第一篇：淺談動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的善意取得

淺談動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的善意取得

雷瑞甫 高晶

一、善意取得制度的概念和淵源

善意取得制度，是民法物權(quán)中的一項(xiàng)重要制度，指動(dòng)產(chǎn)占有人以動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或其他物權(quán)的設(shè)定為目的，移轉(zhuǎn)占有于善意第三人時(shí)，即使動(dòng)產(chǎn)占有人無處分動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，善意受讓人仍可取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。原動(dòng)產(chǎn)所有人不得請(qǐng)求第三人返還，而只能要求讓與人返還不當(dāng)?shù)美蛸r償損失。依照通說，善意取得制度起源于日耳曼法“以手護(hù)手”原則，即后手為前手權(quán)利的唯一保障。正如日耳曼法諺曰：“汝授予汝之信賴，汝僅得對(duì)受信賴者為要求也。”善意取得制度對(duì)于穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)交易安全、維護(hù)善意第三人利益和社會(huì)公共利益起到了重要的作用。但是我國(guó)現(xiàn)行民事立法尚未在整體上實(shí)現(xiàn)善意取得制度的立法化。對(duì)于哪些物能夠適用善意取得，動(dòng)產(chǎn)是否能夠適用善意取得?

本文根據(jù)我國(guó)的國(guó)情，參酌其他國(guó)家和地區(qū)的現(xiàn)行立法以及學(xué)者的觀點(diǎn)，對(duì)此提出一些看法。

二、動(dòng)產(chǎn)的善意取得

物可以根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)而有不同的分類，比如根據(jù)物是否能移動(dòng)并且移動(dòng)是否會(huì)損害其價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn);根據(jù)物的流通性，可以分為流通物、限制流通物和禁止流通物。分析闡述如下：

動(dòng)產(chǎn)的公示以占有為原則，登記為例外。采占有為公示方法的動(dòng)產(chǎn)，始有善意取得制度的適用。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)中的一些特殊情況，則應(yīng)區(qū)別對(duì)待。

(一)須經(jīng)登記才能轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的動(dòng)產(chǎn)

對(duì)于采登記對(duì)抗主義的動(dòng)產(chǎn)，如汽車、輪船、飛機(jī)等，因其價(jià)值較大，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活具有相當(dāng)重要性，有的還涉及公共安全問題，法律對(duì)此類動(dòng)產(chǎn)規(guī)定了較嚴(yán)格的流通登記制度，而不以占有為公示方法，無適用善意取得制度的余地，善意第三人誤信動(dòng)產(chǎn)占有人為有處分權(quán)人缺乏合法依據(jù)。

(二)禁止和限制流通的動(dòng)產(chǎn)

動(dòng)產(chǎn)中國(guó)家禁止流通物，如毒品、軍用武器、淫穢書畫和音像制品及其他非法出版物等，因其流通違反法律，也顯然有悖于善意取得之社會(huì)目的，故不得適用善意取得。限制流通物，如國(guó)家 保護(hù)的珍稀動(dòng)物及重點(diǎn)文物等，國(guó)家只允許在特定主體之間進(jìn)行流通，而不能在社會(huì)上廣泛流通，因此國(guó)家對(duì)其流通作了較為嚴(yán)格的規(guī)定，一般也不會(huì)發(fā)生受讓人不知情的問題，原則上不應(yīng)適用善意取得。被國(guó)家司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)依法采取查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施的財(cái)產(chǎn)，實(shí)則是對(duì)其流通進(jìn)行了禁止或限制，通常不得隨意處分，否則會(huì)影響司法、行政機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)及其威信，同樣，不適用善意取得。

(三)贓物和遺失物

贓物、遺失物等非因權(quán)利人意思而脫離其占有的動(dòng)產(chǎn)能否適用善意取得制度，值得研究。通常各國(guó)在立法上都對(duì)贓物與遺失物作了區(qū)分。所謂贓物，指“以竊盜、搶奪或強(qiáng)盜等行為奪取之物”，不包括欺詐、脅迫等手段取得的物和侵占所得之物。贓物能否適用善意取得，我國(guó)理論界有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為贓物不適用善意取得制度，我國(guó)司法實(shí)踐即采這一觀點(diǎn)，只要是贓物，不論轉(zhuǎn)讓幾手，所有人均可要求善意第三人返還。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為贓物作為物，與其他商品沒有什么區(qū)別，且贓物多為動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)適用善意取得制度。筆者認(rèn)為贓物應(yīng)該適

用善意取得制度。隨著社會(huì)的進(jìn)步和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)資源越來越豐富，物質(zhì)流動(dòng)更為頻繁。而善意取得制度的根本目的就在于保護(hù)善意第三人的利益，維護(hù)動(dòng)態(tài)的交易安全，促進(jìn)商品流通的迅速進(jìn)行，以創(chuàng)造更大的社會(huì)生產(chǎn)力和更多的財(cái)富，促進(jìn)市場(chǎng)的進(jìn)一步繁榮。并且在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商品是高速度流轉(zhuǎn)的，在不同的交易主體之間互相流通，善意受讓人所受讓的物很可能是經(jīng)過多次轉(zhuǎn)手從無權(quán)處分人那里獲取。不適用善意取得，會(huì)使大量人力、物力陷于無休止的糾紛之中，使社會(huì)關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài);適用善意取得，既可避免無休止的追奪而造成的糾紛，又穩(wěn)定了現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)秩序，從而有利于社會(huì)的安定。況且善意第三人許多情況下是由拍賣、公共市場(chǎng)、販賣同種之物商人處買得，判斷財(cái)產(chǎn)是否屬于贓物，確實(shí)不易，因?yàn)檫@類財(cái)產(chǎn)無論從其性質(zhì)或外形，受讓人根本無法辨明其來源。要求買受人區(qū)分贓物是不公平的，不現(xiàn)實(shí)的，這也與善意取得制度的根本目的相悖。司法實(shí)踐中，追贓后對(duì)善意占有人的利益損害無任何補(bǔ)救，也是不符合善意取得制度的宗旨的。因此我國(guó)在未來立法中應(yīng)承認(rèn)贓物可以適用善意取得。遺失物，指非基于占有人之意思而喪失占有，現(xiàn)又無人占有，且非無主的動(dòng)產(chǎn)。對(duì)于遺失物，我國(guó)《民法通則》第79條規(guī)定“拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動(dòng)物，應(yīng)當(dāng)歸還失主，因此支出的費(fèi)用由失主償還?！卑凑铡段餀?quán)法》第107條的規(guī)定，“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物”，這也就是說，遺失物丟失之后，第三人不能基于善意取得制度取得所有權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第114條的規(guī)定：“拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定。文物保護(hù)法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！备鶕?jù)以上規(guī)定，遺失物可以排除善意取得制度的適用。但現(xiàn)實(shí)生活中，應(yīng)歸還失主而不歸還，仍有無權(quán)處分行為發(fā)生的可能。筆者認(rèn)為，對(duì)于前述幾種類型的物，發(fā)生無權(quán)處分行為，對(duì)善意第三人來說，都可以比照贓物適用善意取得制度。

(四)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)和債權(quán)

動(dòng)產(chǎn)物權(quán)除動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)外，尚有動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)和留置權(quán)，這三種動(dòng)產(chǎn)物權(quán)屬擔(dān)保物權(quán)，能否適用善意取得?對(duì)于動(dòng)產(chǎn)抵押，依我國(guó)《擔(dān)保法》第42條、第43條的規(guī)定，或采登記成立主義，或采登記對(duì)抗主義，故無善意取得制度的適用。以動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定為目的，而善意受讓該動(dòng)產(chǎn)的占有，縱出質(zhì)人無處分其質(zhì)物的權(quán)利，質(zhì)權(quán)人仍取得質(zhì)權(quán)，且此時(shí)動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)因動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得而受限制，原權(quán)利人要等到擔(dān)保的債權(quán)清償后，始能請(qǐng)求返還。就留置權(quán)而言，留置權(quán)的產(chǎn)生不僅僅在于維護(hù)債權(quán)人與債務(wù)人之間的公平，它也是交易安全所必需的。只要在留置權(quán)人眼中能確信所留置的動(dòng)產(chǎn)確為債務(wù)人所客觀占有，至于是否為債務(wù)人所有，則無必要，也不可能審查，此時(shí)斷不可否認(rèn)債務(wù)人動(dòng)產(chǎn)占有的公信力的存在。日本民法第145條、瑞士民法第895條3款均規(guī)定此情況下成立留置權(quán)。如果動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)尚可發(fā)生善意取得的話，對(duì)留置權(quán)，更沒有理由否定其對(duì)善意取得的適用。

債權(quán)能否適用善意取得，向有爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的核心是債權(quán)能否適用占有公信力原則。一般認(rèn)為，債權(quán)因其相對(duì)性原則所限，無以也無須表彰于外，一般不得對(duì)抗第三人，故無占有制度的適用，也不得適用善意取得。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，債權(quán)的流轉(zhuǎn)日益頻繁、活躍，出現(xiàn)了證券化的債權(quán)，如公司債券、大額可轉(zhuǎn)讓存單及各種票據(jù)，這些證券化的債權(quán)在民法上一般視為動(dòng)產(chǎn)，其中無記名或無須辦理登記手續(xù)的，可適用占有的公信力原則，從而可適用善意取得制度。

(五)某些具有特殊性質(zhì)的動(dòng)產(chǎn)

某些因無權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)，具有特殊人身性質(zhì)、重大感情色彩或特殊紀(jì)念意義，如獎(jiǎng)?wù)?、手稿、結(jié)婚戒指、祖?zhèn)骷o(jì)念物、親人的相片以及特定環(huán)境下形成的具有重大意義的財(cái)物，這些財(cái)產(chǎn)在適用善意取得時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待。忽視這類財(cái)產(chǎn)所聯(lián)系的特定的人和特定的感情，僅就財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值或物理屬性，判斷其歸屬，并不能合乎情理地解決問題，達(dá)不到定分止?fàn)幍哪? 的。因?yàn)橛行┴?cái)產(chǎn)，在他人看來似乎價(jià)值不大，但在特定人看來卻是不可或缺的，具有其它財(cái)產(chǎn)不可替代的性質(zhì)，除非返還，否則無法彌補(bǔ)其損失。對(duì)這類財(cái)產(chǎn)，不可一味地適用善意取得制度，應(yīng)視具體情況由特定身份或特定感情聯(lián)系的一方所有，另一方則可通過獲得賠償或替換有關(guān)財(cái)產(chǎn)，達(dá)到物質(zhì)上的滿足。

三、不動(dòng)產(chǎn)的善意取得

善意取得制度是否亦適用于不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，各國(guó)立法規(guī)定不一，并且在理論研究方面，學(xué)者亦存不同見解。但是許多國(guó)家法律已規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。

我國(guó)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義，賦予不動(dòng)產(chǎn)登記以公信力。依公示公信原則，只要無異議登記，即使登記所記載的權(quán)利與真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)不符，因相信登記正確而與登記名義人進(jìn)行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護(hù)。我國(guó)雖然在《民法通則》中沒有確定不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，但《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第89條明確規(guī)定了共同共有財(cái)產(chǎn)的善意取得。此條解釋中的“共有財(cái)產(chǎn)”顯然既包括動(dòng)產(chǎn)也包括不動(dòng)產(chǎn)，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其“實(shí)質(zhì)是指共同共有的不動(dòng)產(chǎn)，而且主要是指共同共有的房屋?！?。《物權(quán)法》第106條規(guī)定：“ 無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的;(二)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓;(三)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”這是我國(guó)法律首次對(duì)善意取得制度作出明確規(guī)定，該條規(guī)定正式確立了我國(guó)物權(quán)法上的善意取得制度。

在傳統(tǒng)的善意取得的理論中，善意取得的財(cái)產(chǎn)僅限于動(dòng)產(chǎn)，而以登記作為公示的不動(dòng)產(chǎn)的取得，則不適用此制度。由于我國(guó)正處在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡的轉(zhuǎn)軌時(shí)期，許多不動(dòng)產(chǎn)登記制度尚未完善，如在房屋預(yù)售的過程中，存在“一房二賣”，甚至“一房多賣”的情況，導(dǎo)致許多購(gòu)房人的權(quán)利得不到保障。因此，將善意取得制度適用于不動(dòng)產(chǎn)交易的領(lǐng)域，可最大限度的保護(hù)善意第三人的利益，從而促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有序的發(fā)展。這是我國(guó)物權(quán)法制度的一個(gè)特色。

我國(guó)有學(xué)者反對(duì)目前在我國(guó)建立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，理由在于“我國(guó)因國(guó)情所限，尚未建立起健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系?！蔽覈?guó)目前“尚未建立起健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系”，確屬真實(shí)，但這并不影響我國(guó)建立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。不動(dòng)產(chǎn)公示登記的方法，為各國(guó)通例。不動(dòng)產(chǎn)善意取得系借助登記的公信力原則來達(dá)到維護(hù)交易安全的目的。善意第三人因信賴登記而與登記名義人進(jìn)行交易，縱使存在登記與本權(quán)分離的現(xiàn)象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲其利益。如不動(dòng)產(chǎn)未予登記，即因缺乏登記的公信力，而第三人仍與無權(quán)處分人進(jìn)行交易，則可推定第三人存在過失，不能適用善意取得。我國(guó)尚未建立起健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系，主要指存在大量應(yīng)登記而未登記的不動(dòng)產(chǎn)的現(xiàn)象。但因未登記的不動(dòng)產(chǎn)不能依公示公信原則而適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得，那么我國(guó)尚未健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度并無實(shí)質(zhì)影響。況且，我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項(xiàng)規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。此規(guī)定排除了未登記的房地產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得的可能。因此，我國(guó)尚未健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系并不影響不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度存在的根基。當(dāng)然，不動(dòng)產(chǎn)適用善意取得，我們可區(qū)分登記機(jī)關(guān)對(duì)產(chǎn)權(quán)登記有誤的不動(dòng)產(chǎn)、違章建筑不動(dòng)產(chǎn)、部分共有人擅自處分已登記的不動(dòng)產(chǎn)等情況來具體分析。

第二篇：淺析不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度

淺議不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度

摘要：

關(guān)鍵字：不動(dòng)產(chǎn)善意取得，登記公信力，一、引言

近代民法通常將善意取得制度限定于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得，而不承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)上善意取得制度的適用。其原因在于“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以登記為公示方法，交易上不至于誤認(rèn)為占有人為所有人，而動(dòng)產(chǎn)物權(quán)則以占有為公示方法，極易使人相信占有人為有處分權(quán)之人，故善意取得之標(biāo)的物，以動(dòng)產(chǎn)為限”。1 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易呈現(xiàn)出日漸繁盛的態(tài)勢(shì)，將善意取得制度引入到不動(dòng)產(chǎn)的領(lǐng)域?qū)τ谡麄€(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)交易安全會(huì)起到更大的穩(wěn)定作用?！吨腥A人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）第106條明確規(guī)定了善意取得制度并規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)也適用善意取得制度的規(guī)定。這是我國(guó)第一次在立法上明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，正確適用該制度于不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域中在實(shí)踐中將對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易安全發(fā)揮著巨大的保護(hù)作用。究竟不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的立法基礎(chǔ)何在?該制度的實(shí)際法益何在?筆者于下文中試作一粗略的分析。

二、不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的立法爭(zhēng)議

一般來說，作為大陸法系民法主要淵源的羅馬法并無善意取得制度的相關(guān)規(guī)定，而只存在“任何人只能向他人轉(zhuǎn)讓屬于自己的權(quán)利”的規(guī)則。2而善意取得制度則源于日爾曼法中的“以手護(hù)法”原則，即權(quán)利人將權(quán)利讓與他人占有，只能向該占有人請(qǐng)求返還,如占有人將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給第三人時(shí)，則權(quán)利人不得請(qǐng)求第三人返還，而只能要求占有人賠償損失。3后世的大陸法系和英美法系的制定法在不同程度上繼受了它。以不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度為例，《德國(guó)民法典》第892條、《瑞士民法典》第973條及1999年完成的臺(tái)灣物權(quán)編修正草案第759條第2項(xiàng)，均就此作出了規(guī)定。4

在我國(guó)，專家、學(xué)者中對(duì)是否應(yīng)確立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度則存在分歧，焦點(diǎn)在于對(duì)兩種對(duì)立的立法思路的選擇。如：在以梁慧星為課題組負(fù)責(zé)人的《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿附理由》中的第二章，第五節(jié)，第一目，對(duì)善意取得做如下規(guī)定：“基于法律行為有償受讓動(dòng)產(chǎn)且已占有該動(dòng)產(chǎn)的善意受讓人，即使讓與人無權(quán)處分，仍取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。”可見，在該建議稿中在建議稿的適用范圍上僅規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)可以適用善意取得制度。同樣以王利明為項(xiàng)目主持人的《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由》物權(quán)篇中也未建議應(yīng)使善意取得的適用范圍擴(kuò)大到不動(dòng)產(chǎn)。他認(rèn)為,由于不動(dòng)產(chǎn)有登記過戶制度,權(quán)利歸屬十分明顯,不必以善意取得而對(duì)交易安全加以特殊保護(hù)。在不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利登記完備體系的情況下,除違章建筑等極少數(shù)未進(jìn)行保存登記的不動(dòng)產(chǎn),尚有討論不動(dòng)產(chǎn)能否準(zhǔn)用的動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的必要外,在其它情形,討論

5這一問題并無實(shí)益。上述學(xué)者是從不動(dòng)產(chǎn)登記公信力的角度來否定不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的。

以葉金強(qiáng)為代表的學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)登記公信力,就是承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)善意取得，否則登記公信力也將形同虛設(shè)。登記公信力原則本身就包含著對(duì)善的追求，而登記公信力最終則要經(jīng)由善意取得制度實(shí)現(xiàn)對(duì)善意第三人的保護(hù)。善意取得制度為公信力發(fā)揮保護(hù)交易安全的機(jī)能提供環(huán)境，欠缺這一環(huán)境，公信力會(huì)陷入“巧婦難為無米之炊”的困境，法律欲借公信力保護(hù)善意第三人的目標(biāo)定會(huì)落空。6 以常鵬翱為代表的學(xué)者認(rèn)為，善意取得制度應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭惑w化的整合，這將比“善意取得之動(dòng)產(chǎn)化”的立場(chǎng)更為有力和有理。不動(dòng)產(chǎn)登記公信力與動(dòng)產(chǎn)善意取得的制度安排目標(biāo)一樣，均為物權(quán)交易提供法律的保障，確保善意第三人取得權(quán)利,均

采用了推定和擬制的法律技術(shù)，將“真”視為“假”，將“假”視為“真”，因此保護(hù)同等性質(zhì)的信賴?yán)?，?yīng)當(dāng)采取相同的制度設(shè)計(jì),，不能因交易對(duì)象的不同而產(chǎn)生區(qū)別。7上述學(xué)者大都認(rèn)為,動(dòng)產(chǎn)占有的公信力保護(hù)善意第三人最終落實(shí)為善意取得,而不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力對(duì)善意第三人的保護(hù)在理論上也應(yīng)當(dāng)是善意取得,否則法律邏輯就欠缺一致性。

在物權(quán)法出臺(tái)后這種關(guān)于善意取得適用問題之爭(zhēng)被平定，究其立法者為何選擇將善意取得擴(kuò)大到不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，為何選擇不動(dòng)產(chǎn)善意取得的立法模式而放棄不動(dòng)產(chǎn)登記公信力模式，筆者認(rèn)為，我國(guó)《物權(quán)法》采納了不動(dòng)產(chǎn)善意取得的思路,符合我國(guó)的國(guó)情,具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

三、不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的立法基礎(chǔ)

（一）理論基礎(chǔ)

1.登記公信力與不動(dòng)產(chǎn)善意取得的關(guān)系決定兩者實(shí)質(zhì)的不同。登記的公信力，包含著內(nèi)外兩層含義：在其內(nèi)部，登記具有絕對(duì)的可信性，是真實(shí)的、正確的；在其外部，即使出現(xiàn)不實(shí)登記，憑借法之強(qiáng)力，不實(shí)登記擬制為真實(shí)。換言之，前者稱為“公信力”靜的側(cè)面；后者稱為“公信力”動(dòng)的側(cè)面。8 登記錯(cuò)誤所導(dǎo)致的無權(quán)處分這一客觀事實(shí)就是適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得的基礎(chǔ)，從動(dòng)態(tài)的功能適用角度保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)善意第三人的利益，登記公信力是從靜態(tài)角度保護(hù)整個(gè)不動(dòng)產(chǎn)交易秩序的安全。“公信力是從物權(quán)表征方式所具有保護(hù)第三人之效力的角度來觀察的,而善意取得則是從第三人物權(quán)取得的角度來觀察的。”9

2.不動(dòng)產(chǎn)善意取得可適用于未登記的不動(dòng)產(chǎn)，而不動(dòng)產(chǎn)登記公信力只適用于登記的不動(dòng)產(chǎn)。由于我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度存在嚴(yán)重缺陷，目前未登記的不動(dòng)產(chǎn)大量存在。根據(jù)《物權(quán)法》第129和155條，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和宅基地使用權(quán)采取登記對(duì)抗主義的立法模式，自愿登記造成實(shí)際生活中未進(jìn)行登記的現(xiàn)象非常普遍。由于登記不再是這些未登記的不動(dòng)產(chǎn)法定強(qiáng)制的公示方式，占有則具有十分重要的意義。在司法實(shí)踐中，不排除這些未登記不動(dòng)產(chǎn)適用善意取得。當(dāng)然適用的前提是未登記的不動(dòng)產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓。根據(jù)我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項(xiàng)規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。此規(guī)定就排除城市未登記的房地產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得的可能。但在符合土地管理法律的前提下，農(nóng)村未登記的不動(dòng)產(chǎn)有適用善意取得的制度空間。

3.不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分并沒有嚴(yán)格貫徹，也是采納這一思路的原因。在我國(guó)，作為不動(dòng)產(chǎn)基礎(chǔ)的土地是國(guó)家所有和集體所有，不能進(jìn)入流通領(lǐng)域，這與其他大陸法系國(guó)家和地區(qū)有明顯的不同。我國(guó)《物權(quán)法》所有權(quán)部分堅(jiān)持國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)的區(qū)分，只得在“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”中規(guī)定善意取得制度。這客觀上為善意取得制度囊括不動(dòng)產(chǎn)提供了條件。

（二）現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

不動(dòng)產(chǎn)的善意取得在我國(guó)司法實(shí)踐中已實(shí)際存在，通過明晰的立法,能更好地保護(hù)善意交易方的利益，體現(xiàn)民法公平原則,有利社會(huì)和諧，具有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干意見(試行)》第89條規(guī)定：“共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利,承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的,一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該財(cái)產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益，對(duì)其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償。”此條解釋中的“共有財(cái)產(chǎn)”顯然既包括動(dòng)產(chǎn)也包括不動(dòng)產(chǎn)，由此可見，我國(guó)實(shí)際上已經(jīng)早已承認(rèn)善意取得制度可以適用于不動(dòng)產(chǎn)。在現(xiàn)代社會(huì)中,無論現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)登記制度多么獨(dú)立完善，仍不能完全避免登記權(quán)利內(nèi)容與實(shí)際權(quán)利狀態(tài)不一致的情況發(fā)生。隨著登記逐步成為不動(dòng)產(chǎn)的公示方式,為保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易安全,就需要有功能上類似于動(dòng)產(chǎn)善意取得的制度。如果一概排斥不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的適用，這顯然是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)存在并將繼續(xù)發(fā)生的錯(cuò)誤登記等情況視而不見，對(duì)于相信登記的公示力而從無權(quán)處分人處取得不動(dòng)產(chǎn)的善意第三人而言則顯失公平，因此，將善意取得適用

于不動(dòng)產(chǎn)，既可維護(hù)善意不動(dòng)產(chǎn)負(fù)擔(dān)之權(quán)利者,也體現(xiàn)了民法的公平原則。

不動(dòng)產(chǎn)登記公信力的模式否定善意取得制度在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域的適用，但并不排除第三人依據(jù)登記公信力而善意取得相關(guān)權(quán)利，從而并不反對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)“善意地取得”。因此,不動(dòng)產(chǎn)善意取得肯定論和否定論只是概念適用的爭(zhēng)議,在保護(hù)善意第三人的利益上并無實(shí)質(zhì)分歧,最后結(jié)果都是第三人善意取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)?；诖?筆者主張明確使用“不動(dòng)產(chǎn)善意取得”的概念。我國(guó)《物權(quán)法》第106條對(duì)動(dòng)產(chǎn)善意取得和不動(dòng)產(chǎn)善意取得采取一體構(gòu)造的方式,節(jié)省了立法資源,維護(hù)了法律概念邏輯的統(tǒng)一。

四、不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度之完善

（一）登記制度的完善

我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度的規(guī)定在物權(quán)法中才剛剛規(guī)定，已影響到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，嚴(yán)重滯后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。物權(quán)法雖然規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度，而我國(guó)的登記機(jī)關(guān)非常多而且分散，如僅根據(jù)《擔(dān)保法》第42條、43條的規(guī)定，涉及到的登記機(jī)關(guān)就有土地管理部門、林木主管部門、工商行政管理部門、縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門和公證部門。還有其他的法律法規(guī)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)也進(jìn)行了規(guī)定。這給當(dāng)事人的登記造成極大困難，普通百姓很難知曉自己應(yīng)該去哪里登記，怎樣登記，更給物權(quán)法律秩序的建立設(shè)置了障礙，不利于有關(guān)交易當(dāng)事人查閱登記，很難給交易當(dāng)事人提供全面的信息。例如：當(dāng)事人要查閱某工廠是否已經(jīng)實(shí)行抵押，需要到土地管理部門，到房屋管理部門查閱房屋是否抵押，到工商部門查閱設(shè)備是否抵押，到公安部門查閱車輛是否設(shè)定抵押，這就給當(dāng)事人造成了極大的不便。而且，分散的登記制度還容易造成房、地分別抵押和房產(chǎn)重復(fù)抵押的現(xiàn)象。10我們應(yīng)當(dāng)遵循不動(dòng)產(chǎn)登記的普遍法理和國(guó)際慣例，在我國(guó)建立統(tǒng)一的，真正服務(wù)于交易安全、服務(wù)于當(dāng)事人的登記制度。

有學(xué)者認(rèn)為，以土地管理部門作為登記機(jī)關(guān)較為合適。因?yàn)槲覈?guó)當(dāng)前土地管理部門從上到下分別是國(guó)土資源部、國(guó)土資源廳以及市縣的國(guó)土資源局和鄉(xiāng)鎮(zhèn)的國(guó)土資源管理所。該系統(tǒng)的登記可以輻射到中國(guó)城鄉(xiāng)全部土地，在范圍上可以滿足物權(quán)公示的要求。11 而在梁慧星先生起草的物權(quán)法草案建議稿中是建議設(shè)在縣級(jí)人民法院，即由縣級(jí)人民法院管轄不動(dòng)產(chǎn)登記。這是采納德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。這樣的方案好處有：不動(dòng)產(chǎn)登記簿經(jīng)常在房產(chǎn)糾紛中作為證據(jù)，如果說登記機(jī)構(gòu)設(shè)在縣級(jí)法院，登記簿擺在縣級(jí)法院，審判庭調(diào)取證據(jù)就非常方便，就會(huì)方便訴訟，方便當(dāng)事人。

（二）補(bǔ)充增加原權(quán)利人的救濟(jì)手段

善意取得制度目的在于保護(hù)交易安全，在對(duì)受讓人和原權(quán)利人的利益進(jìn)行平衡的情況下，只有受讓人有償?shù)厥茏屫?cái)產(chǎn)時(shí)，才有必要犧牲原權(quán)利人的利益，以確認(rèn)受讓人獲得物權(quán)。原所有權(quán)人是最大受害者。為維護(hù)公平正義，法律應(yīng)對(duì)原所有權(quán)人提供如下救濟(jì)手段：違約責(zé)任救濟(jì)，不當(dāng)?shù)美葷?jì)，侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)，國(guó)家賠償救濟(jì)。但物權(quán)法僅對(duì)前三種救濟(jì)手段給予了一定程度的認(rèn)可，筆者認(rèn)為，國(guó)家賠償救濟(jì)也同樣應(yīng)予以強(qiáng)調(diào)。理由在于，不動(dòng)產(chǎn)登記簿在登記機(jī)關(guān)的控制之中，登記行為是一種行政行為，國(guó)家登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)登記的不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)負(fù)實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)，受讓人對(duì)登記錯(cuò)誤的信賴，才導(dǎo)致原所有權(quán)人的損失。因此，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)此，我們可以借鑒德國(guó)的規(guī)定，設(shè)立專門的登記錯(cuò)誤賠償基金，從登記費(fèi)用中提取一定比例的金額存入基金，專供賠償之用。

五、結(jié)語(yǔ)

不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的出臺(tái)與實(shí)施，在可見的將來會(huì)對(duì)現(xiàn)有不動(dòng)產(chǎn)交易模式產(chǎn)生一定的沖擊，尤其是對(duì)原不動(dòng)產(chǎn)所有人的合法權(quán)益帶來相當(dāng)程度上的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為在實(shí) 施該制度的產(chǎn)生的大量新問題應(yīng)該在未來專門出臺(tái)一系列司法解釋來規(guī)范和約束，從而真正地實(shí)現(xiàn)國(guó)家規(guī)范和保護(hù)交易安全和善意相對(duì)人利益的立法用意。

參考文獻(xiàn)謝在全：《民法物權(quán)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第221-222頁(yè)。[意]彼得羅·彭凡德：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第209頁(yè)。王利明：《物權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第261頁(yè)。如《德國(guó)民法典》第892條規(guī)定:“為權(quán)利取得人的利益，關(guān)于以法律行為取得土地的物權(quán)或者土地物權(quán)之上的物權(quán)的情形，土地登記簿記載的內(nèi)容應(yīng)為正確，但是如土地登記簿上記載對(duì)抗此權(quán)利的正確性的異議抗辯時(shí)，或者取得人明知此項(xiàng)不正確的除外。為特定人的利益，權(quán)利人在土地登記簿上的權(quán)利受到處分權(quán)限制的，只有在該限制被記載在土地登記簿或者被權(quán)利取得人知悉時(shí)，才對(duì)權(quán)利取得人發(fā)生法律效力?！痹偃纭度鹗棵穹ǖ洹返?73條規(guī)定:“出于善意而信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記,因而取得所有權(quán)或者其他權(quán)利的人，均受保護(hù)?！?999年完成的臺(tái)灣物權(quán)編修正草案第759條第2項(xiàng)規(guī)定：“因信賴不動(dòng)產(chǎn)登記之善意第三人，已依法律行為為物權(quán)變動(dòng)之登記者，其變動(dòng)之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響?！蓖鯘设b：《民法物權(quán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第122-123頁(yè)。王利明：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版，第299頁(yè)-300頁(yè)。葉金強(qiáng)：《公信力的法律構(gòu)造》，北京大學(xué)出版社，2004年版，第184-186頁(yè)。7 常鵬翱：《物權(quán)法的展開與反思》，法律出版社，2007年版，第236-237頁(yè)。顧祝軒：“論不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)公信力原則的立法模式——絕對(duì)公信力與相對(duì)公信的選擇”，載孫憲忠：《制定科學(xué)的民法典——中德民法典研討會(huì)文集》，法律出版社2003年版，第351頁(yè)。同6，第183頁(yè)。金麗婷：《論不動(dòng)產(chǎn)登記制度》，載《牡丹江師范學(xué)院學(xué)報(bào)(哲社版)》2007年第2期，第13-14頁(yè)。肖厚國(guó)：《物權(quán)變動(dòng)研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院博士學(xué)位論文2000年版，第78頁(yè)。

第三篇：不動(dòng)產(chǎn)善意取得理論質(zhì)疑

“不動(dòng)產(chǎn)善意取得理論”質(zhì)疑

《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》第200404期第29頁(yè)

潘申明

自20世紀(jì)90年代以來，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)善意取得的論述頻頻出現(xiàn)，2002年12月23日提交第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議審議的《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》（征求意見稿）（以下簡(jiǎn)稱“征求意見稿”）也將不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)一并歸入了善意取得之列。下文中，筆者通過對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得理論的剖析、不動(dòng)產(chǎn)善意取得與不動(dòng)產(chǎn)登記公信力制度的相互比較，論證如果認(rèn)定不動(dòng)產(chǎn)登記具有公信力，則確立不動(dòng)產(chǎn)善意取得是一種制度上的重復(fù)建設(shè)，舍本逐末，顯無必要。

一、不動(dòng)產(chǎn)善意取得理論的內(nèi)涵界定和確立理由

（一）有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)善意取得理論的三種學(xué)說

從國(guó)內(nèi)民法學(xué)者有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)善意取得的論述來看，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)善意取得理論的內(nèi)涵界定不盡相同。歸納起來，主要有以下三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)善意取得就是將傳統(tǒng)民法上的善意取得制度的適用標(biāo)的物范圍由動(dòng)產(chǎn)擴(kuò)展到動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，其他構(gòu)成要件不變。我們將該觀點(diǎn)稱之為“范圍擴(kuò)展說”。

第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)善意取得不同于動(dòng)產(chǎn)善意取得，兩者不僅在標(biāo)的物的適用范圍上不一樣，而且其他在構(gòu)成要件方面也存在諸多不同。該觀點(diǎn)所稱的“不動(dòng)產(chǎn)善意取得”與原先的善意取得制度除了保護(hù)對(duì)象是善意第三人、適用范圍是物權(quán)交易過程、取得物權(quán)的性質(zhì)是原始取得以外，其他并無多大聯(lián)系。我們將該種觀點(diǎn)稱之為“新創(chuàng)制度說”。

第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)一般情況下不適用善意取得，但是在某些特殊情況下應(yīng)當(dāng)適用善意取得制度。我們將該種觀點(diǎn)稱為“例外適用說”。這些特殊情況主要有以下幾種。

1．共同共有的不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)適用善意取得制度。認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第89條規(guī)定：“共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益；對(duì)其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償?！痹摋l文就包括了共同共有中的不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。

2．未納入登記的不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)允許適用善意取得制度。由于沒有納人登記，那么此種情形下的不動(dòng)產(chǎn)就相當(dāng)于動(dòng)產(chǎn)。所以，此種情形應(yīng)當(dāng)允許善意取得制度的適用。

（二）倡導(dǎo)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的主要理由

國(guó)內(nèi)民法學(xué)者倡導(dǎo)“不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度”主要是基于以下理由。

1．動(dòng)產(chǎn)善意取得權(quán)源理論是占有作為動(dòng)產(chǎn)公示方法的公信力。動(dòng)產(chǎn)基于占有的公信力而有動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，為何登記作為不動(dòng)產(chǎn)的公示方法，同樣具有公信力，而不確立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度呢？善意第三人同受公信力的保護(hù)，在動(dòng)產(chǎn)為善意取得，而在不動(dòng)產(chǎn)則否認(rèn)善意取得，法律邏輯對(duì)問題的解釋欠缺一致性。

2．不動(dòng)產(chǎn)登記公信力是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記推定力的貫徹和運(yùn)用，其保護(hù)的是善意第三人，既然不動(dòng)產(chǎn)登記公信力是對(duì)善意第三人提供保護(hù)，使其取得物權(quán)，為什么不是善意取得？在法律邏輯上無法圓通。

3．從物權(quán)的取得樣態(tài)來看，有原始取得和繼受取得，在原始取得中有生產(chǎn)、先占、添附、善意取得、時(shí)效取得等取得樣態(tài)，而在繼受取得中有買賣、贈(zèng)與、繼承等形式，民法并沒有把公信力作為物權(quán)取得的法律形式而加以規(guī)定。于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)非基于不動(dòng)產(chǎn)善意取得而基于公信力取得，會(huì)出現(xiàn)用民法規(guī)定的取得方式以外的方式取得物權(quán)，有悖于大陸法物權(quán)制度的基本構(gòu)造。

故只要我國(guó)民法欲用登記的推定力保護(hù)善意的第三人，即必須賦予登記公信力，公信力原則本身包含著對(duì)善的追求而登記公信力最終要經(jīng)由善意取得制度來實(shí)現(xiàn)對(duì)善意第三人的保護(hù)，善意取得制度 1

為公信力發(fā)揮保護(hù)交易安全的機(jī)能提供環(huán)境，欠缺這一環(huán)境，公信力會(huì)陷入“巧婦難為無米之炊”的困境，法律欲借公信力保護(hù)善意第三人的目標(biāo)定會(huì)落空。

（三）我國(guó)民法學(xué)界認(rèn)為善意取得不適用于不動(dòng)產(chǎn)的幾點(diǎn)理由

民法學(xué)界認(rèn)為善意取得不適用于不動(dòng)產(chǎn)主要有以下理由。

1．“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)因以登記為其公示方法，交易中不致誤認(rèn)占有人為所有人，而動(dòng)產(chǎn)物權(quán)由于以占有為其公示方法，因此交易中極易使人誤信占有人為有處分權(quán)人，故善意取得之標(biāo)的物以動(dòng)產(chǎn)為限”。

2．“善意取得制度的適用僅以動(dòng)產(chǎn)為限，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動(dòng)產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能”。

3．“在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的領(lǐng)域內(nèi)，因?yàn)榻⒘瞬粍?dòng)產(chǎn)登記制度，又因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記簿具有對(duì)一切人公開的性質(zhì)，任何人已經(jīng)無法在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或者不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯，這一點(diǎn)已經(jīng)成為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法公認(rèn)的原因?！?/p>

王利明教授原來認(rèn)為，對(duì)于“已登記的不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生登記錯(cuò)誤，應(yīng)通過公信原則或登記更正程序來解決，而不適用善意取得?！奔词勾嬖凇安粍?dòng)產(chǎn)準(zhǔn)用動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的必要，也僅在違章建筑以及極少數(shù)未經(jīng)保存登記的不動(dòng)產(chǎn)之上?！钡湓诤髞淼摹段餀?quán)法論》中認(rèn)為，在特殊情況下不動(dòng)產(chǎn)也可適用善意取得。

二、對(duì)倡導(dǎo)不動(dòng)產(chǎn)善意取得理論的回應(yīng)

（一）承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力并不必然要承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)善意取得

在“新創(chuàng)制度說”中，主張?jiān)O(shè)立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的一些學(xué)者認(rèn)為，動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論根源在于動(dòng)產(chǎn)占有的公信力，而不動(dòng)產(chǎn)登記亦有公信力，我國(guó)承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記公信力就必然要承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)善意取得，否則將無法貫徹不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力。對(duì)此，筆者不敢茍同。

第一，不可否認(rèn)，在現(xiàn)在看來，動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的確與動(dòng)產(chǎn)占有具有公信力之間存在內(nèi)在聯(lián)系。但是，從歷史上看，動(dòng)產(chǎn)善意取得理論的源泉可以追及到日耳曼法的“以手護(hù)手”原則和法國(guó)固有法上“動(dòng)產(chǎn)不許追及”，而在當(dāng)時(shí)法律上并未確立完整的物權(quán)公示公信原則。

第二，傳統(tǒng)民法中善意取得制度適用動(dòng)產(chǎn)，而不適用不動(dòng)產(chǎn)，是因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)占有和不動(dòng)產(chǎn)登記之間差異，兩者并不矛盾。動(dòng)產(chǎn)占有有權(quán)利推定的效力，但是這只是一種推定力。而且，隨著社會(huì)的發(fā)展，非所有人占有動(dòng)產(chǎn)、利用動(dòng)產(chǎn)的情形越來越多，占有作為權(quán)利的外像并非全是所有權(quán)的，準(zhǔn)確地講只能使人信賴占有人有權(quán)利用該項(xiàng)動(dòng)產(chǎn)。所以，就所有權(quán)的證明來講，占有的公信力遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有不動(dòng)產(chǎn)登記來得強(qiáng)。也正因?yàn)榇?，?dòng)產(chǎn)無法借助公信力來單獨(dú)完成交易安全的保護(hù)，所以，必須借助于善意取得制度來完成交易安全的保護(hù)。而在不動(dòng)產(chǎn)登記，所有采行不動(dòng)產(chǎn)登記公信力制度的國(guó)家，實(shí)行的是強(qiáng)制登記和實(shí)質(zhì)審查，基于法律行為而取得的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，其登記為設(shè)權(quán)性登記而非證權(quán)性登記，非經(jīng)登記不得創(chuàng)設(shè)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，一經(jīng)登記即在法律上創(chuàng)設(shè)了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，在更正以前，對(duì)社會(huì)公眾來講，登記權(quán)利是唯一受法律保護(hù)的權(quán)利?！盁o論是權(quán)利人、相對(duì)人的過錯(cuò)，或是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的過錯(cuò)，登記對(duì)任意第三人說都應(yīng)該是正確的登記，登記的權(quán)利與權(quán)利入實(shí)際權(quán)利都應(yīng)該是一致的。這是因?yàn)?，?duì)第三人來說，登記是國(guó)家專門機(jī)關(guān)所為之行為，當(dāng)然也就是最具有社會(huì)公信力的事實(shí)?！辈粍?dòng)產(chǎn)登記公信力如此之強(qiáng)，不動(dòng)產(chǎn)登記完全可以單獨(dú)借助于公信力來完成對(duì)物權(quán)變動(dòng)中的交易安全保護(hù)任務(wù)。在現(xiàn)在我們國(guó)家民法學(xué)者普遍認(rèn)為傳統(tǒng)民法理論的善意取得制度不包括不動(dòng)產(chǎn)的背景下，根本沒有必要把善意取得的標(biāo)的物范圍擴(kuò)展到不動(dòng)產(chǎn)，以免造成理論和法律適用上的混亂。所以，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)而言，在先已存在善意取得制度的情形下，繼續(xù)適用善意取得來保障交易安全的確是明智的選擇。而對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)則顯然不能適用。

第三，不動(dòng)產(chǎn)登記公信力原則本身就是一項(xiàng)裁判規(guī)則，法官在審理案件當(dāng)時(shí)可以直接援用作出裁決，并非是某些學(xué)者所言，如無不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，不動(dòng)產(chǎn)登記公信力就會(huì)成為不著現(xiàn)實(shí)、無法實(shí)際操作的空中樓閣。

（二）只要承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記公信力就必然只保護(hù)善意第三人

沒有不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，不動(dòng)產(chǎn)登記公信力是否還只保護(hù)善意第三人？若不動(dòng)產(chǎn)登記公信力保護(hù)的是善意第三人，是否就能推出這就是不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，因而就必然得出結(jié)論必須確立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度？答案全是否定的。只有不動(dòng)產(chǎn)登記公信力，而沒有不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度并不會(huì)導(dǎo)致對(duì)惡意第三人的保護(hù)。我們不妨作一個(gè)邏輯推論：雖然在采行不動(dòng)產(chǎn)登記公信力的國(guó)家，登記權(quán)利是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)對(duì)外唯一表征，從這點(diǎn)來講，無論善意、惡意都可受到保護(hù)；但是，任何民事主體的民事活動(dòng)均必須遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，否則不受法律保護(hù)。所以，惡意第三人雖然依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記權(quán)利人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的處分行為可以取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，但是因?yàn)槠錇閻阂猓`背了民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則，故而仍然不能得到法律的保護(hù)。是故，最后的結(jié)論仍然是不動(dòng)產(chǎn)登記公信力最終只保護(hù)善意第三人，而不保護(hù)惡意的背信者。只要確立了不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力原則，多有第三人知悉或應(yīng)知悉不動(dòng)產(chǎn)登記權(quán)利的瑕疵時(shí)不受公信力保護(hù)的規(guī)定。

（三）與不動(dòng)產(chǎn)登記公信力制度相比，在對(duì)善意第三人保護(hù)方面，不動(dòng)產(chǎn)善意取得顯得在范圍上過窄，保護(hù)力度上過弱。所以，“不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度”無法取代不動(dòng)產(chǎn)登記公信力制度

第一，在適用范圍上。不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度適用范圍非常有限，只能適用于交易行為。而且在傳統(tǒng)民法中基于交易中的善意第三人和真實(shí)權(quán)利人之間的利益平衡，善意保護(hù)有一個(gè)無對(duì)價(jià)給付的例外原則，無償取得的權(quán)利不在善意保護(hù)之列。所以，“支付對(duì)價(jià)的有償交易”中的善意第三人才能成為不動(dòng)產(chǎn)善意取得的保護(hù)對(duì)象。適用范圍的過于狹窄必然導(dǎo)致權(quán)利保護(hù)的不足和交易風(fēng)險(xiǎn)的增大，從而阻礙交易，不符合經(jīng)濟(jì)效率原則。而不動(dòng)產(chǎn)登記公信力對(duì)善意第三人的保護(hù)并不區(qū)分有償或無償。第二，在保護(hù)力度上。即使是在“支付對(duì)價(jià)的有償交易”中，采行不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度對(duì)善意第三人的保護(hù)力度也不如不動(dòng)產(chǎn)登記公信力強(qiáng)。善意取得理論的本質(zhì)是依法賦予第三人一個(gè)針對(duì)原物權(quán)所有人的抗辯權(quán)，使其在自己負(fù)有舉證責(zé)任的情況下保護(hù)自己的物權(quán)取得。若為不動(dòng)產(chǎn)善意取得，則交易第三人有時(shí)必須積極舉證，證明自己在交易當(dāng)時(shí)履行了必要的注意義務(wù)，故其不知應(yīng)為“善意”，而善意客觀上又僅為第三人的一種主觀心理狀態(tài)，如何在法律上加以認(rèn)定，本身就是一個(gè)難題。理論上有“積極觀念說”和“消極觀念說”，無論是哪種學(xué)說，操作性都不是很強(qiáng)。而在不動(dòng)產(chǎn)登記公信力保護(hù)中，交易第三人之須信賴登記，無需舉證即可受法律保護(hù)。而且其對(duì)登記狀態(tài)的信賴是一種消極的推定，無需交易第三人積極舉證，遠(yuǎn)較善意取得中“善意”的認(rèn)定簡(jiǎn)便、容易。為此，同樣的情形因舉證責(zé)任的分配不同，在司法實(shí)踐中可能導(dǎo)致兩個(gè)截然不同的裁判效果：依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)善意取得，交易第三人得不到保護(hù)，而依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記公信力則應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。比如實(shí)行夫妻婚后財(cái)產(chǎn)共同所有制（另有約定或法律特別規(guī)定的除外）的我國(guó)，由于某種原因?qū)⒛稠?xiàng)房產(chǎn)登記在一方名下，而后雙方鬧離婚，該登記名義人以自己名義將房產(chǎn)處分給第三人。此時(shí)，該交易第三人善意與否的判定就頗有論爭(zhēng)。作為一個(gè)有配偶的成年男女，其名下的房產(chǎn)完全可能是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，作為具有完全民事行為能力的交易第三人對(duì)這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)有清醒的認(rèn)識(shí)，屬于法律上的應(yīng)該知道。既為應(yīng)知，如不查明則為存有過失，不應(yīng)受到善意取得制度保護(hù)。但是如果真要探究真實(shí)權(quán)利狀態(tài)，又顯是增加交易成本，有悖交易迅捷原則。而依不動(dòng)產(chǎn)登記公信力保護(hù)，則非常簡(jiǎn)單。真實(shí)權(quán)利人不能證明交易第三人在交易當(dāng)時(shí)為明知且交易已完成（過戶登記手續(xù)已經(jīng)辦妥）的，即可受到法律保護(hù)。

所以，即使按該說所主張，在可適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的領(lǐng)域，不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度也無取代不動(dòng)產(chǎn)登記公信力制度的可能。

（四）關(guān)于“范圍擴(kuò)展說”

“范圍擴(kuò)展說”認(rèn)為，除了適用對(duì)象不一樣外，不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度在其余各方面都和動(dòng)產(chǎn)善意取得制度相同。而在各國(guó)（或地區(qū)）的動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中，大多數(shù)國(guó)家規(guī)定盜贓和遺失物不適用善意取得。盜贓和遺失物不適用善意取得的原因在于，盜贓和遺失物均非因原所有人的意思而脫離其占有。也正因?yàn)榇?，在設(shè)有動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的國(guó)家中除意大利外，多有盜贓和遺失物不適用動(dòng)產(chǎn)善意取得的例外規(guī)定。

就不動(dòng)產(chǎn)而言，雖然并不存在盜贓和遺失物，但是如果把前述立法背后的理由貫徹到不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中便是：非基于所有人的意思而使得登記名義人和真實(shí)權(quán)利人不相符合的，即使交易第三人為善意，亦不得適用善意取得制度。而非基于所有人的意思使得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記名實(shí)不符的情形在整個(gè)名實(shí)不符的不動(dòng)產(chǎn)登記中所占的比例是很大的，例如由于登記官員的故意和過失可以導(dǎo)致登記的名

實(shí)不符，由于登記名義人的單方故意也可以導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)登記名實(shí)不符（這在非經(jīng)登記不得處分的情形如繼承中尤為容易發(fā)生）。如果這些情形均不適用，那么不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度就只能在因不動(dòng)產(chǎn)真實(shí)權(quán)利人和登記名義人雙方惡意通謀所作的虛偽意思表示時(shí)才能適用，為此，不動(dòng)產(chǎn)登記善意取得制度的適用范圍就會(huì)非常狹窄，不動(dòng)產(chǎn)交易中善意第三人利益保護(hù)不足，必然導(dǎo)致交易成本的增加和社會(huì)財(cái)富的相對(duì)減損。

（五）關(guān)于“例外運(yùn)用說”

在承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記公信力的國(guó)家，只要是不動(dòng)產(chǎn)均應(yīng)納入登記，否則在依法律行為而取得的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不生效力，在依法律直接規(guī)定取得的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，不得處分。所以，對(duì)于未經(jīng)保存登記的不動(dòng)產(chǎn)，我們認(rèn)為不是典型的情形，不納入本文探討范圍。

而對(duì)于共同共有的不動(dòng)產(chǎn)，依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記公信力即可解決。通過前文的分析論證，我們已經(jīng)可以清楚地看到所謂的不動(dòng)產(chǎn)善意取得理論無論其為何種涵義，或不必要或不可行，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)在國(guó)情而言，采行不動(dòng)產(chǎn)登記公信力而非不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度來保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易中的交易安全是更為合理的。尤其是我國(guó)民法學(xué)界已經(jīng)先在認(rèn)識(shí)上較為一致地認(rèn)為，善意取得具有確定的內(nèi)涵——即僅是指動(dòng)產(chǎn)善意取得，而不動(dòng)產(chǎn)不適用善意取得的情況，從統(tǒng)一認(rèn)識(shí)、淳化制度的角度，不采行“不動(dòng)產(chǎn)善意取得理論”就更具有重大的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

三、我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記公信力制度的確立——代結(jié)語(yǔ)

圍繞不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易中的善意第三人權(quán)益應(yīng)如何保護(hù)這個(gè)議題，學(xué)界有三種制度設(shè)計(jì)——“善意取得”、“物權(quán)的公示公信原則”、“物權(quán)行為的無因性”，在這三種方案中，筆者認(rèn)為善意取得對(duì)第三人保護(hù)不力，且在操作層面上存有困難，“物權(quán)行為的完全無因性”對(duì)真實(shí)權(quán)利人又損害太大，且目前國(guó)內(nèi)學(xué)者與社會(huì)公眾在情感上不能接受，可行的方案是采行物權(quán)的公示公信原則，基于物權(quán)的公信力原則，登記權(quán)利人不得對(duì)抗事實(shí)權(quán)利人，事實(shí)權(quán)利人不得對(duì)抗善意第三人，但是可以對(duì)抗惡意第三人。

在確立不動(dòng)產(chǎn)登記公信力制度的國(guó)家，為了不使權(quán)益受損的真實(shí)權(quán)利人過多而引發(fā)社會(huì)問題，往往會(huì)建立相應(yīng)的制度予以配套。第一類是事先預(yù)防登記發(fā)生錯(cuò)誤的制度，目的是盡量避免登記與實(shí)際情形不符的情況發(fā)生。具體包括：（1）強(qiáng)制登記主義；（2）實(shí)質(zhì)審查制度。第二類是事后救濟(jì)措施，以期真正權(quán)利人能更正錯(cuò)誤登記、阻止錯(cuò)誤登記給自己造成損害以及對(duì)因錯(cuò)誤登記已經(jīng)造成的損害能獲取經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償。具體包括：（1）異議登記制度；（2）更正登記制度；（3）國(guó)家賠償制度。前面兩項(xiàng)屬于事先預(yù)防措施，后三項(xiàng)屬于事后補(bǔ)救措施。

我國(guó)目前的不動(dòng)產(chǎn)登記制度采行強(qiáng)制登記主義和實(shí)質(zhì)審查主義，就預(yù)先防范錯(cuò)誤登記的制度保障而言，我國(guó)已經(jīng)確立（但是制度的價(jià)值體現(xiàn)在于貫徹落實(shí)）。但就事后救濟(jì)的角度而言，我國(guó)還沒有確立異議登記、更正登記和國(guó)家賠償制度，真實(shí)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤登記后，無法及時(shí)阻卻登記名義人的處分行為給自己所造成的損害，而且，一旦由于登記機(jī)構(gòu)的原因?qū)е洛e(cuò)誤登記的，有關(guān)受害人并不能獲得國(guó)家賠償。

就目前我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法而言，一方面因?yàn)槲覈?guó)已有的制度基礎(chǔ)、理論資源及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示公信原則的科學(xué)性，要堅(jiān)持推行不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力制度；另一方面則必須清醒認(rèn)識(shí)我國(guó)現(xiàn)行立法上的不足，在相關(guān)制度的建構(gòu)和貫徹落實(shí)上下大功夫。無需一味地打破“傳統(tǒng)民法理論”，締造新型民事法律制度。

【作者介紹】華東政法學(xué)院

注釋與參考文獻(xiàn)

“不動(dòng)產(chǎn)善意取得的要件，除了客體物上不同外，基本上與動(dòng)產(chǎn)相同?！备吒黄剑骸段餀?quán)公示與公信力原則新論》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第5期。

由于按照該觀點(diǎn)所含內(nèi)容，不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度其實(shí)是對(duì)動(dòng)產(chǎn)善意取得的類推適用，所以也可稱為“類推適用說”。

楊立新：《共同共有不動(dòng)產(chǎn)交易中的善意取得》，載《法學(xué)研究》1997年第19卷第4期。楊立新老師在該文中認(rèn)該條司法解釋的出臺(tái)歷史進(jìn)行了分析，認(rèn)為從最高人民法院1963年8月28日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律幾個(gè)問題的意見（修正搞）》第二部分“房屋糾紛問題”第3條、1979年2月2日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》第二部分“關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”第二節(jié)“房屋問題”的第2條、1984年8月30日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第六部分“房屋問題”中規(guī)定的第55條到現(xiàn)在的《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)民法通則）若干問題的意見（試行）》第89條的前后相繼的關(guān)系可以看出，本條司法解釋規(guī)定對(duì)共同共有財(cái)產(chǎn)可以適用善意取得制度，其實(shí)質(zhì)仍然是指共同共有的不動(dòng)產(chǎn)，主要是指共同共有的房屋。

肖厚國(guó)：《物權(quán)變動(dòng)研究》，法律出版社2002年版，第400頁(yè)。

肖厚國(guó)：《物權(quán)變動(dòng)研究》，法律出版社2002年版，第402頁(yè)。

肖厚國(guó)：《物權(quán)變動(dòng)研究》，法律出版社2002年版，第400頁(yè)。

肖厚國(guó)：《物權(quán)變動(dòng)研究》，法律出版社2002年版，第401頁(yè)。

肖厚國(guó)：《物權(quán)變動(dòng)研究》，法律出版社2002年版，第402頁(yè)。

梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第181頁(yè)。

于海涌：《物權(quán)變動(dòng)中第三人保護(hù)的基本原則》，載《法律科學(xué)》2001年第4期。

孫憲忠：《物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思》，載《中國(guó)法學(xué)》1999年第6期。

王利明：《試論國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的完善》（上），載《求索》2001年第5期。

王利明、王軼：《動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期。

王利明：《物權(quán)法論》，法律出版社1998年版，第300－306頁(yè)。

孫憲忠：《論不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記》，載《中國(guó)法學(xué)》1996年第5期。有關(guān)物權(quán)正確性的標(biāo)準(zhǔn)，各國(guó)立法不盡相同，主要有事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)和外觀標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)是指“權(quán)利人依據(jù)合法根據(jù)取得的真實(shí)物權(quán)”旨在保護(hù)真正權(quán)利人，外觀標(biāo)準(zhǔn)則“從保護(hù)第三人利益的立場(chǎng)出發(fā)，不要求物權(quán)讓與人必須享有真實(shí)的物權(quán)，只要具有物權(quán)的外觀即可?！倍鴥煞N標(biāo)準(zhǔn)備有利弊，所以，我國(guó)有學(xué)者提出對(duì)于物權(quán)應(yīng)區(qū)分“法律物權(quán)”（“指權(quán)利正確性通過法定公示方式予以推定的物權(quán)”）和“事實(shí)物權(quán)”。在不涉及交易第三人利益的場(chǎng)合，事實(shí)物權(quán)可以對(duì)抗法律物權(quán)，并可以轉(zhuǎn)化為法律物權(quán)。而在發(fā)生第三人物權(quán)取得的場(chǎng)合，如果該第三人為善意，則第三人的物權(quán)取得為完全正當(dāng)。原事實(shí)物權(quán)人可以通過對(duì)原法律物權(quán)人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)或請(qǐng)求不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)。如該交易第三人為惡意，則事實(shí)物權(quán)可以對(duì)抗法律物權(quán)，第三人不能取得該物權(quán)。參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)和事實(shí)物權(quán)的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2001年第5期。

謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第971頁(yè)。

對(duì)于雙方通謀虛偽表示，《日本民法》第94條規(guī)定：“（1）與相對(duì)人通謀而進(jìn)行虛偽表示者，其意思表示為無效。（2）前款意思表示的無效，不得以之對(duì)抗善意第三人?！倍谌毡镜募磿r(shí)取得制度適用對(duì)象仍限于動(dòng)產(chǎn)。參見[日]田山明輝：《物權(quán)法》（增訂本），陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第101頁(yè)。

于海涌：《物權(quán)變動(dòng)中第三人保護(hù)的基本原則》，載《法律科學(xué)》2001年第4期。

第四篇：不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究文檔

不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究

孫 積 星

根據(jù)傳統(tǒng)的的民法理論，善意取得又稱即時(shí)取得，指無權(quán)處分人將其占有的他人動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，如果第三人取得該動(dòng)產(chǎn)是基于善意且是有償，第三人就依法取得了該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或他物權(quán)。在此情況下，原權(quán)利人不得向第三人行使物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)，只能請(qǐng)求占有人賠償損失。

善意取得制度，是近代以來民法法系的一項(xiàng)重要制度，對(duì)于保護(hù)善意取得財(cái)產(chǎn)的第三人的合法權(quán)益，維護(hù)交易活動(dòng)的動(dòng)態(tài)安全，具有重要的意義。保護(hù)由所謂無權(quán)利者善意取得動(dòng)產(chǎn)的制度乃是伴隨著財(cái)貨流通的擴(kuò)大，因應(yīng)流通安全的經(jīng)濟(jì)要求，而生成和發(fā)展起來的。

由此可見，在傳統(tǒng)民法上，善意取得制度只適用于動(dòng)產(chǎn)而不適用于不動(dòng)產(chǎn)。而我國(guó)剛通過的物權(quán)法第106條明確規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度。《物權(quán)法》106條規(guī)定：無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：

（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；

（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不定產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。

本條的規(guī)定意義頗大，它將在我國(guó)確立統(tǒng)一的善意取得制度，即將動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的善意取得統(tǒng)一規(guī)定，將所有權(quán)與他物權(quán)的善意取得統(tǒng)一規(guī)定。這一規(guī)定，使得我國(guó)在不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)取得方面與以往相比有了開拓性進(jìn)展，因此有必要對(duì)我國(guó)這項(xiàng)制度創(chuàng)舉的必要性和合理性進(jìn)行分析。

一、善意取得制度的歷史沿革

在民法發(fā)展史上，羅馬法上沒有建立過善意取得制度，概因其奉行“后手的權(quán)利不得優(yōu)于前手”以及“發(fā)現(xiàn)己物，我即收回”的原則。學(xué)界一般認(rèn)為，日耳曼法中的“以手護(hù)手”原則，為善意取得制度的淵源。根據(jù)這一原則，占有是物權(quán)的外在表征，占有動(dòng)產(chǎn)者即推定其為動(dòng)產(chǎn)的所有者。對(duì)動(dòng)產(chǎn)享有權(quán)利者也必須以對(duì)標(biāo)的物的占有為前提，如果物的所有權(quán)人喪失了對(duì)物的占有，其權(quán)利的效力便會(huì)因此而減弱。所以，當(dāng)所有者之物被占有人讓與第三人的情況下，所有人只能向占有人請(qǐng)求損害賠償，而不能向第三人請(qǐng)求物權(quán)返還。第三人依據(jù)“以手護(hù)手”原則取得所有權(quán)，是原權(quán)利人由于喪失對(duì)物的占有導(dǎo)致對(duì)其物的權(quán)利效力減弱的邏輯結(jié)果，而且在此也無須考察第三人是善意還是惡意。由此可以看出，“以手護(hù)手”原則與善意取得制度還存在相當(dāng)?shù)牟罹?。在?duì)該原則進(jìn)行否定之否定的基礎(chǔ)之上，善意取得制度應(yīng)運(yùn)而生。善意取得制度在阻斷所有人對(duì)其物的追及力，維護(hù)善意受讓人的利益，保持財(cái)產(chǎn)動(dòng)的安全與靜的安全之平衡等方面確有其他制度不可替代的作用，因此為當(dāng)代兩大法系具有代表性的國(guó)家和地區(qū)所繼受，如大陸法系的德國(guó)、法國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，英美法系的美國(guó)和英國(guó)。善意取得制度自其產(chǎn)生之日，就因其所特有的制度功能而受到許多國(guó)家的認(rèn)同。

在我國(guó)學(xué)術(shù)界，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，也至今也存在著兩種不同的觀點(diǎn)。

⒈否定說

這些學(xué)者們一般認(rèn)為善意取得制度僅適用于動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，認(rèn)為所謂善意取得，即指“無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意，即取得該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，原動(dòng)產(chǎn)所有人不得要求買受人返還?！雹?①

②① 《動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁(yè)梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第181頁(yè)

至于不動(dòng)產(chǎn)，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認(rèn)占有人為所有人”，“因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動(dòng)產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能?！?/p>

故在建立不動(dòng)產(chǎn)登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動(dòng)產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適③用?！?/p>

即使存在“不動(dòng)產(chǎn)準(zhǔn)用動(dòng)產(chǎn)善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數(shù)未進(jìn)行保存登記的不動(dòng)產(chǎn)之上。”

對(duì)于“已登記的不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生登記錯(cuò)誤，應(yīng)通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得?！?/p>

⒉肯定說

持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者們認(rèn)為，應(yīng)承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)善意取得。他們認(rèn)為我國(guó)《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第89條關(guān)于共同共有財(cái)產(chǎn)善意取得的規(guī)定，就包括了共同共有不動(dòng)產(chǎn)的善意取得。認(rèn)為“如果買受人在買受該不動(dòng)產(chǎn)時(shí)為善意無過失，則采犧牲其他共有人的利益，而維護(hù)交易秩序和交易規(guī)則的立場(chǎng)，確認(rèn)買賣關(guān)系有效。⑥并且，在現(xiàn)代社會(huì)中，“無論現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)登記制度多么獨(dú)立、完善，仍不能完全避免登記權(quán)利內(nèi)容與實(shí)際權(quán)利狀態(tài)不一致的情況發(fā)生”，⑦

因而存在不動(dòng)產(chǎn)無權(quán)處分的可能。所以，僅以“交易方不會(huì)誤信不動(dòng)產(chǎn)占有人為有權(quán)處分人而與之交易”為理由，一概排斥不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度之適用是缺乏根據(jù)的，對(duì)于相信登記公示力而自無權(quán)處分人處取得不動(dòng)產(chǎn)的善意第三人而言，也有失公允。⑧

二、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的立法實(shí)踐與借鑒意義

在德國(guó)、瑞士以及我國(guó)臺(tái)灣民法典中都明確規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度。如《德國(guó)民法典》第892條規(guī)定：為了權(quán)利取得人之利益，關(guān)于由法律行為取得土地上權(quán)利，或取得此項(xiàng)權(quán)利之其他權(quán)利各項(xiàng)情形，應(yīng)將土地登記簿上登載的內(nèi)容，當(dāng)做真實(shí)，但對(duì)于真實(shí)曾有異議登記，或權(quán)利取得人已知其不真實(shí)者，不在此限。土地登記簿內(nèi)曾經(jīng)登記之權(quán)利處分，曾為特定人之利益而受有限制者，只限于土地登記簿上有明顯限制或權(quán)利取得人已知有此限制時(shí)，對(duì)于權(quán)利取得人始生效力。權(quán)利取得人知有前項(xiàng)事實(shí)的時(shí)期，在取得權(quán)利須登記者，以提出申請(qǐng)登記時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。《瑞士民法典》第973條第一款規(guī)定：出于善意而信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權(quán)或其他權(quán)利的人，均受保護(hù)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《土地法》第四十三條也規(guī)定：依本法所為之登記，有絕對(duì)效力。在1993年完成的《民法物權(quán)編部分修文草案》第759條第二項(xiàng)：因信賴不動(dòng)產(chǎn)登記之善意第三人，依法律行為為物權(quán)變動(dòng)之登記者，其變動(dòng)之效力，不因原登記無效或撤銷之原因而受影響。

我國(guó)在物權(quán)法頒布以前，在相關(guān)司法解釋中也有不動(dòng)產(chǎn)善意取得的相關(guān)規(guī)定，如根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干意見》（試行）第89條規(guī)定：“共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益；對(duì)其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償。”該條中雖未明確說明共有財(cái)產(chǎn)的范圍，但解釋上理應(yīng)包括不動(dòng)產(chǎn)。

梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第185頁(yè)

于海涌：《物權(quán)變動(dòng)中第三人保護(hù)的基本原則》，載《法律科學(xué)》，2001年第4期

③孫憲忠：《物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國(guó)法學(xué)》，1999年第6期

④王利明、王軼：《動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期

⑤王利明：《試論我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的完善》（上），載《求索》，2001年第5期

⑥楊立新：《共同共有不動(dòng)產(chǎn)交易中的善意取得》，載《法學(xué)研究》，1997年第19卷第4期

⑦李建偉：《不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度初探》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2000年第3期

⑧李曉云：《亂花漸欲迷人眼—追問不動(dòng)產(chǎn)善意取得》，載《法學(xué)研究》，2004年第17卷第6期①②①②④⑤

三、不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的理論和制度基礎(chǔ)

（一）不動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)

善意取得制度淵源于古日耳曼法的“以手護(hù)手”原則。依據(jù)該原則，占有是物權(quán)的外形，占有動(dòng)產(chǎn)者，即推定其為動(dòng)產(chǎn)占有人，而對(duì)動(dòng)產(chǎn)有權(quán)利者，也須通過占有標(biāo)的物而加以表現(xiàn)。因此，有權(quán)利者未占有其物時(shí)，其權(quán)利之效力便因此而減弱。任意將自己的動(dòng)產(chǎn)交付與他人者，僅能向相對(duì)人請(qǐng)求返還，若該相對(duì)人將動(dòng)產(chǎn)讓與第三人時(shí)，則僅可向相對(duì)人請(qǐng)求損害賠償，而不得向第三人請(qǐng)求返還其動(dòng)產(chǎn)?！耙允肿o(hù)手”原則注重權(quán)利的外觀，并以權(quán)利的外觀視為權(quán)利的表征。這雖然是與古日耳曼法時(shí)觀念的所有權(quán)并未生成發(fā)展起來具有密切的關(guān)系，但它卻適應(yīng)了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和保護(hù)交易安全的客觀需要，因而顯示了其極強(qiáng)的生命力。后世的德國(guó)民法、瑞士民法等基本上采用于“以手護(hù)手”原則的權(quán)利的外觀標(biāo)準(zhǔn)，把不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)的占有作為物權(quán)的法定公示形式，以蓋然性的推定方式來判斷物權(quán)的正確性，而不是從客觀真實(shí)的角度來界定的正確性。

“以手護(hù)手”原則雖然并未蘊(yùn)含交易安全的理念，但權(quán)利外觀理論在吸收其占有為權(quán)利之“外衣”的觀念的基礎(chǔ)上，并吸納羅馬法的“善意”要件，逐漸生成發(fā)展起來，并成為占主流地位的學(xué)說。

日耳曼法的物追及制度及其限制基礎(chǔ)深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，這個(gè)思想的現(xiàn)代表現(xiàn)就是善意取得制度。按照物權(quán)的公示原則，物權(quán)正確性的實(shí)質(zhì)通過法律認(rèn)可的形式反映出來，即不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和動(dòng)產(chǎn)占有的事實(shí)表征的物權(quán)是正確的物權(quán)，這就是物權(quán)公示所具有的權(quán)利正確性推定效力。根據(jù)該推定效力，善意第三人信賴不動(dòng)產(chǎn)的登記或動(dòng)產(chǎn)占有的表征，而與不動(dòng)產(chǎn)登記名義人或動(dòng)產(chǎn)占有人為交易時(shí)，縱使其表征與實(shí)質(zhì)的權(quán)利不符，對(duì)于信賴此表征的善意第三人亦不生任何影響，該善意第三人取得的物權(quán)受法律保護(hù)。權(quán)利外觀理論是為了因應(yīng)近代資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對(duì)交易安全之保護(hù)要求而誕生的，它將當(dāng)事人內(nèi)部諸要素切斷，是當(dāng)事人之間的內(nèi)部情勢(shì)不致外溢，而影響、害及第三人，把權(quán)利及法律關(guān)系的外相形態(tài)作為相對(duì)人利益的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。③

善意取得制度的前提是觀念的所有權(quán)的產(chǎn)生。由于占有與本權(quán)分離現(xiàn)象的存在，始有善意取得制度存在的現(xiàn)實(shí)根據(jù)和意義。若占有人與所有人合而為一，則根本無善意取得制度適用的余地。觀念所有權(quán)的發(fā)展，使得占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象增多，從而為保護(hù)善意第三人之正當(dāng)利益以保護(hù)交易安全，而發(fā)展出善意取得制度。近代各國(guó)物權(quán)公示方法的統(tǒng)一為善意取得制度的適用提供了基礎(chǔ)。德國(guó)民法理由書曾言“在動(dòng)產(chǎn)交易里，對(duì)善意取得者確保取得的安全甚為重要。在不動(dòng)產(chǎn)，對(duì)登記簿公正之信賴予以法的保護(hù)。在動(dòng)產(chǎn)，代替登記簿者乃讓與人的所持與占有，它們構(gòu)成了應(yīng)受保護(hù)的善意的基礎(chǔ)?！庇纱丝梢姡加信c登記都具有表征本權(quán)的功能。占有之所以具有表征本權(quán)的功能，乃在于占有“外觀之狀態(tài)與實(shí)際之情形，一般而言系八九不離十?！币虼?“基于此項(xiàng)概然性，占有即具有事實(shí)支配標(biāo)的物之外觀，自應(yīng)具有本權(quán)?！?/p>

然而，隨著現(xiàn)代社會(huì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，觀念的所有權(quán)得到了進(jìn)一步的發(fā)展，從而致使占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，使得近代以來占有通常表征本權(quán)的命題受到挑戰(zhàn)。占有與本權(quán)的時(shí)常分離，使得占有作為動(dòng)產(chǎn)的公示方法就不再充分，不能當(dāng)然地推定對(duì)動(dòng)產(chǎn)實(shí)行實(shí)際支配的占有人即為該動(dòng)產(chǎn)的所有人，尤其在所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保的場(chǎng)合，以占有人的占有這樣的權(quán)利外觀認(rèn)定其為動(dòng)產(chǎn)的所有人，更顯得可疑。這就使得善意取得制度賴以存在的基礎(chǔ)發(fā)生了動(dòng)搖。觀念的所有權(quán)通過一定外形加以明示的公示原則，在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)于事實(shí)上被孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)和事實(shí)物權(quán)的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》，2001年第5期

〔日〕安永正昭：《動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度的考察》，轉(zhuǎn)引自肖厚國(guó)：《動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第53頁(yè)

③肖厚國(guó)：《動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第54頁(yè)①②①②

放棄，從而外形再也無法肩任表明物權(quán)存在的機(jī)能。這樣由公示原則導(dǎo)出的公信原則便失卻了其前提。

在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，則不存在上述情形。由于不動(dòng)產(chǎn)登記制度的建立和完備，不動(dòng)產(chǎn)的登記由官方統(tǒng)一進(jìn)行，使不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)保持一致有著較高的保障，因而社會(huì)公眾可以信賴登記簿上所記載的權(quán)利即為真實(shí)的權(quán)利。既然動(dòng)產(chǎn)占有因其概然性可生公信力，以登記為公示方法的不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生登記與實(shí)際權(quán)利不符的情形遠(yuǎn)較動(dòng)產(chǎn)為少，因而具有更高的概然性，從而更具有公信力。因此，善意第三人因信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載而與登記名義人為交易時(shí)，即使存在登記與本權(quán)分離的情形，善意第三人亦可獲其利益，除非有他人向登記機(jī)關(guān)提出異議并已記載于登記簿上的情形。

（二）不動(dòng)產(chǎn)善意取得的制度基礎(chǔ)

考察先進(jìn)國(guó)家的立法，各國(guó)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得規(guī)定不一?！斗▏?guó)民法典》第2279條規(guī)定：“涉及動(dòng)產(chǎn)物品時(shí)，占有即等于所有權(quán)證書?！庇纱藯l可知，法國(guó)法的善意取得僅適用于動(dòng)產(chǎn)，這是因?yàn)?，唯有?dòng)產(chǎn)適用于占有和根據(jù)占有對(duì)之作權(quán)利歸屬。

《德國(guó)民法典》第932條規(guī)定：“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規(guī)定的讓與成為所有權(quán)人，但在其根據(jù)上述規(guī)定取得所有權(quán)的當(dāng)時(shí)非出于善意的除外。”第929條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)需有所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可?！薄兜聡?guó)民法典》第932條雖然未明確指出善意取得只適用動(dòng)產(chǎn)，但其所指向的第929條則明確將物限定為動(dòng)產(chǎn)，而且第932條規(guī)定與“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的去的和喪失”之下?！度毡久穹ǖ洹返?92條第192條，《瑞士民法典》第708條，我國(guó)臺(tái)灣民法第801條，1952年《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2403條均有類似規(guī)定，將善意取得之適用限定為動(dòng)產(chǎn)。因此，我國(guó)有學(xué)者斷言：“各國(guó)民事立法都規(guī)定只對(duì)動(dòng)產(chǎn)交易依善意取得制度予以保護(hù)，而對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易不適用善意取得制度?！?/p>

但是，《德國(guó)民法典》第892條又規(guī)定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權(quán)利，事實(shí)上突破了善意取得僅限于動(dòng)產(chǎn)的限制，將善意取得的適用范圍擴(kuò)大至不動(dòng)產(chǎn)。瑞士則將善意取得制度適用于所有已登記的不動(dòng)產(chǎn)?！度鹗棵穹ǖ洹返?73條第1款規(guī)定：“出于善意而信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權(quán)或其他權(quán)利的人，均受保護(hù)?！迸_(tái)灣《土地法》第43條亦規(guī)定：“依本法所為之登記，有絕對(duì)效力?！钡怯浻薪^對(duì)效力，系為保護(hù)第三人，將登記事項(xiàng)賦予絕對(duì)真實(shí)之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權(quán)利時(shí)，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權(quán)利人亦不得以之對(duì)抗該第三人。

并且，臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)多年全面的檢討，于1999年3月完成《民法物權(quán)編部分修文草案》，與原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條，變動(dòng)幅度甚大。在物權(quán)變動(dòng)方面，為確保善意第三人的權(quán)益，以維護(hù)交易安全，明定不動(dòng)產(chǎn)善意取得，于第759條第二項(xiàng)規(guī)定：“因信賴不動(dòng)產(chǎn)登記之善意第三人，已依法律行為為物權(quán)變動(dòng)之登記者，其變動(dòng)之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響。”可見，各國(guó)關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)善意取得的立法規(guī)定，并非如有的學(xué)者所斷言。

然為何各國(guó)立法對(duì)善意取得是否適用于不動(dòng)產(chǎn)存有如是差異？究其原因，主要在于各國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記制度不同。法國(guó)、日本以及美國(guó)的大多數(shù)州對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行契據(jù)登記制度，該登記制度具有如下特點(diǎn)：（1）形式審查主義。登記官吏對(duì)于登記的申請(qǐng)，只進(jìn)行形式上的審查，至于契據(jù)上所載權(quán)利事項(xiàng)有無瑕疵，則不予過問。（2）登記無公信力。已登記的權(quán)利事項(xiàng)，公眾不可信賴其為真實(shí)的權(quán)利狀況。德國(guó)、瑞士等國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記，實(shí)行權(quán)利登記制度，該登記制度的特點(diǎn)有：（1）實(shí)質(zhì)審查主義。(2)登記具有公信力。

我國(guó)臺(tái)灣民法規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之變動(dòng)，非經(jīng)登記不生效力或不得為處分。至于登記，對(duì)于第三取得人之關(guān)系如何，以之讓與登記法，未為明文規(guī)定。

依臺(tái)灣“土地登記規(guī)則”第49條、50條之規(guī)定，登記機(jī)關(guān)接受申請(qǐng)案件后，應(yīng)即依法

審查，如有瑕疵，應(yīng)通知補(bǔ)正。由此可見，我國(guó)臺(tái)灣的土地登記制度亦實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義。德國(guó)雖實(shí)行形式審查主義，但其采“窗口的審查”的同時(shí)，采取了公證制度。這樣，公證人便首先對(duì)內(nèi)容進(jìn)行審查。由于有此審查，登記管理縱只作形式的審查，也可保障登記的正確性。

因而德國(guó)的形式審查實(shí)可起到實(shí)質(zhì)審查同樣的效果。只有正確的公示，公眾才有理由相信不動(dòng)產(chǎn)登記有正確的權(quán)利歸屬，才能賦予不動(dòng)產(chǎn)登記以公信力。在實(shí)行形式審查主義的國(guó)家，由于登記機(jī)關(guān)對(duì)登記事項(xiàng)有無瑕疵不予過問，因此經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)登記外觀狀態(tài)與實(shí)際情形不相一致。因不動(dòng)產(chǎn)的登記缺乏公信力，善意取得制度也無法獲得其存在的基礎(chǔ)。并且，此時(shí)如將善意取得制度適用于不動(dòng)產(chǎn)，則顯然不利于保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人的正當(dāng)利益。善意取得制度的目的雖然在于保護(hù)交易安全，但從其產(chǎn)生發(fā)展的歷史背景來看，其意亦在于在當(dāng)時(shí)片面強(qiáng)調(diào)靜的安全的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，保護(hù)動(dòng)的安全，以適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)富增長(zhǎng)的需要，平衡善意第三人與權(quán)利人之間的利益。因此，在設(shè)計(jì)善意取得制度時(shí)，不能片面的追求動(dòng)的安全，而忽視了善意第三人與權(quán)利人之間的平衡。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)行形式審查主義的國(guó)家未將善意取得制度適用于不動(dòng)產(chǎn)，皆因如此將可能摧毀近百年來精心構(gòu)建起來的所有權(quán)的法秩序。

我國(guó)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義，賦予不動(dòng)產(chǎn)登記以公信力。依公示公信原則，只要無異議登記，即使登記所記載的權(quán)利與真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)不符，因相信登記正確而與登記名義人進(jìn)行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護(hù)。我國(guó)雖然在《民法通則》中沒有確定不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，但《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第89條明確規(guī)定了共同共有財(cái)產(chǎn)的善意取得。此條解釋中的“共有財(cái)產(chǎn)”顯然既包括動(dòng)產(chǎn)也包括不動(dòng)產(chǎn)，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其“實(shí)質(zhì)是指共同共有的不動(dòng)產(chǎn)，而且主要是指共同共有的房屋。”由此可見，我國(guó)實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)了不動(dòng)產(chǎn)的善意取得。

我國(guó)有學(xué)者反對(duì)目前在我國(guó)建立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，理由在于“我國(guó)因國(guó)情所限，尚未建立起健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系?！?/p>

筆者認(rèn)為上述理由是缺乏依據(jù)的。我國(guó)目前“尚未建立起健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系”，確屬真實(shí)，但這并不影響我國(guó)建立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。不動(dòng)產(chǎn)公示登記的方法，為各國(guó)通例。不動(dòng)產(chǎn)善意取得系借助登記的公信力原則來達(dá)到維護(hù)交易安全的目的。善意第三人因信賴登記而與登記名義人進(jìn)行交易，縱使存在登記與本權(quán)分離的現(xiàn)象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲其利益。如不動(dòng)產(chǎn)未予登記，即因缺乏登記的公信力，而第三人仍與無權(quán)處分人進(jìn)行交易，則可推定第三人存在過失，不能適用善意取得。我國(guó)尚未建立起健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系，主要指存在大量應(yīng)登記而未登記的不動(dòng)產(chǎn)的現(xiàn)象。但因未登記的不動(dòng)產(chǎn)不能依公示公信原則而適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得，那么我國(guó)尚未健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度并無實(shí)質(zhì)影響。況且，我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項(xiàng)規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。此規(guī)定排除了未登記的房地產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得的可能。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)尚未健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系并不影響不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度存在的根基。

四、我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的立法特點(diǎn)與具體適用

我國(guó)物權(quán)法明確將善意取得制度的適用范圍擴(kuò)大到不動(dòng)產(chǎn)是有其合理性和必要性的?？v觀外國(guó)立法例，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度，存在不同規(guī)定的重要原因在于登記制度的差異。采登記形式審查的國(guó)家由于登記不具有公信力，所以善意取得就無法適用于不動(dòng)產(chǎn)；采實(shí)質(zhì)審查的國(guó)家由于登記具備了公信力，就使得不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度獲得了存在的基礎(chǔ)。在物權(quán)法立法過程中，關(guān)于我國(guó)到底采取何種審查方式存有爭(zhēng)議，不過從我國(guó)關(guān)于登記的傳統(tǒng)、物權(quán)法關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)善意取得的規(guī)定以及結(jié)合國(guó)外的立法例來看，我們可以推測(cè)立法者是傾向于

采取實(shí)質(zhì)審查主義的。在此前提之下，肯定不動(dòng)產(chǎn)登記制度的推定力和公信力便成為我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度存在的制度基礎(chǔ)。任何權(quán)利的存在必有其外在表征，動(dòng)產(chǎn)以占有為其表征方式，不動(dòng)產(chǎn)以登記為其表征方式。不過權(quán)利的表征畢竟不能等同于權(quán)利的真實(shí)狀態(tài)，在日常生活中當(dāng)權(quán)利的外在表征與權(quán)利的實(shí)有狀態(tài)不符之時(shí)，如何實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡，則是物權(quán)法不能回避的一個(gè)問題。為了保護(hù)交易的安全和便捷，節(jié)約交易成本，當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利的表征與權(quán)利的實(shí)有狀態(tài)不符之時(shí)，就必須賦予該表征即登記以公信力。受讓人只要基于對(duì)于表征的信任而從事了交易行為，此時(shí)善意的受讓人就必須得到保護(hù)。不動(dòng)產(chǎn)的善意取得與動(dòng)產(chǎn)的善意取得具有本質(zhì)上的共同之處，都是經(jīng)由公示至公信，然后在公示權(quán)利與實(shí)際權(quán)利不符的情況下適用善意取得制度去消除權(quán)利的沖突。

根據(jù)我國(guó)物權(quán)法第106條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)的善意取得要符合以下要件：

第一，讓與人對(duì)讓與之不動(dòng)產(chǎn)無處分權(quán)。

第二，受讓人取得不動(dòng)產(chǎn)須基于有償?shù)姆尚袨?。這是善意取得制度保護(hù)交易安全基本理念的必然要求。要適用不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，受讓人取得不動(dòng)產(chǎn)必須是通過買賣、互易等具有交換性的行為。如果是基于非法律行為取得不動(dòng)產(chǎn)，則沒有適用善意取得的空間。

第三，受讓人須為善意。此處的善意我們可以理解為受讓人非基于故意和重大過失，而對(duì)轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的情形不知情。

第四，已作權(quán)利的變更登記。登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)存在的主要表征方式，如果受讓人沒有及時(shí)作權(quán)利的變更登記，也沒有善意取得適用的余地。

符合以上條件即可適用不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，原權(quán)利人只能向無權(quán)處分人要求賠償，而不能向受讓人行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

在適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度時(shí)，以下幾個(gè)問題應(yīng)當(dāng)引起注意：

（1）物權(quán)法中刪除了草案中關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)善意取得要求轉(zhuǎn)讓合同有效的規(guī)定。刪除這一規(guī)定是科學(xué)合理的，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)善意取得適用的前提是無權(quán)處分，根據(jù)我國(guó)合同法第五十一條的規(guī)定，無權(quán)處分是效力待定的合同，所以此處規(guī)定轉(zhuǎn)讓合同的有效顯然會(huì)造成法律適用上的沖突?，F(xiàn)在刪除這一規(guī)定即能達(dá)到整個(gè)民法體系間的協(xié)調(diào)；又能滿足理論體系的內(nèi)在邏輯。不過還需要注意的是，在不動(dòng)產(chǎn)無權(quán)處分行為中去除無權(quán)處分這一因素外，其他的因素應(yīng)當(dāng)符合法律行為成立和生效的要件。如果存在無權(quán)處分之外的可以導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓行為無效或可撤銷的因素，那也沒有適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的空間。

（2）我國(guó)物權(quán)法規(guī)定了異議登記制度。所謂異議登記，就是將事實(shí)上的權(quán)利人以及利害關(guān)系人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利所提出的異議記入登記簿，異議登記的法律效力是，登記簿上所記載權(quán)利失去正確性推定的效力，第三人也不得主張依照登記的公信力而受到保護(hù)。由此可見，在異議登記的情況下沒有善意取得制度適用的可能。

（3）對(duì)于土地所有權(quán)和違章建筑不適用善意取得。因?yàn)槲覈?guó)是社會(huì)主義公有制國(guó)家，土地屬于國(guó)家和集體所有，不存在個(gè)人對(duì)土地的所有權(quán)，沒有善意取得制度適用的必要。同時(shí)根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，違章建筑的建造違反了強(qiáng)行法的規(guī)定，因此不能成為交易的標(biāo)的物，所以不存在善意取得制度適用的問題。（作者單位：煙臺(tái)市芝罘區(qū)人民法院）

第五篇：不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究

不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得問題研究

杜會(huì)云廖文燕[1]

【摘 要】作為我國(guó)民法領(lǐng)域的一項(xiàng)重要制度，善意取得制度對(duì)于保護(hù)第三人的利益起到了十分重要的作用。依照現(xiàn)行《物權(quán)法》的規(guī)定，除了動(dòng)產(chǎn)以外，不動(dòng)產(chǎn)也可以作為其客體，其中包括不動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)。但是，在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得，學(xué)界及司法判例中沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，因此對(duì)各方當(dāng)事人的利益保護(hù)也會(huì)有所傾斜。本文試圖從不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的理論出發(fā)，結(jié)合善意取得制度的適用條件，分析實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)的各種情形，并就各種情形下是否適用善意取得制度提出自己的觀點(diǎn)。最后就現(xiàn)行的善意取得制度存在的問題以及解決方法進(jìn)行簡(jiǎn)單論述。

【關(guān)鍵詞】不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得無權(quán)處分

2007年新頒布的《物權(quán)法》，可以說是我國(guó)民事立法發(fā)展進(jìn)程中的一項(xiàng)重要里程碑，該法不僅完善了許多與實(shí)務(wù)已經(jīng)脫節(jié)的法律條文，而且還確定了許多新的制度，其中關(guān)于物權(quán)的善意取得制度便是亮點(diǎn)之一。作為對(duì)善意第三人進(jìn)行法律保護(hù)的一種途徑，學(xué)界對(duì)于動(dòng)產(chǎn)的善意取得已經(jīng)形成較為統(tǒng)一的意見，而對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)能否適用善意取得問題卻莫衷一是，限于本文的篇幅，這里僅就不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得問題加以簡(jiǎn)單的闡述。

一、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的概念及其法律依據(jù)

（一）不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的概念

所謂不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得，是指無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)設(shè)立抵押，善意第三人信賴不動(dòng)產(chǎn)登記薄的記載，從而取得抵押權(quán)，在真正權(quán)利人行使權(quán)利時(shí)，第三人可以基于抵押權(quán)的善意取得而優(yōu)先行使受償權(quán)。

從上述概念中可以看出，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得具有以下幾個(gè)特征：

第一，善意取得的客體為不動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)。

第二，處分該不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的行為人沒有合法有效的處分權(quán)。適用善意取得制度的一個(gè)重要前提是行為人沒有相應(yīng)的處分權(quán)，如果行為人具有處分權(quán)或者被授權(quán)可以加以處分，自無善意取得的適用之說。

第三，第三人的權(quán)利取得須符合法律規(guī)定的善意取得的要件。各國(guó)和我國(guó)的立法一般都規(guī)定，辦理抵押登記手續(xù)是不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得不可或缺的形式要件。

（二）不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的法律依據(jù)

有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得制度，我國(guó)現(xiàn)行立法中沒有獨(dú)立的法律條文，而只是在《物權(quán)法》中進(jìn)行了統(tǒng)一的規(guī)定，該法第一百零六條規(guī)定：無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：

（1）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；

（2）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；

（3）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要

登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。

當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。

此外，《物權(quán)法》第二條也規(guī)定，本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。[2]依據(jù)此條款規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)的范疇，因此，應(yīng)適用善意取得制度。

《擔(dān)保法》第二條的規(guī)定也為其適用善意取得提供了法律依據(jù)，該條規(guī)定：在借貸、買賣、貨物運(yùn)輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保。

本法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

上述《物權(quán)法》以及《擔(dān)保法》的規(guī)定就為不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得提供了法律依據(jù)。

二、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)適用善意取得制度的爭(zhēng)議

與動(dòng)產(chǎn)能自由移動(dòng)不同，不動(dòng)產(chǎn)由于其特有的固定性等特征，決定了其權(quán)利的設(shè)定采用登記生效主義，即只有到相應(yīng)的登記機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)后，不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或者抵押權(quán)方能發(fā)生法律效力。因此，在司法實(shí)務(wù)中，就會(huì)引致一些行為人惡意利用偽造、涂改登記簿上的登記信息來變更不動(dòng)產(chǎn)的登記情況，然后在該不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，從而損害了真正權(quán)利人以及善意第三人的權(quán)利。

（一）不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的司法案例

1、基本案情介紹

2007年11月，張某向銀行借款30萬元，李某以登記在其名下的房屋為該債權(quán)提供了擔(dān)保，并在該房屋上設(shè)立了抵押權(quán)并辦理了登記，銀行作為抵押權(quán)人。2008年8月，胡某起訴李某，請(qǐng)求法院確認(rèn)李某名下的房屋為其所有，法院經(jīng)審理查明該房屋確實(shí)屬于胡某，故以判決的形式確認(rèn)了該房屋的所有權(quán)人為胡某。2009年9月，胡某將李某和銀行告上法庭，請(qǐng)求法院確認(rèn)該房屋上的抵押權(quán)無效。

在本案的審理過程中，出現(xiàn)了兩種截然相反的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：李某雖然是登記名義人，但并非該房屋的真正所有權(quán)人，無權(quán)對(duì)該房屋的所有權(quán)進(jìn)行處分，其設(shè)立抵押權(quán)的行為嚴(yán)重?fù)p害了胡某作為房屋所有權(quán)人的利益，應(yīng)屬于無效行為。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：雖然李某不是涉案房屋的所有權(quán)人，但是銀行在取得抵押權(quán)時(shí)是善意的，為了保障交易的安全，應(yīng)當(dāng)確定銀行可以依據(jù)善意取得制度取得該房屋的抵押權(quán)。

2、對(duì)案件的評(píng)析

上述兩種觀點(diǎn)都具有一定的道理，但是卻有以偏概全的嫌疑，筆者認(rèn)為不能一概而論的認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)可以適用善意取得，抑或不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)沒有適用善意取得的可能，而應(yīng)當(dāng)具體分析，區(qū)別對(duì)待。

首先，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)可以適用善意取得的觀點(diǎn)，學(xué)者們從論證其上位概念不動(dòng)產(chǎn)的善意取得出發(fā)，從而推導(dǎo)出，作為其下位概念的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)亦符合善意取得的適用范圍，主要理由在于：（1）從不動(dòng)產(chǎn)是否屬于共有的角度肯定共同共有的不動(dòng)產(chǎn)適用善意取得制度，認(rèn)為“共同共有不動(dòng)產(chǎn)交易中善意取得制度的基礎(chǔ)，是共同共有人對(duì)共同共有財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)”，而“共同共有不動(dòng)產(chǎn)交易中的善意取得，是以犧牲其他共有人的利益而保護(hù)善意受讓人的利益，依此維護(hù)交易規(guī)則和交易秩序”；（2）從動(dòng)產(chǎn)的善意取得推導(dǎo)出不動(dòng)產(chǎn)也可以適用善意取得制度。該種觀點(diǎn)認(rèn)為：“既然動(dòng)產(chǎn)的占有是善意取得公示的方式，為何登記作為不動(dòng)產(chǎn)公示的效力，就不能確立善意取得制度呢？”；（3）從公示公信的原則本身出發(fā)，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押等行為都必須完成登記手續(xù)才能發(fā)生變動(dòng)。善意第三人判斷不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利狀態(tài)的唯一標(biāo)準(zhǔn)即是不動(dòng)產(chǎn)登記簿，如果無處分權(quán)人利用偽造、涂改等非法方式改變登記簿上的權(quán)利狀態(tài)，第三人是無從獲知的，因此登記簿足以使其相信不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的產(chǎn)權(quán)狀態(tài)并且只要在受讓時(shí)是善意無過錯(cuò)的，法律就應(yīng)當(dāng)保護(hù)其合法的權(quán)益。盡管這種觀點(diǎn)充分考慮了對(duì)作為善意第三人的利益保護(hù)，但是有時(shí)卻疏忽了對(duì)真正權(quán)利人或者其他抵押權(quán)人的權(quán)利保

護(hù)，法律的價(jià)值追求應(yīng)是公平與正義，平衡各方當(dāng)事人的權(quán)益，而不是有所偏失，如果將第三人的利益保護(hù)建立在損害其他權(quán)利人的損害之上，那么這是不正義的。

其次，主張善意取得制度不適用于不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的觀點(diǎn)也并不恰當(dāng)，這種觀點(diǎn)則認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)的公示公信原則排除了善意取得制度的適用。所謂公示，是指物權(quán)變動(dòng)行為需以法定公示方式才能生效的原則，其中不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式便是登記?！段餀?quán)法》確立的公示公信原則具有對(duì)外公布的效果，能夠排除其他任何人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利主張，如果第三人想要取得該不動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)，就必須盡到謹(jǐn)慎審查和注意的義務(wù)，只要進(jìn)行了不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的登記，就是對(duì)外公告了權(quán)利的歸屬，因此，第三人就不能以善意取得來抗辯真正的權(quán)利人。這種觀點(diǎn)有其一定的道理，但是與前種觀點(diǎn)一樣，只注重了對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)，最終可能導(dǎo)致利益保護(hù)的失衡。

因此，上述兩種觀點(diǎn)都不能有效地平衡對(duì)當(dāng)事人的利益保護(hù)，筆者認(rèn)為，針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得問題，可以綜合案件的具體情況加以分析，實(shí)行有限的善意取得制度。

（二）不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得制度的具體運(yùn)用

由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的多樣化，要具體分析不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得制度的適用環(huán)境，筆者認(rèn)為一一列舉并不能窮盡所有可能出現(xiàn)的情形 如何有效的加以判斷，可以從善意取得制度本身的適用條件出發(fā)進(jìn)行考慮：

1、從無權(quán)處分人角度分析第三人適用善意取得的情形

一般認(rèn)為，所謂無權(quán)處分，是指沒有處分權(quán)而處分他人財(cái)產(chǎn)。在實(shí)務(wù)活動(dòng)中的處分行為應(yīng)作廣義上的理解，既指事實(shí)上的處分，也指法律上的處分。而在善意取得制度中處分行為僅指法律上的處分，即通過買賣、贈(zèng)與、抵押等使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移或者權(quán)能分離的情形。因此，關(guān)于無權(quán)處分，可以區(qū)分下列幾種情形：

（1）共同共有中，部分共有人的處分行為

所謂共同共有，是指兩個(gè)以上的人，對(duì)全部共有財(cái)產(chǎn)不分份額的享有平等的所有權(quán)。在共同共有中，任何一方都享有一定的所有權(quán)，但這種所有權(quán)并不是完整的，而要受到一定的限制，因此，如果部分共有人未經(jīng)其他共有人的同意將共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，是否屬于無權(quán)處分行為，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，第三人能否善意取得不動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)？

對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)綜合其他因素進(jìn)行考慮，比如對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記簿上只登記了行為人的名字（此種情形在夫妻關(guān)系中表現(xiàn)較多）的情形，由于第三人信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載，從而與行為人達(dá)成了設(shè)立抵押權(quán)的協(xié)議，為了保護(hù)第三人的合法利益，法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定適用善意取得，至于其他受到損害的共有人，可以向行為人主張損害賠償責(zé)任。而如果登記簿上記載的權(quán)利人為二人或二人以上時(shí)，此時(shí)，第三人就不能僅以自己是善意的為由主張取得不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，因?yàn)椴]有足以使其相信行為人為唯一權(quán)利人或有權(quán)處分的表觀證據(jù)，因此，適用善意取得有失公平。

（2）完全無處分權(quán)人的處分行為

在某些情況下，行為人不是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的真正所有人，但是基于某些特定的原因，比如登記機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤登記或者行為人通過偽造、變?cè)斓冗`法的手段改變了不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的權(quán)利主體，導(dǎo)致善意第三人取得了抵押權(quán)，當(dāng)真正的權(quán)利人向法院主張所有權(quán)時(shí)，該第三人能否以善意取得制度對(duì)抗所有權(quán)人？這時(shí)就會(huì)陷入前述案例中所出現(xiàn)的兩難境地。筆者認(rèn)為，對(duì)此，可以從以下兩個(gè)方面考察：一是審查第三人的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，如果其未盡到普通正常人的注意義務(wù)的，那么法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)所有權(quán)人的利益，而由行為人承擔(dān)由此給第三人造成的損失；二是，若第三人已經(jīng)盡到了合理的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，那么應(yīng)當(dāng)考慮行為人的償還能力，如果行為人能夠通過償還債務(wù)消滅抵押權(quán)的，則不適用善意取得。反之，則認(rèn)定第三人的抵押權(quán)在所有權(quán)人的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)上設(shè)定，由行為人賠償由此給所有權(quán)人造成的損失。

（3）抵押人在已經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)后，再次與第三人設(shè)定抵押權(quán)的問題

此種情形適用的前提是不動(dòng)產(chǎn)抵押物不存在余額抵押的情況，因?yàn)樵谟囝~抵押的情況中，并不會(huì)出現(xiàn)上面所說的抵押權(quán)善意取得的問題。嚴(yán)格意義上來說，在這種情形下，抵押人并非對(duì)不動(dòng)產(chǎn)不享有處分權(quán)，而是其處分權(quán)需要受到一定的限制，即未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得處分不動(dòng)產(chǎn)。在不動(dòng)產(chǎn)上已經(jīng)存在一個(gè)抵押權(quán)的同時(shí)，抵押人通過偽造等手段隱瞞了已經(jīng)存在的抵押權(quán)，又與第三人辦理了抵押權(quán)登記手續(xù)，當(dāng)前手抵押權(quán)人主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，第三人即后手抵押權(quán)人是否可以主張善意取得？

如果法院判定第三人的善意取得成立，則將置前手抵押權(quán)人的利益于不顧，尤其是已經(jīng)辦理了抵押登記手續(xù)的前手抵押權(quán)人。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分不動(dòng)產(chǎn)的登記狀態(tài)，如果前手抵押權(quán)未進(jìn)行登記，依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記生效的要件，后手抵押權(quán)人優(yōu)先于前手抵押權(quán)人取得抵押權(quán)的理由在于登記的效力，而非善意取得問題。而對(duì)于兩個(gè)抵押權(quán)都進(jìn)行登記的情況，抵押權(quán)人都沒有過錯(cuò)，如果允許后手抵押權(quán)人能夠善意取得，對(duì)前手抵押權(quán)人是極不公平的。為此，筆者認(rèn)為，可以要求抵押人向后手抵押權(quán)人另行提供抵押物或者其他的擔(dān)保方式，如果仍未能提供的，則由抵押人承擔(dān)由此給其造成的損失。

2、從第三人的角度分析善意取得適用的情形

《物權(quán)法》關(guān)于受讓人適用善意取得的要件，主要是其主觀心理以及合理對(duì)價(jià)兩個(gè)方面，在本文的論述中，作者亦打算以此加以分析。

（1）第三人受讓時(shí)的主觀心理——善意

關(guān)于第三人善意點(diǎn)的判斷，目前學(xué)界比較流行的觀點(diǎn)有三種：

第一，登記說：該種觀點(diǎn)受到大部分學(xué)者和法官的推崇，該說認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)善意取得中善意的時(shí)點(diǎn)，應(yīng)以取得人辦理完畢不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)為準(zhǔn)。[3]

第二，申請(qǐng)說：該說認(rèn)為，應(yīng)借鑒《德國(guó)民法典》的規(guī)定，將不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中善意的時(shí)點(diǎn)確定為買受人提出登記申請(qǐng)時(shí)，因?yàn)樵谔岢錾暾?qǐng)和辦理完畢登記手續(xù)之間有相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間。

第三，受讓說：這一學(xué)說認(rèn)為，受讓人只有從交易開始至變更登記完畢，整個(gè)時(shí)段均不知道無權(quán)處分的事實(shí)，且沒有重大過失，才能是善意的。

結(jié)合上述的觀點(diǎn)，運(yùn)用到不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得中，筆者認(rèn)為采用第三種觀點(diǎn)較為合理，主要有以下理由：

第一，這是平衡各方當(dāng)事人利益的需要。在行為人實(shí)施無權(quán)處分行為的時(shí)候，真正的權(quán)利人與第三人往往是無過錯(cuò)的，因此，適用類似侵權(quán)責(zé)任中的過錯(cuò)責(zé)任或者無過錯(cuò)責(zé)任都不合理，法院在審理判決中，也不能偏袒一方的利益保護(hù)，為了盡量使各方都受到公平的對(duì)待，必然需要綜合考察各種證據(jù)以便做出準(zhǔn)確的判斷。如果采用上述觀點(diǎn)中的登記說或者申請(qǐng)說可能導(dǎo)致不公判決的產(chǎn)生。如采用登記說，是否就意味著第三人的善意心理僅限于登記的時(shí)候，在登記完成前的時(shí)段內(nèi)，即使第三人明知不動(dòng)產(chǎn)抵押的設(shè)立不合法，最終仍然能夠取得不動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)。對(duì)真正權(quán)利人來說，顯然是不公平的。其次，對(duì)于申請(qǐng)說，由于在申請(qǐng)登記以及最后完成登記之間需要經(jīng)過一定的時(shí)間，在這空白的期間，第三人獲知了行為人的無權(quán)處分行為，若在登記到來之日，其仍然去辦理登記的，則說明他的主觀上是存在故意或者重大過失的，此時(shí)就不能為了保護(hù)他的利益而損害真正權(quán)利人的利益。

第二，采用受讓說能夠促使第三人盡到謹(jǐn)慎的審查注意義務(wù)。判斷第三人主觀上是否善意的一個(gè)主要標(biāo)準(zhǔn)就是審查第三人在受讓的過程中是否盡到了自己的謹(jǐn)慎注意義務(wù)。而登記說和申請(qǐng)說卻極大的降低甚至免除了第三人的審查注意義務(wù)，加上主觀是否惡意難以判斷，就有可能使無任何過錯(cuò)的權(quán)利人受到了損害而惡意第三人卻受到了不應(yīng)有的保護(hù)。至于有學(xué)者提出的，“受讓說”拉長(zhǎng)了善意的時(shí)間跨度，造成了第三人過高、不必要的注意義務(wù)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，法律規(guī)定善意取得制度的初衷雖是本著保護(hù)“善意”第三人的利益出發(fā)的，但這不能減輕其應(yīng)盡的注意義務(wù)，如果減輕了這種利益，那么將置真正權(quán)利人的利益于何處，這

違背了合同的公平正義的原則以及誠(chéng)實(shí)信用的原則。從這個(gè)角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，采用受讓說更有利于平衡各方的利益沖突。

正是由于善意時(shí)點(diǎn)的不同判斷標(biāo)準(zhǔn)的存在，可能導(dǎo)致出現(xiàn)這樣一種情形：第三人與抵押人訂立了書面抵押合同，并且共同到登記機(jī)關(guān)去申請(qǐng)辦理抵押登記，但是在登記機(jī)關(guān)完成最后的登記手續(xù)前，第三人得知了抵押人并不是真正的權(quán)利人或者沒有相應(yīng)的處分權(quán)，對(duì)此，第三人沒有及時(shí)的告知，而是隱瞞了自己所知道的情形，繼續(xù)辦理了不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的登記。這時(shí)，就會(huì)涉及到一個(gè)第三人主觀上是否善意的判斷？

筆者認(rèn)為，依據(jù)受讓說來解決此種情形較為合理，正如前文中的理由所闡述的，第三人此時(shí)的主觀心理并不是善意的，甚至是惡意的，如果法院仍然判決第三人可以適用善意取得，而同樣不存在過錯(cuò)的真正權(quán)利人的利益卻不能得到保護(hù)，那是否有利益傾斜保護(hù)的嫌疑呢，此時(shí)，就不能支持第三人的善意取得的主張。

（2）第三人支付了相應(yīng)的對(duì)價(jià)

抵押權(quán)作為一項(xiàng)從權(quán)利，從屬于主權(quán)利而存在，因此，主權(quán)利無效，從權(quán)利也將無效。第三人之所以取得不動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)，往往是基于對(duì)行為人享有一個(gè)相應(yīng)的債權(quán)，如果該主債權(quán)不存在或者無效，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)自無存在的可能，也就無善意取得只說。正所謂“皮之不存毛將焉附”。

3、法律規(guī)定的變動(dòng)手續(xù)下善用善意取得的情形

我國(guó)法律對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，采用了登記生效的主義，即未辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)的，物權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，這一規(guī)定對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)同樣適用。在司法實(shí)務(wù)中，由于辦理登記的手續(xù)較為復(fù)雜，并且還需繳納登記費(fèi)用，因此，為了減少開支，當(dāng)事人可能選擇不辦理登記手續(xù)。此時(shí)就會(huì)產(chǎn)生這樣一個(gè)問題：所有權(quán)人與買受人訂立了買賣合同，并且將標(biāo)的物交付給了買受人，但是雙方未辦理不動(dòng)產(chǎn)的變更登記手續(xù)。之后，轉(zhuǎn)讓人又與第三人簽訂了抵押合同，將不動(dòng)產(chǎn)向該第三人進(jìn)行了抵押，并辦理了抵押登記的手續(xù)，如果在抵押權(quán)人主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，買受人以其為不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)抗辯的，第三人能否主張善意取得？

對(duì)于上述問題，筆者認(rèn)為法律明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)以登記為要件，即使買受人已經(jīng)依照買賣合同的約定支付了價(jià)款，并且已經(jīng)實(shí)際上占有了該標(biāo)的物，但是未經(jīng)登記，并不能產(chǎn)生對(duì)外公示的效果。第三人基于對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的信賴，主觀上不存在任何過錯(cuò)，相反，其辦理了不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的登記手續(xù)，便產(chǎn)生了對(duì)外公示的效果，因此，他的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，其主張善意取得的抗辯也應(yīng)能夠得到支持。而對(duì)于買受人因此不能實(shí)現(xiàn)對(duì)房屋的所有權(quán)的，則可以向轉(zhuǎn)讓人主張違約責(zé)任以及由此給其造成的損失。

三、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得制度的缺陷與完善

從前面的論述中可以看到，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)是否適用善意取得制度爭(zhēng)議產(chǎn)生的一個(gè)重要原因便是我國(guó)立法的不足造成的。這種不足表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得條文規(guī)定的非合理化

我國(guó)《物權(quán)法》中關(guān)于善意取得制度的規(guī)定體現(xiàn)在第一百零六條，但是該條文只是籠統(tǒng)地將動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)合并列入其中，而沒有細(xì)化的進(jìn)行分別規(guī)定。這種模式雖然簡(jiǎn)化了善意取得的構(gòu)成要件，但是卻沒有分析動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的本質(zhì)差異，從而導(dǎo)致兩者適用善意取得的適用條件也并不是完全一致的。如在“無權(quán)處分”的認(rèn)定上，動(dòng)產(chǎn)是指行為人沒有處分權(quán)的處分行為，而不動(dòng)產(chǎn)以登記作為權(quán)利歸屬的依據(jù)，行為人的無權(quán)處分行為通常表現(xiàn)為隱瞞已經(jīng)登記的事實(shí)。又如關(guān)于公示的方式，動(dòng)產(chǎn)是以占有對(duì)外公示的，而不動(dòng)產(chǎn)則只能以登記作為公示的途徑，這些差異都導(dǎo)致兩者適用善意取得制度的條件也不相同，現(xiàn)行立法中不加區(qū)分的統(tǒng)一規(guī)定模式必然導(dǎo)致在具體的應(yīng)用中產(chǎn)生各種矛盾。

筆者認(rèn)為，在今后的立法中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)間的差異，單獨(dú)明確兩者的判斷標(biāo)

準(zhǔn)。

（二）善意時(shí)點(diǎn)判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊

《物權(quán)法》中關(guān)于主觀善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，僅是簡(jiǎn)單的規(guī)定受讓人在受讓時(shí)是善意的，但是對(duì)善意以何人、何時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定。學(xué)界關(guān)于善意的判斷時(shí)點(diǎn)，也存在著多種觀點(diǎn)，因此在具體中的審判活動(dòng)中，難以達(dá)成統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)各地法院的做法也不僅相同。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一善意要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如統(tǒng)一采用受讓說，這樣既可以防止法官自由裁量權(quán)的任意擴(kuò)大，也能夠解決各地法院對(duì)相似案件的審理，出現(xiàn)裁決各異的局面。

（三）登記機(jī)關(guān)的分散也是矛盾產(chǎn)生的因素

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記機(jī)關(guān)，《物權(quán)法》第十條第一款規(guī)定：不動(dòng)產(chǎn)登記，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)關(guān)辦理。從條文規(guī)定可以看出，現(xiàn)行立法沒有統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記的機(jī)關(guān)，存在“多頭執(zhí)政、分級(jí)管理”的局面，而不同的登記機(jī)關(guān)又會(huì)各自制定不同的登記規(guī)則，凸顯了不動(dòng)產(chǎn)登記的行政管理的屬性而忽視了公示效力的。在實(shí)踐活動(dòng)中，登記機(jī)關(guān)的分散，登記規(guī)則的多樣化以及登記權(quán)限的不明確，是導(dǎo)致登記錯(cuò)誤現(xiàn)象時(shí)常出現(xiàn)的因素。筆者認(rèn)為，完善登記制度，是杜絕錯(cuò)誤行為發(fā)生的一個(gè)重要途徑。具體來說，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一具體的登記機(jī)關(guān)以及制定登記規(guī)則，明確登記機(jī)關(guān)的權(quán)限以及應(yīng)登記錯(cuò)誤須承擔(dān)的法律責(zé)任，此外，還可以采用電子記錄與紙質(zhì)登記相配套的登記手續(xù)。即對(duì)于申請(qǐng)人申請(qǐng)進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記手續(xù)的，登記機(jī)關(guān)在登記簿上進(jìn)行記錄外，還應(yīng)當(dāng)將登記情況如實(shí)地在電子文檔中加以記載。允許其他自然人或法人通過查詢平臺(tái)了解有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的登記情況。

作為善意取得中的一項(xiàng)內(nèi)容，由于我國(guó)現(xiàn)行立法中存在的種種缺陷與不足，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得制度急需加以完善。在今后的立法中，我國(guó)應(yīng)當(dāng)充分考慮到動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)之間的根本差異，分別對(duì)它們的適用條件進(jìn)行規(guī)定完善，只有這樣，才能避免上述論述中可能產(chǎn)生的各種糾紛，從而達(dá)到保護(hù)各方當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。

【參考文獻(xiàn)】

[1]康俊亮：《物權(quán)法亮點(diǎn)：不動(dòng)產(chǎn)適用善意取得制度》，《檢察日?qǐng)?bào)》，20007年4 月3日。

[2]王澤鑒：《通則.所有權(quán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版。

[3]崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007年版。

[4]李艷芳：《我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究》，《福建廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》，2011年第5期。

[5]田潔：《抵押權(quán)的善意取得》，《重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文》，2009年4月。

[1]杜會(huì)云：女，西南政法大學(xué)碩士，主要從事公司法律事務(wù)、房地產(chǎn)、證券、投資貿(mào)易、涉外糾紛等法律事務(wù)，現(xiàn)為六和律師事務(wù)所合伙人，專職律師。

廖文燕：女，西南政法大學(xué)碩士（在讀），現(xiàn)為六和律師事務(wù)所律師助理。

[2] 依據(jù)《擔(dān)保法》第二條的規(guī)定，物權(quán)中的擔(dān)保物權(quán)，自然包括不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，因此，從這個(gè)意義上說，該條也為不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得提供了法律依據(jù)。

[3] 關(guān)于第三人善意取得的時(shí)點(diǎn)的判斷，司法實(shí)務(wù)中，法官大多傾向于以登記說作為判斷第三人是否為善意的標(biāo)準(zhǔn)。

（本論文曾獲第二屆浙江律師論壇三等獎(jiǎng)）