第一篇：拍賣中要約與承諾的效力

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拍賣中要約與承諾的效力

正確認(rèn)識和理解拍賣過程中要約與承諾的法律效力，對于確認(rèn)拍賣當(dāng)事人在拍賣過程中的權(quán)利義務(wù)至關(guān)重要，它不僅關(guān)系到拍賣工作能否順利進(jìn)行并達(dá)到預(yù)期的目的，而且與委托人、拍賣人和競買人的切身利益直接掛鉤。筆者從權(quán)利義務(wù)的角度談?wù)勁馁u中要約與承諾的效力。

一、我國拍賣法規(guī)定的拍賣形式

以拍賣師在拍賣活動中的報價方式為標(biāo)準(zhǔn)，可以把拍賣形式區(qū)分為加價拍賣和減價拍賣。加價拍賣又稱英格蘭式拍賣，具體是指依照一定的規(guī)則采用價格上行的報價方式，由低向高依次遞增直到最高價格成交為止。減價拍賣又稱荷蘭式拍賣，具體是指依照一定的規(guī)則采用價格下行的報價方式，由高向低依次遞減直到有人應(yīng)價成交為止。

我國拍賣法第三條規(guī)定，拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。拍賣法第五十一條規(guī)定，競買人的最高應(yīng)價經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 確認(rèn)后，拍賣成交。根據(jù)我國拍賣法的規(guī)定可以看到拍賣有幾個特點(diǎn)，一是拍賣是由多個競買人公開出價的競爭買賣。一個競買人公開出價后，其他競買人再針對已經(jīng)公開的出價決定自已的出價。這就與標(biāo)賣的投標(biāo)買賣相區(qū)別，在標(biāo)賣中所有的投標(biāo)人的報價均是保密的。二是拍賣是擇選出價最高的競買人與其簽定合同的競爭買賣。拍賣以出價最高者為標(biāo)準(zhǔn)，在如何確定出價最高者的方式上分為加價拍賣和減價拍賣。我國拍賣法對實(shí)現(xiàn)最高應(yīng)價的方式未作明確的規(guī)定，拍賣實(shí)務(wù)中多采用價格上行的報價方式，也就是說是加價拍賣。三是拍賣師在拍賣活動中占有非常重要的地位。他既是拍賣活動的組織者，也是拍賣成交與否的落槌者。

二、加價拍賣中的要約與承諾

合同法第十三條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。拍賣作為特種買賣的一種自然也要采取要約、承諾方式。只是在要約和承諾之前尚有一個邀請要約的階段。

1、邀請要約。我國合同法第十五條規(guī)定，要約邀請是希望他人向自已發(fā)出要約的意思表示，寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。我國拍賣法第三條規(guī)定，拍賣是以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。最高應(yīng)價可以通過加價或者減價的方式實(shí)現(xiàn)。我國在拍賣

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 中主要是采用拍賣師加價拍賣的形式，而較少采用拍賣師漸次減價拍賣的形式。拍賣中拍賣的表示在加價拍賣和減價拍賣中性質(zhì)是不一樣的。在減價拍賣時拍賣師漸次減價，拍賣師拍賣的表示是拍賣的要約行為，競買人應(yīng)價購買的行為是拍賣的承諾行為。漸次減價一經(jīng)應(yīng)價拍賣即告成立。而在加價拍賣時拍賣師展示拍賣的標(biāo)的物，并說明底價的拍賣的表示是拍賣公告的組成部分，是拍賣公告的延續(xù)，是希望他人向自已發(fā)出要約的意思表示，屬于邀請要約的行為。拍賣人不受邀請要約行為的約朿。我國拍賣法第五十條第二款規(guī)定，拍賣標(biāo)的有保留價的，競買人的最高應(yīng)價未達(dá)到保留價時，該應(yīng)價不發(fā)生法律效力，拍賣師應(yīng)當(dāng)停止拍賣標(biāo)的的拍賣。第五十一條規(guī)定，競買人的最高應(yīng)價經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認(rèn)后，拍賣成交。根據(jù)以上的規(guī)定，拍賣人在競買人出價未能満足保留價或有其他理由時可以撤回其拍賣的表示，以防止競買人相互之間惡意串通以低價買取，再相互之間給于補(bǔ)償而損害出賣人即委托人的利益。因此在加價拍賣時競買人的出價是要約，拍賣師的落槌是承諾。是否落槌由拍賣師決定，換句話說拍賣的表示屬于邀請要約的行為，競買人出價要約后是否作出落槌承諾由拍賣師決定。

2、要約。我國合同法第十四條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定;(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約朿。拍賣師展示拍賣的標(biāo)的物說明底價的拍賣表示之后，競買人競相出價，競買

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 人競相出價的行為內(nèi)容具體明確，是希望拍賣人與其簽定拍賣合同，屬于要約行為，該行為也稱為出價的表示。因此競買人應(yīng)受其出價額的約朿，但是競買人受其出價額約朿的時間我國拍賣法未作規(guī)定。作為一種特種買賣的拍賣，從競爭締約的目的看，在有其他競買人出價更高的要約之前應(yīng)受其出價額的約朿。對此我國臺灣民法第三九五條規(guī)定，應(yīng)買人所為應(yīng)買之表示，自有出價較高之應(yīng)買或拍賣物經(jīng)撤回后，失其拘朿力。德國民法第一五六第后項(xiàng)，瑞士債法二三一條二項(xiàng)，日本競買法第一條都有類似的規(guī)定。在有其他競買人出價更高的要約時，在先的要約即失其拘朿力是拍賣法的特別規(guī)定。我國拍賣法未作此規(guī)定，學(xué)者對此有二種觀點(diǎn)，一是認(rèn)為其他競買人出價更高是前一競買人要約的解除條件;二是認(rèn)為其他競買人出價更高是前一競買人要約的停止條件。筆者認(rèn)為，既然把拍賣規(guī)定為一種特種買賣，應(yīng)當(dāng)解釋為在有其他競買人出價更高的要約時，在先的要約即失其拘朿力是拍賣法的特別規(guī)定為宜。因?yàn)樽鳛楦傎I人在要約時不可能在要約中自已設(shè)定解除條件或者停止條件，競買人只所以認(rèn)可其要約失其拘朿力，是因?yàn)榉挠谂馁u的特殊效力，而非自已設(shè)定的條件。

3、承諾。我國合同法第二十一條規(guī)定，承諾是受要約人同意要約的意思表示。根據(jù)該條的規(guī)定對于競買人的要約是否同意取決于拍賣人的意思表示。我國拍賣法第五十一條規(guī)定，競買人的最高應(yīng)價經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認(rèn)后，拍賣成交。可見經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定為承諾。拍賣因承諾而成立買

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 賣合同，但是拍賣師的承諾并非拍賣師的義務(wù)，而是拍賣師的權(quán)利，可以承諾也可以拒絕承諾。對于競買人所出的最高價，拍賣師認(rèn)為不足時可以拒絕落槌承諾，撤回拍賣的標(biāo)的物并隨時終止拍賣，而另外擇日再行拍賣。但是拍賣師在行使權(quán)利時必須維護(hù)委托人的利益，否則構(gòu)成對委托人的違約并承擔(dān)違約責(zé)任。在一般情況下拍賣師不當(dāng)行使權(quán)利可以分為，應(yīng)該承諾而未承諾，或者不應(yīng)該承諾而作出承諾。不管是應(yīng)該承諾而未承諾，還是不應(yīng)該承諾而作出承諾都會損害委托人的利益。當(dāng)競買人所出的最高價高于保留價的，符合委托人的意思表示，拍賣師應(yīng)當(dāng)落槌而拒絕承諾落槌，從而使拍賣未能完成。當(dāng)競買人所出的最高價低于保留價，不符合委托人的意思表示，拍賣師應(yīng)當(dāng)拒絕承諾落槌而作出承諾落槌行為，從而使本應(yīng)終止的拍賣未能終止。這二種情況都會損害委托人的利益。對此拍賣人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

三、邀請要約、要約與承諾的效力

1、邀請要約的效力。邀請要約在拍賣中是一個必經(jīng)的階段。因?yàn)樵谂馁u前拍賣人必須按照拍賣法的規(guī)定要進(jìn)行公告并對拍賣的標(biāo)的進(jìn)行展示。在拍賣前對拍賣進(jìn)行公告并對拍賣的標(biāo)的進(jìn)行展示，雖然拍賣人和競買人并未成立買賣合同，但是拍賣人按照合同法的規(guī)定，承擔(dān)先合同義務(wù)，包括按照法律的規(guī)定進(jìn)行公告、進(jìn)行拍品展示，遵守誠實(shí)信用、保守競買人的商業(yè)秘密等義務(wù)。換句話說就是拍賣人要對自已的公告負(fù)責(zé)，要對自已展示的拍品負(fù)責(zé)，要遵守誠實(shí)信用的最

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 高原則，要保護(hù)競買人的合法權(quán)益。如果拍賣人違反上述義務(wù)給競買人造成損失的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、要約效力。競買人的報價在沒有更高競買人報價之前對其具有拘朿力。合同法第十七條規(guī)定了要約的撤回及撤回的條件，拍買中的要約是否也可以撤回，拍買法未作規(guī)定，實(shí)務(wù)中的認(rèn)識和理解不盡一致。從立法上看要約的撤回是指非對話的意思表示，也就是說在要約沒有到達(dá)受要約人之前，要約還沒有發(fā)生法律效力時，要約人有撤回要約的權(quán)利。在拍賣的情況下拍賣人和競買人之間是直接對話的意思表示，競買人報價后立即到達(dá)受要約人即拍賣人，要約已經(jīng)生效，對于生效的要約是不能撤回的。要約只有在有更高競買人報價之后才失其拘朿力。同時拍賣中的要約與一般合同的要約也是有區(qū)別的。一般合同的要約通常對受要約人即承諾人沒有任何的拘朿力，拒絕承諾不承擔(dān)任何的法律責(zé)任。而拍賣中的要約由于是受承諾人要約邀請的引誘而作出的，故競買人的要約只要符合拍賣人要約邀請的條件，拍賣人應(yīng)該承諾否則將承擔(dān)締約上的過失責(zé)任。

3、承諾效力。我國拍賣法第五十一條規(guī)定，競買人的最高應(yīng)價經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認(rèn)后，拍賣成交?？梢娕馁u是一種要式買賣合同。這里的要式是指拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式，而不是指雙方簽訂拍賣確認(rèn)書。實(shí)務(wù)中反映出的問題主要是拍賣人違反委托人的授權(quán)，例如競買人的最高報價未達(dá)

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 到保留價時，拍賣人本應(yīng)停止拍賣，但是沒有停止反而落槌承諾，在這種情況下拍賣人的落槌承諾并非無效，對于競買人仍然是有效的，只是拍賣人違反了對委托人的承諾，對委托人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任賠償實(shí)際賣價與保留價的差額。

4、確認(rèn)書。我國拍賣法第五十二條規(guī)定，拍賣成交后，買受人和拍賣人應(yīng)當(dāng)簽署成交確認(rèn)書。從本條規(guī)定的內(nèi)容看，確認(rèn)書本身并不是拍賣成交的必要條件，確認(rèn)書僅僅是拍賣成交的一個書面證據(jù)。我們說拍賣是一種要式的買賣合同，要式指的是法律規(guī)定的“落槌或者以其他公開表示買定的方式”，并不是指雙方簽訂的拍賣確認(rèn)書。實(shí)務(wù)中有人將確認(rèn)書作為合同成立的條件是錯誤的，與拍賣法的規(guī)定不否。另外實(shí)務(wù)中反映出的問題主要是拍賣成交后，買受人拒絕簽訂確認(rèn)書和拒絕付款。對此國外的立法都明確規(guī)定了救濟(jì)的措施。我國拍賣法第三十九條亦作了同樣的規(guī)定。拍賣人有二種救濟(jì)措施可以選擇，一是要求買受人履行合同支付價款，并承擔(dān)違約責(zé)任;二是拍賣人有權(quán)解除合同，對標(biāo)的物再行拍賣，再行拍賣所得價款如果少于原拍賣的價款和相關(guān)費(fèi)用之和時，原買受人應(yīng)負(fù)賠償其差額之責(zé)任。我國合同法未作此規(guī)定，從拍賣法與合同法的關(guān)系上看，是特別法和普通法的關(guān)系，拍賣法優(yōu)先于合同法的適用。最高人民法院出版社出版的《合同法解釋與適用》一書中也持這種觀點(diǎn)。

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第二篇：合同要約與承諾

當(dāng)事人訂立合同，采用要約、承諾方式。合同的成立需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。

（一）要約

1.要約的概念和條件

要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為被要約人。要約應(yīng)當(dāng)具有以下條件：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾。要約人即受該意思表示約束。具體地講，要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結(jié)合同為目的。要約必須是對相對人發(fā)出的行為，必須由相對人承諾，雖然相對人的人數(shù)可能為不特

定的多數(shù)人。另外，要約必須具備合同的一般條款。

2.要約邀請

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請并不是合同成立過程中的必經(jīng)過程，它是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在法律上無須承擔(dān)責(zé)任。這種意思表示的內(nèi)容往往不確定，不含有合同得以成立的主要內(nèi)容。也不含相對人同意后受其約束的表示。比如價目表的寄送、招標(biāo)公告、商業(yè)廣告、招股說明書等。即是要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要

約規(guī)定的。視為要約。

3.要約的撤回和撤銷

要約撤回，是指要約在發(fā)生法律效力之前，欲使其不發(fā)生法律效力而取消要約的意思表示。要約人可以撤回要約，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或同時到達(dá)受要約

人。

要約撤銷，是要約在發(fā)生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消該項(xiàng)要約的意思表示。要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷：第一，要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；第二，受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

（二）承諾

1承諾的概念和條件

承諾是受要約人作出的同意要約的意思表示。

承諾具有以下條件：

（1）承諾必須由受要約人作出。非受要約人向要約人作出的接受要約的意思表示是一

種要約而非承諾。

（2）承諾只能向要約人作出。

（3）承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，視為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款和報酬、履行期限和履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)

性變更的，除要約人及時反對或者要約表明不得對要約內(nèi)容作任何變更以外，該承諾有效，合同以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

（4）承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。超過期限，除要約人及時通知受要約人該承諾有效

外。為新要約。

在建設(shè)工程合同訂立過程中，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書的行為是承諾。

2.承諾的期限

承諾必須以明示的方式，在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，視要約的方式而定。

（1）要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外。

（2）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。

3.遲到的承諾

超過承諾期限到達(dá)要約人的承諾。按照遲到的原因不同，《合同法》對承諾的有效性作

出了不同的區(qū)分。

（1）受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾。除非要約人及時通知受要約人該承諾有效。

否則該超期的承諾視為新要約，對要約人不具備法律效力。

（2）非受要約人責(zé)任原因延誤到達(dá)的承諾。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過了承諾期限。對于這種情

況，除非要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾，否則承諾有效。

4.承諾的撤回

承諾的撤回是承諾人阻止或者消滅承諾發(fā)生法律效力的意思表示。承諾可以撤回。撤回

承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。

（三）要約和承諾的生效

要約各承諾的生效在世界各國有三種規(guī)定，1、投郵主義

2、到達(dá)主義。

3、了解主義。到達(dá)主義是要求要約、承諾到達(dá)受要約人、要約人時生效。我國《合同法》規(guī)定。要約到達(dá)

受要約人時生效。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同。收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的。該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人收件人任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過

行為作出承諾的除外。承諾的通知送達(dá)給要約人時生效。

（四）合同的成立

1.不要式合同的成立

合同成立是指合同當(dāng)事人對合同的標(biāo)的、數(shù)量等內(nèi)容協(xié)商一致。如果法律法規(guī)、當(dāng)事人

對合同的形式、程序沒有特殊的要求，則承諾生效時合同成立。

2.要式合同的成立

當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。需要注意的是，合同書的表現(xiàn)形式是多樣的。在很多情況下雙方簽字、蓋章只要具備其中的一項(xiàng)即可。

雙方簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。

簽訂確認(rèn)書時合同成立。

締約過失責(zé)任的效力

締約過失責(zé)任發(fā)生在訂立過程中，合同沒有依法成立或者依法成立后，被依法確認(rèn)為無效或被撤消，但當(dāng)事人之間顯然已經(jīng)有某種訂約上的聯(lián)系，即當(dāng)事人為締約接觸之際，已由一段普通關(guān)系進(jìn)入特殊的關(guān)系，相互之間建立一種特殊的信賴關(guān)系，即為締結(jié)合同，一方實(shí)施了有法律意義的行為，如生效的要約，應(yīng)受該行為的拘束，而相對方對此有法律意義的行為將產(chǎn)生合同能夠成立的合理信賴產(chǎn)生的關(guān)系。信賴關(guān)系是應(yīng)當(dāng)成立法律所保護(hù)的關(guān)系，否則，契約交易將暴露在外，不受保護(hù)，締結(jié)一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品！這違背了民法誠實(shí)信用的原則。

第三篇：承諾+要約+意思表示

承諾（法律術(shù)語）

依據(jù)《合同法》第二十一條的規(guī)定，承諾是受要約人同意要約的意思表示。即受約人同意接受要約的全部條件而與要約人成立合同。承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。承諾的法律效力在于，承諾一經(jīng)作出，并送達(dá)要約人，合同即告成立，要約人不得加以拒絕。

承諾在國際貿(mào)易中，也稱“接受”或“收盤”。

任何有效的承諾，都必須具備以下條件：

(1)承諾必須由受要約人作出。要約和承諾是一種相對人的行為。因此，承諾必須由被要約人作出。被要約人以外的任何第三者即使知道要約的內(nèi)容并對此作出同意的意思表示，也不能認(rèn)為是承諾。被要約人，通常指的是受要約人本人，但也包括其授權(quán)的代理人。無論是前者還是后者，其承諾都具有同等效力。

(2)承諾必須是在有效時間內(nèi)作出。所謂有效時間，是指要約定有答復(fù)期限的，規(guī)定的期限內(nèi)即為有效時間；要約并無答復(fù)期限的，通常認(rèn)為合理的時間(如信件、電報往來及受要約人考慮問題所需要的時間)，即為有效時間。

(3)承諾必須與要約的內(nèi)容完全一致。即承諾必須是無條件地接受要約的所有條件。據(jù)此，凡是第三者對要約人所作的“承諾”；凡是超過規(guī)定時間的承諾，(有的也叫“遲到的承諾”)；凡是內(nèi)容與要約不相一致的承諾，都不是有效的承諾，而是一項(xiàng)新的要約或反要約，必須經(jīng)原要約人承諾后才能成立合同，關(guān)于承諾有效要件，大陸法系各國要求較嚴(yán)，非具備以上三要件者則不能有效。而英美國的法律對此采取了比較靈活的態(tài)度。例如，美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定，商人之間的要約，除要約中已明確規(guī)定承諾時不得附加任何條件或所附加的條款對要約作了重大修改外，被要約人在承諾中附加某些條款，承諾仍可有效。

承諾可以書面方式進(jìn)行，也可以口頭方式進(jìn)行。通常，它須與要約方式相應(yīng)，即要約以什么方式進(jìn)行，其承諾也應(yīng)以什么方式進(jìn)行。對于口頭要約的承諾，除要約有期限外，沉默不能作為承諾的方式，承諾的效力表現(xiàn)為要約人收到受要約人的承諾時，合同即為成立?？陬^承諾，要約人了解時即發(fā)生效力。非口頭承諾生效的時間應(yīng)以承諾的通知到達(dá)要約人時為準(zhǔn)。一般認(rèn)為，承諾和要約一樣準(zhǔn)許在送到對方之前或同時撤回。但遲到的撤回承諾的通知，不發(fā)生撤回承諾的效力。

承諾生效：

《合同法》規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

采用數(shù)據(jù)電文形勢訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未知道特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。

要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：

1、要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；

2、要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。

要約

要約的條件

a.要約的內(nèi)容必須具體明確。所謂“具體”是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款。如果沒有包含合同的主要條款，受要約人難以做出承諾，即使做出了承諾，也會因?yàn)殡p方的這種合意不具備合同的的主要條款而使合同不能成立。所謂“確定”，是指要約的內(nèi)容必須明確，而不能含糊不清，否則無法承諾。

b.要約必須具有訂立合同的意圖，表明一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的拘束。

c.要約必須到達(dá)。大多數(shù)國家的法律都規(guī)定，要約必須于送達(dá)受要約人時才能產(chǎn)生效力。

要約的效力

《合同法》第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時生效?！弊砸s實(shí)際送達(dá)給特定的受要約人時，要約即發(fā)生法律效力，要約人不得在事先未聲明的情況下撤回或變更要約，否則構(gòu)成違反前合同義務(wù)，要承擔(dān)締約過失的損害賠償責(zé)任。需明確一點(diǎn)，到達(dá)是指要約的意思表示客觀上傳遞到受要約人處即可，而不管受要約人主觀上是否實(shí)際了解到要約的具體內(nèi)容。例如，要約以電傳方式傳遞，受要約人收到后因臨時有事未來得及看其內(nèi)容，要約也生效。

要約的撤回和撤銷

要約的撤回[1]，是指要約人在發(fā)出要約后，于要約到達(dá)受要約人之前取消其要約的行為。合同法第17條規(guī)定：要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者同時到達(dá)受要約人。在此情形下，被撤回的要約實(shí)際上是尚未生效的要約。倘若撤回的通知于要約到達(dá)后到達(dá)，而按其通知方式依通常情形應(yīng)先于要約到達(dá)或同時到達(dá)，其效力如何？我國合同法未作規(guī)定。依誠實(shí)信用原則，在此情況下，相對人應(yīng)當(dāng)向要約人發(fā)出遲到的通知，相對人怠于為通知且其情形為要約人可得而知者，其要約撤回的通知視為未遲到。

要約的撤銷，是指在要約發(fā)生法律效力后，要約人取消要約從而使要約歸于消滅的行為。要約的撤銷不同于要約的撤回(前者發(fā)生于生效后。后者發(fā)生于生效前)。

合同法第18條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：(1)要約人確定了承諾期限或者以其他方式明示要約不可撤銷；(2)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

二者的區(qū)別僅在于時間的不同，在法律效力上是等同的。要約的撤回是在要約生效之前為之，即撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人；而要約的撤銷是在要約生效之后承諾作用之前而為之，即撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

要約的失效

要約發(fā)出后，有下列情形之一的，要約失效，要約人不再受原要約的拘束：

a.要約的撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。

b.拒絕要約的通知到達(dá)要約人。受要約人以口頭或書面的方式明確能知要約人不接受該要約。

c.受要約人對要約的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。

d.要約中規(guī)定有承諾期限的，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。對口頭要約，在極短的時間內(nèi)不立即作出接受的意思表示，則表明要約的失效。

e.要約的撤銷。要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但是，有下列情形之一的，要約不得撤銷：A.要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；B.受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

要約與要約邀請的區(qū)別

a.要約邀請是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約，而要約是一方向他方發(fā)出訂立合同的意思表示；

b.要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實(shí)行為。要約是希望他人和自己訂立合同的意思表示，是法律行為；

c.要約邀請只是引誘他人向自己發(fā)出要約，在發(fā)出邀請要約邀請人撤回其中邀請，只要未給善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失，邀請人并不承擔(dān)法律責(zé)任，以下四個法律文件為要約邀請：寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書。

意思表示

一、意思表示的概念

民事法律行為既以意思表示為核心要素，那么，認(rèn)識民事法律行為，便須從意思表示入手。只有將意思表示的要素予以厘清，方能真正理解和把握民事法律行為及其法律要件。意思表示是行為能力適格者將意欲實(shí)現(xiàn)的私法效果發(fā)表的行為。意思存于內(nèi)心，是不能發(fā)生法律效果的。當(dāng)事人要使自己的內(nèi)心意思產(chǎn)生法律效果，就必須將意思表現(xiàn)于外部，即將意思發(fā)表。發(fā)表則須借助語言、文字或者表意的形體語匯。意思表示所發(fā)表的意思，不是尋常意思，而是體現(xiàn)為民法效果的意思，亦即關(guān)于權(quán)利義務(wù)取得、喪失及變更的意思。

作為意思表示，其表示客體必須是意思，意思之外的表示，不能成立意思表示，如事實(shí)通知。事實(shí)通知又稱觀念通知，其表示的是某種事實(shí)，而非意思。合同法中規(guī)定的承諾遲到通知、債權(quán)讓與通知等雖也都是表示，但客體卻是事實(shí)，而不是意思。

民事法律行為的效果是由當(dāng)事人意思表示決定，如果雖有表示意思的行為，但法律效果不由該表示的意思內(nèi)容決定的表示之意思，仍不能成立意思表示。如催告、拒絕要約等，雖然也是一定意思的表示，然而其效果卻不取決于意思，而是取決于法律的規(guī)定，故民法上稱之為意思通知，以與作為民事法律行為要素的意思表示相區(qū)別。

二、意思表示的類型(一)明示和默示

民事法律行為以意思表示為核心要素，所以民事法律行為形式，就是意思表示形式。民法通則第56條規(guī)定：民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。即民事法律行為以意思發(fā)表的載體，可分為明示和默示兩種形式。區(qū)分明示與默示的法律意義，在于若非法律特別規(guī)定，以民事法律行為處分權(quán)利的，須經(jīng)當(dāng)事人明示始得成立。

1．明示。明示是使用直接語匯實(shí)施的表示行為，除常見的口頭語言、文字、表情語匯外，還包括依習(xí)慣使用的特定形體語匯，如舉手招呼出租汽車，即表示有租用該車之意。

(1)口頭形式?？陬^形式即口頭語言形式，如以口頭語言洽談并訂立的合同，以口頭語言委托代理人，以口頭立遺囑?？陬^形式的優(yōu)點(diǎn)是便捷，但也具有不易保留證據(jù)的缺點(diǎn)。

(2)書面形式。書面形式即書面語言形式，主要指文字(文件、信函、電報)、圖表、照片、技術(shù)工程用圖、電子數(shù)據(jù)等形式。書面形式的特點(diǎn)是煩難不便，但卻有鄭重莊嚴(yán)和“白紙黑字，鐵案如山”的優(yōu)點(diǎn)。

書面形式又分一般書面形式和公證、登記等特別書面形式。公證形式即以公證書對民事法律行為加以證明的形式。民事法律行為除法定必須公證的以外，是否辦理公證，應(yīng)依當(dāng)事人意思決定。登記則是國家主管行政機(jī)關(guān)對于民事主體資格和物權(quán)變動等事實(shí)通過實(shí)質(zhì)審查，予以確認(rèn)并在專門登記簿上加以登錄的管理手段。設(shè)立法人和個體工商戶、取得和變更不動產(chǎn)物權(quán)、結(jié)婚等民事法律行為，依法必須登記。凡法定登記行為，只有依法完成登記才能發(fā)生效力。

2．默示形式。默示形式是含蓄或者間接表達(dá)意思的方式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通過推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有法律規(guī)定或交易習(xí)慣允許時才被使用。按默示時的作為和不作為又可劃分為：

(1)推定，即行為人用語言外的可推知含義的作為間接表達(dá)內(nèi)心意思的默示行為。所謂可推知，是從該行為中，一般人能夠容易地推知其意思的內(nèi)容。例如租賃合同屆滿，承租人繼續(xù)交付租金并為出租人接受，便可推知其表示要延展租賃期間。

(2)沉默，即行為人依法或者依約以不作為間接表達(dá)內(nèi)心意思的默示行為。不作為即緘默、沉默不語。民法通則第66條規(guī)定的本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。合同法第47條第2款規(guī)定的法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。繼承法第25條第2款規(guī)定受遺贈人到期沒有表示的，視為放棄受遺贈等，都屬法定沉默形式。此外，當(dāng)事人可以約定以沉默作為意思表示。

(二)有相對人的、無相對人的意思表示

意思表示，依其是否以向相對人實(shí)施為要件，劃分為有相對人的表示與無相對人的表示。

向相對當(dāng)事人作的意思表示，為有相對人的意思表示，如要約與承諾、債務(wù)免除、合同解除、授予代理權(quán)等。意思表示有相對人時，如果意思表示到達(dá)相對人有傳遞的在途時間，則該意思表示以到達(dá)相對人時生效。為無相對人的意思表示，如遺囑、捐助行為等，類似“自說自話”，該意思表示自完成時生效。有相對人的意思表示還可以作進(jìn)一步的劃分：

1．對特定人的表示和對不特定人的表示。須以特定人為相對人的意思表示是對特定人的表示，例如承諾、允許、撤銷等；無需向特定人實(shí)施的意思表示是對不特定人的表示，例如懸賞廣告等。區(qū)分的意義在于須以特定人為相對人的意思表示，對于非特定人不生效。

2．對話表示和非對話表示。有相對人的雙方表示，依其相對人是否處于可同步受領(lǐng)和直接交換意思表示的狀態(tài)，而劃分為對話表示和非對話表示。口頭或者打電話直接訂立合同是對話表示；相反，通過信函交往或者經(jīng)使者傳達(dá)而訂立合同，則屬非對話表示。區(qū)分的意義在于，非對話表示，意思表示有在途時間，而對話意思表示則無，法律對兩者何時生效、撤回的規(guī)定不一樣。

三、意思表示的效果(一)意思表示的拘束力

意思表示的拘束力，亦即意思表示的成立效力。意思表示一旦成立，表意人須受其約束，非依法律，不得擅自撤回或者變更的法律效力。意思表示作成后，將要影響表意人、相對人或第三人的利益。如表意人作成訂立合同的要約，相對人即產(chǎn)生承諾權(quán)，表意人拋棄某物的所有權(quán)，他人占有該物即不構(gòu)成非法占有或者不當(dāng)?shù)美袨椤Ｔ賱t，對于已作成的意思表示，表意人可否撤回或者撤銷，也事關(guān)表意人本身以及相對人和第三人的利益。

(二)意思表示拘束力的發(fā)生

意思表示拘束力自何時發(fā)生，事關(guān)表意人對于撤銷權(quán)的行使期間(即該期間始期與終期的確定)，以及相對人的信賴?yán)?，同時關(guān)涉非對話意思表示傳達(dá)途中遺失或者遲到風(fēng)險的負(fù)擔(dān)。民法通則第57條規(guī)定：民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。而合同法第16、23條等就合同意思表示成立的時間做了進(jìn)一步規(guī)定。

四、意思表示瑕疵

民事法律行為以意思表示為核心要素，若意思表示有瑕疵，將要影響到民事法律行為的效力，使當(dāng)事人的意思無法達(dá)成預(yù)定的目的。意思表示瑕疵究竟如何影響民事法律行為的效果，民法通則的規(guī)定與合同法的規(guī)定有不同，因此，這里僅就意思表示瑕疵概念和類型作介紹，其效果如何，在無效、可撤銷等部分再論。

(一)欺詐

所謂欺詐，是故意欺騙他人，使之陷于錯誤的行為。受欺詐而實(shí)施的行為，則是由于他人的欺詐行為陷于錯誤，進(jìn)而作出的意思表示。欺詐行為的法律要件是：

1．在欺詐人方面：

(1)須有欺騙他人的行為。欺詐行為是故意把不真實(shí)的情況表示給別人，無論虛構(gòu)事實(shí)、歪曲事實(shí)或者隱匿事實(shí)均屬之。欺詐往往呈現(xiàn)為積極行為，而消極行為，尤其是沉默，則必須是法律、合同或者商業(yè)習(xí)慣上有告知事實(shí)的義務(wù)，而未告知時才能構(gòu)成欺詐。

(2)須有欺詐故意。欺詐故意，是指具有欺騙他人的故意，這種故意的含義包括兩層：第一是使相對人陷于錯誤的故意，即行為人明知自己所表示的情事不真實(shí)，并且明知相對人有陷入錯誤的可能；第二是有使相對人陷于錯誤而作出意思表示的故意。這兩種故意從根本上妨礙了被欺詐人意思形成的自由。

2．在被欺詐人方面：

(1)須被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤。被欺詐人陷于錯誤與欺詐人的欺詐行為之間須有因果關(guān)系。如果被欺詐人并不陷于錯誤，或者雖然陷于錯誤，但該錯誤不是受欺詐而產(chǎn)生，則欺詐行為不能成立。

(2)須被欺詐人因錯誤而作出意思表示，即錯誤與意思表示之間須有因果聯(lián)系。如果被欺詐人雖然陷于錯誤，但是并沒有因之而作出意思表示；或者雖有意思表示，卻不是因錯誤所致，欺詐行為也不能成立。

(二)脅迫

脅迫是因他人的威脅或者強(qiáng)迫，陷于恐懼而作出的不真實(shí)意思表示。威脅是指以預(yù)告未來的損害使相對人精神感到恐懼。強(qiáng)迫是指以對相對人或其親屬的身體強(qiáng)制或傷害。當(dāng)事人因受脅迫而作出的不真實(shí)的意思表示，即是脅迫行為。脅迫的法律要件是：

1．在脅迫人方面：

(1)須有脅迫行為存在。脅迫是不正當(dāng)?shù)仡A(yù)告危害，以使他人陷于恐怖的行為。最高人民法院《民通意見》第69條規(guī)定：以給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財產(chǎn)等造成損害，或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實(shí)的意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫行為。

(2)須有脅迫的故意。脅迫人的故意包括兩個方面：第一，須有脅迫相對人使之產(chǎn)生恐懼的故意；第二，須有使相對人因恐懼而作出意思表示的故意，即脅迫的目的在于使相對人作出迎合性意思表示。

(3)須預(yù)告危害屬于不正當(dāng)。所謂不正當(dāng)，即違背誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的道德準(zhǔn)則。違法當(dāng)然屬于不正當(dāng)，但不正當(dāng)卻不一定都違法。例如，某甲對某乙說：“如果不簽訂合同，則告發(fā)你私拿回扣的事”，是很難說這預(yù)告是違法的，卻肯定屬不正當(dāng)，因?yàn)樗缮媪讼鄬θ说囊馑甲杂伞?/p>

2．在被脅迫人方面：

(1)須因受到脅迫而產(chǎn)生恐懼。如果脅迫人縱然施加脅迫，但被脅迫人并不因此恐懼，或雖有恐懼，但恐懼并不是因脅迫而生，就不能構(gòu)成受脅迫而實(shí)施的無效民事行為。

(2)須因恐懼作出意思表示。即脅迫人的意思表示與其恐懼須有因果聯(lián)系。而且，其意思表示，又須迎合脅迫人的意思作出。這兩個方面必須同時存在，如果被脅迫人并不因脅迫而恐懼，就不能構(gòu)成受脅迫而實(shí)施的行為。進(jìn)一步看，即使被脅迫人產(chǎn)生恐懼，但是所實(shí)施的行為卻不迎合脅迫人的意思，也還是不能構(gòu)成受脅迫而實(shí)施的行為。因?yàn)?，受脅迫而實(shí)施的行為，其實(shí)質(zhì)在于行為人的意思形成和表示均受到不正當(dāng)干涉。

(三)乘人之危

因危難處境被他人不正當(dāng)利用，不得已而作出對自己嚴(yán)重不利的意思表示，是乘人之危而實(shí)施的行為。在這種情況下，危難人的意思形成和表示，都受到了乘危人的不正當(dāng)干涉，違背了意思自由原則，因而不能被認(rèn)為是民事法律行為。乘人之危的行為，須具備以下要件：

1．在乘危人方面：

(1)須乘人之危。即對他人的危難處境加以利用。危難處境一般指經(jīng)濟(jì)上的窘迫，以及生命、身體、健康、名譽(yù)、自由等方面面臨或者陷于危險或困難。

(2)須有乘人之危的故意。即須有使危難人按照自己意思進(jìn)行意思表示的故意。

2．在危難人方面：

(1)須危難人被迫進(jìn)行意思表示。即乘人之危與危難人的意思表示之間具有因果聯(lián)系。危難人進(jìn)行意思表示是不得已而為之，是乘危人不正當(dāng)利用的結(jié)果。如果危難人臨危不懼，不為利誘所動，當(dāng)然談不上危難為人所用而實(shí)施的行為。

(2)須危難人迎合乘危人的意思進(jìn)行意思表示。即危難人無奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危難人并不迎合乘危人的意思，那么他所實(shí)施的行為也就不構(gòu)成危難為人所用而實(shí)施的行為。

(3)須后果對危難人嚴(yán)重不利，違反了公平原則。

(四)重大誤解

重大誤解行為是基于重大錯誤認(rèn)識而實(shí)施的意思表示。所謂重大誤解，最高人民法院《民通意見》第71條的解釋是行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。概括法律的規(guī)定，重大誤解行為的要件可以分解為：

1．須有錯誤認(rèn)識。所謂錯誤認(rèn)識，既包括表意人方面的錯誤，也包括受意人的誤解。前者是發(fā)動型錯誤，后者則是受動型錯誤。錯誤的形態(tài)很多，有把想要設(shè)定的法律關(guān)系性質(zhì)搞錯，如把租賃當(dāng)成借用；有把標(biāo)的搞錯的，如把18K金當(dāng)成赤金；有把價格搞錯的，如把100元1市斤當(dāng)成100元1公斤；有把履行時間、地點(diǎn)或甚至把當(dāng)事人搞錯的，等等。

2．須當(dāng)事人不了解其錯誤。即當(dāng)事人屬無意中犯了錯誤。如果是故意搞錯，那就屬于欺詐或虛偽行為，而不再是誤解行為。

3．須錯誤性質(zhì)嚴(yán)重。判斷錯誤是否嚴(yán)重，應(yīng)從一般人處于表意人的地位，如果有此誤解，會不會實(shí)施該行為的標(biāo)準(zhǔn)來把握，如果不會實(shí)施，則屬性質(zhì)嚴(yán)重。

第四篇：要約邀請、要約和承諾的法律效力

要約邀請、要約和承諾的法律效力

在談到要約邀請、要約和承諾的時候，人們一般是將其作為合同訂立過程中的程序性事項(xiàng)來討論的，而要約邀請的作用，更多的時候體現(xiàn)為理解要約這一概念的輔助概念，所以，要約邀請、要約和承諾大多數(shù)時候出現(xiàn)在合同成立的環(huán)節(jié)，通過討論要約邀請、要約和承諾以確定合同是否成立。而在談到合同效力的時候，人們一般將合同的成立作為節(jié)點(diǎn)進(jìn)行討論和研究，也即合同成立之后才產(chǎn)生法律效力問題。所以，對于締約過程之中、合同成立之前的行為，特別是要約和要約邀請產(chǎn)生什么樣的法律后果或者說法律效力，理論研究并不多。事實(shí)證明，要約和要約邀請并非是沒有法律意義的行為，相反，隨著締約過失責(zé)任制度的確立以及實(shí)踐中商業(yè)廣告、招投標(biāo)行為的日益增多，要約和要約邀請作為合同磋商的主要方式和行為，其在法律上的意義顯得日益重要。因此，從理論和實(shí)踐層面厘清要約邀請、要約和承諾的法律效力，是一件非常有意義的事情。

一、要約邀請的法律效力

合同法實(shí)施十余年來，理論及實(shí)務(wù)界幾乎都不討論要約邀請的法律效力。雖然合同法第十五條規(guī)定“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”，但學(xué)說上基本一致的觀點(diǎn)是要約邀請不是意思表示，而是事實(shí)行為，要約邀請本身無任何法律意義，不發(fā)生法律上的效果。更有學(xué)者認(rèn)為，要約邀請不僅不具有法律效力，而且也不是合同訂立中的必需環(huán)節(jié)，只是民法理論對交易實(shí)踐中要約前置環(huán)節(jié)的歸納總結(jié)，研究要約邀請的目的是為了將要約與其區(qū)分開來以便更好的確定要約的內(nèi)容，因此，在合同法中，要約邀請僅具有工具性作用，并非一項(xiàng)法律制度。盡管也有學(xué)者認(rèn)為，要約邀請人撤回其要約，只要沒有給善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失，要約人一般不承擔(dān)法律責(zé)任，表達(dá)出了并不絕對否認(rèn)要約邀請的效力的觀點(diǎn)，但也未進(jìn)一步指出要約邀請的法律效力究竟何在。

雖然理論上都不承認(rèn)要約邀請具有法律意義，合同法也未規(guī)定要約邀請的法律效力，但要約邀請這一行為會對交易雙方的民事權(quán)利產(chǎn)生影響卻是客觀存在的事實(shí)。由于合同法沒有賦予要約邀請以法律效力，司法實(shí)踐中只好采取將要約邀請“視為要約”的方式，把要約邀請轉(zhuǎn)化為要約后賦予其法律效力。

首次對要約邀請的法律意義作出嘗試的是最高人民法院2003年4月公布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條，該條規(guī)定“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立及房屋價格有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”。該司法解釋是在商品房虛假廣告泛濫并直接影響購房消費(fèi)者利益的大背景下出臺的，滿足了現(xiàn)實(shí)社會的需要，但對于為什么這類商業(yè)廣告不再是要約邀請而應(yīng)當(dāng)視為要約，理論上卻不甚明了。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，要約邀請的含義僅僅是向相對人發(fā)出的要求對方提出要約的呼喚，是邀請人希望將自己置于一種可以選擇是否接受對方要約的地位，是締結(jié)合同的準(zhǔn)備行為，傳統(tǒng)理論認(rèn)為要約邀請不具有任何法律意義，往往正是從這一層面的含義來理解的。但是，傳統(tǒng)理論往往忽視了要約邀請還有第二個層面的含義，即提出交易條件甚至使交易條件具有拘束力。合同法第十五條第二款所述寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書，除了有向他人發(fā)出要約邀請的意思表示之外，有的還提出了某些交易條件，如招標(biāo)中對有關(guān)合同條件作了說明、發(fā)出的要約邀請中就相關(guān)內(nèi)容所作的說明和允諾具體確定，要約人正是基于該說明和允諾才向其發(fā)出要約等等。含有提出交易條件或使交易條件具有拘束力的要約邀請往往具有一定的法律意義。有學(xué)者認(rèn)為，提出交易條件或提出交易條件保障的要約邀請，可以構(gòu)成單方法律行為，這種要約邀請?jiān)谘埲伺c被邀請人之間產(chǎn)生了法律關(guān)系。

基于提出交易條件或交易條件保障的要約邀請產(chǎn)生的法律意義體現(xiàn)在三個方面：

其一，因錯誤陳述或欺詐構(gòu)成締約過失責(zé)任。

要約邀請中明確了交易條件或其他保障性條件的，相對人基于要約邀請中的條件而發(fā)出要約時，邀請人應(yīng)該在承諾時兌現(xiàn)要約邀請中提出的條件或允諾，如果要約邀請中允諾的條件與實(shí)際不一致，有可能屬錯誤陳述或欺詐，進(jìn)而符合合同法第四十二條第二款規(guī)定的在合同訂立過程中“提供虛假情況”或第三款規(guī)定的“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”，構(gòu)成締約過失責(zé)任。所以，要約邀請中的誤述和對要約邀請中允諾的條件的違反，可能構(gòu)成締約過失責(zé)任。我國也有學(xué)者持相同的見解，認(rèn)為要約邀請也是具有法律意義的意思表示，特別是當(dāng)要約邀請中包含方法和標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容時，如定標(biāo)方法與標(biāo)準(zhǔn)、股票認(rèn)購方法等，如果他人發(fā)出要約，而要約邀請人卻不按要約邀請中既定的方法或標(biāo)準(zhǔn)承諾，須承擔(dān)締約過失責(zé)任或者反不正當(dāng)競爭法上的責(zé)任等。司法實(shí)踐中也有這樣的判例。如北京市海淀區(qū)人民法院審理的兩起商品房買賣合同糾紛案件中，均存在邀請人錯誤敘述交易條件或保障性條件，在要約人據(jù)此發(fā)出要約后，邀請人作出的承諾卻與原邀請不一致，海淀區(qū)法院即認(rèn)定開發(fā)商存在欺詐，并判決開發(fā)商賠償損失。

還有一種情形是，要約邀請中提出的條件因客觀原因變化無法兌現(xiàn)或者要約邀請中提出的條件本身違反法律的禁止性規(guī)定不能兌現(xiàn)，如果要約邀請人存在過錯，并給要約人造成信賴?yán)鎿p失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。在時間集團(tuán)公司與浙江省玉環(huán)縣國土局土地使用權(quán)出讓合同糾紛案件中，玉環(huán)國土局公開掛出對一宗土地的掛牌拍賣公告，時間公司提出報價并支付保證金。因該宗土地的掛牌未獲省政府的批準(zhǔn)，違反法律的禁止性規(guī)定，國土局撤銷公告。二審法院認(rèn)為，土地出讓公告屬于要約邀請，時間公司提出報價并支付保證金的行為屬于要約，雙方未成立合同關(guān)系，但國土局因拍賣公告違反法律的禁止性規(guī)定而撤銷公告后，造成時間公司在締約階段發(fā)生信賴?yán)鎿p失的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

其二，要約邀請中的特別條件可以進(jìn)入合同，構(gòu)成合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。有的時候，邀請人在發(fā)出邀請時會提出一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)特別的條件，這些條件大多數(shù)時候?qū)σs人有利，有的甚至就是為了吸引要約人，邀請人提出的條件，如果被要約人所接受，并轉(zhuǎn)化為要約的內(nèi)容，繼而最終被承諾所接受，那么它就構(gòu)成協(xié)商一致的合同條款，即使要約邀請的說明和允諾沒有載入合同內(nèi)容之中亦然，這就說明要約邀請與要約、承諾在內(nèi)容上存在承繼、容納關(guān)系。如王媚與北京天竺花園別墅發(fā)展有限公司商品房預(yù)售合同糾紛一案中，天竺公司在其售樓書中聲稱，前30名購房者可以享受八折優(yōu)惠，據(jù)此，王媚主張八折優(yōu)惠，而天竺公司抗辯稱，雙方合同中并未明確規(guī)定該優(yōu)惠，售樓書中的聲明對其無約束力，一、二審法院均認(rèn)為打折聲明對天竺公司具有約束力。該判決之所以認(rèn)為打折聲明對天竺公司具有約束力，運(yùn)用的就是承繼、容納關(guān)系理論，繼而將要約邀請的內(nèi)容納入合同，構(gòu)成一方當(dāng)事人的義務(wù)和對方當(dāng)事人的權(quán)利。該案例說明，要約人根據(jù)邀請人提出的條件發(fā)出要約，邀請人作出承諾后，若邀請人反悔，要約人可以要求要請人按照條件履行義務(wù)。

也有相反的情況，有時候，邀請人發(fā)出邀請時提出的特別條件，對要約人并不利，但邀請的主體內(nèi)容對要約人有吸引力。要約人權(quán)衡利弊后全然接受，由于該特別條件并未進(jìn)入合同，邀請人也會要求要約人按照邀請人提出的條件履行義務(wù)。比如在海南新嘉誼房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與襄樊市國土局土地使用權(quán)出讓合同糾紛一案中，襄樊國土局在土地《出讓公告》中附有附件，該附件載明競得者須和原土地使用權(quán)人翔悅公司簽訂《交地付款協(xié)議》（協(xié)議內(nèi)容已經(jīng)明確），并給予翔悅公司一定數(shù)額的拆遷費(fèi)用補(bǔ)償。襄樊市國土局在《競買須知》中也重申了這一條件。海南新嘉誼公司競買成功并與襄樊市國土局簽訂《成交確認(rèn)書》。后海南新嘉誼公司在與襄樊市國土局簽訂正式出讓合同時，不接受與原土地使用權(quán)人翔悅公司簽訂《交地付款協(xié)議》的條件，雙方成訟。一二審法院均認(rèn)為海南新嘉誼公司在與襄樊市國土局簽訂正式出讓合同前，應(yīng)與原土地使用權(quán)人翔悅公司簽訂《交地付款協(xié)議》。很顯然，《競買須知》、《出讓公告》及其附件均屬要約邀請的內(nèi)容，新嘉誼公司參與競買，應(yīng)視為已經(jīng)接受了國土局的條件，競買成功后，表明雙方均愿意將《競買須知》、《出讓公告》及其附件作為合同的內(nèi)容，即便《成交確認(rèn)書》上沒有載明該內(nèi)容，雙方仍要受《競買須知》、《出讓公告》及其附件的約束。

上述正反兩個方面的案例說明，要約邀請中的特別條件，有的是邀請人向要約人提出的優(yōu)惠條件，有的是邀請人因合同的主體內(nèi)容對要約人有優(yōu)惠，而對要約人提出的特別附加條件。這些特別條件大多數(shù)時候并未寫入合同文本，但由于是邀請人在發(fā)出邀請時的特別注明，要約人發(fā)出要約時如果沒有明確表示反對，應(yīng)該視為接受該特別條件，該特別條件應(yīng)當(dāng)進(jìn)入合同內(nèi)容。

我國臺灣地區(qū)不管是在立法上還是在司法實(shí)踐中，都體現(xiàn)了要約邀請中的特別條件可以進(jìn)入合同內(nèi)容的精神。如臺灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”第22條規(guī)定“企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)確保廣告內(nèi)容之真實(shí)，其對消費(fèi)者所負(fù)義務(wù)，不得低于廣告之內(nèi)容”，臺灣學(xué)者認(rèn)為，此種規(guī)定雖系及于侵權(quán)行為法之法理，卻使廣告在締約后實(shí)質(zhì)上成為契約內(nèi)容的一部。而臺灣地區(qū)近年的一個案例則明確表態(tài)要約邀請的內(nèi)容可以進(jìn)入合同：“惟須注意的是，廣告得為契約內(nèi)容，按購屋人倘系受建商所為預(yù)售廣告之引誘后，進(jìn)而以此廣告之內(nèi)容與建商洽談買賣，則該廣告內(nèi)容之記載，顯已構(gòu)成買賣契約之一部”。德國法上認(rèn)為，雖然出賣人起初發(fā)出的只是邀請要約，但如果他沒有及時地（即在合同訂立前）對其同時發(fā)出的、具體的廣告內(nèi)容作出訂正，這些內(nèi)容也可以成為以后訂立的合同的組成部分。此類廣告的內(nèi)容，也可以決定“合同約定的使用性能”，因此可以產(chǎn)生第459條第1款第1句、第462條規(guī)定的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。就此而言，這種僅為承諾和要約作準(zhǔn)備的行為，也具有重要的法律意義。英美法上也認(rèn)為招標(biāo)中對有關(guān)合同條件的說明，構(gòu)成合同的內(nèi)容，對雙方當(dāng)事人有約束力。

其三，要約邀請的內(nèi)容未能進(jìn)入合同之中，在雙方對合同條款的理解產(chǎn)生爭議的時候可以對合同的解釋起到證據(jù)的效力。

有些時候，當(dāng)事人雙方會對合同條款的理解產(chǎn)生爭議，此時就需運(yùn)用合同解釋的方法，以探究當(dāng)事人的真實(shí)意思?？勺鳛楹贤忉寣ο蟮氖呛贤?dāng)事人的表示行為，其內(nèi)容通過一定的載體體現(xiàn)?？梢詷?gòu)成合同內(nèi)容載體的事物，除了合同書等有形載體外，還可以是銷售廣告和宣傳資料。如果銷售廣告和宣傳資料的內(nèi)容未能進(jìn)入合同之內(nèi)，在合同解釋“陷入僵局”的時候，銷售廣告或宣傳資料等要約邀請可以對合同解釋進(jìn)行證明。在成都鵬偉實(shí)業(yè)有限公司與永修縣鄱陽湖采砂管理工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、永修縣人民政府采砂權(quán)糾紛一案中，雙方通過招標(biāo)拍賣簽訂《采砂權(quán)出讓合同》，約定年控制量為1740萬噸，對此約定，雙方發(fā)生爭議，永修方面認(rèn)為，年控制采量1740萬噸是雙方的約定，鵬偉公司認(rèn)為，永修方面在簽訂合同時說明合同上加上采量控制是為了應(yīng)對省水利廳的檢查，當(dāng)時承諾采砂量不受限制。鵬偉公司并出示采砂辦在網(wǎng)站上發(fā)布的公開拍賣《推介書》及其編寫的《可行性報告》為證。本案二審法院認(rèn)為，公開拍賣《推介書》和《可行性報告》是對公開拍賣采砂權(quán)事宜向社會不特定對象發(fā)出的要約邀請，在受要約人與之建立合同關(guān)系，且雙方對合同內(nèi)容產(chǎn)生爭議時，該要約邀請對合同的解釋可以產(chǎn)生證據(jù)的效力?！锻平闀泛汀犊尚行詧蟾妗返膬?nèi)容一致，是對要約的具體化和解釋，在本案中可以作為證據(jù)使用。二審法院據(jù)此支持了鵬偉公司的訴訟請求。

上述分析說明，要約邀請并非毫無法律約束力的空洞之物，也并非只起理解要約這個概念的“工具性”作用，作為一個法律概念，其有著自己獨(dú)特的法律內(nèi)涵和意義。在要約邀請中明確了邀請人義務(wù)的，邀請人即應(yīng)遵守該義務(wù)，否則有可能構(gòu)成締約過失責(zé)任。同時，應(yīng)該摒棄將“要約邀請視為要約”的做法，建立要約邀請與要約、承諾在內(nèi)容上的承繼、容納關(guān)系理論，從立法上明確要約邀請的內(nèi)容可以被要約、承諾所承受和容納，并成為合同的內(nèi)容。

二、要約的法律效力

我國學(xué)者一般認(rèn)為，要約的法律效力就是要約的拘束力，包括對要約人的拘束力和受要約人的拘束力，前者稱之為要約的形式拘束力，即要約一經(jīng)生效，要約人不得隨意撤銷或?qū)σs加以限制、變更或擴(kuò)張；后者稱之為要約的實(shí)質(zhì)拘束力，指受要約人在要約生效時取得承諾的權(quán)利。這種觀點(diǎn)認(rèn)為要約的拘束力僅指要約人不得隨意撤銷、變更要約的約束性義務(wù)，而不享有權(quán)利；受要約人只享有承諾與否的權(quán)利，而無約束性義務(wù)。這一觀點(diǎn)實(shí)之過窄，并沒有全面概括要約的法律效力的內(nèi)容。要約的法律效力是指要約生效后對要約人和受要約人所產(chǎn)生的法律后果，這種法律后果對雙方來講，應(yīng)該包含了權(quán)利義務(wù)兩個方面，忽視一方的權(quán)利或忽視一方的義務(wù)都不可取。要約的法律效力有著自己獨(dú)特而豐富的內(nèi)容，表現(xiàn)為：

1、要約人的義務(wù)——形式拘束力和強(qiáng)制要約義務(wù)。

（1）要約的形式拘束力是指，要約一經(jīng)生效，要約人即應(yīng)受到要約的拘束，不得撤回、撤銷或?qū)σs加以限制、變更和擴(kuò)張，學(xué)理上也稱其為要約的不可撤銷性。要約是否負(fù)有形式上拘束力，各國做法不一樣，歸納起來大致有三種模式。英美法系國家，由于合同成立問題上有“約因”規(guī)則的支持，要約原則上不具有拘束力，要約人在相對人承諾前視為無約因，可以隨時撤回和撤銷要約，所以，英美法上要約的拘束力最弱。法國法上要約的拘束力次之。法國民法典回避要約的拘束力問題，法國合同法的傳統(tǒng)理論不承認(rèn)要約當(dāng)然地具有法律約束力，認(rèn)為債務(wù)須由雙方意思表示一致而產(chǎn)生，單方面的意思表示對當(dāng)事人不發(fā)生約束力。法國現(xiàn)代合同法學(xué)者則認(rèn)為，要約對于要約人不具有約束力是極不公正的。法國司法實(shí)踐原則上確認(rèn)要約人在一定期間要受要約的約束，尤其是當(dāng)要約確定期限時，法庭總是通過案例明確地或暗示性地采用該處理原則。德國法系賦予要約最強(qiáng)的拘束力，德國民法典第145條明文規(guī)定要約的拘束力，即“向他人發(fā)出訂立合同的要約的人，受要約的約束，但要約人已經(jīng)排除要約的約束力的除外”，瑞士債務(wù)法也采此原則，臺灣地區(qū)民法在此問題上繼受了德國民法，于民法第154條第1項(xiàng)規(guī)定“要約人因要約而受拘束”。

我國合同法并沒有采納德國法系的做法明文規(guī)定要約的形式拘束力，而是參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）和《國際商事合同通則》（PICC），以要約可以撤銷為原則，例外地對撤銷作一些限制，明文規(guī)定“要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作”的情況下要約不可撤銷。雖然合同法并沒有明文規(guī)定要約的形式拘束力，但要約不可撤銷的例外規(guī)定已經(jīng)使要約在很大程度上實(shí)質(zhì)具備了形式拘束力。

要約的形式拘束力實(shí)質(zhì)上是要約人的先合同義務(wù)，在合同締結(jié)過程中如果要約人違反了該先合同義務(wù)，致使合同不成立或無效，要約人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（2）要約人的第二個義務(wù)是強(qiáng)制要約義務(wù)。強(qiáng)制要約義務(wù)發(fā)生在證券法中，指收購者收購目標(biāo)公司的股份，使其有表決權(quán)股份的持有量達(dá)到該公司有表決權(quán)股份總數(shù)的一定比例時，法律強(qiáng)制其向所有股東發(fā)出收購要約的制度。強(qiáng)制要約制度是法律根據(jù)衡平原則，為收購人設(shè)置的一項(xiàng)義務(wù)，同時也是目標(biāo)公司股東的一項(xiàng)權(quán)利。其目的在于避免當(dāng)收購者獲得目標(biāo)公司的控制股而成為控股股東時，出現(xiàn)歧視非控股股東的現(xiàn)象。

2、要約人的權(quán)利——要約人的撤銷權(quán)

要約人的撤銷權(quán)是指要約人在要約生效以后，受要約人發(fā)出承諾通知之前，將該項(xiàng)要約取消，使要約的法律效力歸于消滅的權(quán)利。當(dāng)然，在受要約人作出承諾之前，這種權(quán)利的行使很容易給受要約人的信賴?yán)嬖斐蓳p害，故法律必須對這種權(quán)利的行使給予限制，合同法第十九條即作出了這種限制。惟須注意的是，要約的法律效力應(yīng)限定于要約生效的框架之下，故要約的撤回不能歸屬于要約的法律效力之列。

3、受要約人的義務(wù)——強(qiáng)制承諾義務(wù)和締約之中的保密、通知等義務(wù)（1）強(qiáng)制承諾義務(wù)，是指在某些交易中，受要約人負(fù)有接受相對人的要約而與其訂立合同的義務(wù)。主要表現(xiàn)在公共運(yùn)輸領(lǐng)域、供水、電、熱、氣等公共服務(wù)領(lǐng)域，還有保險公司的強(qiáng)制承諾義務(wù)，如《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》第10條第1款規(guī)定“投保人在投保時應(yīng)當(dāng)選擇具備從事機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險業(yè)務(wù)資格的保險公司，被選擇的保險公司不得拒絕或拖延承?！?。還有學(xué)者認(rèn)為法律關(guān)于承租人的優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，表明了出租人在同等條件下，對承租人的購買要約具有強(qiáng)制承諾的義務(wù)。

（2）保密、通知等義務(wù)，是指受要約人在合同締結(jié)過程中，不可避免地會了解要約人的商業(yè)秘密，無論合同成立與否，受要約人都應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)，不得泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂?，否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。同時，在大陸法系一些國家的商法典中，規(guī)定在某些例外的情況下，受要約人無論承諾與否，均應(yīng)通知要約人，如德國、日本商法典規(guī)定，商人對于經(jīng)常往來的客戶，在其營業(yè)范圍內(nèi)，在接到要約時，應(yīng)即發(fā)出承諾與否的通知，如怠于通知，則視為承諾。另外，若要約人于要約時同時寄送現(xiàn)物或徑寄送現(xiàn)物為要約者，要約受領(lǐng)人不負(fù)受領(lǐng)義務(wù)，惟要約受領(lǐng)人如占有其物即負(fù)有返還之義務(wù)。如因故意或者過失毀損者，應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。

4、受要約人的權(quán)利——受要約人的承諾權(quán)

要約生效以后，受要約人享有對要約承諾的權(quán)利，受要約人既可以作出承諾，也可以不作出承諾。要約一旦經(jīng)過受要約人承諾，合同即為成立，要約人須接受承諾生效時合同成立的法律后果，受要約人的承諾權(quán)是要約固有的法律效力。

合同締結(jié)過程中，受要約人的承諾權(quán)可能遭到來自要約人或第三人的侵害，前者發(fā)生在要約、承諾人之間，可以適用締約過失責(zé)任加以規(guī)制，而后者發(fā)生在受要約人與第三人之間，既不是締約過失責(zé)任，也不是違約責(zé)任，司法實(shí)踐中處理起來頗感棘手。故有必要建立第三人侵害承諾權(quán)的侵權(quán)責(zé)任制度，從法律上規(guī)制這種行為，彌補(bǔ)受要約人遭受的損失。

三、承諾的法律效力

承諾生效時合同成立，所以，承諾的直接法律后果就是合同成立，探討承諾的法律效力，實(shí)際上也就是探討合同成立的法律效力。

合同效力有形式拘束力與實(shí)質(zhì)效力之分，前者意指當(dāng)事人不能任意撤銷、變更甚至解除合同的效力，后者是指基于合同本身而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同的形式拘束力源于合同的成立，實(shí)質(zhì)效力源于合同的生效，所以，合同成立的法律后果是產(chǎn)生合同的形式拘束力即通常所說的法律約束力，合同生效的法律后果是產(chǎn)生合同的實(shí)質(zhì)效力即合同的效力。

合同法第八條規(guī)定“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同”，這是對依法成立的合同的法律約束力的規(guī)定。合同法第四十四條規(guī)定“依法成立的合同，自成立時生效”，但對合同生效后的合同效力的內(nèi)容，卻未見有規(guī)定。于是，學(xué)界對于合同的法律約束力與合同的效力之間的關(guān)系，就有了不同的認(rèn)識。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同的效力與合同的約束力。合同效力不僅指合同能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生效力，還包括對當(dāng)事人以外的第三人在特殊情況下所產(chǎn)生的效力。而合同的拘束力主要強(qiáng)調(diào)合同對當(dāng)事人的約束，要求當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同履行義務(wù)。合同效力包括束己和涉他效力，合同的約束力僅指束己效力。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同效力等同于合同的約束力。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同的約束力是指除當(dāng)事人同意或有解除原因外，不容一方反悔請求解約或無故撤銷，而合同的效力是指合同經(jīng)過法律評析所反映出的效果，即有效合同的效力。從上述幾種觀點(diǎn)來看，學(xué)界對合同的法律約束力與合同的效力的認(rèn)識存在很大的差異，差異的實(shí)質(zhì)在于對合同成立的法律后果與合同生效的法律后果尚沒有作出嚴(yán)格的區(qū)別。

從內(nèi)容上講，合同成立的法律約束力之“力”主要表現(xiàn)為三個方面：

1、確定力。承諾生效時合同成立，合同成立即指當(dāng)事人對合同的主要條款達(dá)成一致意見，形成合意。合同成立，表明合同的內(nèi)容，即合同權(quán)利和合同義務(wù)已經(jīng)具體、明確和確定，合同具有確定力。合同確定力的來源，主要因合同條款而產(chǎn)生，有些則由法律規(guī)定而產(chǎn)生，如某些從給付義務(wù)和附隨義務(wù)；合同確定力的內(nèi)容包括合同權(quán)利和合同義務(wù)，而合同權(quán)利包括合同債權(quán)及形成權(quán)、抗辯權(quán)等權(quán)利，其中，合同債權(quán)是主要權(quán)利，合同義務(wù)包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)。

2、保持力。指債權(quán)人依債權(quán)取得之利益，為有法律上之原因，得永久保持。合同成立后的保持力，實(shí)質(zhì)上是指自合同成立至合同履行完畢這個時間段里，當(dāng)事人負(fù)有的保持上述合同確定力的義務(wù)，這種義務(wù)表現(xiàn)為不作為義務(wù)，包括：非經(jīng)對方當(dāng)事人同意，不得任意變更和解除合同；不得擅自轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利義務(wù)；不得任意處分合同特定的標(biāo)的物。

3、協(xié)作力。協(xié)作力因合同的附隨義務(wù)而產(chǎn)生。對于成立與生效分離的合同，如須經(jīng)行政審批凡能生效的合同，當(dāng)事人一方負(fù)有促使合同生效的準(zhǔn)備義務(wù)，對須批準(zhǔn)、登記生效的合同，盡合理的注意義務(wù)，充分準(zhǔn)備材料，及時報請批準(zhǔn)或登記，又如附生效條件的合同，不得對條件的成就與否施加不正當(dāng)?shù)挠绊憽４送猓瑓f(xié)作力還表現(xiàn)為當(dāng)事人應(yīng)履行相應(yīng)的保密、通知、協(xié)作和保護(hù)等附隨義務(wù)。

而合同的效力之“力”，主要表現(xiàn)為請求力、執(zhí)行力、處分力和受領(lǐng)力。請求力又稱履行力，指債權(quán)人直接向債務(wù)人請求履行或者向法院訴請債務(wù)人履行債務(wù)的效力，只有成立且已生效的合同產(chǎn)生請求力。執(zhí)行力又稱強(qiáng)制執(zhí)行力，指債權(quán)人在依其給付之訴取得生效判決之后，可以請求法院對債務(wù)人為強(qiáng)制執(zhí)行的效力。處分力是指合同生效以后，當(dāng)事人一方享有的抵消、免除、債權(quán)讓與和設(shè)定債權(quán)質(zhì)權(quán)等決定債權(quán)命運(yùn)的效力。受領(lǐng)力是指在債務(wù)人自動或受法律的強(qiáng)制而提出給付時，債權(quán)人得受領(lǐng)該給付的效力。上述分析表明，合同成立的法律約束力與合同生效后的合同效力的內(nèi)容存在本質(zhì)上的區(qū)別。合同法雖然區(qū)分合同成立與合同生效，但合同法第八條又在實(shí)質(zhì)上將合同成立的法律約束力與合同生效后的效力混為一談。

就合同法第八條規(guī)定的依法成立的合同的法律約束力的內(nèi)容來講，應(yīng)該包括兩種情況。一種情況是，成立即生效的合同。這類合同符合合同法第四十四條第一款的規(guī)定，即“依法成立的合同，自成立時生效”，合同的成立與生效同時發(fā)生。該類合同的法律約束力與合同的效力同時存在，完全契合合同法第八條“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同”的規(guī)定。此時的合同既產(chǎn)生確定力、保持力和協(xié)作力，也同時產(chǎn)生請求力、執(zhí)行力、處分力和受領(lǐng)力。第二種情況是，成立后還需一定條件的成就才能生效的合同。這類合同符合合同法第四十四條第二款及第四十五、四十六條規(guī)定的法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同及附條件和附期限的合同以及當(dāng)事人約定合同生效條件的合同。由于合同未生效，債權(quán)人尚不能請求債務(wù)人履行，也不能訴請法院請求債務(wù)人履行債務(wù)，該類合同僅發(fā)生法律約束力的后果而不發(fā)生合同效力的后果，即僅發(fā)生確定力、保持力和協(xié)作力，而不發(fā)生履行力、執(zhí)行力、處分力和受領(lǐng)力，所以，該類合同并不產(chǎn)生合同法第八條“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)”的法律后果。如中國建設(shè)銀行股份有限公司北京豐臺支行訴北京育科聯(lián)大學(xué)生公寓開發(fā)有限公司、北京外國語大學(xué)借款、質(zhì)押合同糾紛一案中，一、二審法院均認(rèn)定，質(zhì)押合同雖然依法成立，但在大學(xué)生公寓經(jīng)營收益權(quán)既未辦理出質(zhì)登記亦未轉(zhuǎn)移占有的情形下，以之出質(zhì)的質(zhì)押合同未生效，故中國建設(shè)銀行股份有限公司北京豐臺支行訴請北京育科聯(lián)大學(xué)生公寓開發(fā)有限公司履行質(zhì)押合同的請求尚不能得到支持，北京育科聯(lián)大學(xué)生公寓開發(fā)有限公司無須按照約定履行質(zhì)押義務(wù)，承擔(dān)質(zhì)押責(zé)任。該案表明，依法成立的合同，因合同尚未生效，并不產(chǎn)生“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)”的法律后果。

所以，合同法第八條關(guān)于合同成立的法律約束力的規(guī)定存在重大缺陷，依法成立的合同所產(chǎn)生的法律約束力并不能完全產(chǎn)生“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)”的法律后果。未來修訂合同法時，可以將其修改為“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合同。合同生效后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)”。

第五篇：2015年湖南省監(jiān)理工程師：要約與承諾考試題

2015年湖南省監(jiān)理工程師：要約與承諾考試題

一、單項(xiàng)選擇題（共25題，每題2分，每題的備選項(xiàng)中，只有 1 個事最符合題意）

1、在成本加酬金合同形式中，合同最不利于降低成本。A：成本加固定百分比酬金 B：成本加固定金額酬金 C：成本加獎罰

D：最高限額成本加固定最大酬金

E：由于傳染病的影響而暫時停止的施工

2、某獨(dú)立土方工程，招標(biāo)文件中估計工程量1萬，合同中約定土石工程單價為20元，當(dāng)實(shí)際工程量超過估計工程量10％時，需調(diào)整單價，單價調(diào)為18元，該工程結(jié)算時完成土方工程量為1．2萬，則土方工程款為萬元。A：21．6 B：23．6 C：23．8 D：24．0 E：由于傳染病的影響而暫時停止的施工

3、在圖3-40所示雙代號時標(biāo)網(wǎng)絡(luò)計劃中，如果C、E、H三項(xiàng)工作因共用一臺施工機(jī)械而必須順序施工，則該施工機(jī)械在現(xiàn)場的最小閑置時間為周。A： B：1 C：2 D：3 E：自我評定

4、下列選項(xiàng)不屬于建設(shè)工程投資特點(diǎn)的有。A：建設(shè)工程投資數(shù)額巨大 B：建設(shè)工程投資需單獨(dú)計算 C：建設(shè)工程投資核算復(fù)雜

D：建設(shè)工程投資確定層次繁多

E：由于傳染病的影響而暫時停止的施工

5、在風(fēng)險型CM模式下，CM合同價格為。

A：CM費(fèi)+與CM單位簽訂合同的各分包商、供應(yīng)商合同價 B：CM費(fèi)+所有施工單位合同價+所有供應(yīng)單位合同價 C：CM費(fèi)

D：CM費(fèi)+GMP E：工程保險金

6、采用非代理型CM模式時，CM單位一般在項(xiàng)目階段介入。A：設(shè)計 B：立項(xiàng) C：招投標(biāo)

D：可行性研究 E：工程保險金

7、當(dāng)在使用中對水泥質(zhì)量有懷疑或水泥出廠超過個月時，應(yīng)進(jìn)行復(fù)驗(yàn)，并按復(fù)驗(yàn)結(jié)果使用。A：3 B：4 C：5 D：6 E：工程變更單

8、某工程項(xiàng)目依法招標(biāo)發(fā)包，某投標(biāo)人在開標(biāo)后提出增加優(yōu)惠條件。招標(biāo)人對該優(yōu)惠條件的正確處理是。A：接受該優(yōu)惠條件

B：接受該優(yōu)惠條件，但在評標(biāo)時僅作參考 C：拒絕接受該優(yōu)惠條件

D：將該投標(biāo)人的投標(biāo)按廢標(biāo)處理 E：專業(yè)監(jiān)理

9、施工生產(chǎn)會受到不可避免的偶然性因素的影響，下列屬于偶然性因素的是__。A．生產(chǎn)人員由于疏忽未按規(guī)程操作

B．使用了與設(shè)計要求不同的其他規(guī)格的材料 C．因施工機(jī)械正常磨損而帶來產(chǎn)品質(zhì)量差異

D．在突然遇到劇烈天氣變化的情況下將剩下的工作繼續(xù)完成而帶來的質(zhì)量差異

10、按合同條款支付工程款，防止過早、過量的支付，屬于工程造價控制的。A：組織措施 B：技術(shù)措施 C：經(jīng)濟(jì)措施 D：合同措施 E：工程保險金

11、某施工合同履行時，因施工現(xiàn)場尚不具備開工條件，已進(jìn)場的承包人不能按約定日期開工，則發(fā)包人。

A：應(yīng)賠償承包人的損失，相應(yīng)順延工期 B：應(yīng)賠償承包人的損失，但工期不予順延 C：不賠償承包人的損失，但相應(yīng)順延工期 D：不賠償承包人的損失，工期不予順延 E：專業(yè)監(jiān)理

12、按照現(xiàn)行《建設(shè)工程文件歸檔整理規(guī)范》，屬于建設(shè)單位短期保存的文件是__。

A．監(jiān)理實(shí)施細(xì)則 B．不合格項(xiàng)目通知 C．供貨單位資質(zhì)材料

D．月付款報審與支付憑證

13、建設(shè)單位將自己開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目抵押給銀行，訂立了抵押合同，后來又辦理了抵押登記。則。

A：項(xiàng)目轉(zhuǎn)移給銀行占有，抵押合同自簽訂之日起生效 B：項(xiàng)目轉(zhuǎn)移給銀行占有，抵押合同自登記之日起生效 C：項(xiàng)目不轉(zhuǎn)移占有，抵押合同自簽訂之日起生效 D：項(xiàng)目不轉(zhuǎn)移占有，抵押合同自登記之日起生效 E：專業(yè)監(jiān)理

14、【例1·單選題】根據(jù)工程延期的審批程序，當(dāng)延期事件具有持續(xù)性，承包單位在合同規(guī)定的有效期內(nèi)不能提交最終詳細(xì)的申述報告時，應(yīng)先向監(jiān)理工程師提交該延期事件的。A：工程延期估計值 B：延期意向通知 C：階段性詳情報告 D：臨時延期申請書 E：自我評定

15、采用評標(biāo)價法進(jìn)行評標(biāo)時，關(guān)于評標(biāo)價和投標(biāo)價的說法，正確的是。A：按評標(biāo)價確定中標(biāo)人，按評標(biāo)價訂立合同 B：按評標(biāo)價確定中標(biāo)人，按投標(biāo)價訂立合同 C：按投標(biāo)價確定中標(biāo)人，按投標(biāo)價訂立合同 D：按投標(biāo)價確定中標(biāo)人，按評標(biāo)價訂立合同 E：專業(yè)監(jiān)理

16、某建設(shè)工程設(shè)備購置費(fèi)為500萬元，基本預(yù)備費(fèi)80萬元，建筑安裝工程投資1O00萬元，建設(shè)期利息50萬元，工程建設(shè)其他費(fèi)750萬元，漲價預(yù)備費(fèi)90萬元，則上述投資中屬于動態(tài)投資的為萬元。A：140 B：158 C：236 D：80 E：由于傳染病的影響而暫時停止的施工

17、對工程范圍明確，但工程量不能準(zhǔn)確計算，且急需開工的緊迫工程，宜采用合同形式。

A：估計工程量單價 B：純單價 C：可調(diào)總價 D：可調(diào)單價

E：由于傳染病的影響而暫時停止的施工

18、項(xiàng)目總承包管理模式的主要優(yōu)點(diǎn)為__。A．有利于質(zhì)量控制

B．有利于業(yè)主選擇承建單位 C．合同管理、組織協(xié)調(diào)比較有利 D．有利于投資控制

19、建筑工程一切險的保險期限的開始時間為。

A：自工地動工或材料、設(shè)備運(yùn)抵工地時起，以先發(fā)生為準(zhǔn) B：自工地動工

C：自主要材料、設(shè)備運(yùn)抵工地 D：保險公司中約定日期 E：專業(yè)監(jiān)理

20、項(xiàng)目總監(jiān)理工程師屬于監(jiān)理單位的。A：執(zhí)行層 B：管理層 C：決策層 D：操作層 E：工程變更單

21、委托代理人與第三人簽訂合同的法律特征表現(xiàn)為__。A．以代理人的名義與對方談判

B．商簽的合同內(nèi)應(yīng)有代理人權(quán)利和義務(wù)的條款 C．代理人在合同談判過程中自主地提出自己的要求 D．所形成的合同由委托人和代理人共同履行

22、【例2·單選題】是整個投標(biāo)文件的精髓。A：工程概述

B：監(jiān)理依據(jù)和監(jiān)理工作內(nèi)容 C：工程監(jiān)理實(shí)施方案

D：工程監(jiān)理難點(diǎn)、重點(diǎn)及合理化建議 E：工程保險金

23、某招標(biāo)項(xiàng)目采用評標(biāo)價法進(jìn)行評標(biāo)，有四家單位投標(biāo)有效，其中的投標(biāo)書為最優(yōu)投標(biāo)書。

A：投標(biāo)報價2000萬元，評標(biāo)價1950萬元 B：投標(biāo)報價2050萬元，評標(biāo)價1940萬元 C：投標(biāo)報價1980萬元，評標(biāo)價1970萬元 D：投標(biāo)報價1950萬元，評標(biāo)價1960萬元 E：專業(yè)監(jiān)理

24、某建設(shè)工程施工期間，承包商按照索賠程序提交了索賠報告。工程師在授權(quán)范圍內(nèi)處理承包商索賠時，錯誤的做法是。A：順延合同工期，給予費(fèi)用補(bǔ)償 B：順延合同工期，不給予費(fèi)用補(bǔ)償 C：不順延合同工期，給予費(fèi)用補(bǔ)償 D：縮短合同工期，給予費(fèi)用補(bǔ)償 E：專業(yè)監(jiān)理

25、下列關(guān)于實(shí)際利率和名義利率的說法中，錯誤的是。A：當(dāng)年內(nèi)計息次數(shù)m大于1時，實(shí)際利率大于名義利率 B：當(dāng)年內(nèi)計息次數(shù)m等于1時，實(shí)際利率等于名義利率

C：在其他條件不變時，計息周期越短，實(shí)際利率與名義利率差距越小 D：實(shí)際利率比名義利率更能反映資金的時間價值 E：由于傳染病的影響而暫時停止的施工

二、多項(xiàng)選擇題（共25 題，每題2分，每題的備選項(xiàng)中，有 2 個或 2 個以上符合題意，至少有1 個錯項(xiàng)。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項(xiàng)得 0.5 分）

1、施工招標(biāo)階段及施工階段投資控制的技術(shù)措施主要是__。A．設(shè)計階段推行限額設(shè)計和優(yōu)化設(shè)計 B．施工招標(biāo)階段編制標(biāo)底

C．材料、設(shè)備供應(yīng)階段進(jìn)行價格、質(zhì)量評審，合理確定生產(chǎn)、供應(yīng)廠家 D．按合理工期組織施工，避免不必要的趕工費(fèi) E．合理商簽工程承包合同

2、對于政府投資項(xiàng)目，項(xiàng)目建議書按要求編制完成后，應(yīng)根據(jù)__劃分，分別報送有關(guān)部門審批。A．建設(shè)目標(biāo) B．建設(shè)規(guī)模

C．建設(shè)效益規(guī)劃 D．建設(shè)限額 E．建設(shè)資源情況3、4、按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的要求，招標(biāo)人如果自行辦理招標(biāo)事宜，應(yīng)具備的條件包括。

A：有編制招標(biāo)文件的能力 B：已發(fā)布招標(biāo)公告

C：有3名以上取得招標(biāo)職業(yè)資格的專職業(yè)務(wù)人員 D：有組織評標(biāo)的能力 E：已委托公證機(jī)關(guān)公證

5、下列有關(guān)監(jiān)理工程師注冊的表述錯誤的是。A：監(jiān)理工程師每人最多可以申請三個專業(yè)注冊 B：延續(xù)注冊的有效期為4年

C：延續(xù)注冊時，申請人需提交延續(xù)注冊申請表 D：初始注冊不需要提供繼續(xù)教育要求的證明材料 E：變更注冊時，需提供繼續(xù)教育要求的證明材料

6、工程質(zhì)量事故調(diào)查組的職責(zé)包括。A：查明事故的原因及情況 B：組織技術(shù)鑒定

C：提出技術(shù)處理方案

D：提出對事故責(zé)任單位和責(zé)任人的處理意見 E：編寫質(zhì)量事故處理報告

7、下列屬于監(jiān)理工程師注冊證書和執(zhí)業(yè)印章失效的情形有。A：聘用單位破產(chǎn)的

B：已與聘用單位解除勞動關(guān)系的 C：年齡超過65周歲的

D：在兩個或者兩個以上單位申請注冊的 E：聘用單位被吊銷相應(yīng)資質(zhì)證書的

8、為確保工程質(zhì)量，在市政工程及房屋建筑工程項(xiàng)目中，要對實(shí)行見證取樣。A：工程材料 B：設(shè)備的預(yù)埋件

C：承重結(jié)構(gòu)的混凝土試塊 D：承重墻體的砂漿試塊 E：結(jié)構(gòu)工程的受力鋼筋

9、下列建設(shè)工程監(jiān)理文件，要求送城建檔案管理部門保存的是。A：不合格項(xiàng)目通知 B：監(jiān)理規(guī)劃

C：有關(guān)質(zhì)量控制的監(jiān)理通知 D：質(zhì)量評價意見報告 E：工程開工令／復(fù)工令

10、施工合同雙方當(dāng)事人對合同是否可撤銷發(fā)生爭議，可向__請求撤銷合同。A．人民法院 B．仲裁機(jī)構(gòu)

C．建設(shè)行政主管部門 D．工程師 E．設(shè)計單位

11、在施工招標(biāo)中，進(jìn)行合同數(shù)量的劃分應(yīng)考慮的主要因素有__。A．施工內(nèi)容的專業(yè)要求 B．施工現(xiàn)場條件

C．投標(biāo)人的財務(wù)能力 D．對工程總投資的影響 E．投標(biāo)人的工程經(jīng)驗(yàn)

12、流水施工有利于。A：提高勞動生產(chǎn)率 B：提高技術(shù)水平C：提高工程質(zhì)量

D：提高工作自由時差的利用效率 E：提高投入產(chǎn)出比

13、在工程項(xiàng)目建設(shè)過程中，可采用的擔(dān)保方式有。A：投標(biāo)人提供投標(biāo)保函

B：中標(biāo)人提供擔(dān)保公司出具的履約保證書 C：發(fā)包人提供銀行出具的工程款支付擔(dān)保函 D：發(fā)包人提供的在建工程留置權(quán)擔(dān)保 E：承包人提交的預(yù)付款保函

14、某施工企業(yè)投標(biāo)時，提交了銀行出具的投標(biāo)保函。由于投標(biāo)有效期結(jié)束后評標(biāo)仍未結(jié)束，致使投標(biāo)保函的有效期到期。下列關(guān)于該投標(biāo)保函的說法中，正確的有。

A：銀行應(yīng)當(dāng)自動延長投標(biāo)保函的有效期 B：施工企業(yè)必須延長投標(biāo)保函的有效期

C：招標(biāo)人可以通知投標(biāo)人延長投標(biāo)保函的有效期 D：施工企業(yè)可以拒絕延長投標(biāo)保函的有效期 E：招標(biāo)人退還投標(biāo)人投標(biāo)保函繼續(xù)評標(biāo)

15、施工單位質(zhì)量記錄資料包括三方面的內(nèi)容，包括。A：施工現(xiàn)場質(zhì)量管理檢查記錄資料 B：工程材料質(zhì)量記錄 C：工程設(shè)備價款記錄

D：施工材料實(shí)驗(yàn)室記錄資料

E：施工過程作業(yè)活動質(zhì)量記錄資料

16、監(jiān)理工程師在工程質(zhì)量控制過程中應(yīng)遵循的原則有。A：堅(jiān)持以人為核心 B：堅(jiān)持質(zhì)量第一 C：堅(jiān)持旁站監(jiān)理 D：堅(jiān)持質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn) E：堅(jiān)持科學(xué)公正

17、有關(guān)CM模式的描述中，正確的是__。A．非代理型CM模式又稱為純粹CM模式

B．代理型CM模式的CM單位只能對設(shè)計單位提出合理化建議 C．非代理型CM單位不與設(shè)備供應(yīng)單位簽訂合同 D．非代理型CM單位與業(yè)主簽訂的合同包括CM服務(wù)的內(nèi)容和工程施工承包的內(nèi)容

E．非代理型CM單位與施工單位之間是總分包關(guān)系

18、工程質(zhì)量數(shù)據(jù)的抽樣檢驗(yàn)的優(yōu)點(diǎn)包括（）。A．具有充分的代表性 B．準(zhǔn)確性高

C．可用于破壞性檢驗(yàn) D．較經(jīng)濟(jì) E．?dāng)?shù)據(jù)可靠

19、以下造成損失的事件中，依據(jù)建筑工程一切險的規(guī)定，應(yīng)由保險人支付損失賠償金的有。

A：地震造成的工程損壞 B：水災(zāi)的淹沒損失

C：氣溫變化導(dǎo)致材料變質(zhì) D：施工機(jī)具的自然磨損

E：非外力引起的機(jī)械本身損壞

20、某些項(xiàng)目的工程量清單中包括有“暫列金額”款項(xiàng)，對此款項(xiàng)的理解正確的是。

A：不包含在合同價格之內(nèi) B：業(yè)主的備用金

C：可作為供意外用途的開支 D：支付時不需業(yè)主同意

E：用于招標(biāo)時對尚未確定或不可預(yù)見項(xiàng)目的儲備金額

21、施工過程中，對材料構(gòu)配件見證取樣的要求包括__。A．從事取樣的人員必須是專職質(zhì)檢人員 B．送往試驗(yàn)室的樣品要填“送驗(yàn)單” C．樣品需加封后送往試驗(yàn)室

D．負(fù)責(zé)見證取樣的監(jiān)理工程師要在質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)備案 E．見證取樣的試驗(yàn)費(fèi)用由承包單位支付

22、【例1·多選題】GB／T 19000—2008族標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)量管理體系是以過程為基礎(chǔ)建立的，其質(zhì)量管理的循環(huán)過程包括。A：管理職責(zé) B：環(huán)境管理 C：產(chǎn)品實(shí)現(xiàn) D：資源管理 E：安全管理

23、工程監(jiān)理企業(yè)經(jīng)營活動準(zhǔn)則中，工程監(jiān)理企業(yè)要做到公平，必須做到。A：要具有豐富的經(jīng)驗(yàn) B：要堅(jiān)持實(shí)事求是 C：要熟悉建設(shè)工程合同有關(guān)條款 D：要提高專業(yè)技術(shù)能力

E：要提高綜合分析判斷問題的能力

24、重大工程和技術(shù)復(fù)雜工程的工程設(shè)計工作一般劃分為。A：專項(xiàng)施工方案設(shè)計 B：初步設(shè)計階段 C：施工組織設(shè)計 D：技術(shù)設(shè)計階段 E：施工圖設(shè)計階段

25、審核監(jiān)理規(guī)劃時，重點(diǎn)審核的內(nèi)容有。A：監(jiān)理組織形式和管理模式是否合理

B：監(jiān)理工作計劃是否符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn) C：監(jiān)理工作制度是否健全完善

D：監(jiān)理工作內(nèi)容是否已包括監(jiān)理合同委托的全部工作任務(wù) E：監(jiān)理設(shè)施是否滿足監(jiān)理工作需要