第一篇：筆記資料 《法理學(xué)》—法與道德

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筆記資料 《法理學(xué)》—法與道德

一、法與道德的聯(lián)系

1。在二者高度分化后，法與道德依然在如下方面表現(xiàn)出共同性：

(1)在發(fā)生學(xué)上，都由原始習(xí)慣脫胎而來(lái)，且在發(fā)生發(fā)展中有相互轉(zhuǎn)化。

(2)在形式歸屬上，都屬社會(huì)規(guī)范，具有社會(huì)規(guī)范應(yīng)有的規(guī)范性、概括性、連續(xù)性、穩(wěn)定性、效率性等屬性(程度上存在差別)。

(3)在內(nèi)容上，都蘊(yùn)含和體現(xiàn)一定的社會(huì)價(jià)值，總體精神和內(nèi)容相互重迭滲透。

(4)在功能上，都是社會(huì)調(diào)控手段，以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)一定社會(huì)秩序和正義為使命。

(5)雜發(fā)展水平上，都是社會(huì)文明進(jìn)步的標(biāo)尺，且在發(fā)展水平上互為標(biāo)志和說(shuō)明。

2。關(guān)于法與道德的聯(lián)系，法律思想史上存在三個(gè)理論爭(zhēng)點(diǎn)，即法與道德在本質(zhì)、內(nèi)容和功能上的聯(lián)系問(wèn)題：

(1)關(guān)于法與道德雜本質(zhì)上的聯(lián)系。西方法學(xué)界存在兩種觀(guān)點(diǎn)：

A。一是肯定說(shuō)，以自然法學(xué)派為代表，肯定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系，認(rèn)為法在本質(zhì)上是內(nèi)含一定道德因素的概念。即“惡法非法”。

B。一是否定說(shuō)，以分析實(shí)證主義法學(xué)派為代表，否定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系。

(2)法與道德在內(nèi)容上的聯(lián)系。近現(xiàn)代法在確認(rèn)和體現(xiàn)道德時(shí)大多主義二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，注意明確與道德的調(diào)整界線(xiàn)。

(3)關(guān)于法與道德在功能上的聯(lián)系。一般說(shuō)，古代法學(xué)家更多強(qiáng)調(diào)道德在社會(huì)調(diào)控中德首要或主要地位，對(duì)法的強(qiáng)調(diào)也更多在其懲治功能上。近現(xiàn)代后，法學(xué)家們一般都傾向于強(qiáng)調(diào)法律調(diào)整的突出作用，法治國(guó)成為普遍的政治主張。因?yàn)椋?/p>

A。分工和交換的普遍、常態(tài)化使得人們總要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉基礎(chǔ)上，而是建立在契約基礎(chǔ)上。

B。與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相伴的士利益分化的加劇和價(jià)值沖突的普遍化、常態(tài)化，利益表達(dá)和價(jià)值衡平與選擇是缺乏程序機(jī)制的道德難以勝任的。

C。作為現(xiàn)代生活理念和目標(biāo)的民主政治是多數(shù)人同意的政治，亦即程序性政治。具有高度規(guī)范化、制度化和程序化特征的法不得不居于優(yōu)越地位。

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筆記資料《法理學(xué)》—法與國(guó)家

三、法與國(guó)家

(一)法與國(guó)家的一般關(guān)系

1。在最一般的意義上，法與國(guó)家權(quán)力構(gòu)成相互依存、相互支撐的關(guān)系。

(1)法表述和確認(rèn)國(guó)家權(quán)力，以賦予國(guó)家權(quán)力合法性的形式強(qiáng)化和維護(hù)國(guó)家權(quán)力。

(2)法所以如此對(duì)待國(guó)家權(quán)力，是因?yàn)槠浔匾筒豢苫蛉保?/p>

A。國(guó)家義務(wù)實(shí)現(xiàn)需要權(quán)力。

B。個(gè)體權(quán)利保護(hù)需要權(quán)力。

C。社會(huì)整合需要權(quán)力。

D。法的創(chuàng)設(shè)和實(shí)施需要權(quán)力。

2。但法與國(guó)家權(quán)力也存在緊張或沖突關(guān)系

(1)法以形式合理性和程序設(shè)置為主，其對(duì)權(quán)力合法性的確認(rèn)是以制度、規(guī)范和程序的方式進(jìn)行的，因而同時(shí)也就是對(duì)權(quán)力的約束和限制。

(2)而國(guó)家權(quán)力總是追求和實(shí)現(xiàn)一定的目的，憑借其對(duì)資源的控制及物質(zhì)強(qiáng)制，可自行進(jìn)行，加之權(quán)力的擴(kuò)張性質(zhì)，使得權(quán)力凌駕于法乃至擺脫法的傾向是可能存在的，或者法只是在有助于強(qiáng)化權(quán)力的意義上被強(qiáng)調(diào)和利用。

3。近現(xiàn)代法治的實(shí)質(zhì)和精義在於控權(quán)，即對(duì)權(quán)力在形式和實(shí)質(zhì)上的合法性的強(qiáng)調(diào)，包括權(quán)力制約權(quán)力、權(quán)利制約權(quán)力和法律的制約。

4。當(dāng)然，權(quán)力制約機(jī)制的運(yùn)用，也是有限的。因?yàn)椋?/p>

(1)所謂權(quán)力制約，是在權(quán)力存在之必要的前提下操作的，故權(quán)力制約需以在根本上不妨害權(quán)力的效能為限。

(2)法的至上性只意味著法相對(duì)於任何一個(gè)被具體化的國(guó)家權(quán)力具有至上地位，并不意味著法在總體上高于或脫離國(guó)家權(quán)力而存在。

(3)法自身存在局限，且權(quán)力因情勢(shì)而動(dòng)的本性使其時(shí)常處?kù)兑环N擴(kuò)張和裁量的可能狀態(tài)，因而，不被法完全控制的權(quán)力活動(dòng)領(lǐng)域是可能存在的。

(二)社會(huì)主義法治與社會(huì)主義民主政治

1。社會(huì)主義民主政治是社會(huì)主義法治的前提和基礎(chǔ)： 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門(mén)戶(hù) 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

(1)社會(huì)主義民主政治是社會(huì)主義法治產(chǎn)生和發(fā)展的依據(jù)。

(2)社會(huì)主義民主政治決定社會(huì)主義法治的性質(zhì)和內(nèi)容。

(3)社會(huì)主義民主政治是社會(huì)主義法治權(quán)威和力量的源泉。

2。社會(huì)主義法治是社會(huì)主義民主政治的體現(xiàn)和保障：

(1)社會(huì)主義法治確認(rèn)人民當(dāng)家作主的地位，確認(rèn)民主的國(guó)家制度及其活動(dòng)原則的合法性和正當(dāng)性。

(2)社會(huì)主義法治將人民民主具體化為公民的政治權(quán)利和國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)，并為其實(shí)現(xiàn)規(guī)定了程序、原則和方法。

(3)社會(huì)主義法治創(chuàng)造和維護(hù)民主政治穩(wěn)定的條件和環(huán)境，保障在政治穩(wěn)定的基礎(chǔ)上不斷完善和擴(kuò)展民主政治。包括：

A。法治提供自由討論和民主決策的原則和空間，提供和平、理性、公正解決糾紛的程序，避免暴力、不安定和社會(huì)動(dòng)蕩;

B。法治下的制裁有嚴(yán)格的原則、權(quán)限、程序和技術(shù)要求，具有形式上的合理性和正統(tǒng)性，本身就意味著安定和秩序;

C。法治能彌補(bǔ)民主的某些內(nèi)在缺陷，防止民主的濫用或“多數(shù)人的暴政”。

筆記資料《法理學(xué)》—法與政治

一、法與政治的一般關(guān)系

1。法與政治都屬於上層建筑，都受約和反作用于一定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。但二者仍具不同：

(1)政治通過(guò)把利益關(guān)系集中、上升為政治關(guān)系來(lái)反映經(jīng)濟(jì)關(guān)系，法以規(guī)則、程序和技術(shù)形式對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系作制度化表現(xiàn);

(2)政治突出體現(xiàn)社會(huì)生活的組織性，法突出體現(xiàn)社會(huì)生活的規(guī)則性和秩序性;

(3)政治的控制和調(diào)整功能通過(guò)政治行為和過(guò)程實(shí)現(xiàn)，法通過(guò)對(duì)主體權(quán)力義務(wù)的確認(rèn)和保障實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的控制和調(diào)整。

2。法與政治相互關(guān)系更為重要的方面是二者的相互作用： 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門(mén)戶(hù) 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

(1)政治對(duì)法的作用。由於政治在上層建筑中居主導(dǎo)地位，因而總體上法的產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)往往與一定的政治活動(dòng)相關(guān)，反映和服務(wù)于一定的政治，政治關(guān)系的發(fā)展變化也在一定程度或意義上影響法的發(fā)展變化。

(2)法對(duì)政治的作用：

A。法與政治體制：權(quán)力的配置和行使皆須以法為一句

B。法與政治功能：法不僅貫穿經(jīng)濟(jì)關(guān)系反映和凝聚為政治關(guān)系的過(guò)程，且將利益和價(jià)值物的權(quán)威性分配以規(guī)范、程序和技術(shù)性形式固定下來(lái)。

C。法與政治角色的行為：法對(duì)於國(guó)家機(jī)構(gòu)、政治組織、利益集團(tuán)等政治角色行為和活動(dòng)的程序性和規(guī)范性控制。

D。法語(yǔ)政治運(yùn)行和發(fā)展。

二、法與政策的聯(lián)系和區(qū)別

法與執(zhí)政黨政策在內(nèi)容和實(shí)質(zhì)方面存在聯(lián)系，包括階級(jí)本質(zhì)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、指導(dǎo)思想、基本原則和社會(huì)目標(biāo)等根本方面具有共同性。但二者的區(qū)別也很明顯，主要表現(xiàn)在形式上：

1。意志屬性不同：法由特定國(guó)家機(jī)關(guān)依法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可，體現(xiàn)國(guó)家意志，具普遍約束力，向全社會(huì)公開(kāi);政黨政策是黨的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)依黨章規(guī)定的權(quán)限和程序制定，體現(xiàn)全黨意志，其強(qiáng)制實(shí)施范圍僅限於黨的組織和成員，允許有不對(duì)社會(huì)公開(kāi)的內(nèi)容存在。

2。規(guī)范形式不同：法表現(xiàn)為規(guī)范性法律文件或國(guó)家認(rèn)可的其他遠(yuǎn)遠(yuǎn)形式，以規(guī)則為主;政黨政策則不具有法這種明確、具體的規(guī)范形式，表現(xiàn)為決議、宣言、決定、聲明、通知等，更多具綱領(lǐng)性、原則性和方向性。

3。實(shí)施方式不同法的實(shí)施與國(guó)家強(qiáng)制相關(guān)，政黨政策以黨的紀(jì)律保障實(shí)施。

4。調(diào)整范圍不盡相同：法傾向于只調(diào)整可能且必須以法定權(quán)利義務(wù)來(lái)界定的，具有交涉性和可訴性的社會(huì)關(guān)系和行為領(lǐng)域。一般而言，政黨政策調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和領(lǐng)域比法律為廣，對(duì)黨的組織和黨的成員的要求也比法的要求為高。

5。穩(wěn)定性、程序化程度不同：政策可應(yīng)形勢(shì)變化作出較為迅速的反應(yīng)和調(diào)整，其程序性約束也不及法那樣嚴(yán)格和專(zhuān)門(mén)化。

筆記資料《法理學(xué)》—法與經(jīng)濟(jì)

一、法與經(jīng)濟(jì)的一般關(guān)系

(一)什么是經(jīng)濟(jì) 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門(mén)戶(hù) 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

(二)法是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的

1.法作為上層建筑的一部分，是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定。

2.法不僅隨著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的根本變革而發(fā)生本質(zhì)的變化，即使是在同一社會(huì)形態(tài)里，當(dāng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生局部變化時(shí)，也會(huì)引起法律的相應(yīng)的變化。

(三)法對(duì)經(jīng)濟(jì)的作用

1.法對(duì)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有能動(dòng)的反作用，并且通過(guò)生產(chǎn)關(guān)系反作用于生產(chǎn)力。法的這種反作用并不是自發(fā)實(shí)現(xiàn)的，而是在人們的自覺(jué)活動(dòng)過(guò)程中進(jìn)行和實(shí)現(xiàn)的，要受到生產(chǎn)關(guān)系適合生產(chǎn)力這一客觀(guān)規(guī)律的制約和支配。

2.法對(duì)經(jīng)濟(jì)作用的主要表現(xiàn)：

(1)確認(rèn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系;

(2)規(guī)范經(jīng)濟(jì)行為;

(3)維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序;

(4)服務(wù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

(二)我國(guó)法律對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的作用

1.由于中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是自上而下由國(guó)家直接啟動(dòng)的，法的經(jīng)濟(jì)功能主要表現(xiàn)為安排改革進(jìn)程并重構(gòu)社會(huì)。

2.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)外部法律環(huán)境主要包括以下三個(gè)方面：

(1)維護(hù)政治穩(wěn)定，建設(shè)政治文明;;

(2)發(fā)展科學(xué)教育事業(yè)，促進(jìn)文化建設(shè);

(3)加強(qiáng)社會(huì)公共事務(wù)的管理等，從而為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)提供良好的外部基礎(chǔ)和條件。

3.我國(guó)法律在建設(shè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)內(nèi)部法律環(huán)境方面的功能，是法律直接作用于社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)功能的主體方面。主要體現(xiàn)在：

(1)確立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本走向和基本原則;

(2)確認(rèn)和維護(hù)各種市場(chǎng)主體的法律地位，規(guī)范市場(chǎng)主體微觀(guān)經(jīng)濟(jì)行為;

(3)通過(guò)法律培育市場(chǎng)體系，維護(hù)市場(chǎng)秩序;

(4)運(yùn)用法律解決社會(huì)保障問(wèn)題;文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門(mén)戶(hù) 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

(5)運(yùn)用法律對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀(guān)調(diào)控，矯正市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的弊端，引起市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)良性運(yùn)行。

筆記資料《法理學(xué)》—法治理論

一、法治的含義

1.一般地說(shuō)，社會(huì)主義法制制由社會(huì)主義國(guó)家制定或認(rèn)可的、體現(xiàn)工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)下全體人民意志的法律和制度的總稱(chēng)，是社會(huì)主義立法、守法、執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督各環(huán)節(jié)的統(tǒng)一，核心是依法辦事。社會(huì)主義法制的基本要求是“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”。

2.而現(xiàn)在所說(shuō)的社會(huì)主義法治，則是指社會(huì)主義國(guó)家的依法治國(guó)的原則和方略，即與人治相的治國(guó)理論、原則、制度和方法。

3.社會(huì)治安法制與法治的主要區(qū)別在于：

(1)法治一詞明確了法律在社會(huì)生活中的最高權(quán)威。

(2)法治一詞顯示了法律介入社會(huì)生活的廣泛性。從字面上看，法制主要強(qiáng)調(diào)法律和制度及其實(shí)施。狹義地說(shuō)，它僅指相對(duì)于政治制度、經(jīng)濟(jì)制度的一種制度;廣義地說(shuō)，它也只是包括法律實(shí)施在內(nèi)的一種活動(dòng)，對(duì)法律在社會(huì)生活中的作用范圍從字面上是無(wú)法界定的。而法治一詞的涵義比較明確，就是在全部國(guó)家生活和社會(huì)生活中都必須依法辦事。

(3)法治一詞蘊(yùn)涵了法律調(diào)整社會(huì)生活的正當(dāng)性。法制所包含的法律和制度，其含義字面看是中性的?！坝蟹梢?，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”解決不了社會(huì)主義制度下人們對(duì)所依之法的正當(dāng)性要求。法治一詞則蘊(yùn)涵了這種正當(dāng)性。

A.首先，法治是與專(zhuān)制相對(duì)立的，又是與民主相聯(lián)系的，可以體現(xiàn)社會(huì)主義制度下人民當(dāng)家作主的要求。

B.其次，法治要求社會(huì)生活的法律化，可以從根本上改變我國(guó)社會(huì)生活中強(qiáng)制性社會(huì)規(guī)范過(guò)多、過(guò)濫的弊端，維護(hù)公民的自由。

C.再次，法治符合社會(huì)生活理性化的要求，使人們的社會(huì)行為和交往活動(dòng)具有了可預(yù)測(cè)性和確定性，也使人們的正當(dāng)要求有了程序化、制度化的保證，增強(qiáng)了社會(huì)成員的安全感等。

二、由“法制”概念向“法治”概念的過(guò)渡

1.據(jù)考，我國(guó)最早宣傳并明確提出法治概念的是梁?jiǎn)⒊壬?/p>

2.黨的十一屆三中全會(huì)是我國(guó)社會(huì)主義建設(shè)的一個(gè)重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)，也是我國(guó)新時(shí)期法制建設(shè)開(kāi)始的標(biāo)志。文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門(mén)戶(hù) 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

3.1994年，黨的十四屆三中全會(huì)通過(guò)了《中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的決議》，黨和國(guó)家根據(jù)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要，把法制建設(shè)提高到戰(zhàn)略地位加以考慮。在這一歷史性的文件中，法制建設(shè)首次作為相對(duì)獨(dú)立的主要問(wèn)題予以闡述，起內(nèi)容包括立法、執(zhí)法、司法法律監(jiān)督和法律服務(wù)等多方面。

4.黨的十五大則更明確地提出了“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的目標(biāo)。

三、社會(huì)主義法治國(guó)家

1.社會(huì)主義法治國(guó)家的基本標(biāo)志，可以分為制度條件和思想條件兩個(gè)方面。

(1)首先，社會(huì)主義法治國(guó)家必須有完備的法律和系統(tǒng)的法律體系。

(2)其次，社會(huì)主義法治國(guó)家必須具有相對(duì)平衡和相互制約的符合社會(huì)主義制度需要的權(quán)力運(yùn)行的法律機(jī)制。

(3)再次，社會(huì)主義法治國(guó)家必須有一個(gè)獨(dú)立的具有極大權(quán)威的司法系統(tǒng)和一支高素質(zhì)的司法隊(duì)伍。

(4)最后，社會(huì)主義法治國(guó)家必須有健全的律師制度。

2.社會(huì)主義法治國(guó)家的思想條件

(1)法律至上。

(2)權(quán)利平等。權(quán)利平等是平等權(quán)的核心，立法不平等就不會(huì)有法律實(shí)施的平等。

(3)權(quán)力制約。

(4)權(quán)利本位。權(quán)利本位是指，在國(guó)家權(quán)力和人民權(quán)利的關(guān)系中人民權(quán)利是決定性的、根本的;在法律權(quán)利與法律義務(wù)之間，權(quán)利是決定性的，起主導(dǎo)作用的。

第二篇：2014司考法理學(xué)資料：法的本質(zhì)

http://004km.cn/ 2014司考法理學(xué)資料：法的本質(zhì)

2014司考法理學(xué)資料：法的本質(zhì)。2014年司法考試備戰(zhàn)正在緊張進(jìn)行中，為了各位考友能夠更好地復(fù)習(xí)應(yīng)戰(zhàn)，法律教育網(wǎng)的小編為大家整理了法的本質(zhì)的內(nèi)容，希望能對(duì)各位考生的備考有所幫助。

精彩鏈接：

2014司考法理學(xué)資料：法的特征 2014司考法理學(xué)資料：法的作用 司法考試法理學(xué)資料：法的價(jià)值 司法考試法理學(xué)資料：法的要素

（一）法的概念的爭(zhēng)議 1.爭(zhēng)議的焦點(diǎn)

圍繞著法的概念的爭(zhēng)論是關(guān)于法與道德之間的關(guān)系。依據(jù)人們?cè)诙x法的概念時(shí)對(duì)法與道德的關(guān)系的不同主張，大致可以將法的概念區(qū)分出兩種基本立場(chǎng)：法律實(shí)證主義與非法律實(shí)證主義（自然法）。

2.法律實(shí)證主義（1）基本主張

所有法律實(shí)證主義理論都主張，在定義法的概念的時(shí)候，沒(méi)有道德因素被包括在內(nèi)，即法和道德是分離的。具體說(shuō)來(lái)，實(shí)證主義認(rèn)為，在法與道德之間，在法律命令什么與正義要求什么之間，即實(shí)然法和應(yīng)然法之間，不存在概念上的必然聯(lián)系。

（2）法律實(shí)證主義關(guān)于法的概念的分類(lèi)

http://004km.cn/ 法律實(shí)證主義是以下列兩個(gè)要素定義法的概念的：權(quán)威性制定與社會(huì)實(shí)效。以這兩個(gè)要素的聯(lián)接不同，法律實(shí)證主義關(guān)于法的概念可以分為：

以社會(huì)實(shí)效為首要定義要素的法的概念，如法社會(huì)學(xué)和法現(xiàn)實(shí)主義。以權(quán)威性制定為首要定義因素的法的概念，如分析主義法學(xué)。3.非實(shí)證主義理論（1）基本主張

所有的非實(shí)證主義理論都主張，在定義法的概念時(shí)，道德因素被包括在內(nèi)，即法與道德是相互聯(lián)接的。

（2）非實(shí)證主義關(guān)于法的概念的分類(lèi)

非實(shí)證主義者以?xún)?nèi)容的正確性作為法的概念的一個(gè)必要因素，同時(shí)也包括社會(huì)實(shí)效性要素和權(quán)威性制定要素。以這個(gè)三個(gè)要素的不同聯(lián)接為標(biāo)準(zhǔn)，非實(shí)證主義的法的概念可以分為兩類(lèi)：

以?xún)?nèi)容的正確性作為法的概念的唯一定義要素，以傳統(tǒng)的自然法理論為代表，以三要素同時(shí)作為法的定義的要素，如阿列克西。

（二）馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的基本觀(guān)點(diǎn) 馬克思主義法理學(xué)認(rèn)為，法的本質(zhì)體現(xiàn)在三個(gè)層次：

1.法的最初本質(zhì)體現(xiàn)為法的正式性，也叫做法的官方性、國(guó)家性，指法是由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的正式的官方確定的行為規(guī)范。法的正式性反映了法的現(xiàn)象的特征，是法的本質(zhì)的表現(xiàn)。

法的正式性體現(xiàn)在：法律 敎育 網(wǎng)

（1）法是公共權(quán)力機(jī)關(guān)按照一定的權(quán)限和程序制定或認(rèn)可的，非經(jīng)法定機(jī)關(guān)按照法定程序創(chuàng)制的文件，不具有法的效力。

http://004km.cn/（2）法總是依靠正式的權(quán)力機(jī)制保證實(shí)現(xiàn)的。一般而言法的實(shí)現(xiàn)主要依靠社會(huì)成員的自覺(jué)遵守，但是國(guó)家強(qiáng)制是不可缺少的。

（3）法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布的。人類(lèi)社會(huì)早期曾經(jīng)是秘密法，法律不公布，因?yàn)椤胺ú豢芍?，則威不可測(cè)”，但是到了一定歷史階段則進(jìn)行了成文法的公布。

法的正式性表明法律與國(guó)家權(quán)力存在密切聯(lián)系，法律直接形成于國(guó)家權(quán)力，是國(guó)家意志的體現(xiàn)。

2.法的本質(zhì)其次反映為法的階級(jí)性。

在階級(jí)對(duì)立的社會(huì)，法體現(xiàn)的國(guó)家意志實(shí)際上是指統(tǒng)治階級(jí)的意志。法體現(xiàn)的國(guó)家意志從表面上看具有公共性、中立性；法體現(xiàn)的國(guó)家意志只能是統(tǒng)治階級(jí)的意志，是法律化的統(tǒng)治階級(jí)意志；法體現(xiàn)的國(guó)家意志具有高度的統(tǒng)一性和極大的權(quán)威性。

統(tǒng)一性體現(xiàn)在：在國(guó)家權(quán)力高度統(tǒng)一的情況下，統(tǒng)治階級(jí)意志可以通過(guò)高度統(tǒng)一的法律形式獲得集中體現(xiàn)，并隨著法律實(shí)施，起到將全體社會(huì)成員的行為納入統(tǒng)治階級(jí)所能接受的范圍的作用。

權(quán)威性體現(xiàn)在：任何法律都是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的，任何違法行為都可能受到國(guó)家有組織的強(qiáng)力的制裁。

3.法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的社會(huì)性，指法的內(nèi)容是受一定社會(huì)因素制約的，最終也是由一定社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的。

馬克思主義法律理論分析社會(huì)的特點(diǎn)：（1）法律是社會(huì)的組成部分，也是社會(huì)關(guān)系的反映；（2）社會(huì)關(guān)系的核心是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的中心是生產(chǎn)關(guān)系；（3）生產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力決定的，生產(chǎn)力是不斷變化的；（4）生產(chǎn)力的變化，導(dǎo)致包括法律在內(nèi)的社會(huì)的變化。

按照此觀(guān)點(diǎn)，立法者不是在創(chuàng)造，而是在表述法律。是將社會(huì)生活中客觀(guān)存在的包括生產(chǎn)關(guān)系、階級(jí)關(guān)系、親屬關(guān)系等在內(nèi)的各種社會(huì)關(guān)系以及相應(yīng)的社會(huì)

http://004km.cn/ 規(guī)范、社會(huì)需要上升為國(guó)家的法律，并運(yùn)用國(guó)家權(quán)威予以保護(hù)。所以法律的本質(zhì)存在于國(guó)家意志、階級(jí)意志與社會(huì)存在、社會(huì)物質(zhì)條件之間的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系中。

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第三篇：淺析法與道德

前言

6月，江澤民《在中央思想政治工作會(huì)議上的講話(huà)》中指出：“法律與道德作為上層建筑的組成部分，都是維護(hù)社會(huì)秩序、規(guī)范人們思想和行為的重要手段，它們互相聯(lián)系、互相補(bǔ)充。法治以其權(quán)威性和強(qiáng)制手段規(guī)范社會(huì)成員的行為。德治以其說(shuō)服力和勸導(dǎo)力提高社會(huì)成員的思想認(rèn)識(shí)和道德覺(jué)悟。道德規(guī)范和法律規(guī)范應(yīng)該互相結(jié)合，統(tǒng)一發(fā)揮作

用?！?月，在全國(guó)宣傳部長(zhǎng)會(huì)議上，他明確提出了“把依法治國(guó)與以德治國(guó)緊密結(jié)合起來(lái)”的治國(guó)方略。

“依法治國(guó)”是治理國(guó)家的根本方略。所謂法治是相對(duì)人治而言的，就是用法律制度來(lái)規(guī)范和管理國(guó)家事務(wù)的一種治國(guó)方略。它是先進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展的客觀(guān)要求，是真正實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主的根本保障，體現(xiàn)了廣大人民群眾的愿望和根本利益。不斷發(fā)展生產(chǎn)、改善生活是廣大人民群眾的愿望，而生產(chǎn)的發(fā)展是以穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境為前提的。因?yàn)闆](méi)有穩(wěn)定的環(huán)境，什么都搞不成，已取得的成果也會(huì)失掉。實(shí)行“依法治國(guó)”正是保證國(guó)家長(zhǎng)治久安、經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展、人民生活不斷改善的一項(xiàng)重要舉措。

“以德治國(guó)”講的是以社會(huì)主義道德治國(guó)。社會(huì)主義道德是無(wú)產(chǎn)階級(jí)道德與中華民族傳統(tǒng)美德有機(jī)結(jié)合的產(chǎn)物。所以“以德治國(guó)”既有五千年優(yōu)秀傳統(tǒng)道德的土壤為積淀，又充分體現(xiàn)了時(shí)代特征，是時(shí)代發(fā)展與歷史繼承相統(tǒng)一的道德。“以德治國(guó)”并不是對(duì)“依法治國(guó)”的否定，而是在強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)法治的前提下實(shí)行德治。社會(huì)主義法治的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)是懲惡揚(yáng)善，道德的本質(zhì)是勸善，只有對(duì)違法犯罪以嚴(yán)厲打擊，才能不斷強(qiáng)化人們正確的道德價(jià)值判斷，提高人們揚(yáng)善的自覺(jué)性。歷史證明，離開(kāi)法治的所謂德治或者離開(kāi)德治的所謂法治，結(jié)果都必然會(huì)使整個(gè)社會(huì)失范，甚至變成人治或?qū)Ｖ巍?/p>

同時(shí)要看到，德治是實(shí)行法治的根本保證。法與德均屬規(guī)范人們行為的社會(huì)上層建筑，兩者既有區(qū)別又有聯(lián)系。道德的實(shí)施不是憑借國(guó)家的強(qiáng)制力，而主要依靠社會(huì)輿論和傳統(tǒng)力量以及人們的自覺(jué)來(lái)維護(hù)；法律則通過(guò)國(guó)家的強(qiáng)制力來(lái)強(qiáng)迫人們遵守。無(wú)論從立法還是司法實(shí)踐中，都離不開(kāi)社會(huì)主義道德的保證，再完備的法律都是靠人來(lái)執(zhí)行的，特別是對(duì)執(zhí)法者來(lái)說(shuō)，如果道德水平低下，就會(huì)把法律作為謀私或滋生腐敗的工具和土壤。法治與德治的實(shí)行，首先要做到依法治吏，以德治官，從而推進(jìn)整個(gè)社會(huì)法治與德治的實(shí)行。通過(guò)對(duì)違法犯罪行為的制裁和對(duì)合法行為的保護(hù)，既可以培養(yǎng)人們的守法意識(shí)，又可以提高人們的道德觀(guān)念。法律規(guī)范必須有道德作為基礎(chǔ)，同時(shí)道德?tīng)顩r制約著立法的發(fā)展，道德水準(zhǔn)的提高，會(huì)為法的制定創(chuàng)造條件，對(duì)法的實(shí)施起促進(jìn)作用。法治與德治的結(jié)合，才是完備的治國(guó)方略。

還要看到，德治既是治國(guó)的手段，也是社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的目標(biāo)。從個(gè)人的角度看，人的自我發(fā)展很重要的內(nèi)容是人格的自我完善，而人格的完善主要依賴(lài)于道德水準(zhǔn)的提高，一個(gè)道德水準(zhǔn)低下的人是不會(huì)有健康人格的。同時(shí)，道德與法治比，它是人類(lèi)社會(huì)一個(gè)永恒的概念，只要人類(lèi)社會(huì)存在，就離不開(kāi)道德的規(guī)范。而法治則是歷史的范疇，人類(lèi)社會(huì)發(fā)展到一定階段，它就會(huì)自然消亡。從這個(gè)角度上講，德治的意義更加廣范、更加深遠(yuǎn)。

實(shí)現(xiàn)法治與德治的結(jié)合，需要建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的道德體系。這種道德體系要以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，以為人民服務(wù)為核心，以集體主義為原則，以愛(ài)祖國(guó)、愛(ài)人民、愛(ài)勞動(dòng)、愛(ài)科學(xué)、愛(ài)社會(huì)主義為基本要求，以社會(huì)公德、職業(yè)道德、家庭美德為基本內(nèi)容。還要堅(jiān)持尊重個(gè)人合法權(quán)益與承擔(dān)社會(huì)責(zé)任相統(tǒng)一，堅(jiān)持注重效率與維護(hù)社會(huì)公平相協(xié)調(diào)，堅(jiān)持先進(jìn)性要求與廣泛性要求相結(jié)合，堅(jiān)持道德教育與社會(huì)管理相配合等等。

一、法與道德詞源

（一）法

法（fǎ），古寫(xiě)作“灋”(會(huì)意。從“水”,表示法律、法度公平如水;從“廌”(zhì),即解廌,神話(huà)傳說(shuō)中的一種神獸,據(jù)說(shuō),它能辨別曲直,在審理案件時(shí),它能用角去觸理曲的人。又有記載“法”是一種與鹿和牛類(lèi)似的神獸，在古代人們將它作為斷案的工具，每當(dāng)辦案時(shí)出現(xiàn)多個(gè)嫌疑人的時(shí)候，人們通常把它放出來(lái)，它如果用犄角頂誰(shuí)，誰(shuí)就是罪犯。

法是反映統(tǒng)治階級(jí)意志，由國(guó)家制定或認(rèn)可并以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范體系，它通過(guò)規(guī)定人們?cè)谙嗷リP(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，是統(tǒng)治階級(jí)實(shí)現(xiàn)階級(jí)統(tǒng)治和社會(huì)管理的工具。

（二）道德

道德一詞，在漢語(yǔ)中可追溯到先秦思想家老子所著的《道德經(jīng)》一書(shū)。老子說(shuō)：“道生之，德畜之，物形之，器成之。是以萬(wàn)物莫不尊道而貴德。道之尊，德之貴，夫莫之命而常自然。”其中“道”指自然運(yùn)行與人世共通的真理；而“德”是指人世的德性、品行、王道。在當(dāng)時(shí)道與德是兩個(gè)概念，并無(wú)道德一詞?！暗赖隆倍诌B用始于荀子《勸學(xué)》篇：“故學(xué)至乎禮而止矣，夫是之謂道德之極

”。在西方古代文化中，“道德”(morality)一詞起源于拉丁語(yǔ)的“mores”，意為風(fēng)俗和習(xí)慣。

道德是一種社會(huì)意識(shí)形態(tài)，它是人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則和規(guī)范。不同的時(shí)代、不同的階級(jí)有不同的道德觀(guān)念，沒(méi)有任何一種道德是永恒不變的。道德很多時(shí)候跟“良心”一起談及，良心是指自覺(jué)遵從主流道德規(guī)范的心理意識(shí)。道德不是天生的，人類(lèi)的道德觀(guān)念是受到后天的宣傳教育及社會(huì)輿論的長(zhǎng)期影響而逐漸形成的。

馬克思主義的道德觀(guān)。道德在階級(jí)社會(huì)中是指維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)利益的行為規(guī)范。它是統(tǒng)治階級(jí)根據(jù)自身利益的需要而創(chuàng)造的精神產(chǎn)物。目的是使被統(tǒng)治者自愿的放棄自己的利益，心甘情愿的接受統(tǒng)治階級(jí)的奴役。因此階級(jí)社會(huì)的道德往往是一種雙重標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于不同的階級(jí)有不同的行為規(guī)范。

統(tǒng)治階級(jí)往往把自己的利益等同于全體社會(huì)成員的利益，要求被統(tǒng)治者的個(gè)人利益無(wú)條件的服從虛幻的集體利益（即統(tǒng)治階級(jí)的利益），甚至必須毫不猶豫的犧牲個(gè)人的生命。

二、道德與法律的學(xué)理含義

（一）道德的學(xué)理含義

１、從唯物史觀(guān)的角度來(lái)看，道德根源于一定的物質(zhì)生活條件

恩格斯講：“一切以往的道德論歸根到底都是當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的產(chǎn)物。而社會(huì)直到現(xiàn)在還是在階級(jí)對(duì)立中運(yùn)動(dòng)的，所以道德始終是階級(jí)的道德?！边@表明道德的內(nèi)容最終由經(jīng)濟(jì)條件決定，并伴隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而有相應(yīng)的變化；基于不同的物質(zhì)生活條件的不同社會(huì)集團(tuán)，有著不同的道德觀(guān)，在階級(jí)社會(huì)中的道德具有階級(jí)性。因此，我們可以把道德簡(jiǎn)單的概括為：道德是生活在一定物質(zhì)生活條件下的自然人關(guān)于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見(jiàn)、野蠻與謙遜等觀(guān)念、原則以及規(guī)范的總合，或者說(shuō)是一個(gè)綜合的矛盾統(tǒng)一體系。

２、道德的特征

（１）道德是以善惡為評(píng)價(jià)方式把握現(xiàn)實(shí)世界的。馬克思說(shuō)過(guò)，在把握世界的過(guò)程中，我們通常從科學(xué)上把握、道德上把握以及從藝術(shù)上把握。在這三種方式中，道德上把握就是識(shí)別善惡。

（２）道德不依靠國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)執(zhí)行、實(shí)施，而是依靠人們的觀(guān)念，社會(huì)的輿論和善良風(fēng)俗來(lái)維持。強(qiáng)制力的不同，源于保證其實(shí)施的力量相差異。

（３）道德在調(diào)節(jié)個(gè)人與他人、個(gè)人與社會(huì)集體之間的利益關(guān)系的時(shí)候，不象其它的社會(huì)規(guī)范那樣強(qiáng)調(diào)人們的個(gè)人利益，而是強(qiáng)調(diào)他人的利益和社會(huì)集體的利益。

３、道德的功能

（１）道德的調(diào)節(jié)功能：道德的調(diào)節(jié)功能是指具有通過(guò)評(píng)價(jià)等方式來(lái)指導(dǎo)和糾正人們的行為和活動(dòng)，以協(xié)調(diào)人民之間的能力。

（２）道德的教育功能：道德的教育功能是指道德能通過(guò)評(píng)價(jià)和鼓勵(lì)等方式，造成社會(huì)輿論，形成社會(huì)風(fēng)尚、樹(shù)立道德觀(guān)念、塑造理性人格，培養(yǎng)人們的道德品質(zhì)和道德觀(guān)念。

（３）道德的認(rèn)識(shí)功能：道德的認(rèn)識(shí)功能是指道德反映在自己的特殊對(duì)象—個(gè)人同他人、社會(huì)的利益關(guān)系，反映的結(jié)果表現(xiàn)為道德標(biāo)準(zhǔn)，道德理想等。

（二）與道德密切相關(guān)的法律的含義

沒(méi)有亙古不變的永恒道德，也沒(méi)有亙古不變的永恒法律。今天的社會(huì)，代表不同利益的統(tǒng)治集團(tuán)仍然還存在，但是他們代表的階級(jí)利益是根本不同或者是對(duì)立的。不同的統(tǒng)治集團(tuán)各有各自的階級(jí)利益，以及與其階級(jí)利益相適應(yīng)的道德。法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治集團(tuán)的整體意志上升為國(guó)家意志，既然法律是意志的具體化，而道德當(dāng)然屬于意志范疇，那么法律當(dāng)然反映統(tǒng)治階級(jí)的道德觀(guān)。

從側(cè)重道德的角度，我們可以將法律定義為：在主觀(guān)方面，法是國(guó)家意志和統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)；在客觀(guān)方面，法的內(nèi)容由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定。前者體現(xiàn)了法的國(guó)家意志性和統(tǒng)治階級(jí)意志，后者體現(xiàn)了法的物質(zhì)制約性。法就是這兩個(gè)方面的矛盾統(tǒng)一體。

三、法與道德的關(guān)系

（一）法與道德相區(qū)別

１、法與道德屬于上層建筑的不同范疇。前者屬于制度的范疇；而道德則屬于社會(huì)意識(shí)形態(tài)的范疇。

２、法與道德的規(guī)范內(nèi)容不盡相同。法律規(guī)范的內(nèi)容主要是權(quán)益與義務(wù)，強(qiáng)調(diào)兩者的衡態(tài)；道德強(qiáng)調(diào)對(duì)他人、對(duì)社會(huì)集體履行義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)做什么或者不應(yīng)當(dāng)做什么，并不一定要求社會(huì)或者他人對(duì)其承擔(dān)等量的義務(wù)。

３、法律規(guī)范與道德規(guī)范的結(jié)構(gòu)不同。法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是假定、處理和制裁或者說(shuō)是行為模式和法律后果；而道德規(guī)范并沒(méi)有具體的制裁措施或者法律后果。

４、保證法與道德實(shí)施的力量不同。法由國(guó)家的強(qiáng)制力保證實(shí)施；而道德主要憑借社會(huì)輿論、人們的內(nèi)心觀(guān)念、宣傳教育以及公共譴責(zé)等等諸手段。

５、法與道德的形成條件和表現(xiàn)形式不同。法是按照特定的程序制定的，主要表現(xiàn)為有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潛移默化的。

６、法與道德的調(diào)整范圍不同?？梢哉f(shuō)大多數(shù)的社會(huì)關(guān)系即可以由法和道德共同調(diào)整，也可以由它們各自調(diào)整；但是也有少數(shù)的社會(huì)關(guān)系只能由道德來(lái)調(diào)整。

７、法與道德的發(fā)展前途不同。法必然要經(jīng)歷一個(gè)從產(chǎn)生到消亡的過(guò)程，它最終將被道德所取代，人們將憑借自我道德觀(guān)念來(lái)實(shí)施自我行為。

（二）法與道德相聯(lián)系

中國(guó)不同于其他國(guó)家，有自己的特殊國(guó)情，法與道德的關(guān)系也有特定含義和理解。結(jié)合中國(guó)國(guó)情，法與道德的聯(lián)系分述如下：

１、一國(guó)范圍內(nèi)的法與統(tǒng)治階級(jí)的道德都是統(tǒng)治階級(jí)的整體意志的體現(xiàn)。

２、法與統(tǒng)治階級(jí)的道德相互滲透。忠孝節(jié)義是中國(guó)歷代封建王朝維護(hù)其階級(jí)統(tǒng)治的道德規(guī)范，在其立法中體現(xiàn)為“十惡”不赦的大罪。在司法實(shí)踐中，甚至是將儒家思想的教義作為辦案的根據(jù)，《春秋決獄》一書(shū)就是其中的典型。

３、法與道德相輔相成，共同服務(wù)于統(tǒng)治階級(jí)的整體利益。孟子《離樓上》中講到“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一個(gè)重要的手段。

４、道德的狀況制約立法的發(fā)展。

５、道德對(duì)法的實(shí)施起著舉足輕重的促進(jìn)作用。

６、道德有助于彌補(bǔ)法律調(diào)整的真空。

７、法必須以道德作為價(jià)值基礎(chǔ)。

８、法是傳播道德的有效手段。

四、法與道德的互動(dòng)（矛盾的運(yùn)動(dòng)-沖突與親合）

法律的出現(xiàn)暫時(shí)地緩和著沖突著的道德斗爭(zhēng)，并把這種沖突限制在秩序允許的范圍內(nèi)?？墒欠蔁o(wú)論如何都不能消除整個(gè)社會(huì)的道德沖突，只要不同利益?zhèn)€體或群體的存在。相反的是，它在調(diào)整的過(guò)程中被這個(gè)沖突著的旋渦卷入其中，與道德發(fā)生著碰撞。隨著社會(huì)的發(fā)展、人類(lèi)的進(jìn)步以及自我意識(shí)和社會(huì)意識(shí)都在不同程度的增強(qiáng)，它們的沖突也在不斷地加強(qiáng)。脫胎于原始道德觀(guān)念的初始法律，并沒(méi)有跟道德劃清分明的界限成為一個(gè)完全獨(dú)立的實(shí)體。相反法律繼承了道德固有的優(yōu)越性，并克服了它固有的缺陷，它是對(duì)道德本身的揚(yáng)棄。正是這種繼承和發(fā)展才使法律與道德隨著時(shí)間的推移逐漸的暴露出不和諧的一面-沖突。

法律和道德的沖突實(shí)質(zhì)上是價(jià)值沖突在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的反映。物質(zhì)資料的極快增長(zhǎng)，加劇了利益的分化，利益的分化必然導(dǎo)致分配的不公，由于人們對(duì)他們的合作所產(chǎn)生的更大利益如何分配問(wèn)題不是漠不關(guān)心的，這就產(chǎn)生了利益沖突，因?yàn)闉榱俗非笞约旱哪繕?biāo)，他們每個(gè)人都想得到較大的一份，而不是較小的一份。從而最終的結(jié)果是利益沖突更加激烈。法律和道德站在各自的立場(chǎng)上體現(xiàn)著不同的價(jià)值趨向，所以不可避免的發(fā)生著碰撞。

當(dāng)然，我們還應(yīng)看到：雖然沖突導(dǎo)致法律和道德都有不同程度的“內(nèi)傷”，但是從總體而言，并未因此而削弱兩者的力量。不同價(jià)值的斗爭(zhēng)并未使多元化的價(jià)值體系趨于衰弱。恰恰相反，沖突本身有利于兩者作用的發(fā)揮。就整個(gè)價(jià)值體系而言，這種斗爭(zhēng)是一個(gè)不斷自我否定的發(fā)展過(guò)程。強(qiáng)烈地體現(xiàn)著“優(yōu)勝劣汰”的自然法則，也是“適者生存”原則支配下的自我凈化。

法律和道德作為兩種不同的社會(huì)調(diào)整手段，在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)的作用是不同的。一方面當(dāng)某些法律規(guī)范的道德基礎(chǔ)失去其賴(lài)以存在的物質(zhì)條件時(shí)，它應(yīng)就此消亡。所以此些法律規(guī)范就無(wú)存在之現(xiàn)實(shí)的必要性。但是道德規(guī)范的消亡是自發(fā)的，而法律規(guī)范的刪除是人為的。“法律制度的特征是新法律規(guī)則的引入和舊法律規(guī)則的改變或廢止能夠通過(guò)有意識(shí)的立法進(jìn)行。相反，道德規(guī)則或原則卻不能以這樣的方式引入、改變或撤消?！彼?，如果這種失去道德基礎(chǔ)的法律規(guī)范，仍舊在法典中并且被司法官員不斷的援引時(shí)，危害結(jié)果將會(huì)毫不猶豫的出現(xiàn)在我們面前。從深層次講，是因?yàn)槭チ送坏姆蓛r(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)和道德評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，而立法者和司法者的價(jià)值觀(guān)念沒(méi)有順應(yīng)這種情勢(shì)變化。

另一方面當(dāng)原本沒(méi)有道德基礎(chǔ)的某些法律規(guī)范，已被立法者規(guī)定在法典中，并且由司法者在個(gè)案中不斷適用，而被廣大的民眾所接受時(shí)，這些法律規(guī)范所體現(xiàn)的價(jià)值觀(guān)念將擴(kuò)展到道德領(lǐng)域，從而形成體現(xiàn)這些價(jià)值觀(guān)念的道德規(guī)范，繼而充實(shí)道德范疇。然而，法律規(guī)范是人為確定的，而道德規(guī)范的擴(kuò)張難以把握。所以，如果司法者在個(gè)案處理中，依舊使用嚴(yán)格的法定主義，而全然不顧及道德性原則時(shí)，沖突就在所難免，混亂就會(huì)造成。在本質(zhì)上是因?yàn)樵诙唐趦?nèi)價(jià)值觀(guān)念的延伸無(wú)法適從于它的客觀(guān)基礎(chǔ)、物質(zhì)生活條件和利益關(guān)系。

再則，如果道德規(guī)則仍舊存在，但與此相適應(yīng)的法律改變或者廢止，那么這些道德規(guī)則在人類(lèi)內(nèi)心深處將會(huì)變的薄弱起來(lái)，甚至“墮落”到全無(wú)的地步。由于失去外在強(qiáng)制力的保護(hù)，人們可能為了自己的私人利益，而經(jīng)常地?fù)p害他人的、公共的利益，破壞著道德規(guī)范。倘若不能及時(shí)的阻止此等事情的發(fā)生、發(fā)展，那么道德規(guī)范將在人的不斷破壞中逐漸地弱化、消失。即使剛出現(xiàn)時(shí)尚有民眾指責(zé)此等破壞行為，但隨著時(shí)間的推移和行為的重復(fù)出現(xiàn)，會(huì)麻木人的道德精神的感應(yīng)力，從而不在關(guān)注這樣司空見(jiàn)慣的事?？梢?jiàn)，雖然道德規(guī)則或傳統(tǒng)不能通過(guò)有意識(shí)的選擇或制定而廢止或改變，但法律的制定或廢止卻可能是某些道德標(biāo)準(zhǔn)或某些道德傳統(tǒng)改變或衰敗的原因之一。

道德是法律的基礎(chǔ)，法律是道德規(guī)范的制度化實(shí)踐。像諸如正義、公平、平等、誠(chéng)實(shí)信用、遵守善良風(fēng)俗等普遍的或個(gè)別的法律原則，其本身就是人類(lèi)道德觀(guān)念的有力組成部分。也因?yàn)橛辛说赖碌闹С?，才使法律原則能夠發(fā)揮出人性的作用。倘若法律不承認(rèn)或者否棄這樣的道德因素，那么法律或法律制度是存有極大缺陷，它是否有生命力或者在多(來(lái)源：公務(wù)員在線(xiàn) http://004km.cn）大程度擁有生命力都是疑問(wèn)。所以法規(guī)可能僅是一個(gè)法律外殼，因其明確的術(shù)語(yǔ)而要求由道德原則加以填充。

當(dāng)然這并非說(shuō)法律即道德，道德就是法律。如前所述，法律產(chǎn)生于道德，是以道德沖突的協(xié)調(diào)者出現(xiàn)的。作為兩個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，法律有賴(lài)于道德的存在，但又是獨(dú)立自主的，不完全依附于道德規(guī)范；另一方面這也不是承認(rèn)每一條法律規(guī)則都需有與之相對(duì)應(yīng)的道德規(guī)范，不是所有的道德規(guī)范都可轉(zhuǎn)變成為法律制度的范疇。之所以稱(chēng)為基礎(chǔ)其實(shí)質(zhì)是在總體上，道德支撐著法律制度的建立，維系著人們對(duì)法律制度的普遍認(rèn)同感。一般情況下，與道德規(guī)范相一致的法律規(guī)則才更容易被人們接受而更具有生命力。那么這樣的法律制度也將是比較穩(wěn)定的。

法律規(guī)范之所以為廣大的民眾所遵守，不僅僅是因?yàn)樵谶@些規(guī)范的背后隱藏著所謂的國(guó)家強(qiáng)制力，即人們由于害怕受到法律的懲罰而遵守法律。更主要的是這些法律規(guī)范本身合乎道德原則，并且民眾相信它的正確性，合理性以及正義性，即法律有內(nèi)在的道德價(jià)值。即使所謂的“心理強(qiáng)制”的實(shí)現(xiàn)，也需通過(guò)人的內(nèi)心感受和道德準(zhǔn)則的衡量，“如果一個(gè)規(guī)則體系要用暴力強(qiáng)加于什么人，那就必須有足夠的成員自愿接受它；沒(méi)有他們的自愿合作，這種創(chuàng)制的權(quán)威，法律和政府的強(qiáng)制權(quán)力就不能建立起來(lái)?！币?yàn)椴⒎撬械姆啥季哂袕?qiáng)制力，法律也并不總是合理、正義的。

同時(shí)，法律建構(gòu)和維持社會(huì)秩序這一重要的作用以及其他的功能也往往通過(guò)道德作用得以實(shí)現(xiàn)。而且法律作用的實(shí)現(xiàn)的最好途徑是法律規(guī)范的價(jià)值通過(guò)長(zhǎng)時(shí)期的社會(huì)實(shí)踐使其內(nèi)化為人類(lèi)的道德信念，在人們普遍接受后形成一種思維定勢(shì)。并且用這種思維定勢(shì)支配各自的行為，由于這種思維定勢(shì)既符合法律又符合道德，所以在其支配下的行為也將符合法律和道德。那么法律調(diào)整社會(huì)的最終目的就達(dá)到了，它的作用也就實(shí)現(xiàn)了。道理很簡(jiǎn)單，在這種情況下，遵守道德和法律雙重規(guī)制的行為，其必定沿著社會(huì)關(guān)系發(fā)展的方向?qū)嵭?，而不是去破壞它?/p>

愿望雖然美好，卻過(guò)于理想化。期盼或要求人們沿著社會(huì)關(guān)系發(fā)展的方向前進(jìn)而不去做相反的運(yùn)動(dòng)，是合理的。但人們的實(shí)際行為是否遵循于此，則是不確定的。唯一可確定的是沒(méi)有道德和法律，這些期盼和要求的內(nèi)容就不可能成為現(xiàn)實(shí)；只要道德和法律的現(xiàn)實(shí)存在，期盼和要求的內(nèi)容就有實(shí)現(xiàn)的一天。因此，理想化的愿望需要實(shí)踐。

五、運(yùn)用法律傳播道德

道德對(duì)社會(huì)的發(fā)展至關(guān)重要，它是考察一個(gè)社會(huì)文明程度的重要指標(biāo)。那么，如何來(lái)提高道德素質(zhì)呢？我認(rèn)為我們應(yīng)該深刻領(lǐng)會(huì)法與道德的矛盾關(guān)系，采取“自相矛盾”方法，用一方制約另一方，以達(dá)到雙方平衡發(fā)展的最終目的。

第一、法的肯定。在尊老愛(ài)幼、戀愛(ài)關(guān)系、誠(chéng)實(shí)信用、見(jiàn)義勇為等不適宜運(yùn)用法來(lái)調(diào)整的社會(huì)關(guān)系中，我們雖然不能為這些社會(huì)關(guān)系規(guī)定具體的法律規(guī)則，但是我們可以為它們規(guī)定具體的行為后果。譬如，規(guī)定見(jiàn)義勇為的行為，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)，以鼓勵(lì)這種行為，間接肯定該種道德現(xiàn)象的正確性。

第二、法的否定。就是要運(yùn)用法來(lái)規(guī)定否定性法律后果，對(duì)違反道德的行為予以制裁，避免具體規(guī)定行為規(guī)范的復(fù)雜性。對(duì)一個(gè)事物反面的否定，就是對(duì)其對(duì)立面的肯定。否定性后果讓人們知道，那些行為是非道德的，從而，深刻領(lǐng)會(huì)真正的道德。并且，它也符合事物發(fā)展的全過(guò)程，即“肯定－否定－否定之否定”。“否定之否定”往往比“肯定”更深刻。

第三、依法治國(guó)避免對(duì)社會(huì)主義道德的侵害?！耙婪ㄖ螄?guó)建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家”，有利于避免對(duì)道德的侵害；有利于維持即存的社會(huì)道德觀(guān)；有利于維護(hù)社會(huì)主義道德權(quán)威性；也有于法律的順利實(shí)施，一切依法行事。

第四、適當(dāng)?shù)姆尚麄魇巧鐣?huì)主義精神文明建設(shè)重要手段，有利于樹(shù)立崇高的道德觀(guān)念。

六、利用道德促進(jìn)法治

第一、道德是立法內(nèi)容的重要淵源，在立法過(guò)程中，必須充分考慮道德因素和道德標(biāo)準(zhǔn)。但這并不意味著所有的道德都要規(guī)定在法律中。應(yīng)當(dāng)看到，法律和道德的調(diào)整范圍不完全相同，道德的調(diào)整范圍幾乎涉及人們生活的每一個(gè)角落。法律制定得再多，也難以包羅道德的一切規(guī)范。況且，社會(huì)生活中的許多問(wèn)題，如人們的思想觀(guān)念、親情關(guān)系等，法律不僅無(wú)法確定一個(gè)統(tǒng)一的、可操作的模式，而且如果都以法律的形式來(lái)規(guī)定，也是不現(xiàn)實(shí)的。

第二、在考慮哪些道德規(guī)范要在法律中予以規(guī)定時(shí)，要看到由于法律的執(zhí)行需要由國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)保證，所以，當(dāng)某種行為不涉及公共利益和他人利益時(shí)，即使這些行為不符合人們的普遍信念，也不應(yīng)當(dāng)用法律去予以強(qiáng)制，而應(yīng)當(dāng)由道德去予以規(guī)范。由于道德的實(shí)現(xiàn)方式主要依靠輿論督促、內(nèi)心修養(yǎng)和習(xí)慣驅(qū)使，所以，道德不僅可以規(guī)范人們的外在行為，而且可以評(píng)價(jià)，指引人們的思想和觀(guān)念，這種輿論力量和內(nèi)心的自覺(jué)，對(duì)不涉及公共利益和他人利益的行為的規(guī)范，有可能更為有效。只有當(dāng)一種行為侵犯特定的社會(huì)關(guān)系或社會(huì)秩序，僅靠道德約束和譴責(zé)已不足以制止時(shí)，才需要將該道德規(guī)范確認(rèn)為法律規(guī)范，運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)予以實(shí)施。

第三、在將道德規(guī)范規(guī)定為法律時(shí)，要考慮到應(yīng)當(dāng)將何種水平的道德規(guī)范規(guī)定為法律。因?yàn)樵谝欢ǖ臍v史時(shí)期，與當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人們的認(rèn)識(shí)水平等相比較而言，道德規(guī)范也有層次高低之分。作為運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)實(shí)施的法律，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)基本的道德水準(zhǔn)作出現(xiàn)實(shí)而明確的價(jià)值取舍，將現(xiàn)在大眾所認(rèn)同、踐行的道德，體現(xiàn)在法律中。如果脫離現(xiàn)實(shí)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會(huì)關(guān)系，超越這個(gè)水準(zhǔn)，就會(huì)因多數(shù)人達(dá)不到該標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致人們對(duì)法律的抵觸和規(guī)避。這種沒(méi)有人文基礎(chǔ)的、脫離生活的法律，在制定出來(lái)以后，將會(huì)無(wú)法或難以執(zhí)行，它在現(xiàn)實(shí)生活中也就變成了一紙空文，其權(quán)威和尊嚴(yán)也就無(wú)從談起。

第四、在我國(guó)建立完善的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過(guò)程中，不可否認(rèn)傳統(tǒng)的道德觀(guān)念受到了沖擊和挑戰(zhàn)。在社會(huì)巨變中，當(dāng)新的道德觀(guān)念尚未被人們普遍接受之時(shí)，人們往往在道德領(lǐng)域中會(huì)感到無(wú)所適從，于是出現(xiàn)了道德的暫時(shí)“滑坡”現(xiàn)象。這時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)主流道德的性質(zhì)、內(nèi)容和發(fā)展方向予以規(guī)定，在法律中體現(xiàn)國(guó)家對(duì)社會(huì)主流道德的提倡。這可以通過(guò)兩種方式：一種是要求一些有不道德行為的人承擔(dān)一定的法律責(zé)任，例如，婚姻法規(guī)定有配偶的人與他人同居而導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償；刑法規(guī)定了虐待罪、遺棄罪等；另一種是明確對(duì)社會(huì)主流道德的提倡，例如，憲法規(guī)定，國(guó)家提倡愛(ài)祖國(guó)、愛(ài)人民、愛(ài)勞動(dòng)、愛(ài)科學(xué)、愛(ài)社會(huì)主義的公德，在人民中進(jìn)行愛(ài)國(guó)主義、集體主義和國(guó)際主義、共產(chǎn)主義的教育等等。法律通過(guò)對(duì)一些嚴(yán)重違反社會(huì)主義道德行為的禁止、懲處，和對(duì)社會(huì)主義道德的明確提倡，來(lái)促進(jìn)社會(huì)主義道德的產(chǎn)生和發(fā)展。

第五、法律的執(zhí)行，不僅要靠國(guó)家強(qiáng)制力，而且要靠說(shuō)服力，這種說(shuō)服力基于人們內(nèi)心的信賴(lài)。如果人們認(rèn)為法律規(guī)定符合其認(rèn)同和信仰的道德規(guī)范，他們的心中就會(huì)信賴(lài)該法律規(guī)范，從而自覺(jué)地去遵守；如果通過(guò)社會(huì)輿論和教育，在人們的內(nèi)心形成了守法的道德習(xí)慣，社會(huì)成員就有了對(duì)法律的自覺(jué)信仰與普遍認(rèn)同，法律就能夠得到一體的遵行。

結(jié)論

法與統(tǒng)治階級(jí)的道德都是統(tǒng)治階級(jí)的整體意志的體現(xiàn)，相互滲透。并且相輔相成，共同服務(wù)于統(tǒng)治階級(jí)的整體利益。道德有助于彌補(bǔ)法律調(diào)整的真空。但在現(xiàn)實(shí)中，道德的狀況制約立法的發(fā)展，對(duì)法的實(shí)施同時(shí)起著舉足輕重的促進(jìn)作用。反之，法必須以道德作為價(jià)值基礎(chǔ)，有效傳播道德。要實(shí)現(xiàn)社會(huì)的繁榮、進(jìn)步，必須做到運(yùn)用法律傳播道德，同時(shí)還要做到利用道德促進(jìn)法治。

淺析法與道德

第四篇：2011司考法理學(xué)重點(diǎn)筆記整理

2011司考法理學(xué)重點(diǎn)筆記整理

導(dǎo)語(yǔ)：2011司考法理學(xué)重點(diǎn)筆記整理。法律的基本原則是：為人誠(chéng)實(shí)，不損害別人，給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分。關(guān)于法理學(xué)的學(xué)習(xí)，法律·教育網(wǎng)的老師們總結(jié)了一些建議，希望可以給廣大考生帶來(lái)幫助。

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《法學(xué)階梯》導(dǎo)論：法理學(xué)——法律中的形而上學(xué)

1.法理學(xué)的性質(zhì)

2.法理學(xué)的意義

3.司法考試中的法理學(xué)

一、從法本體到法價(jià)值

法律是什么，法律棲身何處，人類(lèi)為什么需要法律，為什么在現(xiàn)代社會(huì)如此地依賴(lài)法律，這個(gè)希臘式的本體論命題，是作為法哲學(xué)的法理學(xué)必須面對(duì)和回應(yīng)的前提性問(wèn)題，它構(gòu)成了法理學(xué)考核的第一條主線(xiàn)。

（一）法律規(guī)范

1.法的概念

（1）自然法學(xué)派：國(guó)家的制定法必須符合更高的自然法，自然法代表了公平、自由和正義，邪惡的法律不是真正的法律，人民沒(méi)有義務(wù)去遵守。

（2）分析法學(xué)派：法律就是國(guó)家的一種命令，法律和道德在邏輯上沒(méi)有必然聯(lián)系，因此，法學(xué)應(yīng)當(dāng)關(guān)注制定法，研究其規(guī)則、語(yǔ)言、結(jié)構(gòu)，而不是空洞地討論法律的公平正義。

（3）社會(huì)法學(xué)派：社會(huì)法學(xué)關(guān)心的是法律的作用，而不是法律抽象的內(nèi)容，與此相對(duì)應(yīng)，社會(huì)法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的目的是促進(jìn)和保障社會(huì)利益，而不在于制裁。

2.法的特征

（1）法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范

（2）法是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范（3）法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范（4）法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范

（5）法以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，通過(guò)程序保證其實(shí)現(xiàn)

（6）法具有可訴性，法的可訴性使公力救濟(jì)成為可能（來(lái)源：法律·教育網(wǎng)）

3.法律要素

（1）法律規(guī)則：具有嚴(yán)格的邏輯結(jié)構(gòu)，捍衛(wèi)法律的安定性（2）法律原則：法律價(jià)值的承擔(dān)者，維護(hù)法律的正當(dāng)性和合法性

（3）法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別：規(guī)則具體，原則抽象；原則的適用范圍廣于規(guī)則；法律規(guī)則具有排他性，而法律原則不具有排他性。

經(jīng)典案例：美國(guó)里格斯訴帕爾默遺產(chǎn)繼承案

（二）法律淵源

1.正式淵源：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、特別行政區(qū)法、行政規(guī)章、國(guó)際條約與慣例

2.非正式淵源：國(guó)家政策、習(xí)慣、判例、法理學(xué)說(shuō)、正義準(zhǔn)則3.非正式法淵源在審判中的適用條件

（1）正式淵源出現(xiàn)漏洞及缺陷

（2）不違反法律原則和基本精神經(jīng)典案例：二戰(zhàn)后的東京審判和紐倫堡審判

（三）法律價(jià)值

1.法的秩序價(jià)值

（1）秩序是法的基本價(jià)值

（2）秩序是法律所要保護(hù)和實(shí)現(xiàn)的其他價(jià)值的基礎(chǔ)

2.法的自由價(jià)值（1）自由是現(xiàn)代法的最高價(jià)值和根本目的（2）自由必須受到法律的限制：自由的行使不得侵害他人權(quán)益，不得損害公共利益和善良風(fēng)俗。

3.法的正義價(jià)值（1）正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)、法的評(píng)價(jià)體系、法的推動(dòng)力量，也是衡量法律優(yōu)劣的尺度。

（2）立法中的正義：平等待遇還是差別待遇?

（3）司法中的正義：程序正義和實(shí)體正義

經(jīng)典案例：美國(guó)焚燒國(guó)旗案（Texas v.Johnson，1989）

二、從法創(chuàng)制到法實(shí)施

法律從哪里來(lái)，法律如何從書(shū)本上的法（law in book）演變?yōu)樯钪械姆ǎ╨aw in action），法律人在操作運(yùn)用法律裁判案件時(shí)是如何思考和推論的，這在法理學(xué)上表現(xiàn)為法律的運(yùn)行論，它是法理學(xué)考核的第二條主線(xiàn)。

（一）法律制定

1.立法：比火藥更偉大的發(fā)明

（1）立法是社會(huì)資源的第一次分配。

（2）立法是制定、修改、廢止法律規(guī)范的活動(dòng)。

（3）立法權(quán)是最重要、最核心的國(guó)家權(quán)力。

2.立法體制：一元多層次

（1）中央立法：全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院及其各部委、中央軍委（2）地方立法：普通地方（人大、常委、政府），民族地方（區(qū)、州、縣人大），特別行政區(qū)（香港、澳門(mén)立法會(huì)）

3.立法原則

（1）合憲與合法原則

（2）實(shí)事求是、從實(shí)際出發(fā)原則

（3）民主立法原則：立法主體民主與立法程序民主

（4）原則性與靈活性相結(jié)合原則

經(jīng)典案例：美國(guó)二十世紀(jì)禁酒令

（二）法律實(shí)施

1.執(zhí)法

（1）執(zhí)法：國(guó)家行政管理活動(dòng)。

（2）執(zhí)法的原則：依法行政、講求效能、公平合理

2.司法

（1）司法：也叫法的適用，是司法機(jī)關(guān)裁判糾紛的專(zhuān)業(yè)活動(dòng)。

（2）司法的原則：司法公正、司法平等、司法合法、司法獨(dú)立3.法律監(jiān)督（1）國(guó)家法律監(jiān)督：權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督、行政機(jī)關(guān)監(jiān)督、司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督

（3）社會(huì)法律監(jiān)督：中共監(jiān)督、民主黨派、社會(huì)團(tuán)體監(jiān)督、公民監(jiān)督、法律職業(yè)監(jiān)督、新聞?shì)浾摫O(jiān)督

經(jīng)典案例：中國(guó)延安黃碟案和日本大津事件

（三）法律方法

1.法律解釋

（1）法律解釋的特點(diǎn)：法律解釋的對(duì)象是法律規(guī)定；法律解釋是與具體案件相關(guān)的，解釋是跟特定案件相關(guān)聯(lián)的；法律解釋具有一定的價(jià)值取向性，法律解釋的過(guò)程是一個(gè)價(jià)值判斷、價(jià)值選擇的過(guò)程；法律解釋受解釋學(xué)循環(huán)的制約，是一個(gè)在局部和整體之間往返流轉(zhuǎn)的過(guò)程。（2）法律解釋的方法：文義解釋、立法者目的解釋、歷史解釋、比較解釋、體系解釋、客觀(guān)目的解釋。

（3）當(dāng)代中國(guó)的法律解釋體制：立法解釋、司法解釋、行政解釋、地方解釋。

2.法律推理

（1）法律推理的特點(diǎn)：法律推理以法律理由為基礎(chǔ)；法律推理要受現(xiàn)行法律的約束；法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理。

（2）法律推理的基本方法A.演繹推理：主要表現(xiàn)為三段論推理，法律規(guī)范和案件事實(shí)是法官在審理案件進(jìn)行法律推理時(shí)的兩個(gè)已知的前提，法官必須根據(jù)這兩個(gè)前提才能作出判決或裁定（結(jié)論）。

B.歸納推理：從特殊到一般

C.類(lèi)比推理：也叫類(lèi)推適用。一個(gè)規(guī)則適用于甲案件，而甲案件和乙案件存在實(shí)質(zhì)相似，則該規(guī)則也適用于乙案件。

D.設(shè)證推理：從所有能夠解釋事實(shí)的假設(shè)中優(yōu)先選擇一個(gè)假設(shè)的推論。

3.法律論證

（1）法律決定需要理由和論證

（2）法律論證是一種正當(dāng)性論證而非真理性論證

（3）法律論證要遵循法律方法和邏輯規(guī)則經(jīng)典案例：中國(guó)臺(tái)北地方法院柳宗元名譽(yù)侵權(quán)案

三、從道德國(guó)到法治國(guó)

神治、德治、法治，這勾勒出了人類(lèi)幾千年的治理歷史，人類(lèi)何以在今天拋棄了彌漫著神秘色彩的神治和洋溢著人文情懷的德治而決絕地選擇了法治，法治到底是什么，它有什么好處，它如何才能在古老中國(guó)得以實(shí)現(xiàn)，這構(gòu)成了整個(gè)法學(xué)最根本、最重大的理論和現(xiàn)實(shí)命題，因此當(dāng)然是法理學(xué)考核的第三條主線(xiàn)。

（一）法的傳統(tǒng)

1.中國(guó)古代法律傳統(tǒng)

（1）禮法結(jié)合、以禮為主

（2）等級(jí)有序、家族本位

（3）躬行天理、執(zhí)法原情

（4）民刑不分、重刑輕民

（5）無(wú)訟是求、重視調(diào)解

2.法律文化

（1）物化層面的法律文化：建筑、服飾、設(shè)備

（2）制度層面：法律規(guī)定、法律制度

（3）觀(guān)念層面：法律意識(shí)、法律觀(guān)念經(jīng)典案例：宋代包公審理兄弟殺人案

（二）法的現(xiàn)代化

1.法的現(xiàn)代化：是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過(guò)程。

（1）從義務(wù)本位到權(quán)利本位

（2）從身份到契約（英國(guó)歷史法學(xué)派梅因）

（3）從實(shí)質(zhì)理性到形式理性（德國(guó)思想家韋伯）

（4）從實(shí)體正義到程序正義

2.法的現(xiàn)代化的兩種類(lèi)型

（1）內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化：是一個(gè)自發(fā)的、自下而上的、緩慢的漸進(jìn)變革過(guò)程

（2）外源型法的現(xiàn)代化：具有被動(dòng)性和依附性，自上而下的劇變過(guò)程，外來(lái)法律制度與本土法律文化之間往往存在緊張關(guān)系。

3.中國(guó)法的現(xiàn)代化的幾個(gè)問(wèn)題

（1）法律移植與法律繼承

（2）建構(gòu)主義與演化主義

（3）制度更新與觀(guān)念更新

經(jīng)典案例：張藝謀電影《秋菊打官司》

（三）法治國(guó)家

1.法治的概念

（1）法治是與人治相對(duì)立的一種治國(guó)方略、社會(huì)調(diào)控方式，法治強(qiáng)調(diào)以法治國(guó)、法律至上，法律具有最高的地位。

（2）法治是一種依法辦事而形成的法律秩序，法治是近代資產(chǎn)階級(jí)在追求經(jīng)濟(jì)自由、追求政治民主、反抗封建過(guò)程中逐步建立的，是一種民主的法制模式。

（3）法治還是指一種法律價(jià)值、法律精神，一種社會(huì)理想，指通過(guò)這種治國(guó)的方式、原則和制度的實(shí)現(xiàn)而形成的一種社會(huì)狀態(tài)。

（4）法治意味著法律在社會(huì)生活中具有最高的權(quán)威性，意味著法律調(diào)整社會(huì)生活的廣泛性和正當(dāng)性。

2.法治國(guó)家的條件和標(biāo)準(zhǔn)：

（1）法律至上而非權(quán)力至上（2）法律以保障人權(quán)為目的（3）權(quán)力必須受到約束和限制（4）成熟的民主政治（5）實(shí)行司法獨(dú)立

3.社會(huì)主義法治國(guó)家的條件：

（1）制度條件：法律體系、權(quán)力制衡、獨(dú)立司法、健全律師

（2）思想條件：法律至上、權(quán)力制約、權(quán)利本位經(jīng)典案例：美國(guó)尼克松水門(mén)事件和德國(guó)威廉一世磨坊拆遷案參考文獻(xiàn)：

第五篇：張文顯法理學(xué)筆記

張文顯法理學(xué)筆記 第一章 緒論

第一節(jié) 法學(xué)

一、法學(xué)的含義

法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的各種研究活動(dòng)和認(rèn)識(shí)成果的總稱(chēng)。

法學(xué)體系，就是由法學(xué)內(nèi)部各不相同但又相互聯(lián)系的分支學(xué)科構(gòu)成的學(xué)科或知識(shí)系統(tǒng)。

二、法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展

法學(xué)的產(chǎn)生是有條件的:首先，要有法律現(xiàn)象的材料的一定積累；其次，要有專(zhuān)門(mén)從事研究法律現(xiàn)象的法學(xué)家階層。

三、馬克思主義法學(xué)

馬克思主義法學(xué)是以馬克思主義為指導(dǎo)，研究法律現(xiàn)象的學(xué)科的總稱(chēng)，它的產(chǎn)生是法學(xué)史上劃時(shí)代的根本變革。

馬克思主義法學(xué)與剝削階級(jí)法學(xué)的主要區(qū)別大致如下: 1.指導(dǎo)思想不同。

2.階級(jí)基礎(chǔ)不同。

3.法學(xué)的階級(jí)性與科學(xué)性的關(guān)系不同。

4.在一系列根本的理論觀(guān)點(diǎn)上有原則不同。

第二節(jié) 法理學(xué)

一、法理學(xué)的含義

（一）法理學(xué)的概念和研究對(duì)象

法理學(xué)是關(guān)于法律現(xiàn)象的最一般的理論，是法學(xué)研究的基礎(chǔ)理論和方法論。

法理學(xué)的研究對(duì)象是所有法律現(xiàn)象中的一般特點(diǎn)、法律現(xiàn)象的本質(zhì)和客觀(guān)規(guī)律性。

其具體內(nèi)容包括:第一，法哲學(xué)的基本問(wèn)題；第二，有關(guān)法律運(yùn)作機(jī)制的基本理論問(wèn)題；第三，法與其他社會(huì)現(xiàn)象關(guān)系的基本問(wèn)題。

（二）法理學(xué)在法學(xué)體系中的地位

法理學(xué)與部門(mén)法學(xué)的關(guān)系是“一般”與“特殊”的關(guān)系。

法理學(xué)與法制史、法律思想史的關(guān)系是“論”與“史”的關(guān)系。

法理學(xué)同理論法學(xué)中其他學(xué)科的聯(lián)系更為緊密。

二、法理學(xué)的研究方法及意義

（一）法學(xué)和法理學(xué)研究的方法論原則

（二）法學(xué)和法理學(xué)研究的基本方法

1.階級(jí)分析方法。

2.價(jià)值分析方法。

3.實(shí)證分析方法。

（1）社會(huì)調(diào)查的方法。（2）歷史考察的方法。（3）比較的方法。（4）邏輯分析方法。（5）語(yǔ)義分析方法。

除上述法學(xué)研究方法之外，由于法理學(xué)本身的特點(diǎn)，要學(xué)好法理學(xué)，在研究方法上還應(yīng)當(dāng)注意以下問(wèn)題:

第一，善于從具體事例出發(fā)進(jìn)行法理學(xué)思考，提煉或檢驗(yàn)法理學(xué)理論。

第二，聯(lián)系其他學(xué)科的知識(shí)來(lái)理解和掌握法理學(xué)的理論。

第三，要了解法理學(xué)的發(fā)展史，從法理學(xué)的發(fā)展史來(lái)理解和掌握理論。

第四，要了解現(xiàn)代西方法理學(xué)，從中西方法理學(xué)的聯(lián)系和比較來(lái)學(xué)習(xí)法理學(xué)。

第五，要了解當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)的研究現(xiàn)狀，積極參與法理學(xué)的討論。

（三）研究法理學(xué)的意義 1.學(xué)習(xí)法理學(xué)是學(xué)習(xí)法學(xué)其他學(xué)科的需要。

2.學(xué)習(xí)法理學(xué)是培養(yǎng)法律思維方式的需要。

3.學(xué)習(xí)法理學(xué)是培養(yǎng)法律理論素質(zhì)的需要。

4.學(xué)習(xí)法理學(xué)是培養(yǎng)實(shí)際工作能力的需要。

第二章 法的本質(zhì)與特征

第一節(jié) 法、法律的含義

一、漢語(yǔ)中“法”與“法律”的詞義

二、西語(yǔ)中“法”與“法律”的含義

三、當(dāng)代中國(guó)“法”與“法律”的使用

第二節(jié) 法的本質(zhì)

一、非馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)的學(xué)說(shuō)

法的本質(zhì)是法的根本性質(zhì)，是指法這一事物自身組成要素之間相對(duì)穩(wěn)定的內(nèi)在聯(lián)系，是由法本身所具有的特殊矛盾構(gòu)成的。

（1）神意論。（2）理性論。（3）規(guī)范論。（4）意志論。（5）自由論。（6）事物性質(zhì)論。（7）民族精神論。（8）利益論。（9）社會(huì)控制論。

二、馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)的學(xué)說(shuō)

法的本質(zhì)所揭示的并不是某個(gè)惟一的、終極的要素，而是法內(nèi)在的一種矛盾關(guān)系。這一矛盾關(guān)系包括兩個(gè)相關(guān)的方面:其一，從主觀(guān)方面看，法是國(guó)家意志和統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)；其二，從客觀(guān)方面看，法的內(nèi)容是由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的。前者是法的國(guó)家意志性和階級(jí)意志性，后者是法的物質(zhì)制約性。

法的物質(zhì)制約性和法的階級(jí)意志性是法的不同層次的本質(zhì)屬性，法的這兩個(gè)方面是矛盾的統(tǒng)一體，兩者具有辯證統(tǒng)一的關(guān)系，不能把二者割裂開(kāi)來(lái)、截然對(duì)立起來(lái)。若片面強(qiáng)調(diào)法的階級(jí)意志性，則可能導(dǎo)致法律的“唯意志論”；若片面強(qiáng)調(diào)法的物質(zhì)制約性，甚至以物質(zhì)制約性否定階級(jí)意志性，則將導(dǎo)致法律的“宿命論”。只有全面理解它們之間的矛盾關(guān)系，才能正確理解法的本質(zhì)。

第三節(jié) 法律的特征

法律的特征是法律在與相近的社會(huì)現(xiàn)象（如道德、宗教、政策等）相比較的過(guò)程中顯示出來(lái)的特殊征象和標(biāo)志。在此意義上，可以把法律的外在特征概括為如下四個(gè)方面。

一、法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范，具有規(guī)范性

法律的規(guī)范性，是指法律所具有的規(guī)定人們行為模式、指導(dǎo)人們行為的性質(zhì)。它表現(xiàn)在:法律規(guī)定了人們的一般行為模式，從而為人們的交互行為提供了一個(gè)模型、標(biāo)準(zhǔn)或方向。法律所規(guī)定的行為模式包括三種:（1）人們可以怎樣行為（可為模式）；（2）人們不得怎樣行為（勿為模式）；（3）人們應(yīng)當(dāng)或必須怎樣行為（應(yīng)為模式）。從效力上看，具有規(guī)范性的法律，不是為某個(gè)特定的人而制定的，它所適用的對(duì)象是不特定的人；它不僅僅適用一次，而是在其生效期間內(nèi)反復(fù)適用的。

二、法律是由國(guó)家制定或認(rèn)可的社會(huì)規(guī)范，具有國(guó)家意志性和普遍性

法律的普遍性，也稱(chēng)“法律的普遍適用性”、“法律的概括性”，就是指法律作為一般的行為規(guī)范在國(guó)家權(quán)力管轄范圍內(nèi)具有普遍適用的效力和特性。具體而言，它包含兩方面的內(nèi)容:（1）法律的效力對(duì)象的廣泛性。（2）法律的效力的重復(fù)性。法律的普遍性與法律的規(guī)范性密切相關(guān):正因?yàn)榉删哂幸?guī)范性，它也就同時(shí)具有普遍性；法律的規(guī)范性是其普遍性的前提和基礎(chǔ)，而法律的普遍性則是其規(guī)范性的發(fā)展與延伸。

三、法律是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范

四、法律是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范，具有國(guó)家強(qiáng)制性和程序性

法律是一種特殊的社會(huì)規(guī)范，即具有規(guī)范性、國(guó)家意志性、國(guó)家強(qiáng)制性、普遍性和程序性的社會(huì)規(guī)范或行為規(guī)范。從結(jié)構(gòu)上看，法律這種社會(huì)規(guī)范又是一個(gè)由各個(gè)具體的法律規(guī)范（規(guī)則）所構(gòu)成的相互聯(lián)系的整體（體系），其內(nèi)容規(guī)定的主要是人們相互交往的行為模式，即人們的法律權(quán)利和法律義務(wù)。法律通過(guò)權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定來(lái)調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系，維護(hù)一定的社會(huì)秩序。

第三章 法律的起源與演進(jìn)

第一節(jié) 法律的起源

一、法律起源的原因

（一）法律起源的經(jīng)濟(jì)因素

（二）法律起源的政治因素

二、法律產(chǎn)生的一般規(guī)律

（一）法律的起源是從自發(fā)到自覺(jué)、由個(gè)別調(diào)整逐步發(fā)展為規(guī)范性調(diào)整的過(guò)程

（二）法律的起源是由氏族習(xí)慣到習(xí)慣法，再由習(xí)慣法到制定法的發(fā)展過(guò)程

（三）法律的起源是由與道德規(guī)范、宗教規(guī)范混為一體到相對(duì)獨(dú)立的過(guò)程

第二節(jié) 法律的演進(jìn)

一、古代法

（一）奴隸制法

奴隸制法具有這樣一些共同特征:（1）嚴(yán)格保護(hù)奴隸主的所有制，確認(rèn)奴隸主階級(jí)經(jīng)濟(jì)、政治、思想統(tǒng)治的合法性，確保奴隸主的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，維護(hù)奴隸主對(duì)奴隸的占有權(quán)。（2）公開(kāi)反映和維護(hù)奴隸主的等級(jí)特權(quán)，不僅明文規(guī)定奴隸的無(wú)權(quán)地位，而且還規(guī)定自由民之間的不平等。（3）刑罰種類(lèi)繁多，刑罰手段極其殘酷，刑罰的執(zhí)行帶有極大的任意性，依靠嚴(yán)刑峻罰來(lái)維護(hù)奴隸主階級(jí)的統(tǒng)治。（4）長(zhǎng)期保留原始社會(huì)的某些行為規(guī)范殘余，如同態(tài)復(fù)仇和賠償制度的普遍存在、男性家長(zhǎng)的廣泛權(quán)力等，反映了奴隸制法受傳統(tǒng)影響較大。

（二）封建制法

封建制法具有以下共同特征:（1）維護(hù)地主階級(jí)的土地所有制，確認(rèn)農(nóng)民對(duì)封建地主的依附關(guān)系，嚴(yán)格保護(hù)封建地主的所有權(quán)。（2）確認(rèn)和維護(hù)封建等級(jí)特權(quán)，皇帝（君主）享有最高的立法、行政、司法、軍事等大權(quán)，貴族、地主分別享有國(guó)家管理社會(huì)生活方面的特權(quán)。（3）刑罰酷烈，罪名繁多，濫施肉刑，廣為株連，野蠻擅斷。

二、資本主義法

（一）資本主義法的產(chǎn)生

帶有資本主義因素的法的出現(xiàn)有三種情況，即三種例證:（1）商法的興起。（2）羅馬法的復(fù)興。（3）資本原始積累的法律出現(xiàn)。

資本主義法經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段，即自由資本主義階段、壟斷資本主義階段和當(dāng)代資本主義階段。

（二）資本主義法的本質(zhì)與特征

資本主義法是建立在資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的上層建筑，是與以資本家占有生產(chǎn)資料并剝削雇傭勞動(dòng)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)制度相適應(yīng)的法律制度。因此，資本主義法體現(xiàn)和反映了資產(chǎn)階級(jí)的利益和意志。

與前資本主義法相比，資本主義法具有以下特點(diǎn)。

1.維護(hù)以剝削雇傭勞動(dòng)為基礎(chǔ)的資本主義私有制

2.維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)代議制政府

3.維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)自由、平等和人權(quán)

（三）法系

1、法系的概念和類(lèi)別

法系是根據(jù)若干國(guó)家和地區(qū)基于歷史傳統(tǒng)原因在法律實(shí)踐和法律意識(shí)等方面所具有的共性而進(jìn)行的對(duì)法律的一種分類(lèi)，是這些具有共性或共同傳統(tǒng)的法律的總稱(chēng)。

2.英美法系和大陸法系的概念

英美法系，又稱(chēng)普通法法系、英國(guó)法系，是以英國(guó)自中世紀(jì)以來(lái)的法律，特別是以它的普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來(lái)的法律的總稱(chēng)。

英美法系包括英國(guó)法系和美國(guó)法系。英國(guó)法系采取不成文憲法制和單一制，法院沒(méi)有“司法審查權(quán)”。美國(guó)法系采用成文憲法制和聯(lián)邦制，法院有通過(guò)具體案件確定是否符合憲法的“司法審查權(quán)”，公民權(quán)利主要通過(guò)憲法規(guī)定。

英美法系的特點(diǎn):（1）以英國(guó)為中心，以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)；（2）以判例法為主要表現(xiàn)形式，遵循先例；（3）變革相對(duì)緩慢，具有保守性，“向后看”的思維習(xí)慣；（4）在法律發(fā)展中，法官具有突出作用；（5）體系龐雜，缺乏系統(tǒng)性；（6）注重程序的“訴訟中心主義”。

大陸法系，又稱(chēng)民法法系、羅馬法系、法典法系、羅馬一德意志法系，是以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來(lái)的法律的總稱(chēng)。大陸法系最先產(chǎn)生于歐洲大陸，以羅馬法為歷史淵源，以民法為典型，以法典化的成文法為主要形式。

大陸法系包括兩個(gè)支系，即法國(guó)法系和德國(guó)法系。法國(guó)法系是以1804年《法國(guó)民法典》為藍(lán)本建立起來(lái)的，它以強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利為主導(dǎo)思想，反映了自由資本主義時(shí)期社會(huì)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)。德國(guó)法系是以1896年《德國(guó)民法典》為基礎(chǔ)建立起來(lái)的，強(qiáng)調(diào)國(guó)家干預(yù)和社會(huì)利益，是壟斷資本主義時(shí)期法的典型。

大陸法系的特點(diǎn):（1）全面繼承羅馬法。（2）實(shí)行法典化，即法律規(guī)范的抽象化、概括化。（3）明確立法與司法的分工，強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威，一般不承認(rèn)法官的造法功能。（4）法學(xué)在推動(dòng)法律發(fā)展中起著重要作用。

3.兩大法系的區(qū)別

大陸法系和英美法系由于形成的歷史淵源不同，所以在形式和內(nèi)容方面都有很多差別:（1）法律的淵源不同。在大陸法系國(guó)家，正式的法的淵源只是指制定法，即憲法、法律、行政法規(guī)等，法院的判例、法理等沒(méi)有正式的法律效力。在英美法系國(guó)家，制定法和判例法都是正式的法的淵源，遵循先例是英美法系的一個(gè)重要原則，承認(rèn)法官有創(chuàng)制法的職能，判例法在整個(gè)法律體系中占有非常重要的地位。

（2）法律的分類(lèi)不同。大陸法系國(guó)家法的基本分類(lèi)是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指憲法、行政法、刑法、訴訟程序法，進(jìn)入20世紀(jì)后又出現(xiàn)了社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法等有公私法兩種成分的法。英美法系國(guó)家無(wú)公法和私法之分，法的基本分類(lèi)是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判決基礎(chǔ)上形成的全國(guó)適用的法律，衡平法是由大法官法院的申訴案件的判例形成的。

（3）法典編纂的不同。大陸法系國(guó)家承襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，一般采用法典形式，而英美法系國(guó)家通常不傾向法典形式，制定法往往是單行法律、法規(guī)。即使后來(lái)英美法系國(guó)家逐步采用法典形式，也主要是判例法的規(guī)范化。

（4）訴訟程序和判決程式不同。大陸法系國(guó)家一般采用審理方式，奉行干涉主義，訴訟中法官居于主導(dǎo)地位；法官審理案件除了案件事實(shí)外，首先考慮制定法如何規(guī)定，隨后按照有關(guān)規(guī)定來(lái)判決案件。英美法系國(guó)家采用對(duì)抗制，實(shí)行當(dāng)事人主義，法官一般充當(dāng)消極的、中立的裁定者的角色；法官首先要考慮以前類(lèi)似案件的判例，將本案的事實(shí)與以前案件事實(shí)加以比較，然后從以前判例中概括出可以適用于本案的法律規(guī)則。

需要指出的是，兩大法系之間的差別是相對(duì)的。進(jìn)入20世紀(jì)后，這兩種法系已相互靠攏，它們之間的差異已逐漸縮小，融合也在發(fā)生。但差異將是長(zhǎng)期存在的，某些歷史上形成的不同傳統(tǒng)還將長(zhǎng)期地存在。

三、社會(huì)主義法

社會(huì)主義法具有如下特點(diǎn)。1.階級(jí)性和人民性的統(tǒng)一

2.國(guó)家意志性和客觀(guān)規(guī)律性的統(tǒng)一

3.公民權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一

4.國(guó)家強(qiáng)制實(shí)施和人民自覺(jué)遵守的統(tǒng)一

第四章 法律作用

第一節(jié) 法律作用的含義

一、法律作用的含義

法律的作用是指法律對(duì)人們的行為、社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系發(fā)生的影響。

法律的作用的實(shí)質(zhì)可以從兩方面來(lái)認(rèn)識(shí):（1）法律的作用是國(guó)家權(quán)力運(yùn)行和國(guó)家意志實(shí)現(xiàn)的具體表現(xiàn)。（2）法律的作用是社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的具體表現(xiàn)，或者說(shuō)，法律的作用是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)即生產(chǎn)關(guān)系自身力量的體現(xiàn)。

二、法律的規(guī)范作用與社會(huì)作用

社會(huì)作用是指法律作為社會(huì)關(guān)系調(diào)整器對(duì)社會(huì)所產(chǎn)生的影響，它是經(jīng)過(guò)法律的規(guī)范作用而產(chǎn)生的。兩者的區(qū)別在于:（1）兩者的考察基點(diǎn)不同。（2）兩者的作用對(duì)象不同。（3）兩者的存在方式不同。（4）兩者所處的層面不同。（5）兩者發(fā)揮作用的前提不同。

第二節(jié) 法律的規(guī)范作用

根據(jù)法律的規(guī)范作用的不同對(duì)象，即不同的行為，規(guī)范作用可以大體上被概括為指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育、強(qiáng)制五種作用。

一、法律的指引作用

指引作用是指法（主要是法律規(guī)范）對(duì)本人行為起到導(dǎo)向、引路的作用。其對(duì)象是每個(gè)人自己的行為。法律的指引是一種規(guī)范指引，它不同于個(gè)別指引。

法律的指引的種類(lèi)按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以有以下幾種。

1.確定的指引和有選擇的指引

這是根據(jù)法律規(guī)范中的行為模式所進(jìn)行的分類(lèi)。

2.羈束的指引和非羈束的指引

這是根據(jù)國(guó)家權(quán)力行為的權(quán)限幅度所進(jìn)行的分類(lèi)。

3.原則的指引和具體的指引

這是根據(jù)法律的構(gòu)成要素所作的分類(lèi)。

二、法律的評(píng)價(jià)作用

評(píng)價(jià)作用是指法律作為人們對(duì)他人行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所起的作用。其作用對(duì)象是他人的行為。任何社會(huì)規(guī)范（如道德、政治紀(jì)律）都具有判斷、衡量他人行為的作用。

法律的評(píng)價(jià)可分為兩大類(lèi)，即專(zhuān)門(mén)的評(píng)價(jià)和一般的評(píng)價(jià)。前者是指經(jīng)法律專(zhuān)門(mén)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)、組織及其成員對(duì)他人的行為所作的評(píng)價(jià)。其特點(diǎn)是代表國(guó)家，具有國(guó)家強(qiáng)制力，產(chǎn)生法律約束力，因此又稱(chēng)效力性評(píng)價(jià)。后者是指普通主體以輿論的形式對(duì)他人行為所作的評(píng)價(jià)，其特點(diǎn)是沒(méi)有國(guó)家強(qiáng)制力和約束力，是人們自發(fā)的行為，因此又稱(chēng)為輿論性評(píng)價(jià)。

三、法律的預(yù)測(cè)作用

預(yù)測(cè)作用是指人們根據(jù)法律可以預(yù)先估計(jì)人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等，從而對(duì)自己的行為作出合理的安排。預(yù)測(cè)作用的對(duì)象是人們的相互行為。

四、法律的教育作用

法律的教育作用是指通過(guò)法律的實(shí)施，使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響。這種作用的對(duì)象是一般人的行為。

五、法律的強(qiáng)制作用

法律的強(qiáng)制作用是指法律可以用來(lái)制裁、強(qiáng)制、約束違法犯罪行為。這種作用的對(duì)象是違法犯罪者的行為。第三節(jié) 法律的社會(huì)作用

一、法律維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治的作用

法律在維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治方面的作用表現(xiàn)在許多方面:（1）調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)之間的關(guān)系。（2）調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部的關(guān)系。（3）調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)與其同盟者之間的關(guān)系。

二、法律執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的作用

法律在執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)上的作用具體表現(xiàn)在這樣一些方面:（1）維護(hù)人類(lèi)社會(huì)的基本生活條件。（2）維護(hù)生產(chǎn)和交換條件。（3）促進(jìn)公共設(shè)施建設(shè)，組織社會(huì)化大生產(chǎn)。（4）確認(rèn)和執(zhí)行技術(shù)規(guī)范。（5）促進(jìn)教育、科學(xué)和文化事業(yè)的發(fā)展。

第四節(jié) 法律在建構(gòu)和諧社會(huì)中的作用

一、當(dāng)代中國(guó)法律在建構(gòu)和諧社會(huì)中的地位

無(wú)論從邏輯還是事實(shí)上看，和諧社會(huì)的建構(gòu)都必須借助于法律制度的推動(dòng)和保障。

二、當(dāng)代中國(guó)法律在建構(gòu)和諧社會(huì)中的作用

（一）法律對(duì)于社會(huì)主義民主的實(shí)現(xiàn)具有重要作用

（二）法律通過(guò)確認(rèn)并保障正義標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)，協(xié)調(diào)主體之間的利益關(guān)系，實(shí)現(xiàn)公平正義

（三）法律可以為誠(chéng)信友愛(ài)的實(shí)現(xiàn)提供良好的制度環(huán)境

（四）法律為激發(fā)主體的活力創(chuàng)造制度條件

（五）法律為維護(hù)社會(huì)的安定和秩序提供有力保障

（六）法律協(xié)調(diào)人與自然的關(guān)系，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展與自然環(huán)境的和諧提供制度支持

第五節(jié) 法律作用的局限性

在認(rèn)識(shí)法律的作用時(shí)，必須注意“兩點(diǎn)論”:對(duì)法律的作用既不能夸大，也不能忽視；既認(rèn)識(shí)到法律不是無(wú)用的，又要認(rèn)識(shí)到法律不是萬(wàn)能的；既要反對(duì)“法律無(wú)用論”，又要防止“法律萬(wàn)能論”。

法律并非無(wú)所不能，它也有其局限性，表現(xiàn)在以下四方面:

一、法律調(diào)整的對(duì)象是人的行為，法律調(diào)整的范圍不是無(wú)限的二、法律自身特點(diǎn)產(chǎn)生的局限性

三、法律的制定和實(shí)施受人的因素的影響

四、法律的實(shí)施受政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)因素的影響 第五章 法律制定

第一節(jié) 法律制定的含義

一、法律制定的概念

法律制定也稱(chēng)法的創(chuàng)制或立法，是指有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，在法定的職權(quán)范圍內(nèi)，依照程序，制定、補(bǔ)充、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件，以及認(rèn)可法律的一項(xiàng)專(zhuān)門(mén)性活動(dòng)。

在法學(xué)上，立法一詞有廣義和狹義兩種解釋。

法律制定有如下特征:

（1）法律制定是國(guó)家的一項(xiàng)專(zhuān)有活動(dòng)。

（2）法律制定既包括有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的法律制定活動(dòng)，也包括經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的法律制定活動(dòng)。

（3）法律制定既包括法的創(chuàng)制活動(dòng)，也包括法的修改、補(bǔ)充、廢止以及認(rèn)可活動(dòng)。

（4）法律的制定是一種嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行的活動(dòng)。

二、立法權(quán)與立法體制

立法權(quán)是一定的國(guó)家機(jī)關(guān)依法享有的制定、補(bǔ)充、修改、認(rèn)可或廢止法律的權(quán)力，是國(guó)家權(quán)力體系中最重要、最核心的權(quán)力。

我國(guó)獨(dú)創(chuàng)了一種“一元、兩級(jí)、多層次”的立法體制。所謂“一元”是指根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定，我國(guó)是一個(gè)單一制的、統(tǒng)一的多民族國(guó)家，因此我國(guó)的立法體制是統(tǒng)一的、一元化的，全國(guó)范圍內(nèi)只存在一個(gè)統(tǒng)一的立法體系，不存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的立法體系。所謂“兩級(jí)”是指根據(jù)憲法規(guī)定，我國(guó)立法體制分為中央立法和地方立法兩個(gè)等級(jí)。所謂“多層次”是指根據(jù)憲法規(guī)定，不論是中央級(jí)立法，還是地方級(jí)立法，都可以各自分成若干個(gè)層次和類(lèi)別。

第二節(jié) 法律制定的原則

法律制定的指導(dǎo)思想，是指貫徹于整個(gè)立法活動(dòng)過(guò)程的理論基礎(chǔ)和思想準(zhǔn)則。

法律制定的原則，是指立法者在法律的制定過(guò)程中應(yīng)該遵循的基本準(zhǔn)則，它是立法的指導(dǎo)思想在法律的制定過(guò)程中的具體化。

一、合憲性與法制統(tǒng)一原則

（一）合憲性原則

合憲性原則是指法律制定必須符合憲法的精神和規(guī)定，包括立法主體（或權(quán)限）的合憲性、內(nèi)容（或依據(jù)）的合憲性和程序的合憲性等。

立法主體的合憲性，是指在所有法律的制定過(guò)程中，法律制定主體都必須有憲法賦予的立法權(quán)力，或經(jīng)過(guò)特別授權(quán)，且其制定的內(nèi)容必須是屬于該職權(quán)范圍，不能越權(quán)制定法律。凡沒(méi)有法定職權(quán)或未經(jīng)授權(quán)制定法律的行為.均屬于無(wú)效行為。

內(nèi)容的合憲性，是指制定出來(lái)的法律內(nèi)容要符合憲法原則、憲法精神和憲法具體規(guī)定，不得有同憲法原則、憲法精神、憲法規(guī)定相違背、相沖突、相抵觸的內(nèi)容。

程序的合憲性，是指所有法律的制定過(guò)程都要依照法定程序進(jìn)行。

（二）法制統(tǒng)一原則

法制統(tǒng)一原則是立法合憲性原則的繼續(xù)，它要求立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)設(shè)的法律應(yīng)內(nèi)部和諧統(tǒng)一，做到整個(gè)法律體系內(nèi)各項(xiàng)法律、法規(guī)之間相銜接且相互一致、相互協(xié)調(diào)。這就要求:（1）必須統(tǒng)一立法尺度，一切法律制定都必須以憲法為根據(jù)，不能違背憲法，地方法規(guī)不能與中央法規(guī)相抵觸。（2）應(yīng)當(dāng)注意各個(gè)部門(mén)法之間的相互補(bǔ)充和相互配合，但又要防止重復(fù)。（3）應(yīng)避免不同類(lèi)別法律規(guī)范之間的矛盾，或同一類(lèi)法律規(guī)范之間的矛盾。

二、科學(xué)性原則

制定法律必須從實(shí)際出發(fā)，尊重客觀(guān)規(guī)律，總結(jié)借鑒與科學(xué)預(yù)見(jiàn)相結(jié)合。

（1）立法必須尊重客觀(guān)實(shí)際，根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化發(fā)展的客觀(guān)需要，正確反映客觀(guān)規(guī)律的要求。

（2）立法還應(yīng)合理地吸收、借鑒歷史的和外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。

（3）科技法律的大量增加要求立法必須增強(qiáng)科學(xué)性。

三、民主性原則

立法中的民主性原則應(yīng)該包括兩個(gè)方面:一是立法內(nèi)容的民主性；二是立法過(guò)程和立法程序的民主性。

立法內(nèi)容的民主性是指法律制定必須從最大多數(shù)人的最根本利益出發(fā)。

立法過(guò)程和立法程序的民主性，首先要求立法主體的組成要民主。其次是立法主體的活動(dòng)要民主。最后是立法過(guò)程要公開(kāi)。

第三節(jié) 法律制定的程序

一、法律制定程序的概念

法律制定程序即立法程序，是指有法律制定權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)在制定、修改、補(bǔ)充或廢止規(guī)范性法律文件的活動(dòng)中所必須遵守的步驟和方法。

根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定及我國(guó)的立法實(shí)踐，我國(guó)的立法大致有以下幾個(gè)基本程序即法律案的提出、法律案的審議、法律草案的表決、法律的公布等。

二、法律案的提出

法律案，亦稱(chēng)法律議案、立法議案，是具有立法提案權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)和人員向立法機(jī)關(guān)提出的關(guān)于法律的制定、補(bǔ)充、修改、認(rèn)可或廢止的提案和建議。

人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、主席團(tuán)、全國(guó)人大各專(zhuān)門(mén)委員會(huì)、國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國(guó)人大的代表團(tuán)或30名以上的代表等均享有立法提案權(quán)。

三、法律案的審議

法律案的審議是指立法機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)列入議事日程的法律案進(jìn)行審查和討論。

四、法律草案的表決

表決是有立法權(quán)的機(jī)關(guān)和人員對(duì)議案及法律草案表示最終的態(tài)度:贊成、反對(duì)或棄權(quán)。

五、法律的公布

法律的公布是指立法機(jī)關(guān)或國(guó)家元首將已通過(guò)的法律以一定的形式予以公布，以便全社會(huì)遵照?qǐng)?zhí)行。

第四節(jié) 法律的效力

一、法律效力的概念

“法律效力”，是指法律規(guī)范的效力或稱(chēng)法的效力，即法律規(guī)范作為表現(xiàn)國(guó)家意志的指令對(duì)主體行為具有的約束力和強(qiáng)制性，這種約束力不以行為主體的意志為轉(zhuǎn)移，并以國(guó)家強(qiáng)制力為最終保障手段。

法律的效力包括兩方面的問(wèn)題，一是效力等級(jí)問(wèn)題，二是效力范圍問(wèn)題。法的適用范圍，即法律對(duì)哪些人，在什么空間、時(shí)間范圍內(nèi)有效。

二、法律對(duì)人的效力

（一）法律對(duì)自然人的效力

（二）我國(guó)法律對(duì)中國(guó)人的效力

（三）我國(guó)法律對(duì)外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人的效力

三、法律的空間效力

（一）法律的域內(nèi)效力

1.在全國(guó)范圍內(nèi)生效

2.在局部地區(qū)生效

（二）法律的域外效力

四、法律的時(shí)間效力

法律的時(shí)間效力是指法律何時(shí)生效、何時(shí)終止效力及法律對(duì)其頒布實(shí)施前的事件和行為是否具有溯及力的問(wèn)題。

（一）法律生效的時(shí)間

（二）法律效力終止的時(shí)間

（三）法律的溯及力

法律的溯及力又稱(chēng)法的溯及既往的效力，是指新的法律頒布后，對(duì)其生效前的事件和行為是否適用的問(wèn)題，如果適用，則具有溯及力；如果不適用，則不具有溯及力。

第六章 法律體系

第一節(jié) 法律體系與法律部門(mén)

一、法律體系的概念

（一）法律體系的概念

法律體系，是指一國(guó)的部門(mén)法體系，即將一國(guó)現(xiàn)行的全部法律規(guī)范根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分成不同的法律部門(mén)，并由這些法律部門(mén)所構(gòu)成的具有內(nèi)在聯(lián)系的統(tǒng)一整體。

1.法律體系是指一國(guó)本國(guó)法律規(guī)范構(gòu)成的體系

2.法律體系是指一國(guó)現(xiàn)行國(guó)內(nèi)法所構(gòu)成的體系

3.法律體系是由一國(guó)現(xiàn)行的全部法律規(guī)范所組成的不同類(lèi)別的部門(mén)法（或稱(chēng)法律部門(mén)）所構(gòu)成的體系 4.法律體系是由既相對(duì)獨(dú)立而又具有內(nèi)在聯(lián)系的法律部門(mén)所構(gòu)成的體系

（二）法律體系與相關(guān)概念的比較

法制體系與法律體系。

立法體系與法律體系。

法律體系與法系。

法律體系與法學(xué)體系。（1）二者性質(zhì)不同，法學(xué)體系屬于思想范疇，法律體系屬于規(guī)范體系。（2）二者的范圍不同，法學(xué)體系的范圍比法律體系大得多，法律體系以一國(guó)的現(xiàn)行法為限，而法學(xué)體系則可以包容對(duì)全部法律現(xiàn)象的理論、歷史、比較分析等研究的結(jié)果。（3）法律體系與國(guó)家主權(quán)密切聯(lián)系，是國(guó)家主權(quán)的一種表現(xiàn)形式，而法學(xué)體系雖然總是以本國(guó)現(xiàn)行法律的理論和實(shí)踐為重點(diǎn)，與本國(guó)的法律體系聯(lián)系緊密，對(duì)應(yīng)性強(qiáng)，但是它具有跨國(guó)性，與多個(gè)國(guó)家的法學(xué)體系之間具有相同性或相通性，相互間可以學(xué)習(xí)、交流借鑒。法學(xué)體系與法律體系之間也有密切的聯(lián)系:（1）法律體系是法學(xué)體系形成、建立的前提和基礎(chǔ)，構(gòu)成一國(guó)法學(xué)體系的主要內(nèi)容。（2）法律體系的發(fā)展也是法學(xué)體系發(fā)展、完善的推動(dòng)力量。（3）法學(xué)體系的發(fā)展也會(huì)促進(jìn)法律體系的發(fā)展完善。

二、法律部門(mén)

（一）法律部門(mén)的概念

所謂法律部門(mén)，亦稱(chēng)部門(mén)法，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則對(duì)一國(guó)現(xiàn)行全部法律規(guī)范所作的分類(lèi)。

法律制度與法律部門(mén)是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。

法律部門(mén)與規(guī)范性法律文件也是兩個(gè)相互聯(lián)系又相互區(qū)別的概念。

（二）法律部門(mén)的劃分標(biāo)準(zhǔn)

1.法律調(diào)整的對(duì)象，即法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是劃分法律部門(mén)的首要標(biāo)準(zhǔn)

2.法律調(diào)整的方法是劃分法律部門(mén)的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)

（三）法律部門(mén)的劃分原則

1.客觀(guān)原則

2.目的原則

3.平衡原則

4.發(fā)展原則

5.主次原則

第二節(jié) 當(dāng)代中國(guó)的法律體系

根據(jù)法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系以及調(diào)整方法的不同，可以把我國(guó)法律體系劃分為以下主要的法律部門(mén)。

1.憲法；2.行政法；3.民商法；4.經(jīng)濟(jì)法；5.勞動(dòng)與社會(huì)保障法；6.科教文衛(wèi)法；7.自然資源與環(huán)境保護(hù)法；8.刑法；9.訴訟法；10.軍事法

第七章 法律要素

第一節(jié) 法律規(guī)則

一、法律規(guī)則的含義

法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。法律規(guī)則具有微觀(guān)指導(dǎo)性和可操作性強(qiáng)、確定性程度較高的特點(diǎn)。同時(shí)，法律規(guī)則也應(yīng)具有可訴性、合邏輯性、合體系性、可預(yù)測(cè)性等特性。

二、法律規(guī)則的種類(lèi)

1.授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則

按照規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同，法律規(guī)則可以分為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則。

授權(quán)性規(guī)則，是指規(guī)定人們有權(quán)做一定行為或不做一定行為的規(guī)則，即規(guī)定人們的“可為模式”的規(guī)則。它又可分為權(quán)利性規(guī)則和職權(quán)性規(guī)則。權(quán)利性規(guī)則是規(guī)定一般的主體（如公民和法人）行使權(quán)利之規(guī)則。職權(quán)性規(guī)則，是指規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)之規(guī)則。

義務(wù)性規(guī)則，是指在內(nèi)容上規(guī)定人們的法律義務(wù)，即有關(guān)人們應(yīng)當(dāng)做出或不做出某種行為的規(guī)則。它也分為兩種:（1）命令性規(guī)則，是指規(guī)定人們的積極義務(wù)，即人們必須或應(yīng)當(dāng)作出某種行為的規(guī)則。（2）禁止性規(guī)則，是指規(guī)定人們的消極義務(wù)（不作為義務(wù)），即禁止人們作出一定行為的規(guī)則。

2.確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則

按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同，可以把法律規(guī)則分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。

確定性規(guī)則，是指內(nèi)容本已明確肯定，無(wú)須再援引或參照其他規(guī)則來(lái)確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。

委任性規(guī)則，是指權(quán)利、義務(wù)的具體內(nèi)容尚未確定，而只規(guī)定由相應(yīng)國(guó)家機(jī)關(guān)通過(guò)相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。

準(zhǔn)用性規(guī)則，是指本身沒(méi)有規(guī)定人們具體的行為模式，而是規(guī)定在此問(wèn)題上應(yīng)援引或參照其他相應(yīng)規(guī)定的規(guī)則。

3.強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則

按照規(guī)則對(duì)人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同，可以把法律規(guī)則分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。

強(qiáng)行性規(guī)則，是指其規(guī)定的內(nèi)容具有強(qiáng)制性質(zhì)，不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。

任意性規(guī)則在規(guī)定主體權(quán)利義務(wù)的同時(shí)，又允許當(dāng)事人在法律許可的范圍內(nèi)通過(guò)協(xié)商自行設(shè)定彼此的權(quán)利和義務(wù)，只有在當(dāng)事人沒(méi)有協(xié)議的情況下，才適用法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。

三、法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)

（一）法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，指法律規(guī)則從邏輯的角度看是由哪些部分或要素組成的，以及這些部分或要素之間是如何聯(lián)結(jié)在一起的。

新的“三要素說(shuō)”，認(rèn)為任何法律規(guī)則均由假定（條件）、行為模式和法律后果三個(gè)部分構(gòu)成。

假定（條件），指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分，即法律規(guī)則在什么時(shí)間、空間對(duì)什么人適用以及在什么情境下對(duì)人的行為有約束力的問(wèn)題。它包含兩個(gè)方面:（1）法律規(guī)則的適用條件。（2）行為主體的行為條件。

行為模式，指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式或范型的部分。根據(jù)行為要求的內(nèi)容和性質(zhì)不同，法律規(guī)則中的行為模式分為三種:（1）可為模式。（2）應(yīng)為模式。（3）從另一個(gè)角度看，可為模式亦可稱(chēng)為權(quán)利行為模式，而應(yīng)為模式和勿為模式又可稱(chēng)為義務(wù)行為模式。它們的內(nèi)容是任何法律規(guī)則的核心部分。

法律后果，指法律規(guī)則中規(guī)定人們?cè)谧鞒龇匣虿环闲袨槟Ｊ降男袨闀r(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果的部分，是法律規(guī)則對(duì)人們具有法律意義的行為的態(tài)度。根據(jù)人們對(duì)行為模式所作出的實(shí)際行為的不同，法律后果又分為兩種:（1）合法后果，又稱(chēng)肯定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們按照行為模式的要求行為而在法律上予以肯定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對(duì)人們行為的保護(hù)、許可或獎(jiǎng)勵(lì)。（2）違法后果，又稱(chēng)否定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們不按照行為模式的要求行為而在法律上予以否定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對(duì)人們行為的制裁、不予保護(hù)、撤銷(xiāo)、停止，或要求恢復(fù)、補(bǔ)償?shù)取?/p>

總之，在邏輯結(jié)構(gòu)上，任何一個(gè)完整的法律規(guī)則都是由假定（條件）、行為模式和法律后果三部分構(gòu)成的，盡管它們往往不表現(xiàn)于同一個(gè)條文當(dāng)中。完整的法律規(guī)則就是行為規(guī)則和裁判規(guī)則（保護(hù)規(guī)則）的結(jié)合。

（二）法律規(guī)則與法律條文

法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。并不是所有的法律條**直接規(guī)定法律規(guī)則的，也不是每一個(gè)條**完整地表述一個(gè)規(guī)則或只表述一個(gè)法律規(guī)則的。

在法律條文中表述法律規(guī)則的情況大致有以下幾類(lèi)情形: 1.一個(gè)完整的法律規(guī)則由數(shù)個(gè)法律條文來(lái)表述

2.法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來(lái)表述

3.一個(gè)條文表述不同法律規(guī)則及其要素

4.法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個(gè)要素或若干要素

第二節(jié) 法律原則

一、法律原則的含義

法律原則是指在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本原的綜合的穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則。

法律原則和法律規(guī)則同為法律規(guī)范，但它們?cè)趦?nèi)容的明確性、適用范圍、適用方式和作用上存在區(qū)別，它們是兩種不同的法律規(guī)范。

1.在內(nèi)容上

法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件（情況）的共性，其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。法律原則的著眼點(diǎn)不僅限于行為及條件的共性，而且關(guān)注它們的個(gè)別性。其要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確的、具體的假定條件，更沒(méi)有設(shè)定明確的法律后果。

2.在適用范圍上

法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類(lèi)型的行為。而法律原則對(duì)人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，具有宏觀(guān)的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。

3.在適用方式上

法律規(guī)則是以“全有或全無(wú)的方式”（all-or-nothing fashion）應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的。而法律原則的適用則不同。

4.在作用上

法律規(guī)則具有比法律原則強(qiáng)度大的顯示性特征，即相對(duì)于原則，法官更不容易偏離規(guī)則作出裁決。法律原則可以協(xié)調(diào)法律體系中規(guī)則之間的矛盾，彌補(bǔ)法律規(guī)則的不足與局限，甚至可以直接作為法官裁判的法律依據(jù)；同時(shí)，法律原則通過(guò)在法律運(yùn)行中引入 “自由裁量”因素，不僅能夠保證個(gè)案的個(gè)別正義，避免法律規(guī)則“一律適用”可能造成的實(shí)質(zhì)不公正，而且使法律制度具有一定的彈性張力，在更大程度上使法律制度保持安定性和穩(wěn)定性?？傊芍贫仍诜稍瓌t的支持下，能夠比制度的全部規(guī)則化具有更強(qiáng)的硬度和適應(yīng)性。

二、法律原則的種類(lèi)

1.公理性原則和政策性原則

按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同，可以把法律原則分為公理性原則和政策性原則。公理性原則，即由法律原理（法理）構(gòu)成的原則，是由法律上之事理推導(dǎo)出來(lái)的法律原則，是嚴(yán)格意義的法律原則，在國(guó)際范圍內(nèi)具有較大的普適性。政策性原則是一個(gè)國(guó)家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則，具有針對(duì)性、民族性和時(shí)代性。

2.基本原則和具體原則

按照法律原則對(duì)人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小，可以把法律原則分為基本原則和具體原則?；痉稍瓌t是整個(gè)法律體系或某一法律部門(mén)所適用的、體現(xiàn)法的基本價(jià)值的原則。具體法律原則是在基本原則指導(dǎo)下適用于某一法律部門(mén)中特定情形的原則。

3.實(shí)體性原則和程序性原則

按照法律原則涉及的內(nèi)容和問(wèn)題不同，可以把法律原則分為實(shí)體性原則和程序性原則。實(shí)體性原則是直接涉及實(shí)體法問(wèn)題（實(shí)體性權(quán)利和義務(wù)等）的原則。程序性原則是直接涉及程序法（訴訟法）問(wèn)題的原則。第三節(jié) 法律概念

一、法律概念的含義

法律概念是法律的構(gòu)成要素之一，是指在長(zhǎng)期的法學(xué)研究和法律實(shí)踐基礎(chǔ)上對(duì)經(jīng)常使用的一些專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)進(jìn)行抽象、概括所形成的具有特定法律意義的概念。

二、法律概念的種類(lèi)

按照法律概念所涉及的因素，可將其分為四類(lèi):（1）主體概念。（2）關(guān)系概念。（3）客體概念。（4）事實(shí)概念。

第八章 法律淵源與法律分類(lèi)

第一節(jié) 法律淵源

一、法律淵源的含義

法律淵源，又稱(chēng)“法源”或“法的淵源”，通常指法的形式意義上的淵源，即法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式，也就是指法律規(guī)范的效力來(lái)源。

二、法律淵源的分類(lèi)

法律淵源可以從不同的角度作不同的分類(lèi):（1）根據(jù)法律規(guī)范載體形式的不同，可將法律淵源分為成文法淵源與不成文法淵源，表現(xiàn)為文字形式的制定法的為成文法淵源，不表現(xiàn)為文字形式的為不成文法淵源。（2）從法律淵源與法律規(guī)范關(guān)系的角度，可將法律淵源分為直接淵源與間接淵源。制定法等與法律規(guī)范、法律條文直撩相關(guān)的淵源為法律的直接淵源，學(xué)說(shuō)等與法律規(guī)范、法律條文間接相關(guān)的淵源為法的間接淵源。（3）根據(jù)是否經(jīng)過(guò)國(guó)家制定程序，法律淵源可以分為制定法淵源與非制定法淵源。（4）根據(jù)法律淵源的相對(duì)地位而分為主要淵源與次要淵源。

在法律實(shí)踐中，法律淵源最主要的分類(lèi)為正式淵源與非正式淵源。一般說(shuō)來(lái)，法律的正式淵源通常包括制定法、習(xí)慣法、判例法和國(guó)際條約等。制定法又稱(chēng)成文法，系指由國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定程序制定頒布的，通常表現(xiàn)為條文形式的規(guī)范性法律文件。制定法既包括國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法律，也包括國(guó)家中央行政機(jī)關(guān)和地方國(guó)家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)制定發(fā)布的規(guī)范性文件。判例法表現(xiàn)為法院對(duì)于訴訟案件所作判決之成例，此種判例對(duì)于法院以后審理類(lèi)似案件具有普遍約束力。習(xí)慣法是指經(jīng)有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可，賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。國(guó)際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家就共同關(guān)心的問(wèn)題確定相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。

法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的準(zhǔn)則和觀(guān)念，這些準(zhǔn)則和觀(guān)念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣、學(xué)說(shuō)等。

三、當(dāng)代中國(guó)的法律淵源

當(dāng)代中國(guó)的法律淵源主要是制定法，習(xí)慣法僅在特殊場(chǎng)合作為制定法的補(bǔ)充，除香港特別行政區(qū)以外，判例在原則上不屬于我國(guó)的法律淵源。根據(jù)憲法和相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)代中國(guó)制定法主要包括: 1.憲法。

2.法律。

3.行政法規(guī)。

4.地方性法規(guī)。

5.自治條例和單行條例。

6.規(guī)章。

7.軍事法規(guī)和規(guī)章。

8.特別行政區(qū)基本法及特別行政區(qū)的法律。

9.國(guó)際條約。

第二節(jié) 法律分類(lèi) 法律分類(lèi)，也稱(chēng)法的分類(lèi)，就是從不同的角度，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，將法律規(guī)范劃分為若干不同的種類(lèi)。

一、法律的一般分類(lèi)

法律的一般分類(lèi)是指世界上所有國(guó)家都可適用的法律分類(lèi)，它們主要有下列幾種類(lèi)型。

（一）成文法和不成文法

這是按照法的創(chuàng)制方式和表達(dá)形式為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律進(jìn)行的分類(lèi)。成文法是指由國(guó)家特定機(jī)關(guān)制定和公布，并以成文形式出現(xiàn)的法律，因此又稱(chēng)制定法。不成文法是指由國(guó)家認(rèn)可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指習(xí)慣法。不成文法還包括同制定法相對(duì)應(yīng)的判例法，即由法院通過(guò)判決所確定的判例和先例。

（二）實(shí)體法和程序法

這是按照法律規(guī)定內(nèi)容的不同為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律的分類(lèi)。實(shí)體法是指以規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利與義務(wù)或職權(quán)與職責(zé)為主的法律。程序法是指以保證權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)施或職權(quán)和職責(zé)得以履行的有關(guān)程序?yàn)橹鞯姆伞?/p>

（三）根本法和普通法

這是根據(jù)法律的地位、效力、內(nèi)容和制定主體、程序的不同為標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)法律的分類(lèi)。這種分類(lèi)通常只適用于成文憲法制國(guó)家。

（四）一般法和特別法

這是按照法律的適用范圍的不同對(duì)法律所作的分類(lèi)?！惴ㄊ侵羔槍?duì)一般人、一般事、一般時(shí)間、在全國(guó)普遍適用的法；特別法是指針對(duì)特定人、特定事或特定地區(qū)、特定時(shí)間內(nèi)適用的法。

（五）國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法

這是以法律的創(chuàng)制主體和適用主體的不同而作的分類(lèi)。國(guó)內(nèi)法是指在一主權(quán)國(guó)家內(nèi)，由特定國(guó)家法律創(chuàng)制機(jī)關(guān)創(chuàng)制的并在本國(guó)主權(quán)所及范圍內(nèi)適用的法律；國(guó)際法則是由參與國(guó)際關(guān)系的國(guó)家通過(guò)協(xié)議制定或認(rèn)可的，并適用于國(guó)家之間的法律，其形式一般是國(guó)際條約和國(guó)際協(xié)議等。

二、法律的特殊分類(lèi)

法律的特殊分類(lèi)是僅適用于某一類(lèi)和某一些國(guó)家的法律的分類(lèi)。

（一）公法和私法

凡涉及公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益和上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強(qiáng)制關(guān)系的法律，即為公法；而凡屬個(gè)人利益、個(gè)人權(quán)利、自由選擇、平權(quán)關(guān)系的法律即為私法。

（二）普通法和衡平法

這是普通法法系國(guó)家的一種法律分類(lèi)方法。普通法專(zhuān)指英國(guó)在11世紀(jì)后由法官通過(guò)判決形式逐漸形成的適用于全英格蘭的一種判例法；衡平法是指英國(guó)在14世紀(jì)后對(duì)普通法的修正和補(bǔ)充而出現(xiàn)的一種判例法。

（三）聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法

這是實(shí)行聯(lián)邦制國(guó)家的一種法律分類(lèi)。聯(lián)邦法是指由聯(lián)邦中央制定的法律，而聯(lián)邦成員法是指由聯(lián)邦成員制定的法律。第九章 法律實(shí)施

第一節(jié) 法律實(shí)施與法律實(shí)現(xiàn)

一、法律實(shí)施

法律實(shí)施，也叫法的實(shí)施，是指法在社會(huì)生活中被人們實(shí)際施行，包括執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督。

以實(shí)施法律的主體和法的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，法律實(shí)施的方式可以分為三種:法律的遵守、法律的執(zhí)行和法律的適用。法律實(shí)施是實(shí)現(xiàn)法的作用與目的的條件。

二、法律實(shí)現(xiàn)

法律實(shí)現(xiàn)是指法的要求在社會(huì)生活中被轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，達(dá)到法律設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)的結(jié)果。法律實(shí)現(xiàn)是將法的實(shí)施的過(guò)程性與法的實(shí)效的結(jié)果性結(jié)合的一個(gè)概念。

綜合對(duì)法律實(shí)效、法律效果和法律效益的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以及微觀(guān)、中觀(guān)和宏觀(guān)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法律實(shí)施進(jìn)行評(píng)價(jià)主要有以下標(biāo)準(zhǔn):（1）人們按照法律規(guī)定的行為模式、行為的程度，是否能夠按照授權(quán)性規(guī)范行使權(quán)利，按照義務(wù)性規(guī)范履行義務(wù)，是否能夠根據(jù)法律設(shè)定的法律后果追究違法者的法律責(zé)任；（2）刑事案件的發(fā)案率、案件種類(lèi)、破案率及對(duì)犯罪分子的制裁情況；（3）各類(lèi)合同的履約率與違約率，各種民事或經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)案率及結(jié)案率，行政訴訟的立案數(shù)及其審結(jié)情況；（4）普通公民和國(guó)家公職人員對(duì)法律的了解程度，他們的法律意識(shí)及法制觀(guān)念的提高或提高的程度；（5）與其他國(guó)家或地區(qū)的法律實(shí)施情況進(jìn)行比較的可比性研究；（6）社會(huì)大眾對(duì)社會(huì)生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的價(jià)值的切身感受；（7）法律的社會(huì)功能和社會(huì)目的是否有效實(shí)現(xiàn)及其程度；（8）有關(guān)法律活動(dòng)的成本與收益的比率。

第二節(jié) 執(zhí)法

一、執(zhí)法的含義

狹義的執(zhí)法專(zhuān)指國(guó)家行政機(jī)關(guān)、公務(wù)員及授權(quán)組織依照法定職權(quán)和程序，貫徹和實(shí)施法律的活動(dòng)。

與司法等比較，執(zhí)法主要有以下特征:

（1）執(zhí)法的主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)和所屬的公職人員，以及法律授權(quán)和委托的組織及人員。

（2）執(zhí)法內(nèi)容具有廣泛性。

（3）執(zhí)法活動(dòng)具有單方面性。

（4）執(zhí)法活動(dòng)具有主動(dòng)性。

二、執(zhí)法的原則

（一）依法行政原則

亦稱(chēng)合法性原則、行政法治原則，是社會(huì)主義法治原則在執(zhí)法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的最高準(zhǔn)則。其含義是:國(guó)家行政機(jī)關(guān)在全部行政管理中要嚴(yán)格依法辦事，使國(guó)家的行政管理活動(dòng)完全建立在法治的基礎(chǔ)上。具體來(lái)說(shuō)，第一，執(zhí)法的主體合法。第二，執(zhí)法的內(nèi)容合法。第三，執(zhí)法的程序必須合法。

堅(jiān)持這一原則的理由在于:首先，指導(dǎo)國(guó)家行政機(jī)關(guān)正確實(shí)施管理。其次，有利于防止行政權(quán)力的濫用。

（二）合理性原則

合理性原則是指執(zhí)法機(jī)關(guān)、執(zhí)法人員在執(zhí)法活動(dòng)中，特別是在行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須合理、公正，符合法律的精神和目的，與社會(huì)生活的常理一致。要求各種行政措施的采取都要在合法的條件下，同時(shí)做到符合科學(xué)規(guī)律、社會(huì)公德、法律目的和公共利益。

（三）效率原則

堅(jiān)持這一原則就是要求國(guó)家行政機(jī)關(guān)在對(duì)社會(huì)實(shí)行組織和管理的過(guò)程中，在依法行政的前提下，必須最大限度地發(fā)揮其效能，以最小的投入取得最大的行政效率和效益。效率原則強(qiáng)調(diào)在執(zhí)法時(shí)，要做到迅速、準(zhǔn)確和有效。

第三節(jié) 司法

一、司法的含義

司法又被稱(chēng)為“法的適用”或“法律適用”，是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，具體適用法律處理各種案件的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)。司法不同于國(guó)家行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民實(shí)施法律的活動(dòng)，它的主要特點(diǎn)是:

（一）司法的被動(dòng)性

行政權(quán)在運(yùn)行時(shí)具有主動(dòng)性，而司法權(quán)則具有被動(dòng)性。行政權(quán)的運(yùn)行總是積極主動(dòng)地干預(yù)人們的社會(huì)活動(dòng)和個(gè)人生活。而司法權(quán)以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請(qǐng)求不作主動(dòng)干預(yù)。

（二）司法的中立性

行政權(quán)在它面臨各種社會(huì)矛盾時(shí)，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性。司法中立是指法院以及法官的態(tài)度不受其他因素，包括政府、政黨、媒體等影響，至少在個(gè)案的判斷過(guò)程中不應(yīng)當(dāng)受這些非法律因素所左右。

（三）司法的形式性

行政權(quán)更注重權(quán)力結(jié)果的實(shí)質(zhì)性，而司法權(quán)更注重權(quán)力過(guò)程的形式性。相對(duì)于國(guó)家權(quán)力的目標(biāo)，行政權(quán)結(jié)果的實(shí)質(zhì)性是指行政主體期望和追求百分之百地符合這些目標(biāo)，而司法權(quán)并不直接以這些實(shí)質(zhì)目標(biāo)為自己的目的，它是以制定法既定規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)，以現(xiàn)有訴訟中的證據(jù)為條件，以相對(duì)間隔于社會(huì)具體生活的程序?yàn)榉绞剑鞒鱿鄬?duì)合理的判斷，以接近上述那些目標(biāo)。

（四）司法的專(zhuān)屬性

行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)具有專(zhuān)屬性。行政權(quán)在行使主體方面，可以根據(jù)行政事務(wù)的重要程度、復(fù)雜程度指派行政人員或授權(quán)給非政府人員處理。司法權(quán)不可轉(zhuǎn)授，除非訴方或控方將需要判斷的事項(xiàng)交給其他組織，如仲裁機(jī)構(gòu)。

（五）司法的終極性

行政權(quán)效力具有非終極性，司法權(quán)效力具有終極性。行政權(quán)是否合法、合理，不能由行政權(quán)主體自己進(jìn)行判斷，需要由行使判斷權(quán)的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷，司法審查權(quán)由此應(yīng)運(yùn)而生。行政權(quán)只有在少數(shù)場(chǎng)合才具有終極性。司法權(quán)的終極性意味著它是最終的判斷權(quán)、最權(quán)威的判斷權(quán)。

二、司法的原則

司法的原則是指在司法過(guò)程中必須遵循的基本原則。這些基本原則主要有下列幾項(xiàng):

（一）公民在適用法律上一律平等原則

公民在適用法律上一律平等原則是法律平等原則在司法過(guò)程中的具體體現(xiàn)。它是指各級(jí)國(guó)家司法機(jī)關(guān)及其司法人員在處理案件、行使司法權(quán)時(shí)，對(duì)于任何公民，不論其民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限等有何差別，也不論其出身、政治歷史、社會(huì)地位和政治地位有何不同，在適用法律上一律平等。

（二）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)原則

司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)原則，也稱(chēng)司法獨(dú)立原則，是指司法機(jī)關(guān)在辦案過(guò)程中，依照法律規(guī)定獨(dú)立行使司法權(quán)。這是我國(guó)憲法規(guī)定的一條根本性原則，也是我國(guó)有關(guān)組織法和訴訟法規(guī)定的司法機(jī)關(guān)適用法律的一個(gè)基本原則。

該原則要求國(guó)家的司法權(quán)只能由國(guó)家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個(gè)人都無(wú)權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)力；要求司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)只服從法律，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉；要求司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)時(shí)，必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定和法律程序辦事，準(zhǔn)確適用法律。

堅(jiān)持司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)原則，并不意味著司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)可以不受任何監(jiān)督和約束。對(duì)司法權(quán)的監(jiān)督表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:其一，司法權(quán)要接受黨的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，這是司法權(quán)正確行使的政治保證。其二，司法權(quán)要接受?chē)?guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督。其三，司法機(jī)關(guān)的上、下級(jí)之間以及同級(jí)之間也存在監(jiān)督和約束，這種監(jiān)督和約束是通過(guò)司法制度中的一系列制度來(lái)體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)的。其四，司法權(quán)也要接受行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民主黨派和人民群眾的監(jiān)督，還要接受輿論的監(jiān)督。

（三）以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則

以事實(shí)為根據(jù)，就是司法機(jī)關(guān)對(duì)案件作出處理決定，只能以被合法證據(jù)證明了的事實(shí)和依法推定的事實(shí)作為適用法律的依據(jù)。

以法律為準(zhǔn)繩，就是指司法機(jī)關(guān)在司法過(guò)程中，要嚴(yán)格按照法律規(guī)定辦事，把法律作為處理案件的惟一標(biāo)準(zhǔn)和尺度。

第四節(jié) 守法

一、守法的含義

守法是指國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民個(gè)人依照法的規(guī)定，行使權(quán)利（權(quán)力）和履行義務(wù)（職責(zé)）的活動(dòng)。

二、守法的構(gòu)成要素

守法包括守法主體、守法范圍、守法內(nèi)容和守法狀態(tài)等構(gòu)成要素。

（一）守法主體

守法主體是指在一個(gè)國(guó)家和社會(huì)中應(yīng)當(dāng)遵守法律的主體即一定守法行為的實(shí)施者。

1、一切國(guó)家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織。

2.中華人民共和國(guó)公民。

3.在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)組織、外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人。

（二）守法范圍

守法范圍是指守法主體必須遵守的行為規(guī)范的種類(lèi)。在我國(guó)，守法的范圍主要是各種制定法。

（三）守法內(nèi)容

守法內(nèi)容包括履行法律義務(wù)和行使法律權(quán)利，兩者密切聯(lián)系，不可分割，守法是履行法律義務(wù)和行使法律權(quán)利的有機(jī)統(tǒng)一。

1.履行法律義務(wù)。履行法律義務(wù)是指人們按照法的要求作出或不作出一定的行為，以保障權(quán)利人的合法利益。

2.行使法律權(quán)利。行使法律權(quán)利是指人們通過(guò)自己作出一定的行為或者要求他人作出或不作出一定的行為來(lái)保證自己的合法權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。

（四）守法狀態(tài)

守法狀態(tài)是指守法主體行為的合法程度。

1.守法的最低狀態(tài)。守法的最低狀態(tài)是不違法犯罪。

2.守法的中層狀態(tài)。守法的中層狀態(tài)是依法辦事，形成統(tǒng)一的法律秩序。

3.守法的高級(jí)狀態(tài)。守法的高級(jí)狀態(tài)是守法主體不論是外在的行為，還是內(nèi)在動(dòng)機(jī)都符合法的精神和要求，嚴(yán)格履行法律義務(wù)，充分行使法律權(quán)利，從而真正實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整的目的。

第五節(jié) 法律監(jiān)督

一、法律監(jiān)督的含義

（一）法律監(jiān)督的概念

狹義的法律監(jiān)督是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，對(duì)立法、執(zhí)法和司法活動(dòng)的合法性進(jìn)行的監(jiān)察和督促。廣義的法律監(jiān)督是指由所有的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民對(duì)各種法律活動(dòng)的合法性所進(jìn)行的監(jiān)察和督促。

法律監(jiān)督概念涉及三個(gè)方面的問(wèn)題，即誰(shuí)監(jiān)督（監(jiān)督的主體）、監(jiān)督誰(shuí)（監(jiān)督的客體）和監(jiān)督什么（監(jiān)督的內(nèi)容），這三個(gè)方面的統(tǒng)一構(gòu)成了完整的法律監(jiān)督。

（二）法律監(jiān)督的主體

法律監(jiān)督的主體可以概括為三類(lèi):（1）國(guó)家機(jī)關(guān)。（2）社會(huì)組織。（3）公民。

（三）法律監(jiān)督的客體

法律監(jiān)督的主要客體是國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員的各種公務(wù)活動(dòng)，即公權(quán)力的擁有者與運(yùn)用者具體操作公權(quán)力的行為。

（四）法律監(jiān)督的內(nèi)容

法律監(jiān)督的內(nèi)容，主要指國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員的公務(wù)活動(dòng)的合法性，也就是公權(quán)力的擁有者與運(yùn)用者具體操作公權(quán)力的行為是否合法。包括兩個(gè)方面:行為內(nèi)容是否合法與行為程序是否合法。根據(jù)國(guó)家機(jī)關(guān)的性質(zhì)及其權(quán)力操作的方式和內(nèi)容，法律監(jiān)督內(nèi)容的范圍包括:對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件的合法性的監(jiān)督、對(duì)行政執(zhí)法和司法活動(dòng)的合法性的監(jiān)督。

（五）法律監(jiān)督的意義

現(xiàn)代國(guó)家的法制是由立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督等環(huán)節(jié)和活動(dòng)構(gòu)成的完整概念，法律監(jiān)督是法制不可缺少的特殊組成部分，是法制的重要保障。法律監(jiān)督貫穿于法律運(yùn)行的全過(guò)程，其意義從根本上說(shuō)就是維護(hù)法律尊嚴(yán)和統(tǒng)一。具體表現(xiàn)為以下三個(gè)方面:（1）保證國(guó)家法律體系的完整統(tǒng)一，建立法的權(quán)威。

（2）保障法在全國(guó)范圍內(nèi)的統(tǒng)一實(shí)施，維護(hù)法的權(quán)威。

（3）法律監(jiān)督是對(duì)公權(quán)力進(jìn)行有效制約，確保國(guó)家機(jī)關(guān)、公職人員依法辦事的重要手段。

二、當(dāng)代中國(guó)的法律監(jiān)督

法律監(jiān)督體系是由一個(gè)國(guó)家各種形式的法律監(jiān)督構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的系統(tǒng)。依據(jù)監(jiān)督主體的不同，我國(guó)的法律監(jiān)督體系由國(guó)家監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督兩大系統(tǒng)構(gòu)成。

（一）國(guó)家監(jiān)督

國(guó)家監(jiān)督是以國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員為主體、以國(guó)家的名義、依法定職權(quán)和程序進(jìn)行的具有直接法律效力的監(jiān)督。

1.國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督包括兩個(gè)方面的內(nèi)容:立法監(jiān)督和對(duì)憲法和法律實(shí)施的監(jiān)督；立法監(jiān)督是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)及其結(jié)果的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督。監(jiān)督的方式有批準(zhǔn)、備案、發(fā)回、宣布無(wú)效、改變或撤銷(xiāo)等等。對(duì)憲法和法律實(shí)施的監(jiān)督的范圍廣泛，監(jiān)督的方式主要有罷免、彈劾、提出不信任案、質(zhì)詢(xún)、調(diào)查等。

2.國(guó)家行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。其監(jiān)督的客體和內(nèi)容包括兩個(gè)方面:對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為的合法性和合理性的監(jiān)督、對(duì)社會(huì)組織和公民行為的合法性的監(jiān)督。

對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的監(jiān)督分為兩種，一種是一般行政監(jiān)督，即基于行政管理權(quán)限和行政隸屬關(guān)系進(jìn)行的、由上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的監(jiān)督。監(jiān)督的方式有改變或撤銷(xiāo)不適當(dāng)?shù)囊?guī)章、決定、命令和指示，以及日常的工作檢查。專(zhuān)門(mén)行政監(jiān)督是行政系統(tǒng)內(nèi)部的專(zhuān)門(mén)監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行法律、政策和命令等情況以及違法違紀(jì)行為所進(jìn)行的監(jiān)督。具體包括行政監(jiān)察監(jiān)督、行政復(fù)議監(jiān)督和審計(jì)監(jiān)督等。

3.國(guó)家司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。在我國(guó)，國(guó)家司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督包括檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督和審判機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督被稱(chēng)為檢察監(jiān)督，人民檢察院是我國(guó)的專(zhuān)門(mén)法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其監(jiān)督的范圍很廣，包括法紀(jì)監(jiān)督、經(jīng)濟(jì)監(jiān)督、偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督和監(jiān)所監(jiān)督。

審判機(jī)關(guān)的監(jiān)督稱(chēng)為審判監(jiān)督，包括兩個(gè)方面:一方面，審判機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的自我監(jiān)督，即依審判監(jiān)督權(quán)限和程序?qū)唧w審判活動(dòng)及其裁決的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督。另一方面，對(duì)外監(jiān)督，是依訴訟程序?qū)Ρ鞠到y(tǒng)外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)行為的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督。

（二）社會(huì)監(jiān)督

社會(huì)監(jiān)督是以國(guó)家機(jī)關(guān)以外的社會(huì)組織或公民為主體進(jìn)行的監(jiān)督。

1.社會(huì)組織的監(jiān)督。社會(huì)組織的監(jiān)督在我國(guó)包括中國(guó)共產(chǎn)黨的監(jiān)督、人民政協(xié)的監(jiān)督和民主黨派、社會(huì)團(tuán)體的監(jiān)督。

2.社會(huì)輿論的監(jiān)督。社會(huì)輿論的監(jiān)督主要指借助傳媒手段進(jìn)行的新聞?shì)浾摰谋O(jiān)督。

3.人民群眾的直接監(jiān)督。人民群眾直接進(jìn)行的法律監(jiān)督是當(dāng)代中國(guó)法律監(jiān)督體系的基礎(chǔ)和力量源泉。第十章 法律解釋與法律推理

第一節(jié) 法律解釋

一、法律解釋的含義

（一）法律解釋的概念

法律解釋是指一定的人或組織對(duì)法律規(guī)定含義的說(shuō)明。

法律解釋的特點(diǎn)主要表現(xiàn)為:

1.法律解釋的對(duì)象是法律規(guī)定和它的附隨情況。

2.法律解釋與具體案件密切相關(guān)。

3.法律解釋具有一定的價(jià)值取向性。

（二）法律解釋的必要性

法律解釋的必要性是由法律調(diào)整的特殊性及其運(yùn)作的規(guī)律所決定的。

首先，法律解釋是將抽象的法律規(guī)范適用于具體的法律事實(shí)的必要途徑。

其次，法律解釋是尋求對(duì)法律規(guī)范的統(tǒng)一、準(zhǔn)確和權(quán)威的理解和說(shuō)明的需要。

再次，法律解釋是彌補(bǔ)法律漏洞的重要手段。

最后，法律解釋是調(diào)節(jié)法律的穩(wěn)定性與社會(huì)的發(fā)展變化之關(guān)系的媒介。

二、法律解釋的分類(lèi)

（一）正式解釋與非正式解釋

法律解釋由于解釋主體和解釋的效力不同可以分為正式解釋與非正式解釋兩種。

正式解釋?zhuān)ǔＲ步蟹ǘń忉專(zhuān)侵赣商囟ǖ膰?guó)家機(jī)關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對(duì)法律作出的具有法律上約束力的解釋。正式解釋有時(shí)也稱(chēng)有權(quán)解釋。根據(jù)解釋的國(guó)家機(jī)關(guān)的不同；法定解釋又可以分為立法、司法和行政三種解釋。

非正式解釋?zhuān)ǔＲ步袑W(xué)理解釋?zhuān)话闶侵赣蓪W(xué)者或其他個(gè)人及組織對(duì)法律規(guī)定所作的不具有法律約束力的解釋。

是否具有法律上的約束力是區(qū)別正式解釋與非正式解釋的關(guān)鍵。

（二）字面解釋、限制解釋與擴(kuò)充解釋

根據(jù)解釋尺度的不同，法律解釋可以分為:限制解釋、擴(kuò)充解釋與字面解釋三種。

（1）限制解釋。這是指在法律條文的字面含義顯然比立法原意廣時(shí)，作出比字面含義窄的解釋。

（2）擴(kuò)充解釋。這是指在法律條文的字面含義顯然比立法原意窄時(shí)，作出比字面含義廣的解釋。

（3）字面解釋。這是指嚴(yán)格按照法律條文字面的通常含義解釋法律，既不縮小，也不擴(kuò)大。

三、法律解釋的方法

法律解釋的方法是解釋者在進(jìn)行法律解釋時(shí)為了達(dá)到解釋的目標(biāo)所使用的方法。

（一）文法解釋

文法解釋是指對(duì)法律條文的語(yǔ)法結(jié)構(gòu)、文字排列和標(biāo)點(diǎn)符號(hào)等進(jìn)行分析，以便闡明法律的內(nèi)容和含義。

（二）邏輯解釋

邏輯解釋是指采用形式邏輯的方法分析法律結(jié)構(gòu)，以求得對(duì)法律的確切理解。

（三）系統(tǒng)解釋

系統(tǒng)解釋是指分析某一法律規(guī)范在整個(gè)法律體系和所屬法律部門(mén)中的地位和作用，來(lái)揭示其內(nèi)容和含義。

（四）歷史解釋

歷史解釋是指通過(guò)對(duì)法律文件制定的時(shí)間、地點(diǎn)、條件等歷史背景材料的研究，或者通過(guò)將這一法律與歷史上同類(lèi)法律規(guī)范進(jìn)行比較研究來(lái)闡明法律規(guī)范的內(nèi)容和含義。

（五）目的解釋

目的解釋是指從制定某一法律的目的來(lái)解釋法律。

上述這些方法，有時(shí)是綜合使用的。在一些有爭(zhēng)議的法律問(wèn)題上，解釋者往往同時(shí)使用多種方法。

四、當(dāng)代中國(guó)的法律解釋

法律解釋體制是指國(guó)家法律解釋權(quán)限劃分的制度。

我國(guó)的以全國(guó)人大常委會(huì)的解釋權(quán)為核心和主體的各機(jī)關(guān)分工配合的法律解釋體制的基本含義是，在法律解釋的權(quán)限上，全國(guó)人大常委會(huì)行使立法解釋權(quán)，其目的和任務(wù)是對(duì)“需要進(jìn)一步明確具體含義”以及“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)”的法律規(guī)范進(jìn)行解釋?zhuān)姓忉?、司法解釋的目的和任?wù)在于解決具體應(yīng)用法律的問(wèn)題；在三種解釋的關(guān)系上，立法解釋是行政解釋和司法解釋的基礎(chǔ)；在法律解釋的效力上，立法解釋的效力最高，其他國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋效力低于立法解釋。

（一）立法解釋

立法解釋有廣義和狹義兩種理解，區(qū)別在于對(duì)于立法解釋的主體即立法機(jī)關(guān)和立法解釋的對(duì)象即法律的不同理解。

在我國(guó)立法解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)。國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和全國(guó)人大各部門(mén)委員會(huì)以及省級(jí)人大常委會(huì)可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出法律解釋的要求。全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力。

（二）行政解釋

行政解釋是指由國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)于不屬于審判和檢察工作中的其他法律的具體應(yīng)用問(wèn)題以及自己依法制定的法規(guī)進(jìn)行的解釋。

（三）司法解釋

司法解釋是國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)對(duì)司法工作中具體應(yīng)用法律問(wèn)題所做的解釋。司法解釋分為最高人民法院的審判解釋、最高人民檢察院的檢察解釋和這兩個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)合作出的解釋。審判解釋和檢察解釋有原則性分歧時(shí)，應(yīng)報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋或決定。

加強(qiáng)法律解釋工作，完善法律解釋制度，對(duì)于維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，具有十分重要的意義。

第二節(jié) 法律推理

一、法律推理的含義

法律推理是指以法律與事實(shí)兩個(gè)已知的判斷為前提，運(yùn)用科學(xué)的方法和規(guī)則，為法律適用提供正當(dāng)理由的一種邏輯思維活動(dòng)。法律推理的特征是: 1.它是法律適用中的一種思維活動(dòng)。

2.以法律與事實(shí)為兩個(gè)已知的判斷，即作為推理的前提。

3.運(yùn)用多種科學(xué)的方法和規(guī)則進(jìn)行。

4.法律推理的目的是為法律適用結(jié)論提供正當(dāng)理由。

二、法律推理的方法

法律推理的方法有兩大類(lèi):一是形式邏輯方法；一是辯證邏輯方法。法律推理按照這兩種方法可以分為形式推理、實(shí)質(zhì)推理（辯證推理）兩大類(lèi)。

（一）形式推理

形式推理是指解決法律問(wèn)題時(shí)所運(yùn)用的演繹方法、歸納方法和類(lèi)推方法。

演繹推理是由一般到特殊的推理，即根據(jù)一般性的知識(shí)推出關(guān)于特殊性的知識(shí)。演繹推理的典型表現(xiàn)為三段論推理。

歸納推理是從個(gè)別事物或現(xiàn)象的知識(shí)推出該類(lèi)事物或現(xiàn)象的一般原則的推理。

根據(jù)兩個(gè)或兩類(lèi)對(duì)象的某些相同屬性，推出它們?cè)诹硪恍傩苑矫嬉泊嬖谙嗤c(diǎn)的推理，將它運(yùn)用到法律適用中，就是類(lèi)推推理。

（二）實(shí)質(zhì)推理

實(shí)質(zhì)推理又稱(chēng)辯證推理，它是指這樣一種情形:當(dāng)作為推理前提的是兩個(gè)或兩個(gè)以上的相互矛盾的法律命題時(shí)，借助于辯證思維從中選擇出最佳的命題以解決法律問(wèn)題。法律適用中的辯證推理具有以下特點(diǎn):

1.辯證推理是法官面臨兩個(gè)或兩個(gè)以上相互矛盾的命題時(shí)所進(jìn)行的選擇過(guò)程。

2.辯證推理的作用主要是為了解決因法律規(guī)定的復(fù)雜性而引起的疑難問(wèn)題。

3.辯證推理是法官對(duì)法律或案件客觀(guān)事實(shí)的辯證推理過(guò)程，它必須建立在事物多重屬性之間的辯證關(guān)系這樣一個(gè)客觀(guān)基礎(chǔ)之上。

4.辯證推理是法官經(jīng)過(guò)對(duì)具體事物的矛盾運(yùn)動(dòng)的研究而作的復(fù)雜的推理過(guò)程。

第十一章 法律關(guān)系

第一節(jié) 法律關(guān)系的含義與分類(lèi)

一、法律關(guān)系的含義

法律關(guān)系是依法建立的社會(huì)關(guān)系，是以法律上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，即在規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過(guò)程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

（一）法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系，具有合法性

第一，法律規(guī)范是法律關(guān)系產(chǎn)生的前提。

第二，法律關(guān)系不同于法律規(guī)范調(diào)整或保護(hù)的社會(huì)關(guān)系本身。

第三，法律關(guān)系是法律規(guī)范的實(shí)現(xiàn)形式，是法律規(guī)范的內(nèi)容（行為模式及其后果）在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中得到的具體貫徹。

（二）法律關(guān)系是體現(xiàn)意志性的特殊社會(huì)關(guān)系

（三）法律關(guān)系是以法律上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系

二、法律關(guān)系的分類(lèi)

（一）基本法律關(guān)系、普通法律關(guān)系與訴訟法律關(guān)系

這是按法律關(guān)系所體現(xiàn)的社會(huì)內(nèi)容的性質(zhì)所作的分類(lèi)。基本法律關(guān)系是由憲法或憲法性法律所確認(rèn)或創(chuàng)立的、直接反映該社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度和政治制度基本性質(zhì)的法律關(guān)系。普通法律關(guān)系是依據(jù)憲法以外的法律而形成的，存在于各類(lèi)權(quán)利主體和義務(wù)主體之間的法律關(guān)系。

（二）平權(quán)型法律關(guān)系與隸屬型法律關(guān)系

這是按照法律關(guān)系主體的法律地位是否平等所作的分類(lèi)。平權(quán)型法律關(guān)系又稱(chēng)橫向法律關(guān)系，是存在于法律地位平等的當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。隸屬型法律關(guān)系又稱(chēng)縱向法律關(guān)系，是一方當(dāng)事人可依據(jù)職權(quán)而直接要求他方當(dāng)事人為或不為一定行為的法律關(guān)系。

（三）絕對(duì)法律關(guān)系與相對(duì)法律關(guān)系

這是按法律關(guān)系主體是否完全特定化所作的分類(lèi)。絕對(duì)法律關(guān)系指的是權(quán)利主體特定而義務(wù)主體不特定的法律關(guān)系。相對(duì)法律關(guān)系是存在于特定的權(quán)利主體和特定的義務(wù)主體之間的法律關(guān)系。

法律關(guān)系還可按部門(mén)法為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類(lèi)。如民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等。

第二節(jié) 法律關(guān)系的構(gòu)成要素

法律關(guān)系是由主體、內(nèi)容和客體三個(gè)要素構(gòu)成。

一、法律關(guān)系的主體

法律關(guān)系主體是指法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的人，通常又稱(chēng)為權(quán)利主體、義務(wù)主體或權(quán)義主體。

法律關(guān)系主體參加法律關(guān)系還有資格的限制，這在法學(xué)上被稱(chēng)為權(quán)利能力和行為能力。

權(quán)利能力，就是由法律所確認(rèn)的法律關(guān)系主體享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的資格，是參加任何法律關(guān)系都必須具備的前提條件。

行為能力是法律所確認(rèn)的，由法律關(guān)系主體通過(guò)自己的行為行使權(quán)利和履行義務(wù)的能力。

二、法律關(guān)系的內(nèi)容

法律關(guān)系的內(nèi)容，是指法律關(guān)系主體間在一定條件下依照法律或約定所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，是人們之間利益的獲取或付出的狀態(tài)。

（一）法律權(quán)利和法律義務(wù)的概念

權(quán)利，就是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。義務(wù)則是設(shè)定或隱含于法律規(guī)范中，實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的主體以相對(duì)受動(dòng)的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。

（二）法律權(quán)利和法律義務(wù)的相互關(guān)系

1.從人類(lèi)不同的發(fā)展階段看，權(quán)利與義務(wù)有過(guò)離合關(guān)系。

2.從邏輯結(jié)構(gòu)上看，權(quán)利和義務(wù)是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。

3.從整體數(shù)量上看，權(quán)利與義務(wù)具有量上的等值關(guān)系。

4.從價(jià)值功能上看，權(quán)利與義務(wù)具有互補(bǔ)關(guān)系。

5.從法律運(yùn)行的角度看，權(quán)利與義務(wù)之間具有制約關(guān)系。

6、從法律調(diào)整的價(jià)值取向上看，權(quán)利與義務(wù)具有主從關(guān)系。

三、法律關(guān)系的客體

（一）法律關(guān)系客體的概念

法律關(guān)系客體是指法律關(guān)系主體之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象。法律關(guān)系客體與權(quán)利客體既有區(qū)別又有聯(lián)系。法律關(guān)系客體是一定利益的法律形式。

（二）法律關(guān)系客體的種類(lèi)

1.物。法律意義上的物是指法律關(guān)系主體支配的、在生產(chǎn)上和生活上所需要的客觀(guān)實(shí)體。物理意義上的物要成為法律關(guān)系客體，須具備以下條件:第一，應(yīng)得到法律之認(rèn)可。第二，應(yīng)為人類(lèi)所認(rèn)識(shí)和控制。第三，能夠給人們帶來(lái)某種物質(zhì)利益，具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值；第四，須具有獨(dú)立性。

2.行為。

3.精神產(chǎn)品（非物質(zhì)財(cái)富）。精神產(chǎn)品是人通過(guò)某種物體或大腦記載下來(lái)并加以流傳的思維成果。

4.人身利益。

第三節(jié) 法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅

一、法律關(guān)系產(chǎn)生、變更與消滅的條件

法律關(guān)系的產(chǎn)生指的是在主體之間出現(xiàn)了權(quán)利、義務(wù)關(guān)系；法律關(guān)系的變更指的是法律關(guān)系的主體、客體或內(nèi)容中的任何一項(xiàng)發(fā)生了變化；法律關(guān)系的消滅指的是主體間權(quán)利、義務(wù)關(guān)系完全終止。

法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅必須符合兩方面的條件。第一方面的條件是抽象的條件，即法律規(guī)范的存在；第二方面的條件是具體的條件，即法律事實(shí)的存在。

二、法律事實(shí)

法律事實(shí)是指能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱(chēng)。

1.法律事實(shí)是一種規(guī)范**實(shí)。

2.法律事實(shí)是一種能用證據(jù)證明的事實(shí)。

3.法律事實(shí)是一種具有法律意義的事實(shí)。

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)法律事實(shí)進(jìn)行多種分類(lèi)，以下是幾種最常見(jiàn)的劃分方法。

1.法律事件和法律行為。按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為。2.單一的法律事實(shí)和事實(shí)構(gòu)成。按照引起法律后果所需要的法律事實(shí)具有單數(shù)形式還是復(fù)數(shù)形式，可把它們劃分為單一的法律事實(shí)和事實(shí)構(gòu)成。

單一的法律事實(shí)是無(wú)需其他事實(shí)出現(xiàn)就能單獨(dú)引起某種法律后果的法律事實(shí)。

事實(shí)構(gòu)成是法律事實(shí)的復(fù)數(shù)形式，是由數(shù)個(gè)事實(shí)同時(shí)出現(xiàn)才能引起法律后果的法律事實(shí)。

第十二章 法律責(zé)任與法律制裁

第一節(jié) 法律責(zé)任

一、法律責(zé)任的含義與分類(lèi)

法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)，或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的，由行為人承擔(dān)的不利后果。就其性質(zhì)而言，法律關(guān)系可以分為法律上的功利關(guān)系和法律上的道義關(guān)系，與此相適應(yīng)，法律責(zé)任方式也可以分為補(bǔ)償性方式和制裁性方式。

法律責(zé)任的特點(diǎn)在于:（1）法律責(zé)任首先表示一種因違反法律上的義務(wù)（包括違約等）關(guān)系而形成的責(zé)任關(guān)系，它是以法律義務(wù)的存在為前提的。（2）法律責(zé)任還表示為一種責(zé)任方式，即承擔(dān)不利后果。（3）法律責(zé)任具有內(nèi)在邏輯性，即存在前因與后果的邏輯關(guān)系。（4）法律責(zé)任的追究是由國(guó)家強(qiáng)制力實(shí)施或者潛在保證的。

根據(jù)違法行為所違反的法律的性質(zhì)，可以把法律責(zé)任分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任與違憲責(zé)任。

1.民事責(zé)任是指由于違反民事法律、違約或者由于民法規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的一種法律責(zé)任。

2.刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機(jī)關(guān)代表國(guó)家所確定的否定性法律后果。

3.行政責(zé)任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

4.違憲責(zé)任是指由于有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章，或有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或公民從事了與憲法規(guī)定相抵觸的活動(dòng)而產(chǎn)生的法律責(zé)任。

二、法律責(zé)任的構(gòu)成

法律責(zé)任的構(gòu)成要件是指構(gòu)成法律責(zé)任必須具備的各種條件或必須符合的標(biāo)準(zhǔn)，它是國(guó)家機(jī)關(guān)要求行為人承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)進(jìn)行分析、判斷的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)違法行為的一般特點(diǎn)，我們把法律責(zé)任的構(gòu)成要件概括為:主體、過(guò)錯(cuò)、違法行為、損害事實(shí)和因果關(guān)系五個(gè)方面。

1.主體。法律責(zé)任主體，是指違法主體或者承擔(dān)法律責(zé)任的主體。責(zé)任主體不完全等同于違法主體。

2.過(guò)錯(cuò)。過(guò)錯(cuò)即承擔(dān)法律責(zé)任的主觀(guān)故意或者過(guò)失。

3.違法行為。違法行為是指違反法律所規(guī)定的義務(wù)、超越權(quán)利的界限行使權(quán)利以及侵權(quán)行為的總稱(chēng)，一般認(rèn)為違法行為包括犯罪行為和一般違法行為。

4.損害事實(shí)。損害事實(shí)即受到的損失和傷害的事實(shí)，包括對(duì)人身、對(duì)財(cái)產(chǎn)、對(duì)精神（或者三方面兼有的）的損失和傷害。

5.因果關(guān)系。因果關(guān)系即行為與損害之間的因果關(guān)系，它是存在于自然界和人類(lèi)社會(huì)中的各種因果關(guān)系的特殊形式。

三、歸責(zé)與免責(zé)

法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)簡(jiǎn)稱(chēng)“歸責(zé)”，它是指對(duì)違法行為所引起的法律責(zé)任進(jìn)行判斷、確認(rèn)、歸結(jié)、緩減以及免除的活動(dòng)。

（一）歸責(zé)原則

歸責(zé)原則體現(xiàn)了立法者的價(jià)值取向，是責(zé)任立法的指導(dǎo)方針，也是指導(dǎo)法律適用的基本準(zhǔn)則。歸責(zé)一般必須遵循以下法律原則:

1.責(zé)任法定原則。其含義包括:（1）違法行為發(fā)生后應(yīng)當(dāng)按照法律事先規(guī)定的性質(zhì)、范圍、程度、期限、方式追究違法者的責(zé)任；作為一種否定性法律后果，它應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定。（2）排除無(wú)法律依據(jù)的責(zé)任，即責(zé)任擅斷和“非法責(zé)罰”。（3）在一般情況下要排除對(duì)行為人有害的既往追溯。

2.因果聯(lián)系原則。其含義包括:（1）在認(rèn)定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)當(dāng)首先確認(rèn)行為與危害或損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系，這是認(rèn)定法律責(zé)任的重要事實(shí)依據(jù)。（2）在認(rèn)定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)當(dāng)首先確認(rèn)意志、思想等主觀(guān)方面因素與外部行為之間的因果聯(lián)系，有時(shí)這也是區(qū)分有責(zé)任與無(wú)責(zé)任的重要因素。（3）在認(rèn)定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)當(dāng)區(qū)分這種因果聯(lián)系是必然的還是偶然的，直接的還是間接的。

3.責(zé)任相稱(chēng)原則。其含義包括:（1）法律責(zé)任的性質(zhì)與違法行為性質(zhì)相適應(yīng)。（2）法律責(zé)任的輕重和種類(lèi)應(yīng)當(dāng)與違法行為的危害或者損害相適應(yīng)。（3）法律責(zé)任的輕重和種類(lèi)還應(yīng)當(dāng)與行為人主觀(guān)惡性相適應(yīng)。

4.責(zé)任自負(fù)原則。其含義包括:（1）違法行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的違法行為負(fù)責(zé)；（2）不能讓沒(méi)有違法行為的人承擔(dān)法律責(zé)任，即反對(duì)株連或變相株連；（3）要保證責(zé)任人受到法律追究，也要保證無(wú)責(zé)任者不受法律追究，做到不枉不縱。

（二）免責(zé)

免責(zé)是指行為人實(shí)施了違法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，但由于法律的特別規(guī)定，可以部分或全部免除其法律責(zé)任，即不實(shí)際承擔(dān)法律責(zé)任。

免責(zé)的條件和方式可以分為: 1.時(shí)效免責(zé)。

2.不訴免責(zé)。

3.自首、立功免責(zé)。

4.有效補(bǔ)救免責(zé)。即對(duì)于那些實(shí)施違法行為，造成一定損害，但在國(guó)家機(jī)關(guān)歸責(zé)之前采取及時(shí)補(bǔ)救措施的人，免除其部分或全部責(zé)任。

5.協(xié)議免責(zé)或意定免責(zé)。這是指雙方當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)通過(guò)協(xié)商所達(dá)成的免責(zé)，即所謂“私了”。

6.自助免責(zé)。自助免責(zé)是對(duì)自助行為所引起的法律責(zé)任的減輕或免除。所謂自助行為是指權(quán)利人為保護(hù)自己的權(quán)利，在情勢(shì)緊迫而又不能及時(shí)請(qǐng)求國(guó)家機(jī)關(guān)予以救助的情況下，對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)或自由施加扣押、拘束或其他相應(yīng)措施，而為法律或公共道德所認(rèn)可的行為。

7.人道主義免責(zé)。在權(quán)利相對(duì)人沒(méi)有能力履行責(zé)任或全部責(zé)任的情況下，有關(guān)的國(guó)家機(jī)關(guān)或權(quán)利主體可以出于人道主義考慮，免除或部分免除有責(zé)主體的法律責(zé)任。

第二節(jié) 法律制裁

一、法律制裁的含義

法律制裁是由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)違法者（或違約者）依其所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任而實(shí)施的強(qiáng)制懲罰措施。

二、法律制裁的種類(lèi)

根據(jù)違法行為和法律責(zé)任的性質(zhì)不同，法律制裁可以分為民事制裁、刑事制裁、行政制裁和違憲制裁。

（一）民事制裁

民事制裁是由人民法院所確定并實(shí)施的，對(duì)民事違法者或應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的其他組織和個(gè)人，依其所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任而給予的強(qiáng)制性懲罰措施。

（二）刑事制裁

刑事制裁或稱(chēng)刑罰，它是人民法院對(duì)于犯罪行為者根據(jù)其所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任而實(shí)施的懲罰措施。

（三）行政制裁

行政制裁是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)行政違法者所實(shí)施的強(qiáng)制性懲罰措施。根據(jù)行政違法的社會(huì)危害程度、實(shí)施制裁的方式等不同，行政制裁又可分為行政處分、行政處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)三種。

（四）違憲制裁

違憲制裁是對(duì)違憲行為所實(shí)施的一種強(qiáng)制措施。