眼看錢就要被瓜分，李便拿出隨身攜帶的橇竊工具，“起子”朝張刺去，張倒地，后因失血過多而死亡。請問李某的行為是正當防衛(wèi)嗎？

李中和的住所在公路邊，1998年8月上旬曾三次被偷，于是就買了一把獵槍防身。1998年12月的一天半夜，鄰村農民王萬民喝醉酒，把李家當自己家，所以使勁敲門。李中和一家以為遇到了強盜。李中和一邊讓妻子打電話報警，一邊讓女兒用桌子頂住大門，自己則用獵槍對著門。李大聲問門外是誰，并且說，再不走開,要開槍了，可是張依然用力敲門，李實在害怕就扣動了扳機，只聽門外沒有了聲音。但是還是不敢開門，直到110趕到，才救起了張萬民，但是張因為失血過多，被迫截肢失去了被獵槍打中的左腿。請問李中和的行為是正當防衛(wèi)嗎？

被害人王兆寬，平時對其妻子張某和女兒王某經常打罵虐待。1999年曾兩次將親生女兒強奸，王某被強奸后曾服安眠藥企圖自殺，未遂。2000年11月的一天，王兆寬又鉆入王某的被窩，企圖施暴，王某奮力反抗，并叫醒母親。張某醒來后對王兆寬打了一個耳光，王兆寬將母女二人毒打一頓后便呼呼睡去。母女二人抱頭痛哭，最后兩人商量只有將王兆寬殺死才能過正常生活，于是張某用菜刀將熟睡的王兆寬砍了7刀，而王某則負責按住王兆寬不讓他動彈。作案完畢后兩人一起到公安機關自首。請問張某和王某是正當防衛(wèi)嗎？ 農民馬江是村里的豬肉經營戶，而同村的白某是有名的無賴村霸，一天白某伙同李某和王某來到馬江的攤位，割了一塊豬肉就走，馬江只是說今天王八蛋又來吃白食了，白某三人就沖上來對馬江毆打，馬被打倒在地上，可是三人還不過癮，還繼續(xù)毆打。此時白某6歲的兒子經過市場，馬心想我一定讓白某這個禍害鄉(xiāng)里的人斷子絕孫，于是使勁一躍而起，把騎在身上的李某掀翻在地，李某因后腦勺著地當時救昏死過去，后搶救無效死亡。馬江一把抓住白的兒子，就狠命掐脖子，幸虧被別人拉開，否則白某的兒子也會死去。請問馬江的行為是否屬于正當防衛(wèi)？

李某和王某因為瑣事發(fā)生口角，王當眾辱罵了李某。李某回家后覺得很沒有面子，就帶上電工刀來到王的住所，對王進行辱罵，并說怎么不敢來了嗎，你就是帶上家伙我也讓你死得很難看，有本事就來啊。王果真就隨手拿起一根竹竿走過來就開打，而此時早有防備的李某拿出電工刀向王刺去，王倒在地上由于刺中要害，搶救無效死亡。請問李某的行為時正當防衛(wèi)嗎？

甲是人民警察。一天在受命執(zhí)行追捕一重大持槍搶劫的犯罪分子乙的途中，面對犯罪分子乙的威脅，甲為了保護自己的生命故意用石頭將自己的腳砸傷，造成無法繼續(xù)追趕犯罪分子的假象以致使犯罪分子得以成功逃跑。甲的行為是否屬于緊急避險？

第四篇：正當防衛(wèi)畢業(yè)論文[定稿]

淺析正當防衛(wèi)

【摘要】正當防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行為，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到正當防衛(wèi)的目的，如行使不當，反而會危害社會，轉化成犯罪。因此，必須對正當防衛(wèi)的不法侵害作出嚴格界定，同時，為避免其濫用，對其適用規(guī)定了嚴格的條件，為保護公民人身安全，對暴力犯罪規(guī)定了特殊防衛(wèi)的內容。

【關鍵詞】 正當防衛(wèi)

必要限度

防衛(wèi)過當

特殊防衛(wèi)

不法侵害 1

目 錄

前 言............................................一．正當防衛(wèi).......................................（一）正當防衛(wèi)的起因條件........................（二）正當防衛(wèi)成立的時間條件....................（三）正當防衛(wèi)成立的對象條件....................（四）正當防衛(wèi)成立的主觀條件....................（五）正當防衛(wèi)成立的限度條件....................二、防衛(wèi)過當.......................................三、特殊防衛(wèi)......................................四、結論..........................................參考文獻..........................................2

前

言

我國《刑法》第二十條規(guī)定:“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害造成損害的屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要的限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免 除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當防衛(wèi)造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權利，是鼓勵和保障公民同法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益。威懾犯罪分子、制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。

刑法規(guī)定正當防衛(wèi)制度，具有非常重要的意義。正當防衛(wèi)制度不僅體現(xiàn)了專門機關與人民群眾相結合的司法路線，而且體現(xiàn)了對合法權益的保護精神；不僅有利于制止不法侵害，而且有利于預防不法侵害；不僅有利于鼓勵和保護公民與不法侵害斗爭的積極性與自覺性，而且有利于樹立和培養(yǎng)社會主義道德情操。

法學界對正當防衛(wèi)制度的研究也從沒間斷，正當防衛(wèi)制度也不斷得到完善和發(fā)展，并為更多的人們所了解，在社會生活中起到了其應有的作用，本文就正當防衛(wèi)的若干方面談談自己的一些粗淺看法。的狀態(tài)，并達到一定的程度，才能成為正當防衛(wèi)的前提條件，否則談不上進行防衛(wèi)的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義并不只限觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為，即不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。此種對不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行為都具有社會危害性，因而，無論是違法行為還是犯罪行為，都會損害法律所保護的社會關系和社會秩序，應加以制止以保護合法權益。第二，違法行為和犯罪行為通常情況下較易區(qū)分，但在緊急情況下，卻不好區(qū)分。如果只允許對犯罪行為實施正當防衛(wèi)，無疑會束縛公民的手腳，放縱一般違法行為對合法權益的侵犯，不利于切實發(fā)揮正當防衛(wèi)在保護合法利益方面的應有的作用。第三，違法行為和犯罪行為之間并無不可逾越的鴻溝，違法行為在量的積累方面達到一定的程度，就會發(fā)生質的變化，成為犯罪行為。所以在不法侵害進行的緊迫過程中，違法和犯罪都應允許對其實施正當防衛(wèi)。

根據此觀點，我認為在分析無刑事責任能力的人侵害行為是否屬于正當防衛(wèi)中的不法侵害，要具體情況具體分析。無刑事責任能力人的侵害行為如果對國家、公共利益或或者公民個人合法權益具有侵害的緊迫性且可以用防衛(wèi)手段避免或者減輕結果，則可以對之進行正當防衛(wèi)，反之則不能。

3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性就是致

應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛(wèi)的立法宗旨，最有利于保護當事人合法權益的。

2、不法侵害尚未結束是指不法侵害行為或其導致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，防衛(wèi)人可以用防衛(wèi)手段予以制止或排除。①不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，例如搶劫罪犯已打昏物主搶得某種財務，但他尚未離開現(xiàn)場。上述兩種情況下，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為均可有效地制止不法侵害行為，或排除不法侵害行為所導致的危險狀態(tài)。但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但正當防衛(wèi)行為并不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。例如縱火犯向目標縱火后逃跑，已經造成了可能失去財務的危險狀態(tài)，就無法通過殺死或傷害縱火犯的防衛(wèi)手段來排除，對之采取正當防衛(wèi)也就失去了適時性。正當防衛(wèi)的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續(xù)進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛(wèi)行為則是不適時的。

（三）正當防衛(wèi)成立的對象條件

對象條件為只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施應試不同情況處理。如果故意對第三者進防衛(wèi)，應作為故意犯罪處理。如果誤認為第三者為不法侵害者 ① 高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》第三版，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版。

而進行所謂防衛(wèi)的，則作為假想防衛(wèi)處理。②

（四）正當防衛(wèi)成立的主觀條件

主觀條件為必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產或其他權利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衛(wèi)，即防衛(wèi)意圖的正當性。

所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)③。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內容：防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志。防衛(wèi)意識是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；防衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。防衛(wèi)意圖作為正當防衛(wèi)構成的主觀條件，是對正當防衛(wèi)的成立具有十分重要的意義，從形式上看似乎符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但由于主管上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當防衛(wèi)，主要有以下三種情況。④

1、偶然防衛(wèi)

偶然防衛(wèi)是指行為人出于一定的犯罪故意實施行為，但該行為在客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形。例如甲在槍殺乙時，恰好丙出于殺害甲的意圖向甲開槍將其殺死，從而在客觀上使乙免遭甲的殺害。在這種偶然防衛(wèi)的情況下，丙的行為客觀上具有防衛(wèi)效果，但由于主觀上不存在防衛(wèi)意圖，因而不得認定為正當防衛(wèi)。

② 張明楷編：《刑法學》第二版，法律出版社2003年版，第265頁。③ 陳興良編：《正當防衛(wèi)論》第二版，中國人民大學出版社2006年版，第42頁。

④ 陳興良、張明楷等撰：《刑法學》，國政法大學出版社2004年版，第53頁。

2、防衛(wèi)挑撥

防衛(wèi)挑撥是故意挑逗、引誘對方進行不法侵害而借機對對方進行加害的行為。在防衛(wèi)挑撥中,存在著一定的不法侵害,挑撥人也實行了所謂的正當防衛(wèi),形式上符合正當防衛(wèi)的客觀條件。正是這種客觀表現(xiàn)上的相似性,造成了正當防衛(wèi)防衛(wèi)意圖和防衛(wèi)挑撥傷害對方的犯罪意圖認定上的困難。解決這一問題,關鍵是在查明客觀的預謀和挑逗、引誘行為有無的同時,更要注意查明行為目的這一主觀內容。防衛(wèi)挑撥不能構成正當防衛(wèi),是因為挑撥人故意誘發(fā)不法侵害而借機加害于對方,主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛(wèi)意圖。通常預謀作為防衛(wèi)挑撥案件的情節(jié),是因為預謀的內容反映了這種傷害對方的犯罪意圖,誘發(fā)不法侵害便是這種犯罪意圖的體現(xiàn)。

3、相互斗毆

所謂相互斗毆,是指參與者在其主觀上都在不法侵害故意的支配下,客觀上也實施了連續(xù)的互相侵害的行為。一般認為,相互斗毆不存在正當防衛(wèi)問題,因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛(wèi)意圖。如果互相斗毆的一方停止斗毆或推出斗毆現(xiàn)場，而另一方仍然繼續(xù)加害對方，則繼續(xù)加害的一方的行為構成正在進行的不法侵害。如果形成防衛(wèi)緊迫性，那么，停止斗毆的一方就可以對其實施正當防衛(wèi)。另外，如果雙方先是進行輕微的斗毆，后來一方突然加重侵害強度，嚴重危害另一方的人身安全，在這樣的情況下，另一方也可以對不法侵害人實行正當防衛(wèi)。⑤

（五）正當防衛(wèi)成立的限度條件

⑤ 陳興良編：《正當防衛(wèi)論》第二版，中國人民大學出版社2006年版，第54頁。

生命權比性權利要重要的多，但是，按照刑法的規(guī)定，這一行為并未超過正當防衛(wèi)的限度條件。③不法侵害行為可能造成的危害范圍。不法侵害行為的危害后果和正當防衛(wèi)的損害之間，也存在一種對應關系，不法侵害人所受到的正當防衛(wèi)行為的損害，實際上是其不法侵害行為的應有之果。這種對應關系是確定防衛(wèi)是否超過限度的重要依據。如果防衛(wèi)行為對不法侵害人所造成的損害，是在不法侵害行為可能造成被害人的危害的范圍之內，防衛(wèi)行為當然不超過限度。例如，一個不法侵害行為可能造成的后果是傷害時，防衛(wèi)行為對不怯侵害人造成輕傷或重傷都不應視為超出限度。④正當防衛(wèi)的限度條件是一個區(qū)間，而不是一個點。正如不法侵害行為給被害人造成的危險后果可能是多種多樣的一樣，正當防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的損害結果也可能是多種多樣的，一個防衛(wèi)行為造成的某種損害屬于限度區(qū)間范圍的情況，該行為就屬于正當防衛(wèi)，否則就是防衛(wèi)過當。

二、防衛(wèi)過當

所謂防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為⑥。其基本特征是：首先，在客觀上具有防衛(wèi)過當行為，并對不法侵害人造成重大的損害。其次，在主觀上當事人對其過當結果有罪過?？杀憩F(xiàn)為故意，也可表現(xiàn)為過失。應當指出的是，防衛(wèi)過當是指正當防衛(wèi)的過當，它首先必需以行為人實際正當防衛(wèi)為前提，也就是說它必須同時符合正當防衛(wèi)的起因條件、時間條件、對象條件和主觀條件，否則不能成立防衛(wèi)過當。

根據新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損 ⑥ 高銘暄:《刑法專論》,北京:高等教育出版社,2002年版第446頁。

害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進行考察：

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛(wèi)保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

此外應注意：防衛(wèi)過當不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛(wèi)行為的性質，對構成何罪沒有決定性的影響，刑法也沒有專門條款規(guī)定防衛(wèi)過當?shù)淖锩途唧w適用的法定刑，因而不能定所謂的“防衛(wèi)過當

011的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產和公民的人身、財產安全，為保護人民，打擊犯罪起著功不可沒的作用。正當防衛(wèi)的起因決定了防衛(wèi)行為應有的限度和是否可以實施無限防衛(wèi)權。我們應準確恰當?shù)陌盐照敺佬l(wèi)的成立條件，正當防衛(wèi)必要限度的限定等，從而保護自己的合法權益，也對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。

參考文獻

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10、田宏達著：《防衛(wèi)權及其限度》，載于陳興良主編：《刑事法評論》（第二卷），中國政法大學出版社1998年版。

11、顏茂昆、賀小電、翟玉華著：《刑罰適用新論》，吉林人民出版社2001年版。

12、陳長華主編：《司法疑難案件法律適用叢書(3)》——刑法總論適用》，中國檢查出版社2008年版。

第五篇：論正當防衛(wèi)制度

論正當防衛(wèi)制度

【摘要】正當防衛(wèi)是我國刑法賦予公民的一項權利，它是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不超過明顯必要限度的損害行為。本文通過對正當防衛(wèi)的概念、條件以及防衛(wèi)過當?shù)确蓡栴}進行評析，并闡述正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦薇匾薅鹊木唧w內容，由此而提出關于正當防衛(wèi)在司法實踐中存在的不足，并結合我國刑法關于正當防衛(wèi)內容的規(guī)定，對正當防衛(wèi)制度的完善提出了自己的看法和觀點。

【關鍵詞】正當防衛(wèi) 特殊防衛(wèi) 防衛(wèi)過當 不法侵害 必要限度

引言

正當防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要制度，《中華人民共和國刑法》對正當防衛(wèi)作了非常必要的完善和修改，對于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用，同時也具有很高的理論價值，但是，在我國司法實踐中，正當防衛(wèi)的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛(wèi)的條件及特殊防衛(wèi)權還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進行闡述。

一、正當防衛(wèi)的概念。

刑法第二十條分三款進行了規(guī)定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?/p>

二、正當防衛(wèi)的構成條件。

法律賦予每個人的正當防衛(wèi)權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上，必須同時具備五個條件：

1、正當防衛(wèi)的起因條件——必須存在現(xiàn)實的不法侵害行為。（1）不法性。不法侵害的“不法”即違反法律，對合法行為不能實施正當防衛(wèi)。（2）現(xiàn)實性。不法侵害必須是現(xiàn)實存在的?？陀^上并無不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛(wèi)的，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失且刑法規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。

3、侵害性。作為防衛(wèi)對象的侵害，一般是指對法益的威脅，即只有當行為威脅法益時，才能對之進行正當防衛(wèi)，在我國不法侵害應是人的不法侵害。

2、正當防衛(wèi)的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始且尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經結束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意犯罪。

3、正當防衛(wèi)的對象條件——只能針對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛(wèi)，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

4、正當防衛(wèi)的主觀條件——具有防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。

5、正當防衛(wèi)的限度條件——必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。根據新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應當負刑事責任。

三、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當、特殊防衛(wèi)

（一）正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當

1、防衛(wèi)過當?shù)母拍?/p>

防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構成了犯罪的行為，這種行為的前提是正當?shù)?、合法的，但從明顯超過必要限度造成了重大的損害后果來看是非法的、犯罪的，也屬于非法防衛(wèi)行為。

衡量防衛(wèi)強度的法定因素有兩個，一是 “明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結果的表現(xiàn)，對于構成防衛(wèi)過當來說，二者缺一不可。根據犯罪構成的一般原理，防衛(wèi)過當構成犯罪的要件是：（1）防衛(wèi)過當?shù)姆缸锟腕w，是不法侵害行為。（2）防衛(wèi)過當犯罪的客觀方面，是防衛(wèi)者實施了不應有的危害行為及其造成重大危害結果。（3）防衛(wèi)過當?shù)闹黧w，除具備一般主體條件外，同時又是正當防衛(wèi)的主體，具有防衛(wèi)人和犯罪人的雙重身份。（4）一般來說，防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面是過失犯罪，但有些情況下，可能也有間接故意。

2、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別 我國刑法學界有些學者認為：“防衛(wèi)過當仍屬于正當防衛(wèi)”。防衛(wèi)過當最初也是一種正當防衛(wèi)行為，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的。因而，防衛(wèi)過當在一般情況下同樣具備正當防衛(wèi)成立的基礎、時機、對象和主觀諸條件，防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)一樣，具有行為的防衛(wèi)性，屬于防衛(wèi)行為的范疇。正是因為這一特征，立法者在規(guī)定防衛(wèi)過當時，才將它與其他的犯罪行為區(qū)別開來，規(guī)定對防衛(wèi)過當行為應當減輕或者免除刑罰。但是，防衛(wèi)過當行為在客觀上具有危害性，主觀上具有罪過性，與不具有社會危害性的正當防衛(wèi)有著本質的區(qū)別，所以，立法上規(guī)定對防衛(wèi)過當?shù)男袨槿艘肪啃淌仑熑?。可見，防衛(wèi)行為是否明顯超過了必要的限度并造成重大損害，應是正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當相區(qū)別的根本標準。

（二）正當防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)

1、特殊防衛(wèi)的概念

我國現(xiàn)行刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！边@一規(guī)定在刑法理論上稱為“特殊防 衛(wèi)權”，也稱“無限防衛(wèi)權”，或無過當之防衛(wèi)等。

特殊防衛(wèi)權行使的前提首先是防衛(wèi)人人身安全受到侵害，且是受到正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵害。對于他人人身安全、民主權利或財產權受到侵害而實施的防衛(wèi)行為應按正當防衛(wèi)辦理，在他人人身安全受到暴力犯罪時，也存在特殊防衛(wèi)權。特殊防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的一種特殊形態(tài)，并非無限防衛(wèi)，無論在防衛(wèi)范圍、時間及條件上，法律都進行了規(guī)定，雖然這些規(guī)定并不是具體的。首先，特殊防衛(wèi)適用的范圍是：人身安全遭受行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身的暴力犯罪?！捌渌麌乐匚＜叭松戆踩谋┝Ψ缸铩笔侵赶喈斢谏】档谋┝Ψ缸铩５诙?，特殊防衛(wèi)時間條件要求必須是侵害行為正在進行, 且是借助暴力實施的針對人身安全的不法侵害行為，這種侵害行為已達到嚴重的危及人身的程度，不采取無過當防衛(wèi)難以保護人身安全。第三，特殊防衛(wèi)的目的是保護自身或他人的人身安全，制止既嚴重又十分緊迫的不法侵害行為。

2、特殊防衛(wèi)與正當防衛(wèi)的區(qū)別

有的學者認為特殊防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的一種特殊表現(xiàn)形式，它與普通防衛(wèi)有著十分密切的聯(lián)系。二者雖然成立的起因、時機、對象、主觀要件相同，但二者也有很大的不同：（1）不法侵害本身的性質和范圍不同。對一般正當防衛(wèi)來講，不法侵害包括犯罪行為也包括一般違法行為，其范圍較為廣泛，二特殊防衛(wèi)中的不法侵害，只限于犯罪行為，且在犯罪行為中又有特別限制，只限于新刑法所規(guī)定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害針對的權益范圍不同。在普通防衛(wèi)中，不法侵害針對的權益范圍廣泛，它不僅包括人身權利，還包括財產權利和其他方面的權利。而在特殊防衛(wèi)中，不法侵害所針對的權益范圍只限于人身方面的安全。（3）對防衛(wèi)限度的要求不同。就普通防衛(wèi)而言，防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為的過程中必須把握合理的限度，如果防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，而對特殊防衛(wèi)來講，則不受限度限制，只要是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不論防衛(wèi)人采取什么樣的防衛(wèi)方法，給對方造成什么樣的后果，均不負刑事責任，即特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。

四、正當防衛(wèi)的必要限度

我們每一位公民在運用正當防衛(wèi)這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛(wèi)過當。根據新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緊迫性。即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人 或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛(wèi)保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

五、我國正當防衛(wèi)制度存在的問題及完善的意見

(一)我國現(xiàn)行正當防衛(wèi)制度存在的問題

1、對正當防衛(wèi)條件的規(guī)定還是比較保守，如不法侵害行為“正在進行”時才可以實施正當防衛(wèi)。

2、對于鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權同不法侵害行為作斗爭的措施考慮的較少，對正當防衛(wèi)權適用范圍沒有明確，如“行兇”一詞含義寬泛且難以界定，因而在實踐中帶來許多不必要的爭議，有些規(guī)定不清楚，如什么是“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

3、刑法對特殊防衛(wèi)人的舉證責任沒有規(guī)定。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益?！边@里證明無罪的條件和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛(wèi)的情況下，公安機關當然要全面收集證據。如果發(fā)現(xiàn)無過當防衛(wèi)的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安機關只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當防衛(wèi)的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當防衛(wèi)就不能成立。

（二）對完善正當防衛(wèi)制度的建議

1、從鼓勵公民打擊違法犯罪角度出發(fā)，對“正在進行”可作擴大解釋。司法實踐中，對“正在進行的不法侵害”通常理解為不法侵害已經開始著手實施為行使正當防衛(wèi)權的開始。考察國外正當防衛(wèi)制度立法的情況，可見各國用不同的方式規(guī)定正當防衛(wèi)針對的是現(xiàn)實的不法侵害，有的確定為現(xiàn)實危險是防衛(wèi)的前提，比如日本、意大利等國關于正當防衛(wèi)制度的立法精神，均采用“現(xiàn)實危險說”，即不用等到不法侵害行為已經著手實施或即將發(fā)生危害結果才實施正當防衛(wèi)，只要存在對人身權等合法權益造成危險性的可能，就可以實施正當防衛(wèi)。

2、規(guī)定正當防衛(wèi)權的適用范圍情形?，F(xiàn)行刑法沒有對防衛(wèi)損害的行為方式、范圍等作出具體規(guī)定。為鼓勵公民采用靈活多樣的方式對正在進行的不法侵害者 進行打擊，根據實踐中的不同情況，可以規(guī)定用直接打擊方法或使用工具、威脅等方法，還可以奪取犯罪工具，只要能制服不法侵害者，阻止不法侵害行為發(fā)生或阻止危害后果產生，就可以認定為是正當防衛(wèi)。

3、制定刑事司法證據規(guī)則，統(tǒng)一證據規(guī)范。增加特殊防衛(wèi)人舉證責任的規(guī)定。特殊防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也存在一定危險，這種危險就是不軌之徒可能會歪曲利用這一原則以達到其不法目的。由于特殊防衛(wèi)原則是證明被害人無罪的一個抗辯理由，因此，對特殊防衛(wèi)必須嚴格審查，以防濫用。一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關、檢察機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明自己無罪的責任。在特殊防衛(wèi)的情況下，公安、檢察機關當然要全面收集證據，如果發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)的事實材料，應當據此認為防衛(wèi)人無罪。但如果公安司法機關只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意犯罪的事實材料，未發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人提出特殊防衛(wèi)的辯護事由的，就應當承擔舉證責任。

【參考文獻】

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