第一篇：定研究動產(chǎn)善意取得制度適用范圍例外規(guī)

動產(chǎn)善意取得制度適用范圍例外規(guī)定研究

王軼 中國人民大學法學院 教授

關鍵詞: 動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍/例外規(guī)定/回復請求權

內容提要: 動產(chǎn)善意取得制度作為一項利益沖突的協(xié)調策略,在個人利益與社會利益的激烈沖突中,作出了艱難的取舍。如何通過對于該制度適用范圍的妥當規(guī)定,合理兼顧所有權人與善意第三人的利益,以免引起不必要的社會震蕩,成為理論界和實務界討論的重心。動產(chǎn)善意取得制度適用范圍的例外規(guī)定,就是兼顧所有權人與善意第三人利益的一項重要措施。

動產(chǎn)善意取得制度,作為物權法上的一項重要制度,是指動產(chǎn)占有人向第三人移轉動產(chǎn)所有權或為第三人設定其他物權,即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權利,善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權或其他物權的制度(依學界通說,該制度系指動產(chǎn)占有人以動產(chǎn)所有權的移轉或其他物權的設定為目的,移轉占有于善意第三人時,即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權利,善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權或其他物權的制度。這一對動產(chǎn)善意取得制度概念的界定,在一般意義上并無不妥之處,但考慮到,包括我國在內的諸多國家和地區(qū)的民事立法上,都已承認了不移轉占有即可取得動產(chǎn)權利的動產(chǎn)抵押制度,而對動產(chǎn)抵押權得適用動產(chǎn)善意取得制度,目前基本沒有異議。這就對動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)概念〈包括構成要件〉提出了挑戰(zhàn),面對來自生活實踐的挑戰(zhàn),理應適時調整)。近現(xiàn)代民法上,由于該制度在保護交易安全,促進財貨流通方面的巨大功用,各個國家和地區(qū)的立法普遍確認了這一制度。該制度的確認,在民法上確立了一項裁判規(guī)范。這一裁判規(guī)范所內含的對于權利歸屬的協(xié)調策略,以犧牲所有權人的自由意志為代價,換取了交易安全。從而在個人利益與社會利益的激烈沖突中,作出了艱難的取舍。從該制度實現(xiàn)立法化的第一天起,如何通過對于該制度適用范圍的妥當規(guī)定,合理兼顧所有權人與善意第三人的利益,以免引起不必要的社會震蕩,就成為理論界和實務界討論的重心。作為兼顧措施之一,在各個國家和地區(qū)的立法上,大多設有相

關動產(chǎn)例外不適用動產(chǎn)善意取得制度的規(guī)定。本文擬結合相關國家和地區(qū)的立法,對動產(chǎn)善意取得制度適用范圍的例外規(guī)定予以研討,以求為我國的物權立法提供一孔之見。

一、例外規(guī)定的適用范圍

通過例外規(guī)定限縮動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍,與通過動產(chǎn)善意取得制度的一般規(guī)定,限制該項制度的適用范圍,是兩個不同的問題。前一種情形,并不包含在動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定的規(guī)范目的內。例外規(guī)定的存在,是基于和動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定不同的法律價值、社會目標考量,設置了動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定的特別規(guī)范,以緩和、修正動產(chǎn)善意取得制度過度適用的弊端。后一種情形,本身就包含在動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定的規(guī)范目的內,通過動產(chǎn)善意取得制度適用條件的一般要求,就可以實現(xiàn)限縮動產(chǎn)善意取得制度適用范圍的目的。就物權變動采登記對抗主義的動產(chǎn)與被出賣人等保留所有權的動產(chǎn),不適用動產(chǎn)善意取得制度來保護·36·交易安全,就屬于后一種情形。本文僅討論前一種情形。

關于動產(chǎn)善意取得制度適用范圍的例外規(guī)定,大致可以區(qū)分為兩種類型:一種是由民法典上的常設性規(guī)范所確定的例外規(guī)定;一種是通過特別法令上的臨時性規(guī)范所確定的例外規(guī)定。由民法典上的常設性規(guī)范所確定的,例外不適用動產(chǎn)善意取得制度的動產(chǎn)的范圍,有寬狹之分。其中,瑞士民法上例外規(guī)定的適用范圍較為廣泛,根據(jù)《瑞士民法典》第934條第1項的規(guī)定:“因動產(chǎn)被盜竊或喪失或因其他反于自己的意思而喪失占有的,得??對取得人請求返還?！崩庖?guī)定既適用于盜竊物和遺失物,又適用于其他非基于所有權人意志而喪失占有的物,即適用于一切占有脫離物。

法國民法上例外規(guī)定的適用范圍較為狹窄,根據(jù)《法國民法典》第2279條第2款但書的規(guī)定:“但占有物如系遺失物或盜竊物時,遺失人或受害人??得向占有人要求返還其物;??”例外規(guī)定的適用范圍僅限于遺失物和盜竊物。日本民法在此問題上基本上效法法國民法,根據(jù)《日本民法典》第193條的規(guī)定:“??如占有物為盜品或遺失物時,被害人或遺失人??得向占有人請求回復其物?！崩庖?guī)定的范圍也限于盜竊物和遺失物。我國臺灣地區(qū)民法就例外規(guī)定的適用范圍與法國、日本民法大致相仿。但在日本民法和我國臺灣地區(qū)民法上,就法典

關于例外規(guī)定適用范圍的規(guī)定系列舉規(guī)定還是例示規(guī)定,存有爭議。采列舉規(guī)定論者認為,對于民法典的規(guī)定應從嚴解釋,如謝在全先生認為,我國臺灣地區(qū)民法“既明定得回復之物為盜贓或遺失物,而非如德國民法第935條瑞士民法第934條第1項并及于其他非因權利人之意思而脫離占有之物,則本諸上述應從嚴解釋之原則,自不能予以擴張?！?[1](P515)王澤鑒先生則認為,為保護非依其意志而喪失動產(chǎn)占有的人,應采例示論,擴大例外規(guī)定的適用范圍 [2](P152)。蘇永欽先生則認為,由于這里并不涉及交易安全和物權保護孰先孰后的原則性規(guī)定,立法者只需在技術上區(qū)分不同動產(chǎn)來源而異其效果,籍以調和兩個不同價值間的沖突,與其拘泥于文字,認定盜贓物或遺失物為善意取得的例外,主張從嚴解釋,不如探索立法真正理由,配合現(xiàn)實社會需要,以決定作限制或擴張解釋。我國臺灣地區(qū)民法物權編修正案初稿,則完全效法《瑞士民法典》的規(guī)定,表明了擴張例外規(guī)定適用范圍的立法態(tài)度。

德國民法上例外規(guī)定的適用范圍介于瑞士民法和法國民法之間,根據(jù)《德國民法典》第935條第1項的規(guī)定:“

1、從所有人處盜竊的物、由所有人遺失或因其他方式丟失的物,不存在基于第932條至第934條的規(guī)定而取得所有權。

2、所有人僅為間接占有人時,物為占有人所丟失者,亦同。”可見,德國民法例外規(guī)定的適用范圍既包括盜竊物、遺失物,又包括所有人因其他方式丟失的物。

就我國未來的物權立法,考量動產(chǎn)善意取得制度的存在依據(jù)3,應效法《瑞士民法典》的規(guī)定,將例外規(guī)定的適用范圍限于一切占有脫離物。包括贓物、遺失物以及其他非基于所有權人意志喪失占有的物。

其中所謂贓物,應包括經(jīng)由走私、盜竊等方式取得的物.我國理論界對贓物能否適用動產(chǎn)善意取得制度,曾有不同認識。一種觀點采否定說;另一種觀點認為,就贓物的物理屬性與商品屬性而言,仍是允許自由流通的一般商品,與其他商品沒有什么區(qū)別,若不適用善意取得,不利于保護交易安全。本文采否定說,因為保護所有權人的利益與保護交易安全同屬現(xiàn)代法治國家應當遵循的法律原則,就此兩項原則的關系而言,一方面,沒有對于所有權人利益的保護,就不可能有正常的交易行為,可見,相較于交易安全的保護,保護所有權人的利益具有邏輯的在先性。另一方面,歷史經(jīng)驗和社會實踐業(yè)已充分證明,對所有權人的利益加以保護,理應成為我們最基本的法律確信之一。在這種意義上,保護交易安全屬于保護所有權人利益的特別原則。在具體情形中,如沒有有力的理由支持特別原則的適用,應適用一般原則。對于贓物能否適用動產(chǎn)善意取得制度問題,肯定說的理由不外是要保護交易安全,以維

持市場交易的正常進行。但不應忽視的是:首先,動產(chǎn)善意取得制度獲取存在正當性的一項重要的實踐依據(jù),在于當所有人出于特定的交易目的,依其意志使讓與人占有其物時,就同時引發(fā)了兩種危險:其一:它營造了一個可以使第三人信賴的狀態(tài),從而對交易安全產(chǎn)生危險;其二:所有人失去標的物的直接占有,就面臨標的物被他人處分的危險。這兩種危險是由于標的物所有權人的交易行為引起的。作為危險的引發(fā)者,與交易中的善意第三人相比,所有人是屬于付出較小成本就可有效避免自身所面臨危險的人。從相應的制度安排應實現(xiàn)社會經(jīng)濟效益最大化的角度考慮,應當由所有權人而非善意的第三人來承受危險。但贓物作為非基于所有權人的意志喪失其占有的物,根本就不具備類似的前提,若仍適用動產(chǎn)善意取得制度,對于所有權人過于苛刻。其次,贓物作為交易的標的物,在交易的總量中畢竟只占很小的比例,排除動產(chǎn)善意取得制度對于贓物的適用,不至于影響正常的市場交易;最后,排除動產(chǎn)善意取得制度對于贓物的適用,還可以收到反制各種銷贓行為的功效。我國司法實踐歷來就采否定說,實踐證明這種作法對保護所有人的正當利益,維護社會的正常秩序是十分必要的,未來立法應堅持這一作法。

所謂遺失物,系指非基于占有人的意思而喪失占有,現(xiàn)又無人占有,且并非無主的動產(chǎn)。對于遺失物,我國《民法通則》第79條是將其與漂流物和失散的飼養(yǎng)動物一并規(guī)定的,認為“拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動物,應當歸還失主,因此支出的費用由失主償還。”有學者據(jù)此認為,既然此類物應歸還失主,因而不存在動產(chǎn)善意取得制度的適用問題。此結論雖可贊同,但論據(jù)卻不夠充分。單憑該條規(guī)定,并不能當然排除動產(chǎn)善意取得制度的適用。因為應歸還失主而不歸還,仍有無權處分行為發(fā)生的可能,其之所以不能適用動產(chǎn)善意取得制度,系基于和贓物類似的理由。

通過特別法令上的臨時性規(guī)范確立例外規(guī)定,是所謂因時而異,因事而異,適時調整動產(chǎn)善意取得制度適用范圍這一指導思想的產(chǎn)物。依據(jù)該指導思想,法律應根據(jù)特定時期的社會狀況和社會目標,來具體確定動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍,比如在和平時期,或者社會治安較好的時期,就可以有目標地擴張其適用范圍。在動蕩時期或社會治安惡化時,就可以有目標地限制其適用范圍。在立法史上,不乏這樣的例證:比如在法國,基于第二次世界大戰(zhàn)及其所引起的社會動蕩,頒行了1945年4月21日法令,規(guī)定在一定時期,動產(chǎn)被掠奪的當事人可以要求返還。法國刑法還將開始時為善意占有人的當事人掩蓋動產(chǎn)的不正當來源的行為視為窩贓,以至于使《法國民法典》第

2279條第1款關于動產(chǎn)善意取得制度的一般規(guī)定不能完全對當事人產(chǎn)生效果。直到1977年,同樣是基于社會政策的考量,法國最高法院刑事法庭才放棄了這一法律原則 [3](P202-203)。面對日益增多的汽車盜竊案件,意大利政府曾經(jīng)一度特別立法對登記車輛排除善意取得2。而日本現(xiàn)代的判例基于工作機器、建設機械等廣泛采取了分期付款買賣的方式,認定對于此類物品取得人若不要求轉讓人出示價款已支付完畢的書面證明,而只信賴占有是不充分的,是存在過失的,從而排除了動產(chǎn)善意取得制度的適用 [4](P126)。

考慮到動產(chǎn)善意取得制度既是特定的社會政策考量的產(chǎn)物,又服務于特定的社會目標,而法典的頻繁修改并非易事,所以通過特別法令,設置臨時性規(guī)范,以微調動產(chǎn)善意取得制度的適用條件和范圍,不失為一個有效彌補僅有民法典上的常設性規(guī)范來確定動產(chǎn)善意取得制度適用范圍之不足的途徑,值得我國未來立法借鑒。

二、原權利人的回復請求權

對于不適用動產(chǎn)善意取得制度的動產(chǎn),原權利人享有回復請求權。得行使回復請求權的原權利人,既包括原所有權人,又包括基于他物權或債權占有動產(chǎn)的人,原權利人應向動產(chǎn)的現(xiàn)實占有人,即動產(chǎn)的善意受讓人行使回復請求權。

回復請求權的行使,得在一定期限內為之。就此期限,《法國民法典》規(guī)定為3年,《瑞士民法典》規(guī)定為5年,《日本民法典》及我國臺灣地區(qū)民法皆規(guī)定為2年,期限較長者,自然對原權利人有利,期限較短者,則對善意受讓人有利?？紤]到我國未來的物權立法應承認取得時效制度 [5](P128),因而我國未來物權法關于原權利人得行使回復請求權的期限,不僅要考量原權利人和善意受讓人之間的利益關系,更要注意如何與取得時效期間合理協(xié)調,以免出現(xiàn)制度間的沖突。一般來講,該期限應短于取得時效期間。參酌各個國家和地區(qū)的立法和實務,行使回復請求權的期間,通常應從被盜或遺失之時起計算,原因在于,該期限為除斥期間,一旦經(jīng)過,回復請求權即歸于消滅,善意受讓人得終局確定地取得相應的動產(chǎn)權利。

在回復請求權人行使權利之前,動產(chǎn)所有權的歸屬如何,各個國家和地區(qū)認識不盡一致?！兜聡穹ǖ洹返?35條第1項的規(guī)定,系直接將盜贓物、遺失物及所有人因其他方式丟失的物排除在動產(chǎn)善意取得制度的適用之

外,所以在回復請求權人行使權利之前,善意的受讓人并未取得相應的動產(chǎn)權利,原所有人仍享有動產(chǎn)的所有權。《瑞士民法典》第933條明確將動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍限制為占有委托物,從而使得該法典第934條關于占有脫離物的規(guī)定成為一項類似于《德國民法典》第935條第1項的排除性規(guī)定。就回復請求權人行使權利前,動產(chǎn)所有權的歸屬,自應采與德國民法相同的解釋。

在日本和我國臺灣地區(qū)民法上對此問題存有爭論?！度毡久穹ǖ洹返?92條的規(guī)定,并未如同《瑞士民法典》第933條的規(guī)定那樣,將動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍限制為占有委托物,同時該法典第193條關于占有物為盜贓、遺失物時,受害人或遺失人得行使回復請求權的規(guī)定,又未效法《德國民法典》第935條第1項,直接將此類物品排除在動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍之外,而是效法《法國民法典》第2279條第2款的規(guī)定,這就使得《日本民法典》第193條的規(guī)定究竟是除外規(guī)定還是限制規(guī)定,成為學說爭論的焦點。我國臺灣地區(qū)民法也面臨類似的問題。該法典盡管在動產(chǎn)善意取得制度的一般規(guī)定上,效仿《瑞士民法典》,但該法典第948條并未如同《瑞士民法典》第933條,將動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍限制為占有委托物,同時第949條關于被害人或遺失人得向占有人行使回復請求權的規(guī)定,又效仿《法國民法典》第2279條第2款和《日本民法典》第193條,而非《德國民法典》第935條第1項,從而使得回復請求權行使之前,動產(chǎn)所有權的歸屬,成為一個有爭議的問題。在日本民法和我國臺灣地區(qū)民法上,形成了以下幾種見解:

其一為原權利人歸屬說。認為盜贓的被害人或遺失物的遺失人仍保有動產(chǎn)的所有權,只是在除斥期間屆滿時,才喪失動產(chǎn)的所有權,善意受讓人相應地取得所有權。我國學者倪江表等持此見解。他們認為,我國臺灣地區(qū)民法第949條系第948條的除外規(guī)定,因此,盜贓及遺失物本身就不是得適用動產(chǎn)善意取得制度的標的物,善意受讓人根本就沒有取得包括動產(chǎn)所有權在內的相應的動產(chǎn)權利,原權利人系基于原所享有的權利向善意受讓人主張返還 [6](P428)。日本的司法實務也持此觀點,認為民法典上所謂請求回復,應系回復即時取得人所取得的權利,但即時取得者若解為取得盜贓或遺失物的所有權或質權,則于被害人或遺失人為承租人、受寄人時,其請求回復后所回復的,卻系原來并未取得的權利,這明顯是不合理的。因此,即時取得人所取得的,應僅系占有;所請求回復的,也僅是占有的回復而已。1日本學者我妻榮則對經(jīng)由判例所形成的此項認識,持批評態(tài)度。他認為,被害人或遺失人的回

復請求權,系基于《日本民法典》第193條所生,請求回復時,不僅回復占有,原權利人對于盜贓和遺失物所享有的權利一并回復。如果采司法實務的見解,由于動產(chǎn)何時被盜,何時遺失,未必很明確,這就使得兩年的除斥期限何時屆滿,無法得知,善意受讓人何時取得所有權,也就無法明確。[7](P232)

其二為占有人歸屬說。認為在得行使回復請求權期間內,盜贓或遺失物的所有權屬于善意占有人。此說在日本以及我國臺灣地區(qū)皆為學界通說。理由在于:第一、就《日本民法典》第193條和我國臺灣地區(qū)民法第949條規(guī)定的文義看,所謂請求“回復”其物,顧名思義,自是以物歸屬于善意受讓人為前提,若物仍屬原權利人所有,應規(guī)定為請求返還其物 [2](P159)。第二、從體系看,無論是《日本民法典》第193條還是我國臺灣地區(qū)民法第949條,都既無《瑞士民法典》第933條那樣的法律前提,又無《德國民法典》第935條第1項那樣的排除規(guī)定,因而,《日本民法典》第193條應理解為系第192條的限制規(guī)定,我國臺灣地區(qū)民法第949條應理解為系第948條的限制規(guī)定。即應承認善意受讓人業(yè)已基于動產(chǎn)善意取得·66· 第33卷鄭州大學學報(社會科學版)第6期 1日本大正15年5月28日大判;昭和40年12月11日大判。他國家和地區(qū)的立法例和司法實務,經(jīng)由欺詐、脅迫等手段取得的物,不屬于贓物。制度的一般規(guī)定,取得了動產(chǎn)的相應物權,只是因限制規(guī)定,已喪失動產(chǎn)權利的原權利人得回復其權利而已。第三、如此處理,還具有實質的合理性。因為一方面它貫徹了動產(chǎn)善意取得制度保護交易安全的意旨,使善意取得人在得行使回復請求權期間可受到物權的保護;另一方面在善意取得人破產(chǎn)或標的物受強制執(zhí)行,而受害人或遺失人依法請求回復時,仍有破產(chǎn)法上的取回權或得提起民事訴訟法上的第三人異議之訴,以資救濟,獲得較為周全的保護 [7](P231-232)[8](P254)[9](P398)[2](P159)。在善意受讓動產(chǎn)占有的人,善意取得動產(chǎn)質權時,動產(chǎn)所有權自然仍屬于原所有權人,但對于動產(chǎn)原享有租賃權或其他權利的人,自然不得以其權利對抗善意取得人,一旦受害人或遺失人行使回復請求權,該動產(chǎn)質權即歸于消滅,原權利人的權利一并回復。

其三為折衷說。折衷說內又有兩種不同的認識。第一種認識的觀點為:善意取得人除對被害人、遺失人以及所有權人外,對于其他任何人均已處于取得所有權人的地位。換言之,除上述人外的第三人對于善意取得人,不得主張其物為被盜或遺失。這是因為善意受讓人在未受回復請求期間,就其與第三人之間的關系,有予以其所有權人 的地位,并給予相應的法律保護的必要 [10](P520)。此觀點有違一物一權原則,未被普遍接受。第二種認識的觀點為:學界爭議回復請求權期間動產(chǎn)所有權的歸屬并無實際意義。因為此項所有權在得行使回復請求權期間內,以浮動的形式存在,在此期間內,原所有人未為回復請求時,所有權終局得歸屬于善意受讓人,原所有權人為回復請求及占有回復時,所有權因之終局得歸屬于原所有權人 [11](P150)。此說的最終結論雖與占有人歸屬說相仿,但論證路徑則是建立在對所有權制度的變革之上,這與鈴木教授對保留所有權的分期付款買賣中,買受人所享有的期待權,采“削梨說”的見解 [12](P62)。一脈相承,顯示出了鈴木教授創(chuàng)新的勇氣。但這種見解,在現(xiàn)行法律框架內,并無依據(jù)。

我國未來物權立法,就此問題應采何見解?本文認為,在物權立法上直接排除占有脫離物以及其它動產(chǎn)對于動產(chǎn)善意取得制度的適用,或者明確將動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍限定為占有委托物,能夠起到簡化問題的作用。因為以此為實定法前提,可以直接得出動產(chǎn)所有權不轉移,所有權仍歸原權利人所有的結論。以避免圍繞這一問題所發(fā)生的法律適用上的困難。

那么,受害人或遺失人所享有的回復請求權,其法律性質如何?對此,學者也有不同認識。學者間認識上的差異,緣于學者間對于受害人或遺失人得行使回復請求權期間,動產(chǎn)權利歸屬認識上的分歧。如采原權利人歸屬說,則此項回復請求權即為所有物的返還請求權或占有人的占有物返還請求權。換言之,在所有人請求回復時,所行使的即為所有物返還請求權,在所有人以外的被害人或遺失人請求回復時,所行使的即為占有物返還請求權。此見解固然使回復請求權的法律結構較為簡明,但也繼承了原權利人歸屬說對于善意受讓人保護不力的缺陷。如采動產(chǎn)所有權的占有人歸屬說,由于在得行使回復請求權期間,所有權歸善意受讓人所有,這就使得此項回復請求權的行使目的轉變?yōu)檎埱蠡貜驮械臋嗬P系。這對于原所有人請求回復時,固然沒有太大的問題,但對于承租人或受寄人等作為權利人請求回復時,如何能回復所有權,并使其歸于所有人,即成為一亟待解決的理論問題。日本有學者認為,此項回復請求權系民法典第193條所特別承認的一項請求權,不僅能夠使占有回復,也可以使原來的一切本權關系同時復活。換言之,此項請求權系屬與物之交付請求合體行使的一種實體上的形成權 [7](P232)。另有日本學者認為本權關系的復活,系屬具體的原狀回復的觀念性、論理性的前提,此種回復請求權的本體是請求權。也即是

說依被害人或遺失人回復請求的意思表示,當然發(fā)生回復本權關系的效力,就此而言該項請求權是形成權;以此為論理性的前提,具體的原來的占有狀態(tài)得以復歸,此即是標的物交付請求,就此而言是請求權 [8](P255)。還有日本學者認為所謂回復請求權,本身就包含占有的回復與本權關系的回復,但回復人不能超過喪失占有當時所具有的本權關系而為請求。此即為使所有的本權關系一并回復,只能由所有權人和其他原對動產(chǎn)享有權利的人共同為回復的請求 [9](P398)。我國臺灣學者通說認為此項回復請求權系我國臺灣地區(qū)民法特別規(guī)定的一項權利,雖以請求權為名,但同時具有形成權的性質,因此當被害人或遺失人行使此項請求權之際,不僅具有請求物之交付,以回復占有的功能,同時也具有足以使被盜或遺失前的權利關系歸于復活的作用。

我國未來的物權立法,如就得行使回復請求權期間,動產(chǎn)權利的歸屬采原權利人歸屬說,對于回復請求權的性質,自然應根據(jù)權利行使人的不同,區(qū)分為所有物返還請求權或占有物返還請求權。

三、動產(chǎn)善意取得制度適用范圍例外規(guī)定的例外

各個國家和地區(qū)的民事立法,在例外地規(guī)定盜贓、遺失物及其它占有脫離物不適用動產(chǎn)善意取得制度的同時,就此項例外又設有例外,規(guī)定了一定情形下占有脫離物的有償回復制度和特定類型占有脫離物不得回復的制度。

所謂占有脫離物的有償回復制度,系指對于善意受讓人在特定場所或經(jīng)由特定方式所取得的占有脫離物,原權利人非支付相應的代價,不得回復其對動產(chǎn)的權利。大多數(shù)國家和地區(qū)的立法上都承認此項制度。如《法國民法典》第2280條規(guī)定:“現(xiàn)實占有人如其占有的盜竊物或遺失物系由市場、公賣、或販賣同類物品的商人處買得者,其原所有人僅在償還占有人所支付的價金時,始得請求回復其物。”《瑞士民法典》第934條第2款規(guī)定:“動產(chǎn)被拍賣或經(jīng)專營同類商品的商人轉賣的,對第一位及其后的善意取得人,非經(jīng)補償已支付的價款,不得請求返還?！薄度毡久穹ǖ洹返?94條規(guī)定:“盜贓及遺失物,如系占有人由拍賣處、公共市場或出賣同種類的商人處善意買受時,受害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價,不得回復其物?！蔽覈_灣地區(qū)民法第950條規(guī)定:“盜贓或遺失物,如占有人由拍賣或公開市場,或由販賣與其同種類之物之商人,以善意買得者,非償還其支出之價金,不得回復其物。”

所謂特定類型的占有脫離物不得回復制度,系指對于金錢、有價證券等物品,即使為占有脫離物,仍得適用動產(chǎn)善意取得制度。如《德國民法典》第935條第2項規(guī)定,對金錢、無記名證券以及公開拍賣方式讓與的物,不適用該條第1項關于動產(chǎn)善意取得制度適用范圍的例外規(guī)定。《瑞士民法典》第935條以及我國臺灣地區(qū)民法第951條對于作為占有脫離物的金錢和有價證券,也設有類似規(guī)定。

有償回復制度對于平衡善意受讓人和原權利人之間的利益,兼顧動的安全與靜的安全,是一種較佳的制度設計;而特定類型的占有脫離物不得回復制度,以貨幣和無記名證券屬于現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基本支付手段,以及拍賣作為特種買賣的自身特性為認識前提,不難看出這一制度對于奠定市場交易的基本前提,維持市場交易的正常進行,功不可沒。頗值得我國未來立法借鑒。

注釋:

參 考 文 獻:

[1]謝在全.民法物權論:下[Z].1990.[2]王澤鑒.民法物權·占有[Z].1996.[3]尹田.法國物權法[M].北京:法律出版社,1998.[4][日]安永正昭.即時取得の法的構成[A].民法の爭點:I[M].有斐閣,1985.[5]梁慧星,陳華彬.物權法[M].北京:法律出版社,1997.[6]倪江表.《物權法》[Z].1982.[7][日]我妻榮。物權法:民法講義2[M].臺灣:巖波書店,1982.[8][日]舟橋淳一.物權法[M].有斐閣,1960.[9][日]柚木馨.物權法[M].青林書院新社,1963

[10]史尚寬.物權法論[Z].1979.[11][日]鈴木祿彌.物權法的研究[M].創(chuàng)文社,1976.[12]王軼.所有權保留制度研究[A].梁慧星主編.民商法論叢:第6卷[C].出處:《鄭州大學學報(社會科學版)》第33卷2000年第6期

第二篇：善意取得制度適用范圍新探

善意取得制度適用范圍新探

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善意取得制度適用范圍新探

福建省永春縣人民法院

張 燕 妮

善意取得，亦稱即時取得，是指無處分權人擅自處分財產(chǎn)權于第三人，如第三人在有償取得該財產(chǎn)權時出于善意，即依法取得該財產(chǎn)權。善意取得包括財產(chǎn)權的取得與他物權的設定兩個方面。這里所說的他物權，僅限于擔保物權。

善意取得制度，是民法物權中的一項重要制度，對于促進和保護交易安全，維護市場經(jīng)濟秩序起著積極作用，因而為各國立法所普遍接納。我國現(xiàn)行民事立法尚未建立完整的善意取得制度，其中對于善意取得適用范圍這一問題探討中，我國傳統(tǒng)理論僅限于動產(chǎn)且界定不明確，而對于動產(chǎn)擔保物權及債權可否適用善意取得制度較少涉及，故有必要以其進行闡述與探討。

一、善意取得制度及其適用范圍概說

（一）善意取得制度的存在基礎

善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護手”原則。根據(jù)此原則，所有人將自己之財產(chǎn)讓與他人占有的，只得向占有人請求返還原物，如占有人將財產(chǎn)轉讓給第三人時，所有人不得請求第三人返還，而只能要求占有人（轉讓人）賠償損失。①

立法者緣何設立善意取得制度？法律如何在所有權與交易間作出選擇。對此善意取得的存在基礎問題，理論界一直存在爭議，各種學說莫衷一是。主要有這幾種觀點：（1）即時時效說。此說認為善意取得之所以能使善意受讓動產(chǎn)之人從此前對動產(chǎn)之無權利狀態(tài)變?yōu)槿〉脛赢a(chǎn)權利，完全是“即時時效或瞬間時效作用”之結果。法國、意大利學者多采此說。（2）權利外像說。該理論認為依物權公示主義，凡占有動產(chǎn)的人即應推定為該動產(chǎn)所有人。（3）權利賦權說。認為是法律賦予占有人以處分他人所有權之權能，因而善意受讓人取得權利。（4）占有效力說。認為善意取得系基于占有之效力而發(fā)生。（5）法律特別規(guī)定說。認為善意取得為一種由法律直接規(guī)定的特別制度。②上述學說盡管角度不一，但其基本立場均是為了維護交易。本文采用占有效力說，認為占有之公信力是善意第三人與無處分權人進行交易的法律基礎。

善意取得的實踐根據(jù)為交易安全。在民法理論發(fā)展的歷史中，有靜的安全與動的安全兩種安全。前者旨在保護原所有人之權利，有謂所有權絕對之說，后者則旨在保護善意的無過失的交易者取得利益的行為。兩種安全在一定條件下會發(fā)生沖突，這一點尤為體現(xiàn)在無權處分財產(chǎn)中。然而法律只能偏向于保護一種安全，這就要求權衡利益得失，以確定法律所保護的對象。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，“為顧慮到財產(chǎn)權之圓滑流通，在某種場合下，亦得犧牲真正權利人之利益（交易上靜的安全），以保護善意無過失交易者之利益。”同時，由善意第三人對占有之動產(chǎn)充分發(fā)揮其效能，總之原所有人“平穩(wěn)”地擁有動產(chǎn)，更有利于發(fā)揮物的使用價值，從而增加了社會總體財富。況且原所有人]之所以將動產(chǎn)轉移占有，乃是基于對無處分權人的信任，對其無權處分行為，應負一定過失與風險責任，故“讓善意受讓人對他無法控制的風險承擔責任，更何況原權利人的控制成本常常低于善意受讓人的調查成本?！雹鄢姓J善意取得制度并非徹底否定原所有人的權益，原所有人的損失可通過向無權處分人主張賠償請求

權而得到補救。當然，善意取得制度的建立也要結合民法中的誠實信用原則，考慮到靜的安全，故此一般要對其構成要件予以嚴格限定，如無權處分人須占有動產(chǎn)，第三人方可基于占有公信力而“善意”地與其進行交易。因此，善意取得制度必須權衡兩種安全的利益，經(jīng)過利益權衡，顯然交易安全應受到較靜的安全更大的保障。但最公平、最正義的善意取得制度應該是均衡這種“側重效率與動態(tài)安全的保護，且兼顧靜態(tài)安全”價值取得的有效法律元件。

（二）各國立法對善意取得制度適用范圍的不同規(guī)定

各國民法典對善意取得制度的適用范圍，一般僅規(guī)定有動產(chǎn)和動產(chǎn)擔保物權，如《瑞士民法典》第714條（動產(chǎn)）、884條（動產(chǎn)質權）、895條（留置權）、933條（動產(chǎn)物權）、第934條（占有脫離物）、935條（貨幣及無記名證券）；《德國民法典》第932條、933條、934條（動產(chǎn)）、935條（占有脫離物、金錢、無記名證券）、1207條、1244條（動產(chǎn)質權）；《法國民法典》第2279條、2280條（動產(chǎn)及占有脫離物），另外《日本民法典》只對動產(chǎn)適用善意取得作了規(guī)定，我國臺灣民法對動產(chǎn)與動產(chǎn)質權作了規(guī)定。

我國民事立法對善意取得制度并無明確的規(guī)定，只在最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第89條中規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權利、承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財務的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。由此可見，我國善意取得制度的適用范圍僅限于共同共有財產(chǎn)，但此處財產(chǎn)含義如何，是否含有動產(chǎn)、不動產(chǎn)沒有定論。在此之前，1965年12月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)出的《關于沒收和處理贓款財物若干暫行規(guī)定》第6項：“在辦案中已經(jīng)查明被犯罪分子賣掉的臟物、應當酌情追繳。對買主確定知道是贓物而購買的，應將贓物無償追出予以沒收或退還原主；對買主確定不知道贓物，而又找到了失主的，應該由罪犯按賣價將原物贖回，退還原主，或按價賠償損失；如果罪犯確實無力回贖或賠償損失，可以根據(jù)買主與失主雙方的具體情況進行調解，妥善處理?！边@兩項規(guī)定都觸及善意取得問題，但還不明確，有待于立法上進一步完善。

二、動產(chǎn)擔保物權的善意取得

動產(chǎn)物權除動產(chǎn)所有權外，尚有動產(chǎn)質權、留置權和動產(chǎn)抵押權。這些動產(chǎn)物權都屬于擔保物權，具有附從性，因而應隨債權一同轉讓。動產(chǎn)擔保物權能否適用善意取得制度，各國立法對此有不同的規(guī)定，有的規(guī)定只有質權才能適用善意取得制度，有的規(guī)定質權、留置權都可適用善意取得制度。理論界也對此爭議甚大，我國民事法律方面并無涉及動產(chǎn)擔保物權之善意取得問題。對此有必要進行一番探討，下面就動產(chǎn)質權、留置權、動產(chǎn)抵押權及動產(chǎn)的所有權保留中買受人之期待權能否適用善意取得制度一一探討。

（一）動產(chǎn)質權

1、各國立法相關規(guī)定

所謂動產(chǎn)質權是指因擔保債權，占有由債務人或第三人移交的動產(chǎn)，而得就其賣得價金，受優(yōu)先清償?shù)臋嗬?。動產(chǎn)質權可否適用于善意取得，各國立法大都予以肯定?！度鹗棵穹ǖ洹返?84條第二款規(guī)定：“質物的善意取得人，即使出質人無處分該質物的權利，仍取得質權；”《德國民法典》第1207條規(guī)定：“物不屬于出質人的，對于設質，準用第932條、第934條、第935條關于所有權的取得的規(guī)定?！蔽覈_灣民法第948條規(guī)定：“動產(chǎn)所有權之讓與人，縱無讓與之權利，以所有權之移轉或以其他物權之設定為目的，善意受讓該協(xié)產(chǎn)之占有者，取得所有權或其他物權”同時該法第886條又規(guī)定“質權人占有動產(chǎn)、而受關于占有規(guī)定之保護者，縱出質人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護?！雹?/p>

我國《擔保法》未對動產(chǎn)質權可否適用善意取得尚無規(guī)定，但最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行（民法通則）若干問題的意見》（試行）第113條規(guī)定“以自己不享有所有權或者經(jīng)營管理權的財產(chǎn)作抵押物的應當認定抵押物的應當認定抵押無效?！边@一規(guī)定表明我國的動產(chǎn)質權和

抵押不適用于善意取得制度。

2、動產(chǎn)質權適用善意取得制度的法律基礎

關于動產(chǎn)質權因何要適用于善意取得，有不同的學說。德國及我國臺灣學者，因其舉行物權行為無因性及獨立性理論，并認為該理論為保護善意第三人提供了最切實的理論基礎，設定質權為物權契約，不計其債的原因。因此，正如臺灣學者所說“質權之設定行為，系以直接成立質權為目的的之法律行為，有無因性。其原因行為雖為無效，質權仍為有效，不過有正當?shù)美颠€請求權而已。⑤

筆者認為，物權行為的無因性及獨立性，因該理論太為抽象，人為地割裂了原因行業(yè)與結果行為之間的必然聯(lián)系，違背生活常理，故認為動產(chǎn)質權可適用善意取得制度乃基于該理論是不可取的。一般認為擔保債權人沒有可能核實其出質人是否對其用于出質的動產(chǎn)真正享有所有權。而對于第三人，質權人的占有與財產(chǎn)受讓人的占有，其性質是完全相同的。由此可見，動產(chǎn)質權可適用善意取得制度的緣由在于其公信力，即動產(chǎn)以占有為其公示方法（一般情形下，動產(chǎn)并無登記制度），善意質權人乃基于占有之公信力而取得質權的，這正是物權法原則中公示原則與公信原則之體現(xiàn)。因此在出質人以其合理占有動產(chǎn)出質時，質權人因無從查知出質人是否有處分權人，基于善意，為保護質權人及交易安全，縱出質人無處分質物的權利，質權人仍可取得質權。反之，若承認當質物交付后，真正權利人可予追奪，則動產(chǎn)質權之設定，將變得毫無意義。至于因此給質物所有人造成損失的，應當出出質人負責賠償。

（二）留置權

所謂留置權，指債權人占有屬于債務人的動產(chǎn)，于債權未受清償前，留置其動產(chǎn)的擔保物權。留置權能否適用善意取得，各國立法比較有大的不同，學說也爭論不一。

1、否定說

該說主張，只有依合同約定轉移給債權人占有的動產(chǎn)，才能產(chǎn)生留置權。換言之，只有屬于債務人的動產(chǎn)，才能成立留置權。債權人留置動產(chǎn)，既非因受讓人該動產(chǎn)所有權所致，又非以動產(chǎn)移轉或設定為目的，與法定留置權要件不合。且留置以的存在本為維持債權人與債務 人之間的公平，若承認對非所有權人占有的物，也可行使留置權，則有悖立法的本旨。⑥故不宜將善意取得任意擴張解釋及于留置債務的以外的第三人所有的動產(chǎn)上。依《日本商法典》第521條規(guī)定：“留置的標的物必須為債務人之物，舊中國民法亦有相同的見解”。

2、肯定說

此說認為，留置權應承認其得適用善意取得，其理由與承認動產(chǎn)所有權得適用善意取得并無二致。

本文傾向于肯定說。留置權的產(chǎn)生非僅在于維護債權人之間的公平，同時也為交易安全所需。只要在留置權人的眼中，所確認所留置的動產(chǎn)確為債務人所客觀占有，至于是否為債務人所有，則無必要，也不可能審查，此時斷不可否認債務人動產(chǎn)占有公信力的存在。試想，某一修理自行車的修車工，如果對其所留置的自行車不能優(yōu)先受償，那他所付出的勞動就只能得到“懸而未決”的回報，實對他甚不公平。況且，留置權之標的，與動產(chǎn)質權同為動產(chǎn)，兩者性質極相類似，關于善意取得的規(guī)定，應解釋亦同有適用。所以，承認留置權之善意取得，是客觀事實之必要，也唯人如此，方能維護交易安全與貫徹占有之公信力。一些國家的立法也承認留置權可適用善意取得，如《瑞士民法典》第895條第二款規(guī)定：“債權人對其善意取得的不屬于債務人所有的物有留置權?！币牢覈鴵７ǖ?2條規(guī)定，債權人占有的動產(chǎn)為“債務人的動產(chǎn)”但是該動產(chǎn)是否須為債務人所有，并不明確。筆者認為對此可以《民法通則》

第4條規(guī)定的“誠實信用原則”與“公平原則”為基礎，對此條文作擴張解釋，承認留置之動產(chǎn)并不限于債務人所有的動產(chǎn)。

（三）動產(chǎn)抵押權

動產(chǎn)抵押權是指債務人或第三人不移轉動產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保，當債務人不

履行債務，債權人有權就該財產(chǎn)折價、拍賣或者變賣，所得價金優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。動產(chǎn)抵押權可否適用善意取得，也有爭議。如甲將乙的動產(chǎn)占有，并設定動產(chǎn)抵押時，善意第三人丙能否主張善意取得動產(chǎn)抵押權？對此問題，實值研究。臺灣學者王澤鑒先生認為：“在動產(chǎn)抵押場合，善意第三人所信賴者，系無權處分人占有標的物之事實，此為善意取得之基礎。在動產(chǎn)抵押，法律既明定不以受讓占有為必要，則在決定善意取得能否成立，即不應以受讓占有為要件，始能保護善意設定動產(chǎn)抵押人之利益，維護交易安全?！雹哌@種見解是值得商榷的。首先只有采占有為公示方法的動產(chǎn)，才有適用善意取得的可能，對于以登記為公示方法，無論是登記成立要件抑或登記對抗要件，如我國擔保法第42條、第43條，我國海商法

第9條所規(guī)范的動產(chǎn)均無適用善意取得的余地。此時，受讓人誤信動產(chǎn)占有有處分權缺乏-合法依據(jù)。其次，依民法善意取得要件權衡，受讓人占有動產(chǎn)為不可或缺的要件。善意取得制度旨在犧牲原所有人利益而保護第三人利益，但不能過多的損害原所有人利益，也不能過多的損害原所有人利益，也要兼顧靜態(tài)安全，故須對善意取得構成要件進行嚴格規(guī)制，以求權衡動態(tài)安全與靜態(tài)安全。而受否讓人須占有動產(chǎn)乃是體現(xiàn)這一目的有力因素。所以在動產(chǎn)抵押場合中，權利之發(fā)生既無須交付標的物，無受讓占有之事實，故不能承認動產(chǎn)抵押之善意取得。名國立法對其他持否定態(tài)度。

（四）動產(chǎn)所有權保留中買受之期待權

1、動產(chǎn)所有權保留與期待權的性質

動產(chǎn)所有權保留本是一種附條件的買賣全同方式，指買受人雖占有使用標的物，但在買受人履行全部與部分價金前（由當事人約定），出賣人仍保留標的物所有權。對于所有權保留，各國立法上與學說大都認為所有權保留是一種擔保物權。我國《合同法》第134條規(guī)定了所有權保留，但該條款規(guī)定在合同法中，會給人產(chǎn)生屬于合同法范疇而非物權法范疇，我國在以后的物權立法中應以明確規(guī)定。

至于動產(chǎn)所有權保留中買受人之期待的性質，應當說不一，主要有四種學說。

第一，期待權形成說。該說主伙期待權于法律狀態(tài)上與形成權有相似之處，且二者均可處于取得特定權利之前階段。

第二，期待權否定說。認為買受人因標的物之交付而取得其所有權，則期待權之觀念，自然也就無存在之余地。

第三，期待權物權說。此說認為買受人之期待權為物權，為德國大多學者所提倡，主張買受人已經(jīng)獲得以對標的物的占有，而且這種權利又是所有權的取得權，故期待權有一定物權的性質，但不是完全的物權。

第四，期待權特殊權利說。為我國臺灣學者所倡，認為買受人期待權在法律體系上是橫跨債權與物權兩個領域，兼具債權與物權兩種因素之特殊權利。

以上學說，各有道理。但對于動產(chǎn)所有權保留制度，因其屬于擔保物權范疇，故買受人之期待權應具有物權的性質更為妥當。

2、買受人期待之善意取得

關于買受人期待權為否適用于善意取得，本文持肯定態(tài)度。不管買受人期待權之性質如何，但其為讓與之客體，學說上持一致見解。在各國學理中，也大都承認期待權之善意取得。如《德國民法典》第932條關于“從無權利人處取得”的規(guī)定，學理上推定期待權可適用善意取得。⑧以下就三種情形分別闡述。

（1）第三人從非所有權人取得期待權。

無處分權人以所有權保留將動產(chǎn)讓與第三人，例如甲將動產(chǎn)出借給乙，乙將動產(chǎn)于所有權保留方式出賣給善意第三人丙。筆者認為，這與質權之善意取得類似。應類推適用善意取得之規(guī)定，使買受取得期待權，并于支付全部價金時，取得標的物之所有權。應該特別指出的是，買受人于交付標的物時為善意，但于條件成就時就已知出賣人系無權處分人時，仍能取得所

有權。

（2）表面上期待權取得事實上并不存在的期待權。

若期待權根本不存在，而第三人善意受讓時，能否取得期待權。例如某甲將A物借乙使用，乙向丙謊稱A物系所有權保留方式獲得，再支付幾期價款，即可取得所有權，丙愿代負余款并受讓A物。此種情況，期待權即不存在，條件無法成就，故不發(fā)生取得期待權之法律效果。

（3）從非期待權取得即存之期待權。

這種情形，如：某甲以所有權保留方式取得A物，但出場人仍保留所有權。后甲將A物借與乙使用，乙對丙謊稱A物系由其分期付款所購得，對之享有期待權，丙不知而受讓之。在此情形，應準用善意取得之規(guī)定，使丙取得期待權。但若出賣人因買受人不支付價金或因其他事由解除合同時，則期待權即歸消滅。

三、債之善意取得

債權作為一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權利，體現(xiàn)著一定財產(chǎn)利益，其能否適用于善意取得，各國立法一般未有規(guī)定，但理論界對此爭議頗大，一般有三種學說。

（一）否定說

一般認為，債權作為一種財產(chǎn)權，體現(xiàn)著只是一種將要獲得債務人獲得債務 人交付一定的財產(chǎn)或完成一定工作等的期待利益，債權人本身不能基于債權而占有屬于債務人之財產(chǎn)，那么處分債權就很使債權受讓人實際占有財產(chǎn)，也很難使債權的受讓人能夠像支配動產(chǎn)那樣實際動支配權，如果債權根本不存在；無辜的受讓人必須蒙受損害。債權讓與為權利的處分行為，因此，讓與人首先應有讓與的權限。對讓與的債權沒有處分權限的人所為的債權讓與，不能發(fā)生債權讓與的法律效果，受讓人即使為善意，也不能準用關于善意取得的規(guī)定取得該債權。

（二）肯定說

此說認為，債權作為一種財產(chǎn)權利，可以轉讓，當然也是可以適用善意取得制度的。

（三）折衷說

此說認為，債權原則上是不能適用于善意取得制度的，但記名式債權，系有向持有人支付之性質者，便如某某或持有人，仍不妨適用善意取得之規(guī)定。惟證券所表彰之債權，例如無記名股票所表彰之股份、票據(jù)所表彰之債權，得因善意取得證券并取得其權利，則系因其權利業(yè)已證券化（動產(chǎn)化）之故。

筆者傾向于折衷說，債權能否適用善意取得制度，其爭議核心是債權能否適用占有公信力原則。一般認為，債權因債的相對性原則，無以表彰于外，且一般不得對抗第三人，無占有制度的適用，也不得適用善意取得制度。但為兼顧債務人的利益，債務人原來得以對抗債權人的事由，對于善意受讓人亦有適用。倘若債務人與債權人通謀，向善意受讓人轉讓根本不存在的債權，則債務人不得以債務不存在為由，對抗善意受讓人。應該指出的是，這種債一般只能是合同之債，因為非合同之債，如侵權之債、不當?shù)美畟?、無因管理之債，都是法定之債，當事人不可能事先約定債權的發(fā)生。

善意取得制度適用范圍新探

善意取得制度旨在保護交易安全和促進市場經(jīng)濟秩序快速，穩(wěn)定地運地。善意第三人基于占有之公信力而應受法律保護，但必須同時也兼顧原所有人的利益，以求達到民法誠實信用與公平正義之價值所在。我國善意取得制度的適用范圍應不局限于動產(chǎn)，動產(chǎn)質權、留置權、動產(chǎn)所有權保留中買受人之期待權及證券化、有體化的債權在符合法定條件下也可適用善意取得。

參考文獻

①房紹坤、史浩明等《中國民事立法專論》，青島海洋大學出版社，1994年版。②梁慧星、陳華彬《物權法》，法律出版社，1997年版。

③王利民、王軼《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學》，1997年第5期

④謝在全《民法物權論》（上），中國政法大學出版社，1998年版。

⑤孫憲忠《德國當代物權法》，法律出版社，1998年版。

⑥郭明瑞《擔保法原理與實務》，中國方正出版社，1995年版。

⑦王澤鑒《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社，1997年版。⑧趙許明、杜文聰《擔保法通論》，中國檢察出版社，1996年版。

第三篇：善意取得之適用范圍初探

善意取得制度適用范圍之初探

參考文獻：

王澤鑒 《民法物權》北京大學出版社；

史尚寬《物權法論》中國政法大學出版社；

梁慧星《物權法》法律出版社；

王澤鑒《民法總論》北京大學出版社；

李錫鶴《民法哲學論稿》復旦大學出版社；

高圣平《物權法·原理·案例》復旦大學出版社；

一、問題的提出：

首先請閱讀這樣一個案例：

某甲有A、B兩書，A為新書而B為舊書。甲欲拋棄B書誤將A書拋棄，被某乙（設乙為善意）拾得，乙以之為無主物而先占。后甲知曉，欲從乙處取回，方知乙已經(jīng)將A書與丙之C書互易。粗讀上述案例，應以為成立善意取得制度為當然。但是，深思之，甲之“拋棄”行為似具有特殊性，為一般之善意取得制度所不具，那么此特殊性對善意取得制度是否產(chǎn)生影響呢？上述法律關系是否仍屬于善意取得之調整范圍呢？

二、思考與分析：

民法之善意取得制度，溯其本源當是有羅馬法之“善意”加之日耳曼法之“以手護手”制度結合而來。善意取得又稱為即時取得，指無權處分他人動產(chǎn)的讓與人，在不法將他占有的他人動產(chǎn)交付給

買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則他便取得該動產(chǎn)的所有權，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。

既已明示善意取得之概念，應更申明善意取得制度之適用范圍，方可以解釋上述案例中之問題。對于善意取得制度之適用范圍分類，學說上有多種觀點，學生以為如下兩種最為典型：

其一，應為標的自身性質說，此處之性質既包括標的之自然性質（如動產(chǎn)不動產(chǎn)）亦包括標的之法律（擬制）性質（如為物權、債權等）。

我國《物權法》第106條：無權處分人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：

（1）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；

（2）以合理價格轉讓的；

（3）轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登

記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依據(jù)前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)所有權的，原所有權人有權向無權處分人請求損害賠償。

當事人取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。

據(jù)上述規(guī)定，善意取得制度適用于無權處分人處分之動產(chǎn)、不動產(chǎn)、他物權。

我國《物權法》第230條：債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權就改動產(chǎn)優(yōu)先受償。

據(jù)此，在我國善意取得制度應以為不適用于留置權。而在比較法上，《瑞士民法典》第895條第3款：債權人對其善意取得之不屬于債務人所有的物有留置權。但第三人因更早的占有而享有權利時，不在此限。如依瑞士法，則留置權亦適用善意取得。我國《物權法》第107條：所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向物權處分人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向物權處分人追償。

據(jù)此，善意取得適用于遺失物，但是有其特殊條件，學說上稱之為遺失物之有償返還。

故善意取得制度依此標準分類適用于動產(chǎn)，亦可適用于不動產(chǎn)；適用于所有權，亦可適用于他物權；更可適用于遺失物。唯對于債權與知識產(chǎn)權沒有立法，應以為不能成立。債權因其公示力不足、轉讓以通知為生效要件之原因當然不適用善意取得，而知識產(chǎn)權究其人身依附性和登記保護之制度，無適用善意取得制度之必要。那么，綜合上述，依標的自身性質說，善意取得適用于物權（動產(chǎn)物權、不動產(chǎn)物權），標的物須可占有，復又以遺失物為其補充。

其二，為德國法上之通說，即區(qū)分委托物與脫離物?！罢加形形铩保腔谡鏅嗬说囊馑级鴨适д加械?，如租賃、保管等合同關系，由承租人、保管人等實際占有的，屬于出租人、委托人所有之物。而“占有脫離物”則是非基于真權利人的意思而喪失占有之物。如贓物、遺失物、遺忘物等。占有脫離物是有條件地發(fā)生善意取得，而占有委托物原則上發(fā)生善意取得。

那么，聯(lián)系開頭所引用之案例，如依第一類標準來加以區(qū)分，似乎更加簡單、明了，但其法律、理論價值不大。但如依第二類標準來加以區(qū)分，則會產(chǎn)生令人驚奇之發(fā)現(xiàn)，即對劃分委托物和脫離物之關鍵標準----基于或非基于當事人之意思如何解釋的問題。學生以為，此處當屬本文之核心。

其一，甲之意思表示存在瑕疵，當屬可變更、可撤銷之列；其二，乙之處分A書與他人互易之行為成立無權處分無疑；其三，乙為善意，且其處分行為為有償、合理之行為；

關鍵在于善意取得是否可以在此處適用上存有疑問，物權法上向來有區(qū)分委托物與脫離物之原理，通說認為，委托物原則上成立善意取得而脫離物原則上不成立善意取得，故對于上述之A物以此分類應歸于何種呢？申言之，所謂之區(qū)分委托物與脫離物之標準中，基于或非基于當事人之意思如何來界定呢？基于錯誤意思而為之行為，是否是基于當事人之意思的行為呢？

三、思考與總結

在本例中，學生以為這里顯然不屬于占有委托物之情形，占有委托物中之基于權利人之意思，以保管為其典型。故首先可以排除

占有委托物之適用，而是否屬于占有脫離物則存疑問了。學生以為因意思表示錯誤之拋棄行為，使當事人喪失占有而使他人取得占有者，當屬占有脫離物之特殊情形：即其他脫離本人持有之物，雖不屬遺失物或者盜贓物，但同樣非基于權利人之意思而喪失占有。拋棄，純正之拋棄行為，是依權利人之意思表示，使物權歸于消滅的單方法律行為，拋棄物上之所存續(xù)之所有權已經(jīng)消滅，故處于無主物之狀態(tài)，而遺失人、遺忘人仍然對其物享有所有權，拋棄為單方法律行為，遺失、遺忘則為事實行為。應以為大有不同。但是，對于不純正之拋棄（拋棄之意思存有瑕疵）當如何適用呢，對于這種情況而喪失占有者，是否亦應適用就我國《物權法》第107條呢？即所有人可以恢復其物，但是應當支付善意取得人為此而付出之價金，從而成立有償恢復狀態(tài)。但是，由于我國《物權法》之規(guī)定了遺失物、遺忘物之處理情況，因此是否有適用《物權法》第107條之規(guī)定亦存有疑問，法條沒有明文規(guī)定的情況下，該如何處理特殊脫離物的回復問題呢？法條沒有涉及，而生活中卻有此實例，學生以為，對《物權法》第107條之規(guī)定應當進行擴張性解釋，即擴張非基于當事人之意思的內涵，使之可以包含非錯誤意思。那么相反的，即確定了基于當事人之意思的行為，只能是基于當事人真實、有效的意思。法條中明示出的遺失物、遺忘物一方面是因為在實踐中、生活中，這樣的案件發(fā)生的數(shù)量比較多，有了立法確立之必要。而法律究其本質當事生活事實、生活經(jīng)驗之總結，經(jīng)法學原理、法學家之加工而落

成文字法典，故上述列舉之典型，僅為經(jīng)驗之一部而非全部，并不可以之完全替代經(jīng)驗法則之全貌。另一方面，此條款之規(guī)定當屬提示性條款，其適用之范圍、法律效力不應僅僅限于列舉之物，列舉之物僅為代表，法官可以根據(jù)個案進行分析兼行使自由裁量權，以保當事人之間利益平衡。

總之，學生以為，善意取得之適用范圍我國法律在相應規(guī)定上仍存有不足，應加以明示和解釋。如此，方可以實現(xiàn)善意取得之立法本意。

第四篇：不動產(chǎn)善意取得制度研究文檔

不動產(chǎn)善意取得制度研究

孫 積 星

根據(jù)傳統(tǒng)的的民法理論，善意取得又稱即時取得，指無權處分人將其占有的他人動產(chǎn)轉讓給第三人，如果第三人取得該動產(chǎn)是基于善意且是有償，第三人就依法取得了該動產(chǎn)的所有權或他物權。在此情況下，原權利人不得向第三人行使物權返還請求權，只能請求占有人賠償損失。

善意取得制度，是近代以來民法法系的一項重要制度，對于保護善意取得財產(chǎn)的第三人的合法權益，維護交易活動的動態(tài)安全，具有重要的意義。保護由所謂無權利者善意取得動產(chǎn)的制度乃是伴隨著財貨流通的擴大，因應流通安全的經(jīng)濟要求，而生成和發(fā)展起來的。

由此可見，在傳統(tǒng)民法上，善意取得制度只適用于動產(chǎn)而不適用于不動產(chǎn)。而我國剛通過的物權法第106條明確規(guī)定了不動產(chǎn)的善意取得制度?！段餀喾ā?06條規(guī)定：無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：

（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；

（二）以合理的價格轉讓；

（三）轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不定產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。

本條的規(guī)定意義頗大，它將在我國確立統(tǒng)一的善意取得制度，即將動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意取得統(tǒng)一規(guī)定，將所有權與他物權的善意取得統(tǒng)一規(guī)定。這一規(guī)定，使得我國在不動產(chǎn)所有權取得方面與以往相比有了開拓性進展，因此有必要對我國這項制度創(chuàng)舉的必要性和合理性進行分析。

一、善意取得制度的歷史沿革

在民法發(fā)展史上，羅馬法上沒有建立過善意取得制度，概因其奉行“后手的權利不得優(yōu)于前手”以及“發(fā)現(xiàn)己物，我即收回”的原則。學界一般認為，日耳曼法中的“以手護手”原則，為善意取得制度的淵源。根據(jù)這一原則，占有是物權的外在表征，占有動產(chǎn)者即推定其為動產(chǎn)的所有者。對動產(chǎn)享有權利者也必須以對標的物的占有為前提，如果物的所有權人喪失了對物的占有，其權利的效力便會因此而減弱。所以，當所有者之物被占有人讓與第三人的情況下，所有人只能向占有人請求損害賠償，而不能向第三人請求物權返還。第三人依據(jù)“以手護手”原則取得所有權，是原權利人由于喪失對物的占有導致對其物的權利效力減弱的邏輯結果，而且在此也無須考察第三人是善意還是惡意。由此可以看出，“以手護手”原則與善意取得制度還存在相當?shù)牟罹唷Ｔ趯υ撛瓌t進行否定之否定的基礎之上，善意取得制度應運而生。善意取得制度在阻斷所有人對其物的追及力，維護善意受讓人的利益，保持財產(chǎn)動的安全與靜的安全之平衡等方面確有其他制度不可替代的作用，因此為當代兩大法系具有代表性的國家和地區(qū)所繼受，如大陸法系的德國、法國以及我國臺灣地區(qū)，英美法系的美國和英國。善意取得制度自其產(chǎn)生之日，就因其所特有的制度功能而受到許多國家的認同。

在我國學術界，對于不動產(chǎn)的善意取得，也至今也存在著兩種不同的觀點。

⒈否定說

這些學者們一般認為善意取得制度僅適用于動產(chǎn)領域，認為所謂善意取得，即指“無權處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動產(chǎn)時系出于善意，即取得該動產(chǎn)所有權，原動產(chǎn)所有人不得要求買受人返還。”② ①

②① 《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第181頁

至于不動產(chǎn)，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認占有人為所有人”，“因為不動產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動產(chǎn)之權利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能?！?/p>

故在建立不動產(chǎn)登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動產(chǎn)法領域已經(jīng)無法適③用?！?/p>

即使存在“不動產(chǎn)準用動產(chǎn)善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數(shù)未進行保存登記的不動產(chǎn)之上?！?/p>

對于“已登記的不動產(chǎn)發(fā)生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得?！?/p>

⒉肯定說

持肯定觀點的學者們認為，應承認不動產(chǎn)善意取得。他們認為我國《最高法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條關于共同共有財產(chǎn)善意取得的規(guī)定，就包括了共同共有不動產(chǎn)的善意取得。認為“如果買受人在買受該不動產(chǎn)時為善意無過失，則采犧牲其他共有人的利益，而維護交易秩序和交易規(guī)則的立場，確認買賣關系有效。⑥并且，在現(xiàn)代社會中，“無論現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度多么獨立、完善，仍不能完全避免登記權利內容與實際權利狀態(tài)不一致的情況發(fā)生”，⑦

因而存在不動產(chǎn)無權處分的可能。所以，僅以“交易方不會誤信不動產(chǎn)占有人為有權處分人而與之交易”為理由，一概排斥不動產(chǎn)善意取得制度之適用是缺乏根據(jù)的，對于相信登記公示力而自無權處分人處取得不動產(chǎn)的善意第三人而言，也有失公允。⑧

二、不動產(chǎn)善意取得的立法實踐與借鑒意義

在德國、瑞士以及我國臺灣民法典中都明確規(guī)定了不動產(chǎn)的善意取得制度。如《德國民法典》第892條規(guī)定：為了權利取得人之利益，關于由法律行為取得土地上權利，或取得此項權利之其他權利各項情形，應將土地登記簿上登載的內容，當做真實，但對于真實曾有異議登記，或權利取得人已知其不真實者，不在此限。土地登記簿內曾經(jīng)登記之權利處分，曾為特定人之利益而受有限制者，只限于土地登記簿上有明顯限制或權利取得人已知有此限制時，對于權利取得人始生效力。權利取得人知有前項事實的時期，在取得權利須登記者，以提出申請登記時為標準?！度鹗棵穹ǖ洹返?73條第一款規(guī)定：出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權或其他權利的人，均受保護。我國臺灣地區(qū)的《土地法》第四十三條也規(guī)定：依本法所為之登記，有絕對效力。在1993年完成的《民法物權編部分修文草案》第759條第二項：因信賴不動產(chǎn)登記之善意第三人，依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記無效或撤銷之原因而受影響。

我國在物權法頒布以前，在相關司法解釋中也有不動產(chǎn)善意取得的相關規(guī)定，如根據(jù)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干意見》（試行）第89條規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！痹摋l中雖未明確說明共有財產(chǎn)的范圍，但解釋上理應包括不動產(chǎn)。

梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第185頁

于海涌：《物權變動中第三人保護的基本原則》，載《法律科學》，2001年第4期

③孫憲忠：《物權法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學》，1999年第6期

④王利明、王軼：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學》1997年第5期

⑤王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》（上），載《求索》，2001年第5期

⑥楊立新：《共同共有不動產(chǎn)交易中的善意取得》，載《法學研究》，1997年第19卷第4期

⑦李建偉：《不動產(chǎn)善意取得制度初探》，載《中央政法管理干部學院學報》，2000年第3期

⑧李曉云：《亂花漸欲迷人眼—追問不動產(chǎn)善意取得》，載《法學研究》，2004年第17卷第6期①②①②④⑤

三、不動產(chǎn)善意取得制度的理論和制度基礎

（一）不動產(chǎn)善意取得的理論基礎

善意取得制度淵源于古日耳曼法的“以手護手”原則。依據(jù)該原則，占有是物權的外形，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)占有人，而對動產(chǎn)有權利者，也須通過占有標的物而加以表現(xiàn)。因此，有權利者未占有其物時，其權利之效力便因此而減弱。任意將自己的動產(chǎn)交付與他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產(chǎn)讓與第三人時，則僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產(chǎn)?！耙允肿o手”原則注重權利的外觀，并以權利的外觀視為權利的表征。這雖然是與古日耳曼法時觀念的所有權并未生成發(fā)展起來具有密切的關系，但它卻適應了商品經(jīng)濟的發(fā)展和保護交易安全的客觀需要，因而顯示了其極強的生命力。后世的德國民法、瑞士民法等基本上采用于“以手護手”原則的權利的外觀標準，把不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有作為物權的法定公示形式，以蓋然性的推定方式來判斷物權的正確性，而不是從客觀真實的角度來界定的正確性。

“以手護手”原則雖然并未蘊含交易安全的理念，但權利外觀理論在吸收其占有為權利之“外衣”的觀念的基礎上，并吸納羅馬法的“善意”要件，逐漸生成發(fā)展起來，并成為占主流地位的學說。

日耳曼法的物追及制度及其限制基礎深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，這個思想的現(xiàn)代表現(xiàn)就是善意取得制度。按照物權的公示原則，物權正確性的實質通過法律認可的形式反映出來，即不動產(chǎn)登記簿上記載的不動產(chǎn)物權和動產(chǎn)占有的事實表征的物權是正確的物權，這就是物權公示所具有的權利正確性推定效力。根據(jù)該推定效力，善意第三人信賴不動產(chǎn)的登記或動產(chǎn)占有的表征，而與不動產(chǎn)登記名義人或動產(chǎn)占有人為交易時，縱使其表征與實質的權利不符，對于信賴此表征的善意第三人亦不生任何影響，該善意第三人取得的物權受法律保護。權利外觀理論是為了因應近代資本主義經(jīng)濟的發(fā)展對交易安全之保護要求而誕生的，它將當事人內部諸要素切斷，是當事人之間的內部情勢不致外溢，而影響、害及第三人，把權利及法律關系的外相形態(tài)作為相對人利益的保護標準。③

善意取得制度的前提是觀念的所有權的產(chǎn)生。由于占有與本權分離現(xiàn)象的存在，始有善意取得制度存在的現(xiàn)實根據(jù)和意義。若占有人與所有人合而為一，則根本無善意取得制度適用的余地。觀念所有權的發(fā)展，使得占有與本權分離的現(xiàn)象增多，從而為保護善意第三人之正當利益以保護交易安全，而發(fā)展出善意取得制度。近代各國物權公示方法的統(tǒng)一為善意取得制度的適用提供了基礎。德國民法理由書曾言“在動產(chǎn)交易里，對善意取得者確保取得的安全甚為重要。在不動產(chǎn)，對登記簿公正之信賴予以法的保護。在動產(chǎn)，代替登記簿者乃讓與人的所持與占有，它們構成了應受保護的善意的基礎?！庇纱丝梢?，占有與登記都具有表征本權的功能。占有之所以具有表征本權的功能，乃在于占有“外觀之狀態(tài)與實際之情形，一般而言系八九不離十?！币虼?“基于此項概然性，占有即具有事實支配標的物之外觀，自應具有本權?！?/p>

然而，隨著現(xiàn)代社會和市場經(jīng)濟的發(fā)展，觀念的所有權得到了進一步的發(fā)展，從而致使占有與本權分離的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，使得近代以來占有通常表征本權的命題受到挑戰(zhàn)。占有與本權的時常分離，使得占有作為動產(chǎn)的公示方法就不再充分，不能當然地推定對動產(chǎn)實行實際支配的占有人即為該動產(chǎn)的所有人，尤其在所有權保留和讓與擔保的場合，以占有人的占有這樣的權利外觀認定其為動產(chǎn)的所有人，更顯得可疑。這就使得善意取得制度賴以存在的基礎發(fā)生了動搖。觀念的所有權通過一定外形加以明示的公示原則，在動產(chǎn)物權于事實上被孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權和事實物權的區(qū)分》，載《法學研究》，2001年第5期

〔日〕安永正昭：《動產(chǎn)的善意取得制度的考察》，轉引自肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第53頁

③肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第54頁①②①②

放棄，從而外形再也無法肩任表明物權存在的機能。這樣由公示原則導出的公信原則便失卻了其前提。

在不動產(chǎn)領域，則不存在上述情形。由于不動產(chǎn)登記制度的建立和完備，不動產(chǎn)的登記由官方統(tǒng)一進行，使不動產(chǎn)登記簿上記載的權利與真實權利狀態(tài)保持一致有著較高的保障，因而社會公眾可以信賴登記簿上所記載的權利即為真實的權利。既然動產(chǎn)占有因其概然性可生公信力，以登記為公示方法的不動產(chǎn)發(fā)生登記與實際權利不符的情形遠較動產(chǎn)為少，因而具有更高的概然性，從而更具有公信力。因此，善意第三人因信賴不動產(chǎn)登記簿的記載而與登記名義人為交易時，即使存在登記與本權分離的情形，善意第三人亦可獲其利益，除非有他人向登記機關提出異議并已記載于登記簿上的情形。

（二）不動產(chǎn)善意取得的制度基礎

考察先進國家的立法，各國對不動產(chǎn)善意取得規(guī)定不一。《法國民法典》第2279條規(guī)定：“涉及動產(chǎn)物品時，占有即等于所有權證書。”由此條可知，法國法的善意取得僅適用于動產(chǎn)，這是因為，唯有動產(chǎn)適用于占有和根據(jù)占有對之作權利歸屬。

《德國民法典》第932條規(guī)定：“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規(guī)定的讓與成為所有權人，但在其根據(jù)上述規(guī)定取得所有權的當時非出于善意的除外?！钡?29條規(guī)定：“轉讓動產(chǎn)所有權需有所有權人將物交付于受讓人，并就所有權的轉移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉移所有權的合意即可?！薄兜聡穹ǖ洹返?32條雖然未明確指出善意取得只適用動產(chǎn)，但其所指向的第929條則明確將物限定為動產(chǎn)，而且第932條規(guī)定與“動產(chǎn)所有權的去的和喪失”之下。《日本民法典》第192條第192條，《瑞士民法典》第708條，我國臺灣民法第801條，1952年《美國統(tǒng)一商法典》第2403條均有類似規(guī)定，將善意取得之適用限定為動產(chǎn)。因此，我國有學者斷言：“各國民事立法都規(guī)定只對動產(chǎn)交易依善意取得制度予以保護，而對不動產(chǎn)交易不適用善意取得制度。”

但是，《德國民法典》第892條又規(guī)定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權利，事實上突破了善意取得僅限于動產(chǎn)的限制，將善意取得的適用范圍擴大至不動產(chǎn)。瑞士則將善意取得制度適用于所有已登記的不動產(chǎn)。《瑞士民法典》第973條第1款規(guī)定：“出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權或其他權利的人，均受保護。”臺灣《土地法》第43條亦規(guī)定：“依本法所為之登記，有絕對效力。”登記有絕對效力，系為保護第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權利時，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權利人亦不得以之對抗該第三人。

并且，臺灣地區(qū)經(jīng)多年全面的檢討，于1999年3月完成《民法物權編部分修文草案》，與原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條，變動幅度甚大。在物權變動方面，為確保善意第三人的權益，以維護交易安全，明定不動產(chǎn)善意取得，于第759條第二項規(guī)定：“因信賴不動產(chǎn)登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響?！笨梢?，各國關于不動產(chǎn)善意取得的立法規(guī)定，并非如有的學者所斷言。

然為何各國立法對善意取得是否適用于不動產(chǎn)存有如是差異？究其原因，主要在于各國的不動產(chǎn)登記制度不同。法國、日本以及美國的大多數(shù)州對不動產(chǎn)實行契據(jù)登記制度，該登記制度具有如下特點：（1）形式審查主義。登記官吏對于登記的申請，只進行形式上的審查，至于契據(jù)上所載權利事項有無瑕疵，則不予過問。（2）登記無公信力。已登記的權利事項，公眾不可信賴其為真實的權利狀況。德國、瑞士等國的不動產(chǎn)登記，實行權利登記制度，該登記制度的特點有：（1）實質審查主義。(2)登記具有公信力。

我國臺灣民法規(guī)定，不動產(chǎn)物權之變動，非經(jīng)登記不生效力或不得為處分。至于登記，對于第三取得人之關系如何，以之讓與登記法，未為明文規(guī)定。

依臺灣“土地登記規(guī)則”第49條、50條之規(guī)定，登記機關接受申請案件后，應即依法

審查，如有瑕疵，應通知補正。由此可見，我國臺灣的土地登記制度亦實行實質審查主義。德國雖實行形式審查主義，但其采“窗口的審查”的同時，采取了公證制度。這樣，公證人便首先對內容進行審查。由于有此審查，登記管理縱只作形式的審查，也可保障登記的正確性。

因而德國的形式審查實可起到實質審查同樣的效果。只有正確的公示，公眾才有理由相信不動產(chǎn)登記有正確的權利歸屬，才能賦予不動產(chǎn)登記以公信力。在實行形式審查主義的國家，由于登記機關對登記事項有無瑕疵不予過問，因此經(jīng)常會出現(xiàn)登記外觀狀態(tài)與實際情形不相一致。因不動產(chǎn)的登記缺乏公信力，善意取得制度也無法獲得其存在的基礎。并且，此時如將善意取得制度適用于不動產(chǎn)，則顯然不利于保護不動產(chǎn)所有權人的正當利益。善意取得制度的目的雖然在于保護交易安全，但從其產(chǎn)生發(fā)展的歷史背景來看，其意亦在于在當時片面強調靜的安全的社會現(xiàn)實中，保護動的安全，以適應社會經(jīng)濟發(fā)展和財富增長的需要，平衡善意第三人與權利人之間的利益。因此，在設計善意取得制度時，不能片面的追求動的安全，而忽視了善意第三人與權利人之間的平衡。對不動產(chǎn)登記實行形式審查主義的國家未將善意取得制度適用于不動產(chǎn)，皆因如此將可能摧毀近百年來精心構建起來的所有權的法秩序。

我國對不動產(chǎn)登記實行實質審查主義，賦予不動產(chǎn)登記以公信力。依公示公信原則，只要無異議登記，即使登記所記載的權利與真實的權利狀態(tài)不符，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護。我國雖然在《民法通則》中沒有確定不動產(chǎn)善意取得制度，但《最高法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條明確規(guī)定了共同共有財產(chǎn)的善意取得。此條解釋中的“共有財產(chǎn)”顯然既包括動產(chǎn)也包括不動產(chǎn)，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其“實質是指共同共有的不動產(chǎn)，而且主要是指共同共有的房屋?！庇纱丝梢?，我國實際上已經(jīng)承認了不動產(chǎn)的善意取得。

我國有學者反對目前在我國建立不動產(chǎn)善意取得制度，理由在于“我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系?！?/p>

筆者認為上述理由是缺乏依據(jù)的。我國目前“尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系”，確屬真實，但這并不影響我國建立不動產(chǎn)善意取得制度。不動產(chǎn)公示登記的方法，為各國通例。不動產(chǎn)善意取得系借助登記的公信力原則來達到維護交易安全的目的。善意第三人因信賴登記而與登記名義人進行交易，縱使存在登記與本權分離的現(xiàn)象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲其利益。如不動產(chǎn)未予登記，即因缺乏登記的公信力，而第三人仍與無權處分人進行交易，則可推定第三人存在過失，不能適用善意取得。我國尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系，主要指存在大量應登記而未登記的不動產(chǎn)的現(xiàn)象。但因未登記的不動產(chǎn)不能依公示公信原則而適用不動產(chǎn)善意取得，那么我國尚未健全的不動產(chǎn)登記體系對不動產(chǎn)善意取得制度并無實質影響。況且，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項規(guī)定，未依法登記領取權屬證書的房地產(chǎn)，不得轉讓。此規(guī)定排除了未登記的房地產(chǎn)適用不動產(chǎn)善意取得的可能。因此，筆者認為，我國尚未健全的不動產(chǎn)登記體系并不影響不動產(chǎn)善意取得制度存在的根基。

四、我國不動產(chǎn)善意取得制度的立法特點與具體適用

我國物權法明確將善意取得制度的適用范圍擴大到不動產(chǎn)是有其合理性和必要性的?？v觀外國立法例，對不動產(chǎn)的善意取得制度，存在不同規(guī)定的重要原因在于登記制度的差異。采登記形式審查的國家由于登記不具有公信力，所以善意取得就無法適用于不動產(chǎn)；采實質審查的國家由于登記具備了公信力，就使得不動產(chǎn)善意取得制度獲得了存在的基礎。在物權法立法過程中，關于我國到底采取何種審查方式存有爭議，不過從我國關于登記的傳統(tǒng)、物權法關于不動產(chǎn)善意取得的規(guī)定以及結合國外的立法例來看，我們可以推測立法者是傾向于

采取實質審查主義的。在此前提之下，肯定不動產(chǎn)登記制度的推定力和公信力便成為我國不動產(chǎn)善意取得制度存在的制度基礎。任何權利的存在必有其外在表征，動產(chǎn)以占有為其表征方式，不動產(chǎn)以登記為其表征方式。不過權利的表征畢竟不能等同于權利的真實狀態(tài)，在日常生活中當權利的外在表征與權利的實有狀態(tài)不符之時，如何實現(xiàn)當事人之間的利益平衡，則是物權法不能回避的一個問題。為了保護交易的安全和便捷，節(jié)約交易成本，當出現(xiàn)權利的表征與權利的實有狀態(tài)不符之時，就必須賦予該表征即登記以公信力。受讓人只要基于對于表征的信任而從事了交易行為，此時善意的受讓人就必須得到保護。不動產(chǎn)的善意取得與動產(chǎn)的善意取得具有本質上的共同之處，都是經(jīng)由公示至公信，然后在公示權利與實際權利不符的情況下適用善意取得制度去消除權利的沖突。

根據(jù)我國物權法第106條規(guī)定，不動產(chǎn)的善意取得要符合以下要件：

第一，讓與人對讓與之不動產(chǎn)無處分權。

第二，受讓人取得不動產(chǎn)須基于有償?shù)姆尚袨?。這是善意取得制度保護交易安全基本理念的必然要求。要適用不動產(chǎn)的善意取得，受讓人取得不動產(chǎn)必須是通過買賣、互易等具有交換性的行為。如果是基于非法律行為取得不動產(chǎn)，則沒有適用善意取得的空間。

第三，受讓人須為善意。此處的善意我們可以理解為受讓人非基于故意和重大過失，而對轉讓人無處分權的情形不知情。

第四，已作權利的變更登記。登記是不動產(chǎn)物權存在的主要表征方式，如果受讓人沒有及時作權利的變更登記，也沒有善意取得適用的余地。

符合以上條件即可適用不動產(chǎn)的善意取得，原權利人只能向無權處分人要求賠償，而不能向受讓人行使物權請求權。

在適用不動產(chǎn)善意取得制度時，以下幾個問題應當引起注意：

（1）物權法中刪除了草案中關于不動產(chǎn)善意取得要求轉讓合同有效的規(guī)定。刪除這一規(guī)定是科學合理的，因為不動產(chǎn)善意取得適用的前提是無權處分，根據(jù)我國合同法第五十一條的規(guī)定，無權處分是效力待定的合同，所以此處規(guī)定轉讓合同的有效顯然會造成法律適用上的沖突?，F(xiàn)在刪除這一規(guī)定即能達到整個民法體系間的協(xié)調；又能滿足理論體系的內在邏輯。不過還需要注意的是，在不動產(chǎn)無權處分行為中去除無權處分這一因素外，其他的因素應當符合法律行為成立和生效的要件。如果存在無權處分之外的可以導致轉讓行為無效或可撤銷的因素，那也沒有適用不動產(chǎn)善意取得制度的空間。

（2）我國物權法規(guī)定了異議登記制度。所謂異議登記，就是將事實上的權利人以及利害關系人對不動產(chǎn)登記簿記載的權利所提出的異議記入登記簿，異議登記的法律效力是，登記簿上所記載權利失去正確性推定的效力，第三人也不得主張依照登記的公信力而受到保護。由此可見，在異議登記的情況下沒有善意取得制度適用的可能。

（3）對于土地所有權和違章建筑不適用善意取得。因為我國是社會主義公有制國家，土地屬于國家和集體所有，不存在個人對土地的所有權，沒有善意取得制度適用的必要。同時根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，違章建筑的建造違反了強行法的規(guī)定，因此不能成為交易的標的物，所以不存在善意取得制度適用的問題。（作者單位：煙臺市芝罘區(qū)人民法院）

第五篇：善意取得制度相關問題研究

善意取得制度是我國《物權法》上一項重要的關于物權變動的制度。在此，我想與大家分享的是我對于善意取得制度中兩個問題的一些思考：登記錯誤與不動產(chǎn)善意取得制度的適用問題，以及我國《物權法》第107條制度設計合理與否。

首先是關于不動產(chǎn)善意取得制度的一些思考。

我國《物權法》第106條規(guī)定善意取得制度可以適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)，而其他各國民法典一般均將善意取得作為一種取得動產(chǎn)物權的特殊方法而加以規(guī)定，我國這種將善意取得擴展適用至不動產(chǎn)領域的規(guī)定無疑是一種很獨特的做法。關于是否應該在不動產(chǎn)物權領域適用善意取得制度，學界有肯定說與否定說之分。簡單歸納來看，否定說認為善意取得制度應該限制在動產(chǎn)物權領域內，不動產(chǎn)因其以登記為公示方法，可以依據(jù)不動產(chǎn)登記制度以及物權公示和公信原則來解決；而肯定說認為，善意取得制度無疑主要適用于動產(chǎn)領域，但是由于現(xiàn)實中無法避免地存在登記簿內容與實際權屬不相符合的狀況，出于保護交易安全的考慮，應該承認善意取得制度在不動產(chǎn)物權領域中的適用。

所謂登記簿內容與實際權屬不相符合，主要是指不動產(chǎn)物權“登記錯誤”的情況，即：登記簿上記載的權利人實際并不享有不動產(chǎn)處分權，但是第三人善意信賴了不動產(chǎn)登記簿而與實際上的無處分權人進行了不動產(chǎn)物權交易。在這種情況下，法院一般會認定第三人善意取得了該不動產(chǎn)，真實權利人不能再向第三人請求返還。針對這一問題，我所持的觀點是，不動產(chǎn)善意取得制度并不應該理解為是解決這種“登記錯誤”的途徑。在上述情況下，令第三人有效取得物權的依據(jù)并不應認為是善意取得制度，其根據(jù)應該理解為物權公示原則以及不動產(chǎn)登記簿的公信力。

所謂物權公示原則，是指物權的各種變動以法律許可的方式向社會展示，從而獲得社會的承認和法律保護的原則。一般認為，物權公示有決定物權變動的效力、物權權利正確性推定的效力以及善意保護的效力，物權公示最根本的作用是給物權的各種變動提供有公信力的法律基礎。而所謂公信力，是指社會公眾信服、法律予以保障的法律效果。不動產(chǎn)登記具有國家公信力，這是不動產(chǎn)登記制度的本質特征，同時也是不動產(chǎn)登記的“權利正確性推定效力”的根據(jù)。不論當事人實際情況如何，司法機關只能首先以國家建立的不動產(chǎn)登記簿上記載的權利為正

確的權利，并以此建立不動產(chǎn)物權的交易秩序；同時，如果第三人依據(jù)不動產(chǎn)登記簿取得登記的權利，則他取得的權利當然應該得到保護（即上文所述之“善意保護作用”）。

需要注意的是，這里所謂的善意保護作用，與本文論述的善意取得制度是大不相同的。善意保護作用，其性質是不動產(chǎn)登記的一種法律效力，一旦完成了登記，自然而然就要依據(jù)法律而發(fā)生相應的效力。但是，本文所論述的善意取得制度，性質上應該理解為是法律出于保護交易安全等價值考慮而予以另行規(guī)定的一種所有權乃至其他物權的特殊取得方式。雖然乍看起來，兩種制度在結果上都是由第三人取得不動產(chǎn)物權，但是應該看到兩者的價值取向其實是不同的。如上所述，善意取得制度的價值取向偏重于第三人所代表的交易秩序的保護；“不動產(chǎn)登記的善意保護作用”當然也有這方面的考慮，但是它更加強調不動產(chǎn)登記所具有的國家公信力，維護的是國家的權威和信譽。我們需要明確的是，不動產(chǎn)物權登記的意義，就是完成物權公示原則的要求，通過登記為不動產(chǎn)物權交易提供具有國家公信力支持的、統(tǒng)一的、公開的法律基礎。因此，雖然“登記錯誤”這一現(xiàn)象是客觀存在的，但即使發(fā)生了錯誤，只要第三人是依據(jù)具有國家公信力的不動產(chǎn)登記簿取得的權利，就推定其為善意，并且受到國家的保護。

這樣的理解可能會受到他人的質疑，即質疑這種理解是否對真正的權利人過于不利。我們知道，根據(jù)我國善意取得制度的規(guī)定，善意第三人除了“善意”和“完成公示”這兩個要件之外，還必須具有“以合理價格轉讓”這一要件，也正是這個“合理價格交易”的要求體現(xiàn)了善意取得制度對市場交易中動態(tài)安全的保護。而缺少了這一要件的“不動產(chǎn)登記的善意保護作用”，似乎對真正的權利人保護過于不周到，即第三人即使無償也能夠從無處分權人處取得權利。

但是，事實并非如此，我國《物權法》已經(jīng)在法律上建立了一整套應對“登記錯誤”的制度。《物權法》第19條至第21條分別規(guī)定了，更正登記和異議登記制度、預告登記制度、登記錯誤賠償責任分配等救濟措施。因此我認為，采用

第19條至第21條所規(guī)定的救濟措施才是解決“登記錯誤”這一問題的正確路徑，而且這樣能夠更好地保護真正的權利人。

我國《物權法》第19條是關于更正登記與異議登記的規(guī)定。所謂更正登記是指不動產(chǎn)物權人或者登記機關發(fā)現(xiàn)登記錯誤而進行的予以更正的登記；異議登

記是事實上的權利人以及利害關系人對于現(xiàn)時登記的權利的異議的登記，它的主要特征是臨時性，因為異議登記中的不動產(chǎn)物權處于一種不穩(wěn)定的法律狀態(tài)，所以需要督促申請人盡快通過司法途徑加以解決?！段餀喾ā返?0條規(guī)定了預告登記制度。所謂預告登記是為保全關于不動產(chǎn)物權的請求權而將此權利進行的登記，它的本質特征是使被登記的請求權具有物權的效力，即納入預告登記的請求權具有排他效力，以此來保證請求權得以順利實現(xiàn)。

如上所述，預告登記制度實際上具有“未雨綢繆”的保護作用；更正登記和異議登記是允許真正權利人對不動產(chǎn)登記簿發(fā)起挑戰(zhàn)的途徑。除此之外，登記錯誤賠償責任的分配也充分表達了國家對維護自身公信力所下的決心：《物權法》

第21條第2款明確將登記機關的責任規(guī)定為嚴格責任，即出現(xiàn)錯誤，登記機關就要負責賠償損失。雖然這種嚴格責任的合理性值得商榷，但是這剛好從一個側面體現(xiàn)了國家維護不動產(chǎn)登記簿公信力的價值取向。由此可見，不動產(chǎn)登記制度內部事實上已經(jīng)存在一整套解決“登記錯誤”的救濟途徑了。

因此，我的結論是，不動產(chǎn)善意取得制度并不應該被理解為是解決“登記錯誤”的方法，不動產(chǎn)登記過程中出現(xiàn)的問題，應該在相關聯(lián)的領域內加以救濟，不能因為最終結果的類似而歸因到不動產(chǎn)善意取得制度中去。雖然在《物權法》以外有了建設部頒布的《房屋登記辦法》國土資源部頒布的《土地登記辦法》，但總體上看現(xiàn)行立法對不動產(chǎn)登記錯誤的救濟措施規(guī)定的較為簡略。制度構建需要一定的過程，我們需要做的是在實踐中不斷發(fā)展不動產(chǎn)登記制度。用不動產(chǎn)善意取得制度來解決不動產(chǎn)登記錯誤，不僅在理論上存在缺陷，在實務中也不利于不動產(chǎn)登記救濟制度的適用和完善。

下面是第二個問題點，即對于我國《物權法》107條制度設計的一些思考。世界各國針對脫離物是否采用善意取得制度的問題上，大致存在三種立場。第一種是“否定說”，即完全否定此制度的采用。這種立場將所有權神圣不可侵犯作為原則，強調財產(chǎn)“靜的安全”。以挪威和丹麥為代表的北歐國家和葡萄牙及南美大部分國家均拒絕承認贓物的善意取得?，F(xiàn)行的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第302條第2項規(guī)定，“如果財產(chǎn)系從無權轉讓的人那里無償取得，則財產(chǎn)所有人

在任何情況下均有權要求返還該財產(chǎn)”。第二種是“肯定說”，即完全肯定此制度的采用，此種立場著眼于保證財產(chǎn)的動態(tài)流轉以及市場交易秩序的保護。采取肯定說的代表國家是英國、美國、意大利和荷蘭，如1952年《美國統(tǒng)一商法典》第2403條中規(guī)定：具有可撤銷的所有權的人有權向按價購貨的善意第三人轉讓所有權。當貨物是以買賣交易的形式交付時，購貨人有權取得其所有權。第三種是“折衷說”，也稱為“中間法”立場，采納這種立場的代表國家是日本、德國以及瑞士等。《瑞士民法典》第934條第2款規(guī)定：動產(chǎn)被拍賣或經(jīng)專營同類商品的商人轉賣的，對第一位及其后的善意取得人，非經(jīng)補償已支付的價款，不得請求返還。我國臺灣地區(qū)“民法”第949條規(guī)定：善意取得之動產(chǎn)如為盜贓或遺失物時，喪失動產(chǎn)之被害人或遺失人，自被盜或遺失之時起2年內，得向占有人請求回復其物；第950條規(guī)定：盜贓或遺失物，如占有人由拍賣或公開市場，或由販賣與其同種類之物之商人，以善意買得者，非償還其支出之價金，不得回復其物。從我國《物權法》第107條可以看出，我國采納的是一種“中間法”立場。

關于“中間法”立場，尹田教授有過這樣的評述，我認為這很值得與大家分享：“從社會心理的角度出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)，如果說，在委托物被無權處分的情形，所有權人的信賴被辜負所激起的社會同情尚不至過于強烈的話，那么，遺失物尤其是盜竊物的所有人的遭遇，則通常會博得更多的社會同情。這是因為，盜竊（甚至搶劫）直接傷害人們的正義情感，且任何人都可能成為盜竊行為的受害者，而‘銷贓’行為的惡劣性，則使此種‘交易’本身就帶有邪惡的特征，所謂購買人的‘無辜’，常常值得懷疑，因此，在贓物購買人與受害人之間，社會同情心理的天平，自然地會向受害人傾斜，此時，占有公信力亦即交易安全保護之說服力，顯得極其孱弱。而這正是多數(shù)國家采‘中間法’立場的根本原因”。

而對于原權利人取回原物這種制度設計，我想引用孫憲忠教授在評論物權無因性理論時的一段話：“如果站在自然經(jīng)濟的田園牧歌式經(jīng)濟的基礎上，我們也許能夠理解一個自耕農民對于一頭耕牛的所有權返還的必要性；但是如果站在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制的基礎上，如果我們看到農民養(yǎng)牛只是為了銷售，那么我們就不會對于牛的所有權不能或者不必返還那么沖動，那么大加斥責?！?/p>

同時，我們很容易就可以發(fā)現(xiàn)，無論原權利人是否要求追回原物，如果無處分權人無力支付賠償，原權利人所受到的損害都無法得到補償，這一“買回”原

物的做法其實最終只是對善意受讓人的保護而已，而對所有人而言毫無實益。

第107條后半段的規(guī)定可以看作是一種對正常市場秩序的保護，正是由于是正常的交易過程，所以善意第三人的利益不能受到損害，這其實又一次強調了善意取得制度的基本價值取向是保護交易安全。但是就像上文引用的論述所評論的，這種把“原權利人有權追回遺失物”作為一種表面上的原則，而事實上卻在后面追加了一個適用范圍相當廣泛的“例外”的立法方法，可能只是一種“純粹的法律上的虛偽”。

既然善意取得制度的主要價值取向是在保護交易安全，那么我們不妨將之貫徹到底，即規(guī)定由拍賣或從有經(jīng)營資格的商家購得的遺失物，可以由善意第三人取得。但同時必須強調，遺失物與委托物的區(qū)分的確是必要的，如果完全不加以區(qū)分，那么無疑在很大程度上保護了“知贓買贓”，從而也間接地助長了偷盜行為。因此，問題的關鍵點是如何對遺失物與委托物這兩種不同情況的善意取得加以區(qū)分。

遺失物善意取得的“善意”要件不同于委托物善意取得。從第107條來看，這里“善意”的判定標準更為復雜，并且采取了一種不同的舉證責任分配設計。受讓人如果想要拿回自己所支付的價款，則必須證明自己是通過拍賣或從具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者處購得的，即出示購買時取得的發(fā)票或其它相關證明。可以看出，這里的“善意”已經(jīng)不再是“不知而且不應知”那么簡單了，善意第三人必須出示特定的證據(jù)才能證明自己的主觀善意。而且，從這句話的闡述方式來看，這里的舉證責任分配不是由原權利人主張第三人為惡意（這幾乎是不可能的），而只能是由第三人自己通過舉證證明自己購買途徑具有正當性來證明自己的“善意”。

除此之外，“以合理價格轉讓”這一要件也具有了更加重要的地位。法律明確列舉了需要通過拍賣或者從有經(jīng)營資格的經(jīng)營者處購買等正規(guī)途徑購得該物，那么“合理價格”的認定也應該比原來更加具體和嚴格，甚至可以存在一個相對客觀的評判標準。這樣，當受讓人在完成上述“正規(guī)市場途徑”的舉證之后，還必須要經(jīng)過是否以“合理價格轉讓”的認定。如果不符合這一標準，第三人就會陷入“雖然在正規(guī)市場交易，但是以不合理低價購得該物”的質疑，那么第三人的主觀心態(tài)就不能被認定是善意，自然不能適用善意取得，該物應該由原權利人追回。

這種區(qū)分的好處在于：第一，消除了“買回自己之物”這種既尷尬又無實益的局面；第二，擺脫了現(xiàn)行第107條前后立場不一致的矛盾，貫徹了善意取得制度保護交易安全的基本價值取向；第三，通過對“善意”界定的區(qū)分，也在一定程度上扶平了“社會同情心理的天平”。