第一篇：動產(chǎn)善意取得的制度設(shè)計

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動產(chǎn)善意取得的制度設(shè)計 趙秀梅 北京理工大學(xué)法學(xué)院 副教授

關(guān)鍵詞: 動產(chǎn)/物權(quán)/善意取得

內(nèi)容提要: 我國的動產(chǎn)善意取得的制度設(shè)計，亦應(yīng)遵循債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的一般規(guī)則，即以有效的債權(quán)合同為基礎(chǔ)，并結(jié)合交付和登記始發(fā)生物權(quán)變動。因此，動產(chǎn)善意取得不是基于無效合同，第三人強行“原始取得”所有權(quán)。第三人的善意也不能補正無權(quán)處分行為的效力，而是使得原所有權(quán)人的追及權(quán)受到限制。善意取得是根據(jù)無權(quán)處分人和受讓人對財產(chǎn)的“雙重占有公信力” 而發(fā)生的。

動產(chǎn)善意取得制度是個古老而又年輕的法律話題，說其古老，是指早在日耳曼法就有之，說其年輕，是因為我國至今未能確立完整的動產(chǎn)善意取得的法律制度?！段餀?quán)法草案》(第三次審議稿)(以下簡稱《物權(quán)法草案》)第110條規(guī)定了善意取得的要件：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回，但符合下列情形的，受讓人即時取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)在受讓時不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán);(二)以合理的價格有償轉(zhuǎn)讓;(三)轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登

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記的已經(jīng)交付給受讓人;(四)轉(zhuǎn)讓合同有效。”該條的規(guī)定在法學(xué)界引起了很多的爭議，尤其是第2款的第4項“轉(zhuǎn)讓合同有效”的規(guī)定。梁慧星先生認(rèn)為：基于特殊保護善意第三人的政策目的，用不動產(chǎn)登記的“善意保護”制度，保護不動產(chǎn)交易的善意第三人。因為一般動產(chǎn)沒有登記簿，不得已創(chuàng)設(shè)動產(chǎn)善意取得制度，以保護一般動產(chǎn)交易的善意第三人。原文規(guī)定“即時取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)”，起草人居然忘記了本法第23條已經(jīng)規(guī)定了不動產(chǎn)登記的“善意保護”制度，把實現(xiàn)同樣政策目的的兩個制度弄混淆了。原文規(guī)定以“轉(zhuǎn)讓合同有效”為發(fā)生善意取得的前提條件，則更是匪夷所思，如果“轉(zhuǎn)讓合同有效”，則受讓人基于有效的買賣合同當(dāng)然取得標(biāo)的物所有權(quán)，還有規(guī)定“善意取得”制度的必要嗎?起草人顯然未弄懂“善意取得”制度的立法目的，正是針對無權(quán)處分合同無效，而強行使善意第三人“原始取得”標(biāo)的物所有權(quán)。[1]北京大學(xué)法學(xué)院的王軼教授認(rèn)為，《物權(quán)法草案》規(guī)定“轉(zhuǎn)讓合同”有效可能包含了以下兩層含義，其一強調(diào)欲取得善意取得的效果，除了轉(zhuǎn)讓人沒有處分權(quán)的原因，不能有其他的原因?qū)е潞贤瑹o效。例如，如果交易行為有欺詐的情形，則合同是可撤銷的合同，不能發(fā)生善意取得的法律效果。這是債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式的必然要求。其二是想表達，滿足前三項條件的情況下，允許第三人的善意可以補正合同的效力。但王軼教授認(rèn)為，如果是第一層含義，根本不必說。有權(quán)處分的合同無效，也不能發(fā)生物權(quán)變動后果，何況是無權(quán)處分合同。如果是第二層含義，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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第三人的善意可以補正無權(quán)處分行為的效力，這不是善意取得的適用條件，而是其適用的法律效果。另外有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定和《合同法》第51條的規(guī)定發(fā)生了沖突，是對《合同法》第51條的修改。筆者認(rèn)為，只所以發(fā)生如此大的爭議，是因為在繼受動產(chǎn)善意取得制度時，沒能區(qū)分不同物權(quán)變動模式下的差別而導(dǎo)致的。筆者將分析動產(chǎn)善意取得所涉及的相關(guān)問題，繼而得出動產(chǎn)善意取得制度適用的理論依據(jù)。

一、無權(quán)處分行為的效力

在不同的物權(quán)變動模式下，處分行為所指有所不同故無權(quán)處分行為的含義也不同。在債權(quán)意思主義和債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分行為是指，對特定標(biāo)的物沒有處分權(quán)的當(dāng)事人所訂立的、以引起標(biāo)的物物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同。典型的如出賣他人之物而訂立的買賣合同;而在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分行為是指對標(biāo)的物沒有處分權(quán)的當(dāng)事人所進行的，以引起標(biāo)的物的物權(quán)變動為目的的物權(quán)行為。[i]因此，考察無權(quán)處分行為的效力必須置于不同的物權(quán)變動模式之下。

1、物權(quán)形式主義變動模式的考察

物權(quán)形式主義變動模式是以物權(quán)行為的獨立性和無因性為前提的，從而使物權(quán)行為的效力判斷獨立于債權(quán)行為。物權(quán)行為是物權(quán)取

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得的根據(jù)，也就是說，物權(quán)效力的取得與債權(quán)行為無關(guān)，即使債權(quán)行為不成立，無效或者是被撤銷，也不影響物權(quán)變動的效力。在這種物權(quán)變動模式下的無權(quán)處分行為的效力，是效力待定的，但是效力待定的不是債權(quán)行為，而是物權(quán)行為，債權(quán)行為是有效的。我國臺灣著名學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為：“臺灣民法典第118條所謂無權(quán)處分，包括物權(quán)行為及準(zhǔn)物權(quán)行為，但不包括負擔(dān)行為(如買賣契約)，出賣他人之物，非屬本條所稱處分，應(yīng)屬有效。”[ii]既然物權(quán)行為是物權(quán)取得的根據(jù)，當(dāng)物權(quán)行為的效力待定時，又怎么發(fā)生物權(quán)的變動?臺灣民法典第118條規(guī)定：無權(quán)處分行為，經(jīng)有權(quán)利人的追認(rèn)，或無權(quán)利人處分后取得其權(quán)利，成為有權(quán)利人時，其處分行為溯及于處分時發(fā)生效力(自始有效)，但原權(quán)利人或第三人已取得之利益，不因此而受影響。權(quán)利人不追認(rèn)或者無權(quán)利人處分后，沒有取得處分權(quán)時，第三人的善意可以補正無權(quán)處分行為的效力，無權(quán)處分行為成為生效的法律行為。也就是說，無權(quán)處分成為生效的法律行為后，始能發(fā)生物權(quán)的變動。

在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下動產(chǎn)取得制度的設(shè)計，也應(yīng)該適用物權(quán)取得的一般根據(jù)。也就是說，在無權(quán)處分的情況下，物權(quán)行為是發(fā)生物權(quán)變動的根據(jù)，債權(quán)合同的效力不影響善意取得的成立。因此在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，“轉(zhuǎn)讓合同有效”從來都不是，而且也不可能是動產(chǎn)善意取得的要件。在傳統(tǒng)民法學(xué)者的著述中，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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從來都沒有人認(rèn)為“轉(zhuǎn)讓合同有效”是善意取得的構(gòu)成要件，這其中的主要原因，是因為傳統(tǒng)民法學(xué)者大多繼受的是物權(quán)形式主義變動模式下的善意取得制度，但是這樣的制度設(shè)計是不能完全照搬的，因為我國采取的是債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。

2、債權(quán)形式主義的考察

在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，不承認(rèn)有獨立的物權(quán)行為存在。基于有效的債權(quán)行為和登記、交付行為的結(jié)合，才發(fā)生物權(quán)的變動。因此，只有有效的債權(quán)行為，并不能發(fā)生物權(quán)變動的后果，一定要采用一定的外部方式，這種外部方式就是交付和登記。與物權(quán)形式主義變動模式不同，交付和登記不是獨立的意思表示，而是已經(jīng)生效的債權(quán)行為的履行，是事實行為。

在這種物權(quán)變動模式下，債權(quán)行為的有效和交付、登記的發(fā)生必須同時具備，缺少任何一個要件，都不能發(fā)生物權(quán)變動的后果。如果債權(quán)合同無效，則失去了物權(quán)變動的依據(jù)。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，無效的合同從開始起就沒有法律的約束力，必須恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，雙方當(dāng)事人要互相返還財產(chǎn)。即使已經(jīng)辦理了交付和登記，也不能發(fā)生物權(quán)變動的效果。因為交付和登記是債權(quán)行為意思表示的一部份，債權(quán)行為無效，交付和登記也無效。如果是動產(chǎn)，則返還;

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如果是不動產(chǎn)，則撤銷不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記，原所有權(quán)人可以基于所有權(quán)請求權(quán)要求返還原物。

正是基于債權(quán)行為的效力對物權(quán)變動的重要影響，因此考察無權(quán)處分行為在債權(quán)形式主義變動模式下的效力就尤為重要。關(guān)于無權(quán)處分行為的效力，理論界存在三種不同的觀點。有無權(quán)處分行為無效說、無權(quán)處分效力待定說和無權(quán)處分行為有效說等。[2]其中第二種觀點是學(xué)術(shù)界的通說。筆者認(rèn)為，這顯然是照搬臺灣民法規(guī)定的結(jié)果，將臺灣民法第118條的規(guī)定復(fù)制成現(xiàn)行合同法第51條，完全沒有考慮彼此的差異。在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，不承認(rèn)有獨立的物權(quán)行為存在，債權(quán)的設(shè)定和物權(quán)的變動以同一法律行為為基礎(chǔ)。以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提，惟有將無權(quán)處分行為認(rèn)定為生效行為，方可獲取形式上的正當(dāng)性，又獲取實質(zhì)上的正當(dāng)性。[3]因為，合同的基本功能在于設(shè)定雙方之間的債權(quán)債務(wù)或其他財產(chǎn)以及身份上的應(yīng)為事項。一般而言，合同僅僅表明雙方對于應(yīng)為之特定行為的承諾，而該特定行為的實行即合同目的的實現(xiàn)，須通過合同的履行而達到。因此只要當(dāng)事人允諾事項的實行具有可能且不違背公序良俗，意思表示真實，則合同即應(yīng)對雙方發(fā)生約束力。為此，合同的效力于合同的目的最終是否達到必須分開。[4]即使采取債權(quán)意思主義變動模式的日本和意大利，也規(guī)定無權(quán)處分是生效的合同?！度毡久穹ǖ洹返?60條規(guī)定：“以他人權(quán)利為買賣的標(biāo)的物時，出賣人負有取得該

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權(quán)利并移轉(zhuǎn)于買受人的義務(wù)?！钡?61條規(guī)定：“于前條情形，出賣人不能取得其賣掉的權(quán)利并移轉(zhuǎn)于買受人時，買受人可以解除契約。但是，如果買受人于契約當(dāng)時，已知該權(quán)利不屬于出賣人，則不得請求損害賠償?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?479條第1款規(guī)定：“如果買受人在締結(jié)契約時不知出賣人對物沒有所有權(quán)，并且在締結(jié)契約后至發(fā)現(xiàn)出賣人沒有所有權(quán)的期間出賣人依然未使買受人獲得所有權(quán)，則買受人得請求解除契約。”

《物權(quán)法草案》將“轉(zhuǎn)讓合同有效”作為動產(chǎn)善意取得的要件加以規(guī)定的，這表明立法者認(rèn)識到了善意取得必須基于有效的債權(quán)行為。但筆者認(rèn)為這種做法不妥，原因是不能在《物權(quán)法》中修改《合同法》的規(guī)定，而是應(yīng)該徹底取消《合同法》第51條的規(guī)定，在合同法上確認(rèn)無權(quán)處分行為是生效的合同。這樣也就無須再把“轉(zhuǎn)讓合同有效”作為動產(chǎn)善意取得的要件來規(guī)定。梁慧星先生認(rèn)為，“善意取得”制度的立法目的，正是針對無權(quán)處分合同無效，而強行使善意第三人“原始取得”標(biāo)的物所有權(quán)。這種觀點不妥，動產(chǎn)善意取得的制度設(shè)計也應(yīng)遵循物權(quán)變動的一般規(guī)則，雖然立法者為了保護交易安全，而設(shè)立了善意取得制度，法律對其作出了一些特殊的規(guī)定，但無論如何也不能破壞債權(quán)形式主義物權(quán)變動的規(guī)則。王澤鑒先生指出，“原因行為與物權(quán)行為的區(qū)別及物權(quán)行為無因性，系民法的基本原則，與動產(chǎn)善意取得制度上亦應(yīng)適用?！?[5]雖然先生指出的是在物

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權(quán)形式主義變動模式下，善意取得應(yīng)遵循民法的基本原則，此理同樣適用在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下的善意取得制度。如果認(rèn)為善意取得正是針對無效合同，而例外的能夠取得所有權(quán)，當(dāng)“轉(zhuǎn)讓合同”因無權(quán)處分以外的原因而被撤銷或者無效時，是否也能適用善意取得?如果是，那么就破壞了債權(quán)形式主義物權(quán)變動的規(guī)則，因為在“轉(zhuǎn)讓合同”被撤銷或者無效的情況下，是不可能適用善意取得的;如果不是，那么同樣是基于無效的轉(zhuǎn)讓行為，就會產(chǎn)生兩種不同的結(jié)果，基于無權(quán)處分的“轉(zhuǎn)讓合同無效”，第三人可以“原始取得”取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而基于其他原因，當(dāng)合同被撤銷或無效時，第三人不能“善意取得”取得所有權(quán)。這會違反“相同者，應(yīng)為相同處理”的平等原則。[6]

二、受讓人善意的效力

受讓人的善意在動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件中具有至關(guān)重要的作用。善意屬于事實判斷，應(yīng)根據(jù)交易的當(dāng)事人、交易的對象、交易的方式來判斷，根據(jù)德國民法第936條第2款規(guī)定：受讓人明知或因重大過失而不知物權(quán)不屬于讓與人所有者，即非善意。我國《物權(quán)法草案》第111條第2款第1項規(guī)定：受讓時不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，為善意。

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在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分行為僅只物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為。無權(quán)處分行為系屬效力未定的法律行為，經(jīng)有權(quán)利的人承認(rèn)，或無權(quán)利人處分后取得其權(quán)利，成為權(quán)利人時，其處分行為溯及于處分時發(fā)生效力(自始有效)，但原權(quán)利人或第三人已取得之利益，不因此而受影響。此外，受讓人的善意也能補正無權(quán)處分行為的效力。王澤鑒先生指出，“所謂善意受讓動產(chǎn)占有，指善意信賴處分人的處分權(quán)，法律為保護此項善意信賴，使無權(quán)處分行為發(fā)生效力。”善意取得制度旨在補救讓與人處分權(quán)的欠缺。[7]

我國《合同法》第51條照搬傳統(tǒng)民法關(guān)于物權(quán)行為效力待定的規(guī)定，認(rèn)為無權(quán)處分是效力待定的債權(quán)合同，效力待定的無權(quán)處分行為欲成為生效的合同行為，途經(jīng)有二：其一，權(quán)利人追認(rèn)。權(quán)利人的追認(rèn)可以使無權(quán)處分行為自始成為生效的合同行為，但基于合同的相對性的原理，權(quán)利人的追認(rèn)僅能彌補無權(quán)處分人處分權(quán)的欠缺，并不能夠使追認(rèn)人取代無權(quán)處分人的合同地位。其二，無處分權(quán)人在訂立合同后取得處分權(quán)。此時自取得處分權(quán)時，合同生效。除了這兩種途徑，依據(jù)筆者在前面的論述，在當(dāng)事人之間的交易關(guān)系符合善意取得制度的適用條件時，無權(quán)處分行為亦為生效的合同行為。[8]這種照搬使得在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下的無權(quán)處分行為，被認(rèn)定是產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)的合同行為，并且認(rèn)為這種合同行為是效力待定的。此外，還照搬第三人善意能補正效力待定的物權(quán)行為的規(guī)定，認(rèn)為第三

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人的善意也可以補正效力待定的債權(quán)合同的效力。這種結(jié)論的依據(jù)在哪里?筆者認(rèn)為，第三人的善意不具有補正法律行為效力的功能，這即包括效力待定的物權(quán)行為，也包括效力待定的債權(quán)行為。

效力待定的法律行為是指法律行為應(yīng)經(jīng)他人事先同意而未得其允許，其效力未定，處于浮動不確定的狀態(tài)。通說將民法所規(guī)定效力未定的法律行為，分為二類：一為須得第三人同意;二為無權(quán)處分。實則無權(quán)處分亦屬須得第三人同意的一種形態(tài)，但具有特殊性，特單獨列出，加以論述。須得第三人同意的行為，指以第三人同意(允諾或承認(rèn))為生效要件的法律行為。[9]這表明無權(quán)處分行為成為生效的法律行為，必須第三人同意，這個第三人只能是原權(quán)利人，而不是善意的第三人。因為此時的善意第三人是合同的當(dāng)事人，而不是第三人，他的意思表示本身就是無權(quán)處分合同的意思表示的一部分，因此只有原所有人才是無權(quán)處分交易行為之外的第三人，也只有他的承認(rèn)才能補正效力待定的無權(quán)處分行為。這是為了保護原所有人利益的規(guī)定，使其能夠?qū)Ψ尚袨榈膬?nèi)容加以控制，這種利益不應(yīng)該賦予人受讓人，盡管他是善意的。除此之外，無權(quán)利人處分后，取得其權(quán)利，成為有權(quán)利人時，其處分行為也發(fā)生效力。

善意取得制度，實際上是真權(quán)利人與善意受讓人之間的利益沖突，如果從保護所有權(quán)的立場來看，所有權(quán)不能因他人的無權(quán)處分而消滅，所有人得向受讓人請求返還其物，受讓人則應(yīng)向讓與人依其法

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律關(guān)系(買賣、互易或贈與)尋求救濟。然而絕對貫徹所有權(quán)保護原則，交易活動必受影響，在市場或商店購物，對讓與人占有其物的信賴，倘不保護，則購物者人人自危，恐遭不測損害，交易怠難進行。由購買者去查知讓與人是否為所有人，有無處分權(quán)，交易成本甚大縱具偵探才能，亦屬困難。[10]筆者認(rèn)為，受讓人的善意不具有補正法律行為效力的功能，但卻具有阻斷原所有權(quán)人行使追及權(quán)的效力，使得原所有權(quán)人不能追及物之所在，直接行使其支配力。這樣，善意的受讓人在滿足其他的條件時，即時取得動產(chǎn)的所有權(quán)。法律之所以作出這樣的選擇，是認(rèn)為對交易安全利益的保護重要于對所有權(quán)靜的安全的保護，因為交易安全涉及的是社會的整體利益，對這種整體利益的保護，也是促進社會進步所必須的，因此很多國家的立法都確認(rèn)了動產(chǎn)善意取得制度。這是法律對動產(chǎn)善意取得所做出的特別規(guī)定。

三、占有的效力

關(guān)于動產(chǎn)善意取得的理論依據(jù)，存在各種不同的學(xué)說。法國、意大利的學(xué)者認(rèn)為，善意取得之所以能是善意受讓動產(chǎn)之人從此前對動產(chǎn)無權(quán)利狀態(tài)變?yōu)槿〉盟袡?quán)，完全是“即時時效或瞬間時效”作用的結(jié)果，法國民法典和效仿它而制定的日本民法典將善意取得(時效取得)規(guī)定在“時效”里，即是這一學(xué)說的反映。此外還有許多學(xué)說試圖解釋動產(chǎn)善意取得制度的根據(jù)。

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筆者認(rèn)為，善意取得制度的根據(jù)是無權(quán)處分人和受讓人對財產(chǎn)的“雙重占有公信力”而發(fā)生的。無權(quán)處分人對財產(chǎn)的占有，根據(jù)占有的權(quán)利推定性原則，形成了占有的權(quán)利外觀，這種外觀使得善意第三人產(chǎn)生了信賴。此外善意第三人信賴這種占有，而與無權(quán)處分人為交易行為，縱使這種占有與實際的權(quán)利狀態(tài)不符，也應(yīng)受到法律的保護。善意第三人自交付時起占有動產(chǎn)，根據(jù)占有的公信效力，發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，即時取得所有權(quán)。

1、讓與人占有的公信力

讓與人對財產(chǎn)的占有，分為兩種情況：一種是基于原所有人的意思而取得的占有。這主要包括基于租賃、借用、承攬、保管等合同而占有的所有人的財產(chǎn)。另外一種，是非基于原所有人的意思而取得的占有，這包括基于盜竊、搶奪、拾得遺失物等占有原所有人的財產(chǎn)。無論是哪種原因的占有，這種占有都會使第三人產(chǎn)生信賴，這是基于占有權(quán)利正確性推定的原則，即推定不動產(chǎn)登記簿所記載的當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容為正確的不動產(chǎn)權(quán)利，以動產(chǎn)的占有人為正確的權(quán)利占有人。即使不動產(chǎn)登記簿所記載的物權(quán)與實際的不動產(chǎn)物權(quán)不一致，或者動產(chǎn)的占有與實際的物權(quán)不一致，但無論是基于權(quán)利人、相對人或者不動產(chǎn)登記機關(guān)的過錯，登記對任意之善意第三人均為正確，動產(chǎn)占有人則被推定為所有人。即使占有人非為權(quán)利人，從占有人取得物權(quán)的善意第三人仍受保護。這一原則被很多國家的立法所確認(rèn)。德國

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民法第1006條規(guī)定第1款規(guī)定：“為動產(chǎn)占有人利益，推定其為動產(chǎn)所有人。物因被盜、遺失或其他事由，而脫離占有者，對于原占有人，不適用前段之規(guī)定，但占有物為金錢或無記名證券者，不在此限?！比鹗棵穹ǖ?30條規(guī)定：“動產(chǎn)之占有人，推定其為所有人。原所有人推定其于占有時期為物之所有人?！迸_灣民法第943條規(guī)定：“占有人，于占有物上行使之權(quán)利，除已登記之不動產(chǎn)物權(quán)外，推定其適法有此權(quán)利。”我國《物權(quán)法草案》也采納了這一原則，草案的第4條規(guī)定：“物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示。記載于不動產(chǎn)登記簿的人是該不動產(chǎn)的權(quán)利人，動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權(quán)利人，但有相反證據(jù)證明的除外。法律規(guī)定不經(jīng)登記即可取得物權(quán)的，依照其規(guī)定?！?/p>

讓與人對動產(chǎn)的占有，具有足夠的權(quán)利的外觀，善意信賴這種權(quán)利外觀，使第三人與讓與人之間發(fā)生了交易行為，即使占有與實際權(quán)利不符，這樣的交易行為也應(yīng)受到法律保護，否則交易行為則很難發(fā)生。

2、受讓人占有的公信力

如果說讓與人對動產(chǎn)的占有，僅僅具有權(quán)利外觀的作用，那么善意第三人的占有則使動產(chǎn)善意取得制度具有了實質(zhì)性的正當(dāng)性。無論是采取物權(quán)形式主義變動模式，還是采取債權(quán)形式主義的變動模式，都認(rèn)為占有的轉(zhuǎn)移，即動產(chǎn)的交付是動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。而且

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認(rèn)為經(jīng)過這種公示的物權(quán)變動，發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，即占有財產(chǎn)的人成為所有權(quán)人。這一規(guī)則，對于動產(chǎn)善意取得也應(yīng)完全適用。這也是動產(chǎn)善意取得制度確立的最根本的理由。動產(chǎn)善意取得制度并非是法律所規(guī)定的強行取得所有權(quán)的方法，也不是法律直接規(guī)定的一種特別制度。而是基于占有的效力而發(fā)生的。日本民法和我國臺灣民法都認(rèn)為善意取得是占有效力的表現(xiàn)。日本民法在物權(quán)編占有效力一節(jié)規(guī)定動產(chǎn)善意取得，其民法典第192條規(guī)定：平穩(wěn)且公然開始占有動產(chǎn)之人，如為善意并無過失者，即時取得該動產(chǎn)上所行使之權(quán)利。臺灣民法在物權(quán)編第10章占有第948條規(guī)定：“以動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)之移轉(zhuǎn)或設(shè)定為目的，而善意受讓該動產(chǎn)之占有者，縱其讓與人無讓與之權(quán)利，其占有仍受法律之保護”。筆者認(rèn)為，這才是動產(chǎn)善意取得的依據(jù)。

注釋:

[1] 梁慧星.物權(quán)法修改意見.http://004km.cn/.[2] 王軼.物權(quán)變動論【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社 ,2001.[3] 同上

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[4] 尹田 物權(quán)法理論評析與思考 北京：中國人民大學(xué)出版社，2004

[5]王澤鑒.民法物權(quán)(用益物權(quán) 占有)【M】 北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.[6] 王澤鑒.民法物權(quán)(通則 所有權(quán))【M】.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.[7] 王澤鑒.民法總則【M】.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.[8] 王軼.物權(quán)變動論【M】.北京：中國人民大學(xué)出版社，2001.[9] 王澤鑒.民法總則【M】.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.[10] 王澤鑒.民法物權(quán)(用益物權(quán) 占有)【M】.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

第二篇：淺談動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意取得

淺談動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意取得

雷瑞甫 高晶

一、善意取得制度的概念和淵源

善意取得制度，是民法物權(quán)中的一項重要制度，指動產(chǎn)占有人以動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或其他物權(quán)的設(shè)定為目的，移轉(zhuǎn)占有于善意第三人時，即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利，善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。原動產(chǎn)所有人不得請求第三人返還，而只能要求讓與人返還不當(dāng)?shù)美蛸r償損失。依照通說，善意取得制度起源于日耳曼法“以手護手”原則，即后手為前手權(quán)利的唯一保障。正如日耳曼法諺曰：“汝授予汝之信賴，汝僅得對受信賴者為要求也?！鄙埔馊〉弥贫葘τ诜€(wěn)定社會經(jīng)濟秩序、保護交易安全、維護善意第三人利益和社會公共利益起到了重要的作用。但是我國現(xiàn)行民事立法尚未在整體上實現(xiàn)善意取得制度的立法化。對于哪些物能夠適用善意取得，動產(chǎn)是否能夠適用善意取得?

本文根據(jù)我國的國情，參酌其他國家和地區(qū)的現(xiàn)行立法以及學(xué)者的觀點，對此提出一些看法。

二、動產(chǎn)的善意取得

物可以根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)而有不同的分類，比如根據(jù)物是否能移動并且移動是否會損害其價值為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為動產(chǎn)和不動產(chǎn);根據(jù)物的流通性，可以分為流通物、限制流通物和禁止流通物。分析闡述如下：

動產(chǎn)的公示以占有為原則，登記為例外。采占有為公示方法的動產(chǎn)，始有善意取得制度的適用。對于動產(chǎn)中的一些特殊情況，則應(yīng)區(qū)別對待。

(一)須經(jīng)登記才能轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的動產(chǎn)

對于采登記對抗主義的動產(chǎn)，如汽車、輪船、飛機等，因其價值較大，對社會經(jīng)濟生活具有相當(dāng)重要性，有的還涉及公共安全問題，法律對此類動產(chǎn)規(guī)定了較嚴(yán)格的流通登記制度，而不以占有為公示方法，無適用善意取得制度的余地，善意第三人誤信動產(chǎn)占有人為有處分權(quán)人缺乏合法依據(jù)。

(二)禁止和限制流通的動產(chǎn)

動產(chǎn)中國家禁止流通物，如毒品、軍用武器、淫穢書畫和音像制品及其他非法出版物等，因其流通違反法律，也顯然有悖于善意取得之社會目的，故不得適用善意取得。限制流通物，如國家 保護的珍稀動物及重點文物等，國家只允許在特定主體之間進行流通，而不能在社會上廣泛流通，因此國家對其流通作了較為嚴(yán)格的規(guī)定，一般也不會發(fā)生受讓人不知情的問題，原則上不應(yīng)適用善意取得。被國家司法機關(guān)、行政機關(guān)依法采取查封、扣押、凍結(jié)等強制措施的財產(chǎn)，實則是對其流通進行了禁止或限制，通常不得隨意處分，否則會影響司法、行政機關(guān)的正?；顒蛹捌渫?，同樣，不適用善意取得。

(三)贓物和遺失物

贓物、遺失物等非因權(quán)利人意思而脫離其占有的動產(chǎn)能否適用善意取得制度，值得研究。通常各國在立法上都對贓物與遺失物作了區(qū)分。所謂贓物，指“以竊盜、搶奪或強盜等行為奪取之物”，不包括欺詐、脅迫等手段取得的物和侵占所得之物。贓物能否適用善意取得，我國理論界有兩種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為贓物不適用善意取得制度，我國司法實踐即采這一觀點，只要是贓物，不論轉(zhuǎn)讓幾手，所有人均可要求善意第三人返還。另一種觀點認(rèn)為贓物作為物，與其他商品沒有什么區(qū)別，且贓物多為動產(chǎn)，應(yīng)適用善意取得制度。筆者認(rèn)為贓物應(yīng)該適

用善意取得制度。隨著社會的進步和市場經(jīng)濟的發(fā)展，社會資源越來越豐富，物質(zhì)流動更為頻繁。而善意取得制度的根本目的就在于保護善意第三人的利益，維護動態(tài)的交易安全，促進商品流通的迅速進行，以創(chuàng)造更大的社會生產(chǎn)力和更多的財富，促進市場的進一步繁榮。并且在市場經(jīng)濟條件下，商品是高速度流轉(zhuǎn)的，在不同的交易主體之間互相流通，善意受讓人所受讓的物很可能是經(jīng)過多次轉(zhuǎn)手從無權(quán)處分人那里獲取。不適用善意取得，會使大量人力、物力陷于無休止的糾紛之中，使社會關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài);適用善意取得，既可避免無休止的追奪而造成的糾紛，又穩(wěn)定了現(xiàn)有的經(jīng)濟秩序，從而有利于社會的安定。況且善意第三人許多情況下是由拍賣、公共市場、販賣同種之物商人處買得，判斷財產(chǎn)是否屬于贓物，確實不易，因為這類財產(chǎn)無論從其性質(zhì)或外形，受讓人根本無法辨明其來源。要求買受人區(qū)分贓物是不公平的，不現(xiàn)實的，這也與善意取得制度的根本目的相悖。司法實踐中，追贓后對善意占有人的利益損害無任何補救，也是不符合善意取得制度的宗旨的。因此我國在未來立法中應(yīng)承認(rèn)贓物可以適用善意取得。遺失物，指非基于占有人之意思而喪失占有，現(xiàn)又無人占有，且非無主的動產(chǎn)。對于遺失物，我國《民法通則》第79條規(guī)定“拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動物，應(yīng)當(dāng)歸還失主，因此支出的費用由失主償還?！卑凑铡段餀?quán)法》第107條的規(guī)定，“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物”，這也就是說，遺失物丟失之后，第三人不能基于善意取得制度取得所有權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第114條的規(guī)定：“拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定。文物保護法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！备鶕?jù)以上規(guī)定，遺失物可以排除善意取得制度的適用。但現(xiàn)實生活中，應(yīng)歸還失主而不歸還，仍有無權(quán)處分行為發(fā)生的可能。筆者認(rèn)為，對于前述幾種類型的物，發(fā)生無權(quán)處分行為，對善意第三人來說，都可以比照贓物適用善意取得制度。

(四)動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)和債權(quán)

動產(chǎn)物權(quán)除動產(chǎn)所有權(quán)外，尚有動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)和留置權(quán)，這三種動產(chǎn)物權(quán)屬擔(dān)保物權(quán)，能否適用善意取得?對于動產(chǎn)抵押，依我國《擔(dān)保法》第42條、第43條的規(guī)定，或采登記成立主義，或采登記對抗主義，故無善意取得制度的適用。以動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定為目的，而善意受讓該動產(chǎn)的占有，縱出質(zhì)人無處分其質(zhì)物的權(quán)利，質(zhì)權(quán)人仍取得質(zhì)權(quán)，且此時動產(chǎn)的所有權(quán)因動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得而受限制，原權(quán)利人要等到擔(dān)保的債權(quán)清償后，始能請求返還。就留置權(quán)而言，留置權(quán)的產(chǎn)生不僅僅在于維護債權(quán)人與債務(wù)人之間的公平，它也是交易安全所必需的。只要在留置權(quán)人眼中能確信所留置的動產(chǎn)確為債務(wù)人所客觀占有，至于是否為債務(wù)人所有，則無必要，也不可能審查，此時斷不可否認(rèn)債務(wù)人動產(chǎn)占有的公信力的存在。日本民法第145條、瑞士民法第895條3款均規(guī)定此情況下成立留置權(quán)。如果動產(chǎn)所有權(quán)尚可發(fā)生善意取得的話，對留置權(quán)，更沒有理由否定其對善意取得的適用。

債權(quán)能否適用善意取得，向有爭議，爭議的核心是債權(quán)能否適用占有公信力原則。一般認(rèn)為，債權(quán)因其相對性原則所限，無以也無須表彰于外，一般不得對抗第三人，故無占有制度的適用，也不得適用善意取得。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，債權(quán)的流轉(zhuǎn)日益頻繁、活躍，出現(xiàn)了證券化的債權(quán)，如公司債券、大額可轉(zhuǎn)讓存單及各種票據(jù)，這些證券化的債權(quán)在民法上一般視為動產(chǎn)，其中無記名或無須辦理登記手續(xù)的，可適用占有的公信力原則，從而可適用善意取得制度。

(五)某些具有特殊性質(zhì)的動產(chǎn)

某些因無權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生爭議的財產(chǎn)，具有特殊人身性質(zhì)、重大感情色彩或特殊紀(jì)念意義，如獎?wù)?、手稿、結(jié)婚戒指、祖?zhèn)骷o(jì)念物、親人的相片以及特定環(huán)境下形成的具有重大意義的財物，這些財產(chǎn)在適用善意取得時應(yīng)謹(jǐn)慎對待。忽視這類財產(chǎn)所聯(lián)系的特定的人和特定的感情，僅就財產(chǎn)的使用價值或物理屬性，判斷其歸屬，并不能合乎情理地解決問題，達不到定分止?fàn)幍哪? 的。因為有些財產(chǎn)，在他人看來似乎價值不大，但在特定人看來卻是不可或缺的，具有其它財產(chǎn)不可替代的性質(zhì)，除非返還，否則無法彌補其損失。對這類財產(chǎn)，不可一味地適用善意取得制度，應(yīng)視具體情況由特定身份或特定感情聯(lián)系的一方所有，另一方則可通過獲得賠償或替換有關(guān)財產(chǎn)，達到物質(zhì)上的滿足。

三、不動產(chǎn)的善意取得

善意取得制度是否亦適用于不動產(chǎn)領(lǐng)域，各國立法規(guī)定不一，并且在理論研究方面，學(xué)者亦存不同見解。但是許多國家法律已規(guī)定了不動產(chǎn)善意取得制度。

我國對不動產(chǎn)登記實行實質(zhì)審查主義，賦予不動產(chǎn)登記以公信力。依公示公信原則，只要無異議登記，即使登記所記載的權(quán)利與真實的權(quán)利狀態(tài)不符，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護。我國雖然在《民法通則》中沒有確定不動產(chǎn)善意取得制度，但《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條明確規(guī)定了共同共有財產(chǎn)的善意取得。此條解釋中的“共有財產(chǎn)”顯然既包括動產(chǎn)也包括不動產(chǎn)，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其“實質(zhì)是指共同共有的不動產(chǎn)，而且主要是指共同共有的房屋?！??！段餀?quán)法》第106條規(guī)定：“ 無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓;(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！边@是我國法律首次對善意取得制度作出明確規(guī)定，該條規(guī)定正式確立了我國物權(quán)法上的善意取得制度。

在傳統(tǒng)的善意取得的理論中，善意取得的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，而以登記作為公示的不動產(chǎn)的取得，則不適用此制度。由于我國正處在向市場經(jīng)濟過渡的轉(zhuǎn)軌時期，許多不動產(chǎn)登記制度尚未完善，如在房屋預(yù)售的過程中，存在“一房二賣”，甚至“一房多賣”的情況，導(dǎo)致許多購房人的權(quán)利得不到保障。因此，將善意取得制度適用于不動產(chǎn)交易的領(lǐng)域，可最大限度的保護善意第三人的利益，從而促進社會主義市場經(jīng)濟有序的發(fā)展。這是我國物權(quán)法制度的一個特色。

我國有學(xué)者反對目前在我國建立不動產(chǎn)善意取得制度，理由在于“我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系?！蔽覈壳啊吧形唇⑵鸾∪牟粍赢a(chǎn)登記體系”，確屬真實，但這并不影響我國建立不動產(chǎn)善意取得制度。不動產(chǎn)公示登記的方法，為各國通例。不動產(chǎn)善意取得系借助登記的公信力原則來達到維護交易安全的目的。善意第三人因信賴登記而與登記名義人進行交易，縱使存在登記與本權(quán)分離的現(xiàn)象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲其利益。如不動產(chǎn)未予登記，即因缺乏登記的公信力，而第三人仍與無權(quán)處分人進行交易，則可推定第三人存在過失，不能適用善意取得。我國尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系，主要指存在大量應(yīng)登記而未登記的不動產(chǎn)的現(xiàn)象。但因未登記的不動產(chǎn)不能依公示公信原則而適用不動產(chǎn)善意取得，那么我國尚未健全的不動產(chǎn)登記體系對不動產(chǎn)善意取得制度并無實質(zhì)影響。況且，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。此規(guī)定排除了未登記的房地產(chǎn)適用不動產(chǎn)善意取得的可能。因此，我國尚未健全的不動產(chǎn)登記體系并不影響不動產(chǎn)善意取得制度存在的根基。當(dāng)然，不動產(chǎn)適用善意取得，我們可區(qū)分登記機關(guān)對產(chǎn)權(quán)登記有誤的不動產(chǎn)、違章建筑不動產(chǎn)、部分共有人擅自處分已登記的不動產(chǎn)等情況來具體分析。

第三篇：善意取得制度

善意取得

《中華人民共和國物權(quán)法》第106條正式確立了我國的善意取得制度。作為物權(quán)法乃至民法中的一項重要制度，該善意取得制度是我國民事立法和社會經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物。依該條規(guī)定，對我國物權(quán)法所確立的善意取得制度應(yīng)作廣義的理解，其作為我國民事立法中制度創(chuàng)新的積極成果，較傳統(tǒng)民法意義上的善意取得制度有了開拓性發(fā)展。

善意取得制度，是物權(quán)法上的一項重要制度。作為適應(yīng)商品經(jīng)濟發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項交易規(guī)則，動產(chǎn)善意取得制度有助于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，維護正常的商品交換。因而該制度業(yè)已在世界范圍內(nèi)，被大多數(shù)國家和地區(qū)的民事立法所確認(rèn)。我國現(xiàn)行民事立法尚未在整體上實現(xiàn)善意取得制度的立法化，關(guān)于這一制度的理論探討也未盡完備。如何構(gòu)建我國的善意取得制度理論，從而為其立法化進行理論準(zhǔn)備，就成為民法學(xué)上一個迫切需要解決的課題。筆者將從善意取得的起源、概念、動產(chǎn)所有權(quán)善意取得的構(gòu)成要件、不動產(chǎn)的善意取得及善意取得的法律效果等方面闡述善意取得制度，期待著我國制定民法典，確認(rèn)善意取得制度，促進社會主義市場經(jīng)濟健康有序地發(fā)展。

正是由于我國傳統(tǒng)民法在法律制度的設(shè)計上，將善意取得制度與登記的公信力制度分別予以規(guī)定，所以才導(dǎo)致人們長期以來對善意取得制度理解上的爭議。有人認(rèn)為兩種制度的差異不能調(diào)和，善意取得制度僅指動產(chǎn)的善意取得，不應(yīng)也不能包括不動產(chǎn)的善意取得，因為不動產(chǎn)的善意取得問題系由登記的公信力制度規(guī)范之；有人則認(rèn)為兩種制度可以統(tǒng)一，善意取得制度不僅指動產(chǎn)的善意取得，也應(yīng)當(dāng)且能夠包括不動產(chǎn)的善意取得。筆者同意后一種觀點，因為傳統(tǒng)民法的善意取得制度與登記的公信力制度在理論基礎(chǔ)上并不存在實質(zhì)性的差異。其歸根結(jié)底是物權(quán)的公示公信原則的邏輯結(jié)果，兩者創(chuàng)制的目的是一致的，其在功能上可謂異曲同工。在促進交易便捷、保護交易安全和維護善意受讓人的利益方面并無二致。因此，對善意取得制度的理解宜根據(jù)具體情況作狹義與廣義之區(qū)分。狹義的善意取得制度系指傳統(tǒng)民法意義上的善意取得制度，即動產(chǎn)善意取得。其界定如上所述。廣義的善意取得制度系指適用范圍涵蓋動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他物權(quán)的善意取得制度。其界定如下：善意取得，又稱即時取得，指無處分權(quán)人將其占有的動產(chǎn)或者錯誤登記在其名下的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給善意第三人或者為善意第三人設(shè)定他物權(quán)，在符合一定條件的前提下，善意第三人依據(jù)法律的規(guī)定取得動產(chǎn)或者不動產(chǎn)所有權(quán)或者他物權(quán)的制度。

善意取得制度的淵源十分復(fù)雜，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為善意取得制度發(fā)源于日爾曼法的“以手護手”原則。近代以來，為了保證交易安全和便捷的需要，善意取得制度進一步吸收了羅馬法上的時效取得中善意要件，逐漸完善和發(fā)展起來。善意取得制度是通過第三人在交易時對占有的公信力的信賴，對于已登記的不動產(chǎn)則是對登記公信力的善意信賴，通過這種善意信賴來保護第三人即無辜毫不知情者的合法權(quán)益，進而維護已形成的新的財產(chǎn)關(guān)系，穩(wěn)定社會秩序，阻斷原所有入對該物的追及力。

我國善意取得制度具有以下特點:①統(tǒng)一適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)。②統(tǒng)一適用于所有權(quán)和他物權(quán)。③構(gòu)成要件比較嚴(yán)格，以利于兼顧所有權(quán)的保護與交易安全的維護。④從反面規(guī)定了不適用善意取得的情形?！段餀?quán)法》第107條規(guī)定，遺失物贓物等占有脫離物不適用善意取得。

從本質(zhì)上說，善意取得制度是一種以犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。在符合善意取得條件的情況下，善意取得制度適用的結(jié)果是，由善意第三人取得所有權(quán)或者他物權(quán)，而真正所有權(quán)人的所有權(quán)消滅或者所有權(quán)上產(chǎn)生他物權(quán)的負擔(dān)。但是，善意取得制度并非完全不考慮對原所有權(quán)人的保護，而是在優(yōu)先保護交易安全的前提下，兼顧所有權(quán)人利益的保護。善意取得制度的主要立法目的在于協(xié)調(diào)由無權(quán)處分行為所產(chǎn)生的善意第三人與物的所有人之間的矛盾，其結(jié)果是物的原所有人喪失權(quán)利，而善意第三人取得權(quán)利。也可以說，善意取得制度解決了當(dāng)靜的財產(chǎn)安全與財產(chǎn)交易時動的財產(chǎn)安全發(fā)生沖突時，兩方面利益的取舍問題。對財產(chǎn)靜的安全的保護以保護原所有人的利益，為了維護靜態(tài)的社會秩序和平穩(wěn)定；當(dāng)涉及財產(chǎn)交易時，對財產(chǎn)動的安全的保護則為保護善意第三人的利益，形成動態(tài)的社會秩序的的同時，追求社會效益的最大化。在現(xiàn)代社會，市場經(jīng)濟日益繁榮發(fā)展，財產(chǎn)的流通更為頻繁，社會秩序不可能永遠靜止，一成不變，因此，維護動態(tài)的社會秩序，保護財產(chǎn)交易中動的財產(chǎn)安全迫在眉睫，必須完善善意取得制度。當(dāng)今，承認(rèn)善意取得制度，保護財產(chǎn)交易動的安全，對促進社會經(jīng)濟穩(wěn)定有序地發(fā)展，是十分必要的。善意取得制度，作為在物權(quán)法領(lǐng)域優(yōu)先保護交易安全，在債權(quán)法領(lǐng)域兼顧所有權(quán)的保護，具有以下功能：①有利于維護交易安全，維護公共利益;②有利于降低交易成本，鼓勵交易，促進物的流轉(zhuǎn);③有利于充分發(fā)揮物的效用，促進物盡其用。

構(gòu)成要件是善意取得制度的重要內(nèi)容和組成部分。善意取得制度與登記的公信力制度的構(gòu)成要件及其具體要求差異很大而且較為復(fù)雜。正因為我國物權(quán)法動產(chǎn)的善意取得和不動產(chǎn)的善意取得合并在一起作出規(guī)定，從而統(tǒng)一和簡化了善取得的構(gòu)成要件。根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，適用善意取得制度應(yīng)具備如構(gòu)成要件：1．無處分權(quán)人處分了他人財產(chǎn)。2．受讓人受讓該財產(chǎn)時是善意的。3．受讓人以合理的價格有償取得。4．轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。應(yīng)當(dāng)注意的是，盡管物權(quán)法將動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件統(tǒng)一起來作了規(guī)定，但畢竟動產(chǎn)與不動產(chǎn)的公示方法

是不同的，因此，并不排除在構(gòu)成要件的具體要求上仍然會存在一些區(qū)別。所謂準(zhǔn)善意取得，是指善意取得所有權(quán)之外的其他物權(quán)。無處分權(quán)人進行處分，并不限于所有權(quán)，還包括在標(biāo)的物上設(shè)定用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，此種情形，如果受讓人善意，同樣發(fā)生該項物權(quán)的善意取得。由于傳統(tǒng)民法中善意取得制度僅適用于動產(chǎn)，因此準(zhǔn)善意取得的準(zhǔn)用范圍也限于以動產(chǎn)為客體的他物權(quán)。同時由于其善意取得須以取得物之占有為構(gòu)成要件，故傳統(tǒng)民法中準(zhǔn)善意取得的范圍極為有限，主要指質(zhì)權(quán)。因為傳統(tǒng)民法中的他物權(quán)，除質(zhì)權(quán)外，均主要以不動產(chǎn)為客體。與之不同的是。我國的善意取得制度統(tǒng)一適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)，相應(yīng)地，準(zhǔn)善意取得的準(zhǔn)用范圍也不限于以動產(chǎn)為客體的他物權(quán)。諸如以不動產(chǎn)為客體的房屋抵押權(quán)、地役權(quán)等他物權(quán)均可準(zhǔn)用于準(zhǔn)善意取得。我國正處于經(jīng)濟社會高速發(fā)展階段，所有權(quán)類型的多樣化、商品交易活動的日益頻繁的現(xiàn)實，要求立法由 原來保護所有權(quán)靜態(tài)安全的價值取向轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo交易動態(tài)安全的價值取向。作為物權(quán)法乃至民法中的一項重要制度，善意取得制度是我國民事立法和社會經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物。我國善意取得制度將以其特有的創(chuàng)新精神充分有效地發(fā)揮其促進交易便捷、保護交易安全、維護市場交易秩序和諧的制度功能。

適于善意取得的不動產(chǎn)，一定是發(fā)生了登記錯誤的不動產(chǎn)。如果不動產(chǎn)上沒有發(fā)生登記錯誤，則不會有錯誤登記的公信力產(chǎn)生，也就不符合善意取得的要件。不動產(chǎn)登記錯誤的發(fā)生，常見于以下三種情形：① 共有的不動產(chǎn)登記在一個人名下。② 因履行無效合同發(fā)生的不動產(chǎn)登記錯誤。③ 因其他原因發(fā)生的登記錯誤。

能夠適用善意取得的動產(chǎn)，原則上限于占有委托物。所謂占有委托物，指基于真正權(quán)利人的意思而喪失占有的物。如基于租賃、保管合同關(guān)系，由承租人、保管人直接占有的動產(chǎn)。此外，借用物、運輸物、承攬物、試用買賣物、質(zhì)物均屬于占有委托物。

《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》(試行)(以下簡稱《意見》)第89條的規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意有償取得該項財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護第三人的合法權(quán)益。對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！睂τ谶@一司法解釋,筆者認(rèn)

為，該司法解釋并不能表明善意取得制度在我國民事立法或司法實踐中的確立。這是因為，首先，該條司法解釋的立法目的并非規(guī)定所謂善意取得制度，而是針對部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)行為所作的相應(yīng)法律評定。其次，該條司法解釋的具體內(nèi)容與善意取得制度的基本內(nèi)容相差甚遠。但是，就強調(diào)維護善意第三人的合法權(quán)益而言。該司法解釋卻首次從我國民事立法層面體現(xiàn)了善意取得制度的思想。而且，其體現(xiàn)出來的善意取得制度的思想較傳統(tǒng)民法更具中國特色，其肯定共同共有財產(chǎn)可以善意取得，即表明沒有將不動產(chǎn)排除在善意取得的適用范圍之外。因為該條中雖未明確說明共同共有財產(chǎn)的范圍，但此條解釋中的“共同共有財產(chǎn)”顯然既包括動產(chǎn)也包括不動產(chǎn)，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其實質(zhì)是指共同共有的不動產(chǎn)，而且主要是指共同共有的房屋。

第四篇：淺議善意取得制度

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淺議善意取得制度

作者：黃艷

來源：《法制博覽》2012年第05期

【摘要】在我國民法中，善意取得制度是一項重要且頗具現(xiàn)實意義的制度。本文基于對《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定的解讀，結(jié)合理論界對善意取得制度的觀點與看法，簡單的探討一下善意取得制度在實際適用中的一些情況及問題，尤其是對于贓物是否適用善意取得的問題。除此之外，通過與德國及美國的善意取得制度進行比較，尋求我國善意取得制度的進一步發(fā)展和完善。

【關(guān)鍵詞】善意取得；受讓人；贓物

隨著市民社會的出現(xiàn)和發(fā)展，商品交易的不斷擴大，經(jīng)濟的飛速發(fā)展，人們法治意識的提高以及對現(xiàn)實中的交易秩序和交易安全問題的思考，善意取得制度就應(yīng)運而生了?，F(xiàn)行的《中華人民共和國物權(quán)法》對善意取得制度的規(guī)定，有利于維護正常的市場交易關(guān)系和交易的進行，有利于保護善意的交易相對人，也有利于促進社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。

一、我國的善意取得規(guī)定

善意取得，又稱即時取得，是指無處分權(quán)人將其動產(chǎn)或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，如果受讓人取得該動產(chǎn)時出于善意，則受讓人將依法取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)。①《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零六條也規(guī)定了善意取得的條件，即：

（一）讓與人是無處分權(quán)的占有人

占有又分為合法占有和非法占有，合法占有適用善意取得制度學(xué)界已經(jīng)普遍達成共識，但是對于非法占有，如對漂流物、遺失物、盜竊物的占有是否適用善意取得制度，卻未能達成共識，形成了各家之言。

（二）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的物權(quán)變動中的善意是指“行為人不知、無法知道、不應(yīng)知道或因輕微、一般過失而不知其法律行為缺乏權(quán)利基礎(chǔ)的主觀狀態(tài)?！雹谒?，對于善意的界定，一般應(yīng)當(dāng)采用善意推定的方法，即根據(jù)一個正常人對具體情形，憑借一般常識、生活經(jīng)驗、交易經(jīng)驗所做出的判斷來認(rèn)定是否善意。例如，受讓人是在“黑市”或者以明顯低于市場價的情況下交易，則不能認(rèn)定為善意。除此之外，善意的適用時間應(yīng)該為物權(quán)變動行為發(fā)生之前，因為物權(quán)變動之后，原權(quán)利人知道自己喪失了權(quán)利，必然會對受讓人提出請求，所以，受讓人不可能自始不知道該物為善意取得。

（三）以合理的價格轉(zhuǎn)讓

受讓人必須通過交易行為而有償取得某物，這是善意取得的基本條件。這就是說，受讓人必須支付相應(yīng)對價，如果受讓人是無償?shù)貜臒o權(quán)轉(zhuǎn)讓的占有人那里取得該物，所有人在任何情況下都有權(quán)向受讓人請求返還原物。若受讓人以明顯低于市場價取得該物，那他也不能基于善意取得而享有該物的所有權(quán)。

（四）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人

這是善意取得的構(gòu)成要件之一，動產(chǎn)的物權(quán)變動必須作出交付行為，不動產(chǎn)物權(quán)變動必須登記，如果違背該項規(guī)定，善意取得不能完成，受讓人也不能取得受讓物的所有權(quán)。這是物權(quán)公示公信原則的體現(xiàn)，公示原則是指物權(quán)的存在及其變動須以法定方式進行公示才能發(fā)生效力，動產(chǎn)占有產(chǎn)生公信力，不動產(chǎn)登記產(chǎn)生公信力。

二、德國和美國的善意取得規(guī)定

在英美法系國家，傳統(tǒng)的普通法規(guī)則認(rèn)為“沒有人可以轉(zhuǎn)讓不屬于他所有的商品”，并根據(jù)這個規(guī)則確立了善意購買人原則，即：不知標(biāo)的物的權(quán)利瑕疵并且為之付出了對價的善意購買人對于所購財產(chǎn)享有對抗一切先在物主的所有權(quán)。

《美國統(tǒng)一商法典》第2403條規(guī)定了具有可撤銷的所有權(quán)的人有權(quán)向按價購貨的善意第三人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，當(dāng)貨物是以買賣交易的形式交付時，購貨人有權(quán)取得其所有權(quán)。

德國固有法有以手護手的原則，“任意與他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，惟得對相對人請求損害賠償”，這就是動產(chǎn)善意取得制度的來源。此外，根據(jù)德國的民法理論，債權(quán)行為與物權(quán)行為是兩個不同的概念，善意取得作為一個物權(quán)取得的問題，只要求物權(quán)行為，只需要達成所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意，不關(guān)注交易行為有償、無償?shù)膯栴}。反觀我國的善意取得制度，不僅涉及物權(quán)行為，還涉及債權(quán)行為。

三、善意取得適用問題的探究

對于無處分權(quán)的占有人非法占有的物是否適用善意取得制度，在我國理論界很大分歧，可謂“公說公有理，婆說婆有理”?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第一百零七條的規(guī)定：所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物。該條規(guī)定本意是要體現(xiàn)善意取得制度，但是仔細考察后，很難講這是一個善意取得，因為原所有人在二年內(nèi)有返還請求權(quán)，受讓人不一定能取得物權(quán)。此外，也未明確贓物是否適用該條規(guī)定，由此引起了學(xué)者們的不同觀點和見解。

對于贓物能否善意取得理論上有肯定和否定說。肯定說認(rèn)為，既然善意取得制度是為了維護交易安全，作為受讓人來說并不知道該物為贓物，因此，為了維護受讓人的合法權(quán)利，贓物也應(yīng)適用善意取得。否定說認(rèn)為，在社會利益中存在公法利益和私法利益的保護，公法利益的保護應(yīng)優(yōu)于私法利益的保護，為了維護社會公共秩序，贓物不應(yīng)適用善意取得制度。

否定說已成為法律界的共識，但是也有例外情況，一是贓物為金錢或無記名證券的，二是受讓人在特定場所或采用特定方式取得的，特定場所是指有營業(yè)執(zhí)照的商店或交易所，特定方式是指受讓人通過竟買方式取得贓物。

無論是在大陸法系國家的民法中還是在英美法系國家的民法中，善意取得制度都是一項重要的制度。善意取得制度是公示公信力在邏輯上的當(dāng)然結(jié)果，而且，善意取得制度有利于維護交易安全，有利于維護市場信用、促進市場交易，有利于維護經(jīng)濟秩序。但是，善意取得制度也是對物權(quán)的追及效力的限制，對所有權(quán)的約束，造成了受讓人權(quán)利的擴張和所有人權(quán)利的縮小，加上法律規(guī)定的不完善，難免出現(xiàn)濫用善意取得制度的情形，所以，對于該制度應(yīng)辯證的看待，并尋求相關(guān)法律的進一步完善。

注釋：

①王利明.民法第四版.中國人民大學(xué)出版社，2008年4月：第211頁。

②董學(xué)立.論物權(quán)變動的善意、惡意［J］.中國法學(xué)。

（作者單位：西南大學(xué)法學(xué)院)

第五篇：論動產(chǎn)善意取得制度的不足與完善

論動產(chǎn)善意取得制度的不足與完善

摘要：物權(quán)法關(guān)于善意取得制度的規(guī)定, 實現(xiàn)了維護物權(quán)靜態(tài)安全與動態(tài)安全的統(tǒng)一, 較好地解決了交易過程中善意第三人的保護問題。善意取得制度可謂是針對我國交易過程當(dāng)中常常會出現(xiàn)的一些模棱兩可的東西的進一步細化和維穩(wěn)。但是，任何一項制度的產(chǎn)生都不會盡善盡美，善意取得制度作為民法物權(quán)法中一項重要的制度，還存在許多需要完善的地方, 如交易行為是否應(yīng)為有償行為?交易行為是否須為有效法律行為? 等等。理論界對這些問題仍存在較大分歧, 值得進一步研究和探討。

關(guān)鍵詞：善意取得；構(gòu)成要件；動產(chǎn)；占有

一、動產(chǎn)善意取得概念

善意取得制度是物權(quán)法中的一項重要制度，關(guān)于善意取得制度的適用范圍，主要有兩種觀點：一種認(rèn)為善意取得制度僅適用于動產(chǎn)；另一種認(rèn)為善意取得既可適用于動產(chǎn)亦可適用于不動產(chǎn)。從理論淵源上看，善意取得制度僅適用于動產(chǎn)；但從價值基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)上看，善意取得制度適用于不動產(chǎn)亦無不可，我國《物權(quán)法》也對不動產(chǎn)善意取得做了相關(guān)規(guī)定?！埃▌赢a(chǎn)）善意取得，又稱即時取得，指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有他人動產(chǎn)交付于買受人后，若買受人于取得該動產(chǎn)時系出于善意，即取得該動產(chǎn)所有權(quán)①。”不動產(chǎn)善意取得，受讓人信賴登記證書而與無權(quán)處分不動產(chǎn)的讓與人交易，如受讓人取得該不動產(chǎn)時系出于善意，則取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)，原不動產(chǎn)所有權(quán)人不得要求受讓人返還原物②。但是在我們的日常生活或者理論淵源來看，善于取得制度還是以動產(chǎn)為多。本文也將在重點闡述動產(chǎn)的善意取得制度。

二、動產(chǎn)善意取得制度的歷史沿革及各國立法例

羅馬法時代, 側(cè)重對所有權(quán)人的保護, 不承認(rèn)善意取得制度。受讓人取得動產(chǎn), 即使出于善意, 所有人仍有權(quán)向其請求返還。但是,“羅馬法并非完全無視受讓人的利益, 在《十二表法》中規(guī)定了善意受讓人得主張時效取得, 而且其取得時效期間較短, 僅為一年?！雹圻@在一定程度上彌補了絕對所有權(quán)原則的弊端。日耳曼法最早開始重視第三人保護問題。與羅馬法不同, 日耳曼法堅持“前手交易瑕疵不及于后手”觀點, 即前手交易有瑕疵, 但在物上利益轉(zhuǎn)移于第三人時(第三人的交易視為后手), 其權(quán)利取得如無瑕疵, 便受法律保護, 這就是“以手護手”原則。基于這一原則, 各國開始重視第三人保護問題。

1900 年的《德國民法典》完全繼受了日耳曼的“以手護手”原則, 在法典中明確承認(rèn)了善意取得制度。比較而言, 日耳曼法使受讓人在受讓財產(chǎn)時, 不須花費過多精力, 調(diào)查財產(chǎn)來源, 有利于保護交易安全, 使交易更加便捷, 加快財產(chǎn)的流轉(zhuǎn), 因此, 為近代各國民法所繼受, 并加以改造, 成為目前通行的善意取得制度。

①劉定華，屈茂輝．民法學(xué)．湖南人民出版社，湖南大學(xué)出版社．2002 年版．第280 頁．

徐英杰，姚秀金．淺析動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件．中國法院網(wǎng)民事研究論文 ③周木丹:《羅馬法原論》(上), 商務(wù)印書館, 1994 年6 月第1版, 第319 頁 ②

從世界各國立法例看, 對于善意取得制度主要有以下三種觀點。第一, 極端肯定說, 采無限制承認(rèn)善意取得, 以1942 年意大利《民法》為代表。這種觀點就是說要不斷地承認(rèn)善于取得制度的效能，讓善于取得制度真正成為保護第三人的一項重要民法制度。該學(xué)說認(rèn)為，在現(xiàn)實的經(jīng)濟交易中，第三人處于一種比較危險的狀態(tài)，理應(yīng)該得到全面的保護。

第二, 極端否定說, 以挪威和丹麥為首,“除例外地承認(rèn)善意取得外, 動產(chǎn)所有權(quán)人對于喪失占有的動產(chǎn)享有無限的追及權(quán)。”④該學(xué)說認(rèn)為，物權(quán)具有全部的絕對性，交易的雙方可以依據(jù)物權(quán)的追索權(quán)對動產(chǎn)進行無期限追索，而不用考慮第三人在交往過程當(dāng)中是不是受到損害。

第三, 折衷說, 以德、法兩國為代表, 是一種介于極端肯定與極端否定之間的折衷立場, 這種觀點將標(biāo)的物分為占有委托物和占有脫離物(如遺失物),對占有脫離物, 原則上不認(rèn)為發(fā)生善意取得，而脫離物質(zhì)，就是說這個物體已經(jīng)跟所有權(quán)人因為某種關(guān)系而發(fā)生了脫離，所有權(quán)人不能夠很好的控制這樣一種物體，在此情況下原則上對善意取得制度是不承認(rèn)的。而占有委托物, 委托物質(zhì)是指物的所有權(quán)人將其物質(zhì)委托給對方保管或者占有，這個時候?qū)Ψ娇梢曰谡加形形锏脑?，第三人可以因為善意取得制度而得到某種保護。原則上認(rèn)為發(fā)生善意取得。

第三種觀點為大多數(shù)國家所采用。我國《物權(quán)法》亦采此觀點, 這一制度有利于鼓勵交易, 調(diào)和矛盾。

三、動產(chǎn)善意取得制度的不足

動產(chǎn)善意取得制度是一項對物的追及制度，更是一項對物的追及制度的限制，由于我國目前的民事立法沒有關(guān)于動產(chǎn)善意取得制度的系統(tǒng)規(guī)定，但司法實踐和有關(guān)單行法規(guī)，司法解釋等承認(rèn)動產(chǎn)善意取得制度，致使司法實務(wù)界在面對和處理此類糾紛時，存在著不同的處理標(biāo)準(zhǔn)，動產(chǎn)善意取得制度存在著相當(dāng)?shù)牟蛔?，這主要表現(xiàn)在：動產(chǎn)善意取得制度理論的匱乏；動產(chǎn)善意取得制度的構(gòu)成要件不統(tǒng)一?！吧埔狻钡臉?biāo)準(zhǔn)模糊不清；動產(chǎn)善意取得的適用范圍不確定，動產(chǎn)債權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)能否適用善意取得制度缺乏理論上的深層次的探討等等。因此，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，交易規(guī)則和交易秩序日趨重視，我國有必要建立完整的動產(chǎn)善意取得制度。

四、動產(chǎn)善意取得制度的完善

（一）豐富我國動產(chǎn)善意取得制度的理論基礎(chǔ)

動產(chǎn)善意取得制度存在的理論依據(jù)向來頗有爭議。有所謂即時時效或瞬間時效者（取得時效說）；有所謂依公示原則（權(quán)利外像說）；有所謂系由法律賦予占有人處分他人動產(chǎn)之權(quán)者（法律賦權(quán)說）；有所謂系由于受讓人受讓占有后，占有之效力使然（占有效力說）等。這些學(xué)說，或多或少是受善意取得制度淵源于日爾曼法之影響。但是，現(xiàn)代的動產(chǎn)善意取得制度其法律構(gòu)造和存在目的，早已脫胎換骨，與日爾曼法之規(guī)定迥然不同。因此，討論動產(chǎn)善意取得制度的理論依據(jù)應(yīng)著眼于其現(xiàn)代之意義，一方面，要考察善意取得制度的邏輯前提。另一方面，要考察善意取⑤得制度的實踐意義。

（二）明確我國動產(chǎn)善意取得制度之構(gòu)成要件

④⑤陳華彬:《物權(quán)法》, 法律出版社, 2004 年4 月第1 版, 第334 頁 胡慧華：《淺論我國司法實踐中的動產(chǎn)善意取得制度》，《中國商界》2 0 1 0 年2 月總第1 9 2 期

1、受讓人須為善意

所謂善意，一般認(rèn)為善意是指第三人不知道，不了解具有法律意義的事實真相。善意取得的“善意”是指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。由于善意只是受讓人取得財產(chǎn)時的一種心理狀態(tài)，難以確定。所以司法實踐中，往往通過以下方法認(rèn)定：（1）要考慮受讓人在交易時是否已知道讓與人為無權(quán)處分人。（2）要考慮轉(zhuǎn)讓的價格是否明顯偏低。（3）要考慮受讓人與讓與人之間是否存在親屬和其他利害關(guān)系。（4）要考慮交易的場所和環(huán)境。（5）要考慮讓與人在交易時的行為是否正常。在善意的判斷時間上的標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)視受讓動產(chǎn)占有的方式而定，在現(xiàn)實交付為交付之時，在簡易交付則為達成合意之時。需要補充的是，財產(chǎn)交付完畢之后，如果受讓人得知讓與人無權(quán)處分，并不影響其所有權(quán)的取得。

2、受讓人須通過有償?shù)姆尚袨槎〉盟袡?quán)

善意取得制度是為保護交易安全而設(shè)定的，只有在讓與人和受讓人之間存在交易行為時，法律才有保護的必要；適用善意取得制度，除要求交易行為中讓與人無處分權(quán)外，必須具備法律行為的其他一切生效要件，如該交易行為本身無效或可撤銷，則不能發(fā)生善意取得。善意取得制度的適用還應(yīng)以受讓人有償取得動產(chǎn)為前提。若無償轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)，在許多情況下，本身就表明該動產(chǎn)的來源可能是不正當(dāng)?shù)?，此時一個善意的受讓人是不應(yīng)受讓這樣的動產(chǎn)的；同時，受讓人返還這樣的動產(chǎn)并不會給其造成大的損失，受讓人應(yīng)返還該動產(chǎn)。⑥

3、受讓動產(chǎn)的占有

我國《民法通則》第72 條第2 款的規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。受讓人欲取得動產(chǎn)所有權(quán)，需受讓動產(chǎn)的交付。我國《擔(dān)保法》第33 條、第63 條、第82 條也規(guī)定，除動產(chǎn)抵押權(quán)外，受讓人欲取得質(zhì)權(quán)、留置權(quán)都需受讓動產(chǎn)的交付。受讓人若未占有動產(chǎn)，則動產(chǎn)所有權(quán)人可撤銷讓與人和受讓人之間的讓與合意，要求讓與人返還標(biāo)的物，故不發(fā)生善意取得。動產(chǎn)的交付有現(xiàn)實交付和觀念交付之分，觀念交付又有簡易交付、占有改定和指示交付三種。在現(xiàn)實交付及簡易交付場合，因受讓人都已直接占有動產(chǎn)，其可基于善意取得制度取得動產(chǎn)權(quán)利，自無疑義。在讓與人與受讓人之間依占有改定方式進行交付時，讓與人仍依其與受讓人之間的約定直接占有動產(chǎn)，受讓人為間接占有人。此時，能否適用善意取得制度，使受讓人取得所有權(quán)，尚有爭議。本文認(rèn)為只有當(dāng)讓與人將標(biāo)的物現(xiàn)實交付于受讓人時，善意的受讓人才能取得動產(chǎn)所有權(quán)（這一原則在取得動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留署權(quán)情形自是不言自明）。理由在于：受讓人與真正所有權(quán)人此時均處于間接占有之狀態(tài)，其對標(biāo)的物的控制均基于對無權(quán)讓與人的信賴，不能厚此薄彼，況且，建立動產(chǎn)善意取得制度本身是對非正常的利益變動進行平衡，破壞了所有權(quán)的絕對性，從某種意義上講，是不得已而為之。因此，在受讓人沒有現(xiàn)實占有標(biāo)的物的情況下已無保護之必要。

4、客體須為動產(chǎn)）第三人取得的財產(chǎn)必須是動產(chǎn)。動產(chǎn)的取得以交付為要件，是非要式的，只要受讓人實際占有了動產(chǎn)，即發(fā)生了動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移(附條件以及特殊動產(chǎn)除外)。所以，動產(chǎn)存在善意取得的可能。）受讓的動產(chǎn)必須是允許流通物。也就是說，凡是法律禁止或限制流通的動產(chǎn)，均不能適用善意取得制度。法律禁止或限制流通物，比如武器、彈藥、毒品、麻醉品、黃金、白銀、珍貴文物、外匯等。第三人受讓以上動產(chǎn)時，肯定已非出于善意，⑥ 王希華：《淺談動產(chǎn)的善意取得》，《中國科技信息》第15期

不僅不能適用善意取得，還要受到相應(yīng)的法律制裁。）允許流通物適用善意取得制度時，應(yīng)受到限制。也就是說，并非所有允許流通物均適用動產(chǎn)善意取得制度。一是根據(jù)我國《民法通則》第9 條規(guī)定：“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有??。”因此，對于所有人不明的埋藏物、隱藏物，原則上不適用善意取得制度；二是對于所有人具有特殊紀(jì)念意義的，諸如紀(jì)念物、親友遺物、贈與物等，這些財物的價值也可能不很大，但卻包含了所有人的精神寄托和感情，從社會道德的角度考慮，亦不宜適用善意取得制度；三是已被人民法院、行政機關(guān)采取查封、凍結(jié)等強制措施的動產(chǎn)，該動產(chǎn)事實上已轉(zhuǎn)變成禁止流通物了，也不應(yīng)適用善意取得制度。

5、讓與人須為無處分權(quán)人

所謂無處分權(quán)人是指非所有人或法律上無處分權(quán)之人。善意取得是指無處分權(quán)人占有標(biāo)的物，使人誤認(rèn)其為有權(quán)處分，乃使受讓人在善意而受讓之情形下，仍能取得其權(quán)利。故讓與人如屬有處分權(quán)時，即使他為無行為能力者，或限制行為能力者，后經(jīng)由代理人處分，而代理人無代理權(quán)，致物權(quán)變動無效或效力未定之情形，不適于善意取得。

6、讓與人須為動產(chǎn)的占有人

善意取得中，因受讓人為善意受讓占有，故須有讓與人占有可資信賴，始有善意之可言，讓與人若非動產(chǎn)占有人，就沒有占有的公信力。占有僅須讓與人對動產(chǎn)有現(xiàn)實的管領(lǐng)力即可，而不以對動產(chǎn)的直接占有為必要。換言之，即使對動產(chǎn)為間接占有、輔助占有乃至瑕疵占有，也無不可。

（三）明確我國動產(chǎn)善意取得制度之適用范圍

1、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)

動產(chǎn)質(zhì)權(quán)能否善意取得,擔(dān)保法沒有明確規(guī)定,2000年最高人民法院作出的《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第84 條規(guī)定:“出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的,不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后,因此給動產(chǎn)所有權(quán)人造成損失的,由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@一規(guī)定,承認(rèn)了動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得,是合理的。這一解釋符合《擔(dān)保法》第63 條的規(guī)定精神,因為該條沒有限制債務(wù)人或第三人所移交的動產(chǎn)必須為其所有。比如乙委托甲保管某物,甲與丙有債權(quán)關(guān)系,而甲將乙委托其保管之物設(shè)質(zhì)于丙,丙為善意取得時應(yīng)當(dāng)依善意取得制度之規(guī)定取得質(zhì)權(quán)。因為在此情形下,善意取得受讓人要確定讓與人有無處分權(quán)利,代價與困難程度與善意取得所有權(quán)之情形無異。

擔(dān)保法解釋第84 條之規(guī)定,實際上是確認(rèn)了質(zhì)權(quán)的善意取得制度,但該條規(guī)定的落腳點在于解決質(zhì)權(quán)善意取得后給動產(chǎn)所有人造成損失,該由誰擔(dān)負賠償責(zé)任。⑦它對質(zhì)權(quán)善意取得的構(gòu)成要件、適用范圍均無明確的規(guī)定。

既然肯定了動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得, 即應(yīng)配置相應(yīng)構(gòu)成要件。第一, 須以設(shè)定質(zhì)權(quán)為目的, 即出質(zhì)人將動產(chǎn)移交質(zhì)權(quán)人占有, 須有設(shè)定質(zhì)權(quán)、擔(dān)保債權(quán)的目的或效果意思。第二,須質(zhì)權(quán)人已占有質(zhì)物, 并與出質(zhì)人訂立了質(zhì)押合同, 完成了質(zhì)押意思表示一致與質(zhì)物交付雙重法定生效條件。與一般動產(chǎn)質(zhì)權(quán)相同, 如未交付質(zhì)物發(fā)生占有之移轉(zhuǎn), 縱然出質(zhì)人有處分權(quán), 質(zhì)權(quán)人亦不能取得質(zhì)權(quán)。第三, 須質(zhì)權(quán)人善意受讓該動產(chǎn)之占有, 即質(zhì)權(quán)人不知也沒有法定義務(wù)去查知出質(zhì)人有無處分權(quán)存在, 在主觀上確信出質(zhì)人就是質(zhì)物處分權(quán)人。如果質(zhì)權(quán)人受讓動產(chǎn)之占有時明知或依所 ⑦ 曹士兵.中國擔(dān)保諸問題的解決與展望[M].北京:中國法制出版社,2001

處境況應(yīng)知出質(zhì)人無處分權(quán), 即屬于惡意, 其質(zhì)權(quán)之設(shè)定歸于無效, 不能適用善意取得。第四, 須出質(zhì)人無處分其質(zhì)物之權(quán)利。動產(chǎn)出質(zhì)雖然不是所有權(quán)轉(zhuǎn)移, 表面上不涉及嚴(yán)格意義上的處分權(quán), 但出質(zhì)必然發(fā)生占有主體的移位, 而且當(dāng)實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時, 不可避免地要對質(zhì)物法律上的命運予以處置, 從而體現(xiàn)出所有權(quán)之處分權(quán)能。依民法一般規(guī)則, 無處分權(quán)人對財產(chǎn)所作之處分, 其行為應(yīng)不生效力。然而, 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)無登記制度, 以占有為公示, 對于出質(zhì)人有無處分權(quán), 質(zhì)權(quán)人甚難查知, 所以,當(dāng)出質(zhì)人對質(zhì)物無處分權(quán)時, 可成立動產(chǎn)質(zhì)權(quán)善意取得。如出質(zhì)人對其質(zhì)物享有處分權(quán), 則質(zhì)權(quán)人徑直依其設(shè)定行為取得質(zhì)權(quán), 不必依靠善意取得。第五, 設(shè)質(zhì)之動產(chǎn)須為法律允許之流通物, 具有可讓與性。凡法律禁止流通的動產(chǎn)、依法必須以登記作為物權(quán)公示的動產(chǎn)、被查封的財產(chǎn)以及盜竊物、走私物和遺拾物等原則上不能⑧適用善意取得。

2、動產(chǎn)抵押權(quán)

動產(chǎn)抵押權(quán)作為一種新興的擔(dān)保物權(quán)，基于保護交易安全的需要，同樣應(yīng)承認(rèn)動產(chǎn)抵押權(quán)得適用動產(chǎn)善意取得制度，而動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定不以動產(chǎn)占有的移轉(zhuǎn)為前提，因此，作為動產(chǎn)善意取得制度的一般規(guī)定，就不能如同尚未承認(rèn)動產(chǎn)抵押權(quán)時那樣，一概認(rèn)定為系受讓人對動產(chǎn)的占有的效力所致。更何況即使不考慮動產(chǎn)抵

⑨押權(quán)這一特殊因素，將權(quán)利的取得系于占有的效力，也有本末倒置之嫌。

五、結(jié)語

保護善意的受讓人將有利于建立一種真正的信用經(jīng)濟秩序, 并使權(quán)利的受讓能夠順利、有秩序的進行。在此種情況下, 對真正權(quán)利人的利益的限制, 亦含有把真正權(quán)利人選任托付自己財產(chǎn)的當(dāng)事人考慮不周的責(zé)任歸咎于他, 他自己也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不當(dāng)選擇的不利后果的意思。可以預(yù)見, 隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展, 善意取得制度將在我國社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮越來越重要的作用。但也應(yīng)看到, 善意取得制度是以犧牲所有權(quán)人的自由意志為代價, 換取了交易安全。從本質(zhì)上講, 仍是對現(xiàn)實生活中個人利益和社會利益之間的沖突進行協(xié)調(diào)的權(quán)宜之計。如何通過更為有效的法律手段在保障交易安全的同時, 又能防止無權(quán)處分行為的發(fā)生, 以維持民事主體間的利益和諧, 則有待進一步探討。

參考文獻：

①劉定華，屈茂輝．《民法學(xué)》．湖南人民出版社，湖南大學(xué)出版社．2002 年版．第280 頁．

②徐英杰，姚秀金：《淺析動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件》．中國法院網(wǎng)民事研究論文

③周木丹:《羅馬法原論》(上), 商務(wù)印書館, 1994 年6 月第1版, 第319 頁 ④陳華彬:《物權(quán)法》, 法律出版社, 2004 年4 月第1 版, 第334 頁 ⑤胡慧華：《淺論我國司法實踐中的動產(chǎn)善意取得制度》，《中國商界》2 0 1 0 年2 月總第1 9 2 期 ⑥王希華：《淺談動產(chǎn)的善意取得》，《中國科技信息》第15期

譚浩：《論動產(chǎn)善意取得制度》，《山西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2010年11月第32卷第2期

王軼：《動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定立法化研究---兼評《中華人民共和國物權(quán)法》（草案）第111條》，《政治與法律》2005年第5期 ⑧⑨

⑦曹士兵.中國擔(dān)保諸問題的解決與展望[M].北京:中國法制出版社,2001 ⑧譚浩：《論動產(chǎn)善意取得制度》，《山西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2010年11月第32卷第2期

⑨王軼：《動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定立法化研究---兼評《中華人民共和國物權(quán)法》（草案）第111條》，《政治與法律》2005年第5期

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