第一篇：法律讀書筆記

《鄉(xiāng)土中國》讀后感

《鄉(xiāng)土中國》是著名社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通的一本小冊(cè)子，這本不過五六萬字的小書卻成為了涉足社會(huì)科學(xué)的年輕學(xué)子的必讀書之一。盡管時(shí)隔七八十年，里面描述的過去歲月里種種對(duì)我來說也仿佛似曾相識(shí)。中國的近代史向來被認(rèn)為是驚天巨變、翻天覆地的百年，但費(fèi)老有意無意地向我們暗示隱藏在表面的驚濤駭浪之下，那社會(huì)結(jié)構(gòu)深處的平靜綿延。

《鄉(xiāng)土中國》全書分成十四個(gè)篇目，共同勾勒了傳統(tǒng)中國的面目輪廓，也正因?yàn)槭菍?duì)傳統(tǒng)中國的勾勒，某種意義上也是對(duì)當(dāng)今中國的描摹。每個(gè)民族有其獨(dú)特的歷史，從而展現(xiàn)出豐富的形態(tài)。我們要去更好的理解理解這些形態(tài)，就要去探究背后的原因。

傳統(tǒng)中國的生產(chǎn)力條件可以簡單概括為小農(nóng)經(jīng)濟(jì)。小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的其中兩個(gè)特點(diǎn)決定了中國封建社會(huì)的基本權(quán)力結(jié)構(gòu)和統(tǒng)治策略。這兩個(gè)特點(diǎn)分別是剩余價(jià)值不足與簡單再生產(chǎn)。存在剩余價(jià)值是剝削的基礎(chǔ)，而一般的情況下，中國農(nóng)民那人均一畝三分地的產(chǎn)量，除了維持自己的生活所需之外，往往是所剩無幾。即使是今天，糧食產(chǎn)量與當(dāng)年不可同日而語，但農(nóng)民家庭也往往需要依靠外出打工或是種植經(jīng)濟(jì)作物等方法才能夠維持生計(jì)。事實(shí)上，明朝開始，人均耕地面積就已經(jīng)非常緊張，也是在那個(gè)時(shí)候，家庭副業(yè)才在這種情況下興盛起來。存在剩余價(jià)值也同時(shí)是

正如前面所說，治理需要一個(gè)權(quán)威，誰來統(tǒng)治的問題就轉(zhuǎn)化為了誰最具有權(quán)威性的問題。傳統(tǒng)社會(huì)，是一個(gè)變化緩慢的社會(huì)，在這里，最重要的知識(shí)是經(jīng)驗(yàn)而不是理論。在那個(gè)沒有雜交水稻，沒有播種機(jī)，沒有收割機(jī)，沒有大棚，沒有農(nóng)藥，沒有化肥，沒有種種今天農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的常見事物的時(shí)代里，年長者的經(jīng)驗(yàn)而不是科技才是第一生產(chǎn)力。年輕人需要像陶淵明那樣，“農(nóng)人告余以春及，將有事于西疇”，于是長者就成了那個(gè)時(shí)候的“先進(jìn)階級(jí)”。權(quán)威的樹立從來都是基于實(shí)用而不是道德，尊老的道德與無為的政治理念一樣，是為了避免權(quán)威受到不必要的挑戰(zhàn)導(dǎo)致巨大的社會(huì)資源浪費(fèi)而事后形成的。我們也因此可以理解，為什么孝這個(gè)傳統(tǒng)美德日漸式微，也可以理解為什么老人在其他領(lǐng)域喪失話語權(quán)的同時(shí)，在調(diào)解生活瑣事上依然能夠發(fā)揮余熱。

說完了基本的社會(huì)權(quán)力結(jié)構(gòu)，接下來就要關(guān)注被視為社會(huì)縮影的的“家”了。費(fèi)老把中國式的家稱為“家族”，以此區(qū)別于西方傳統(tǒng)包括當(dāng)今中國的“家庭”。家族與家庭的概念，并不在于人數(shù)上的多寡，而在于內(nèi)里的結(jié)構(gòu)。家庭的主軸是橫向的，是夫妻之間的，子女并不是家庭的永久性成員。而家族的主軸是縱向的，是父子之間的，夫妻關(guān)系往往處于從屬地位。這種結(jié)構(gòu)上的不同，對(duì)應(yīng)的是“家”在的功能上的差異：家庭是一個(gè)生活單位而家族是一個(gè)生產(chǎn)單位。既然是生產(chǎn)單位，所追求的就不是浪漫情調(diào)而是經(jīng)濟(jì)效益。要想實(shí)現(xiàn)良好的經(jīng)濟(jì)效益，就必須有嚴(yán)

經(jīng)濟(jì)的另一個(gè)基本特征上來，也即是小農(nóng)經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)的封閉性。對(duì)于小農(nóng)經(jīng)濟(jì)來說，家族單位就已經(jīng)足夠提供所需要的條件，除了極少數(shù)諸如水利設(shè)施這樣的工程，個(gè)人并不需要與外界有太多的合作，對(duì)外在的團(tuán)體也就沒有什么概念。團(tuán)體格局的產(chǎn)生，更多的是現(xiàn)代分工的后果，人們必須從家里走出來，去參與到社會(huì)化大生產(chǎn)的進(jìn)程中去。

更重要的，是這兩種個(gè)體與團(tuán)體關(guān)系所決定的道德差異。團(tuán)體格局中，基于團(tuán)體內(nèi)成員的平等性，要求有某個(gè)“代理人”，由代理人來維護(hù)這種平等的秩序，團(tuán)體當(dāng)中的成員之間權(quán)利平等同時(shí)團(tuán)體也不能侵犯個(gè)人的權(quán)利，這種理念后來發(fā)展成為社會(huì)契約思想。差序格局中團(tuán)體是依個(gè)人而存在的，道德標(biāo)準(zhǔn)也是因個(gè)人的關(guān)系而不同的。一個(gè)人因此可以罵別人貪污腐敗，而當(dāng)自己貪污時(shí)，卻可以以能干居之?！霸谶@種社會(huì)中，一切普遍標(biāo)準(zhǔn)并不發(fā)生作用，一定要問清了，對(duì)象是誰，和自己是什么關(guān)系后，才能決定拿出什么標(biāo)準(zhǔn)來?！?/p>

對(duì)于一個(gè)法科出生的人來說，《鄉(xiāng)土中國》在許多地方提供了我們反思現(xiàn)代法治的思路，首先，是在法治與禮治的對(duì)比中，我們應(yīng)該可以認(rèn)識(shí)到，制度這種上層建筑，最重要的是它的適應(yīng)性，而不是抽象的先進(jìn)性。正如禮治在現(xiàn)代工商業(yè)社會(huì)不合時(shí)宜一般，法治也不可能在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的土壤中生根發(fā)芽。如今的中國，一如毛澤東當(dāng)年判斷地那樣“政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡”，當(dāng)東部沿海地區(qū)馬不停蹄地與國際接軌時(shí)，還有許多地方依舊保持這鄉(xiāng)土本

第二篇：《法律科學(xué)》讀書筆記

[瑞典]佩岑尼克：《法律科學(xué)》

本書的全名為：《法律科學(xué)：作為法律知識(shí)和法律淵源的法律學(xué)說》。首先我們可以看出作者的探討內(nèi)容是“法律學(xué)說”，法律學(xué)說在本書中意指“學(xué)者們的思想活動(dòng)，以及該活動(dòng)的產(chǎn)物”。①同時(shí)它還有另外一重性質(zhì)，即作為一種法律淵源的法律學(xué)說，為支持特定立法決定、司法裁決提供一種權(quán)威性理由(authority reasons)。這就是作者所說的，“法律學(xué)術(shù)具有雙重性質(zhì)(Janus-faced)：它致力于獲得一種法律的知識(shí)；但同時(shí)，在最廣泛的意義上，它又是法律的一部分，因?yàn)?/p>

②它推動(dòng)了社會(huì)規(guī)范的發(fā)展”。因此作者給自己的研究對(duì)象限定在作為法律學(xué)說和

法律淵源的法律學(xué)說之上，而不是還有其他可能的性質(zhì)的法律學(xué)說。

其次，主標(biāo)題——法律科學(xué)——實(shí)際上是作者對(duì)法律學(xué)說研究所要達(dá)至的目標(biāo)，也即作者開篇點(diǎn)明的“本書的首要目的是對(duì)法律學(xué)說(legal doctrine)進(jìn)行理性的重構(gòu)。而作者之所以要對(duì)法律學(xué)說重構(gòu)是要解決證成的問題，也就是試圖確立某種標(biāo)準(zhǔn)來回答什么才是強(qiáng)有力的、有效的命題。而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是融貫性。那么作者是如何來安排前人的智慧來引出自己的融貫性理論呢？

第一章和第二章的內(nèi)容主要是為全文奠定基調(diào)，即在做出法律決策的時(shí)候需要對(duì)之進(jìn)行證成，而證成該裁決就需要有效的理由。而這些理由并不僅僅限定在明顯的現(xiàn)行成文法規(guī)則，還有原則政策、道德價(jià)值以及其他學(xué)科比如經(jīng)濟(jì)學(xué)或社會(huì)學(xué)的理論。當(dāng)然這些作為裁決所依賴的前提性理由之間并不一定是一致的，而是存在沖突矛盾、位階前后的情況，因此就需要對(duì)這些理由進(jìn)行權(quán)衡。第一章主要是概括或者籠統(tǒng)性地介紹一般性法律學(xué)說。其中不管是法律淵源的多種分類，還是在制定法解釋中可供使用的多種論據(jù)類型，抑或是證成先例正當(dāng)性的多種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，都意在說明權(quán)衡跟所有這些法學(xué)語境的相關(guān)性。第二章則比較詳細(xì)具體地介紹了特殊性法律學(xué)說，比如財(cái)產(chǎn)的哲學(xué)理論、合同中的誠信理論和假設(shè)理論、侵權(quán)法之證成的哲學(xué)理論，及刑罰的哲學(xué)證成，這些都體現(xiàn)了“法學(xué)理論也可以使用歷史研究和比較研究，或者輔助性學(xué)科，諸如心理學(xué)和社會(huì)學(xué)，法學(xué)理論可以使用作為法理學(xué)之基礎(chǔ)的所有基礎(chǔ)類別的哲學(xué)研究，即道德理論、政治理論、語言理論、邏輯學(xué)、認(rèn)識(shí)論科學(xué)理論和形而上學(xué)”。③而通過對(duì)部門法相關(guān)哲學(xué)的①

② [瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第6頁。[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第11-12頁。③ 參見[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第48頁。

介紹作者意在說明不管是法學(xué)理論的構(gòu)建還是法律實(shí)踐，人們都必須權(quán)衡各種各樣的理由。權(quán)衡是不可或缺的。

在強(qiáng)調(diào)了法律學(xué)說中權(quán)衡的必要性之后，接下來作者展開了對(duì)法律學(xué)說的歷史回溯，包括不同學(xué)派對(duì)法律學(xué)說存在不同問題的批判，也有作者對(duì)法律學(xué)說的辯護(hù)。在別人批判與自己辯護(hù)的一來一回中作者樹立了自己的哲學(xué)立場。作者認(rèn)為法律理論與道德理論之間的關(guān)系應(yīng)該發(fā)生“哥白尼式轉(zhuǎn)向”(Copernican inversion)?！安皇钦{(diào)試法律理論以符合某個(gè)聲名狼藉、矛盾重重的道德理論，而

①是代之以使道德理論符合法律理論?！币?yàn)樗械恼軐W(xué)都是充滿爭議的而且具有

嚴(yán)重的問題②，因此作者主張對(duì)弱理論(Weak theories)的偏好。即與法律學(xué)說證成的相關(guān)的哲學(xué)理論并非都是絕對(duì)正確的，而是具有可反駁性或可廢止性。在特定的情勢下，一些理由比另一些理由更加強(qiáng)烈就可以造成那些弱理由的廢棄，也就是說這些理由之間是可以衡量和廢止的。而作者主張對(duì)弱理論的偏好，則是要致力于對(duì)這些理論進(jìn)行整合以達(dá)到一種融貫的狀態(tài)，這也就是作者要對(duì)法律學(xué)說進(jìn)行規(guī)范性重構(gòu)所要完成的合理性的標(biāo)準(zhǔn)。

在接下來的第四章，作者論述自然法、排他性的法律實(shí)證主義和包容性的實(shí)證主義對(duì)法律與道德之間的關(guān)聯(lián)的回答，并進(jìn)而論述了法律的多元主義和道德的相對(duì)性。作者堅(jiān)持法律與道德的緊密聯(lián)系，主張道德是法律結(jié)論的深層次理由，認(rèn)為證成或辯護(hù)的最好方式就是通過植根于我們社會(huì)傳統(tǒng)之中的道德考量的具有融慣性的權(quán)衡。最終在第五章提出了自己的關(guān)鍵理論，即法律學(xué)說的融慣性。

一、何為融貫性？

作者雖然列了“融貫性的概念”的標(biāo)題，但是作者列舉了其他學(xué)者關(guān)于融貫性的一般性概念之后，并沒有清晰地表明自己的觀點(diǎn)。但是在隨后的“法律學(xué)說的融貫性判準(zhǔn)”和“時(shí)間流逝中的融貫性”的內(nèi)容中還是有一些說明。邏輯一致性并不是融貫性的一個(gè)充分條件，盡管在任何時(shí)候都是完美的融貫性的一個(gè)必要條件。而且作者認(rèn)為“法律的融貫性并不反對(duì)改變”。“科學(xué)、法律、文化等持續(xù)地發(fā)生變遷。新的內(nèi)容與舊的內(nèi)容在邏輯上可能非常地不一致，但它們?nèi)匀荒軌蚪M成一個(gè)融貫的整體”。③還存在著融貫性的附加判斷標(biāo)準(zhǔn)。作者列舉了在其他條①

② [瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第112-113頁。[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第116頁。③ [瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第219頁，第220頁。

件相同的情況下，一個(gè)理論的融貫性程度的一些取決性因素。①

可以說，法律知識(shí)的融貫性重構(gòu)是受道德哲學(xué)中反思平衡理論的啟發(fā)而形成的，約翰·羅爾斯在他的特定理論語境中如此描繪了反思平衡的特征：“我們或者修改對(duì)原初狀態(tài)的解釋；或者修改我們現(xiàn)在的判斷??通過這樣的反復(fù)來回：有時(shí)改正契約環(huán)境的條件；有時(shí)又撤銷我們的判斷使之符合原則，我預(yù)期最后我們將達(dá)到這樣一種對(duì)原初狀態(tài)的描述：它既表達(dá)了合理的條件，又適合我們所考

②慮的并已及時(shí)修正和調(diào)整了的判斷”。佩岑尼克主張法律論證中的反思平衡并不

像哲學(xué)中的反思平衡那樣是完全自由的，它受經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的限制，是一種特殊類型的平衡，即：廣泛的、受限制的、被分割的和圍繞著普遍接受的共識(shí)。③

對(duì)法律學(xué)說而言，簡單的反思平衡過于狹隘，我們需要一種更加廣泛的平衡。就合道德性的廣泛的反思平衡而言：

一個(gè)廣泛的反思平衡是由特定人持有的融貫的、三重的信仰體系，也即，（1）一系列特定的道德判斷；（2）一系列道德原則；（3）一系列相關(guān)的背景理論，它可能包含道德的和非道德的理論。該能動(dòng)主體可能會(huì)來回地回溯或前行，修改他最初的深思熟慮的判斷、道德原則以及背景理論，以便達(dá)到一種由（1）、（2）及

（3）構(gòu)成的平衡點(diǎn)。

當(dāng)然法律學(xué)說中的反思平衡并不是完全自由的，這一過程必須在法律的框架內(nèi)進(jìn)行，也就是說應(yīng)該受到法律淵源如制定法的約束。由于每一種法學(xué)理論都應(yīng)該以與其自身有著內(nèi)在一致性的標(biāo)準(zhǔn)為根據(jù)，他們都有著不同的范圍，有些是相對(duì)狹窄的，如侵權(quán)法中的充分因果關(guān)系理論；有些則貫穿了法律的整個(gè)分支，如私法。最終，法教義學(xué)中廣泛的、受限制的反思平衡被分割了。同時(shí)，作為一個(gè)整體的法教義學(xué)存在著完全統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)，最終形成一個(gè)與法律有關(guān)的接受、推理和偏好體系。在這個(gè)意義上，法律學(xué)說的目的不僅在于法律體系內(nèi)在的平衡，還在于與社會(huì)學(xué)或哲學(xué)的背景知識(shí)的平衡，法律與道德或政治有著規(guī)范性的聯(lián)系。佩岑尼克對(duì)法律學(xué)說的理性重構(gòu)就是希望借此能在理論上溝通法律與道德。

因此，佩岑尼克的融貫性理論似乎采取的是一種法律教義學(xué)的立場，就是一種關(guān)于法律知識(shí)研究的一種理論體系。學(xué)者們通過不同的學(xué)術(shù)著作形式來研究法律，包括諸如法律手冊(cè)、專著、釋義和教科書等，其中有一種研究方法占據(jù)了中①

② 參見[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第217頁。[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版1988年版，第20頁。

③ Alexsander Peczenik, Kinds of Theory of Legal Argumentation, pp.5-6.in: http://peczenik.ivr2003.net/.心的地位，它將私法、公法、刑法等法律實(shí)體予以系統(tǒng)化，并使用歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、哲學(xué)等其他學(xué)科的觀點(diǎn)，對(duì)這些系統(tǒng)化的法律實(shí)體做分析性的評(píng)價(jià)闡述，其核心內(nèi)容是對(duì)有效法律的解釋和系統(tǒng)化，這就是法教義學(xué)。①總而言之，法律學(xué)說旨在將法律表述為一套展示不同的抽象層面和依靠支持關(guān)系聯(lián)系在一起的理論、原則、規(guī)則、元規(guī)則和例外。法律學(xué)說具有代表性地旨在獲得一種融貫的整體性，而這在時(shí)間流逝中是相對(duì)穩(wěn)定的。②在這個(gè)層面上可以說作者追求的是達(dá)到法律理論的融貫程度。

但是達(dá)到法學(xué)理論的融貫性并不是作者僅有的目標(biāo)，同時(shí)在另一個(gè)層面之上作者追求司法實(shí)踐中法律論證的融貫性，最終實(shí)現(xiàn)法律的正義。法律論證中的融貫關(guān)注如何在論證中將其理由(reason)得以融貫的聯(lián)結(jié)，推導(dǎo)出裁判結(jié)果。因此，在法律論證中的融貫所最為關(guān)注的是作為裁判理由能否形成一個(gè)融貫的整體，在這些理由之間能否形成一個(gè)相互支持的結(jié)構(gòu)。

那么，法律論證中的融貫論包含哪些規(guī)范性命題？哈格和佩茲尼克提供了一個(gè)實(shí)踐理性上的解釋。一般來說，對(duì)于行為做出的理由可以分為決定性理由(decisive reason)或排他性理由和起作用的理由(contributing reason)，而原則就可以看作是一種起作用的理由，它是一種直觀(prima facie)上的理由，它指明了可能做出結(jié)論的推論方向，但是不能真正決定行為應(yīng)該如何做出。因此，建立在這樣的理由基礎(chǔ)上的行為需要考慮到相關(guān)的各種理由并且進(jìn)行衡量(weigh)，才能推論出應(yīng)為(should do)的行為。至于應(yīng)為(should do)則是由實(shí)踐理性所決定的，實(shí)踐理性就是用來衡量各種可能性，深思熟慮后對(duì)行為的選擇。

之所以將規(guī)則看作是決定性理由，是因?yàn)橐?guī)則在其邏輯結(jié)構(gòu)中明確規(guī)定了它得以適用的具體條件，這些條件與法律結(jié)果直接相聯(lián)系，一旦某一事實(shí)與規(guī)則中的條件相符合，相應(yīng)的法律結(jié)果就應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)。規(guī)則是立法者對(duì)某一類事實(shí)做出的明確性評(píng)價(jià)，而原則是一種概括性評(píng)價(jià)，它所表達(dá)的只是法律對(duì)某一類事實(shí)的一種評(píng)價(jià)傾向。因此，如果規(guī)則和原則可以同時(shí)適用于某一案件，一般情況下，規(guī)則排除原則的適用，沒有必要進(jìn)行衡量，原因在于“規(guī)則和原則的不同邏輯作用，而不是規(guī)則的強(qiáng)度超過了原則”。③換句話說，如果某一案件事實(shí)滿足了規(guī)則中的條件，這一規(guī)則對(duì)該案件而言就是可適用的，一個(gè)可以排除原則的例外就產(chǎn)生了。①

② 侯學(xué)勇：《佩策尼克的融貫性理論研究》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第七卷）。[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第206頁。③ Jaap Jage, Aleksander Peczenik, Law, Morals and Defeasibility, Ratio Juris 13(2000), p.310.所以，一個(gè)原則的例外就是與其相反的規(guī)則的存在，如果這一規(guī)則可以涵攝這一案件，規(guī)則的適用將決定案件的結(jié)果。

但是規(guī)則同樣能夠被權(quán)衡，而且在司法實(shí)踐中確實(shí)存在著規(guī)則被權(quán)衡的情況，盡管在多數(shù)情況下規(guī)則沖突是不需要衡量的。針對(duì)一個(gè)具體案件，存在兩個(gè)甚至多個(gè)規(guī)則都可以涵攝這一事實(shí)時(shí)，司法者可以通過適用事先規(guī)定好的規(guī)則間的優(yōu)先次序來避免衡量。這一優(yōu)先次序在法理學(xué)中實(shí)際上就是法的效力層次問題。在存在規(guī)則沖突的情況下，法律論證中直接適用這些技術(shù)規(guī)則就可以解決問題。但在個(gè)別情況下，規(guī)則之間的沖突是需要衡量的。當(dāng)針對(duì)一個(gè)規(guī)則存在例外時(shí)，該規(guī)則用于論證可能被否定，如針對(duì)“未成年人不得飲酒”的這一規(guī)則存在一個(gè)例外，即張三因?yàn)獒t(yī)療目的需要酒，這樣一個(gè)事實(shí)將導(dǎo)致普遍性禁止規(guī)則的一個(gè)例外，張三不能飲酒這一結(jié)論應(yīng)當(dāng)被撤銷。

佩岑尼克認(rèn)為對(duì)于原因的權(quán)衡過程在論證中處于核心位置。在理論上，每一個(gè)原因都能并都應(yīng)該相對(duì)于其他原因被權(quán)衡。每一個(gè)法律規(guī)則，就如法律制定者所展示的那樣，都可能是衡量(weigh)和權(quán)衡(balancing)法律原則的結(jié)果。所以，當(dāng)一個(gè)人認(rèn)為他應(yīng)當(dāng)做什么時(shí)，必須考慮與之相關(guān)聯(lián)的所有（道德）原則和價(jià)值，一項(xiàng)明確的法律義務(wù)是在對(duì)“所有關(guān)聯(lián)因素”進(jìn)行衡量和權(quán)衡的基礎(chǔ)上得以確定的。①

通常情況下，在確定規(guī)則內(nèi)容時(shí)對(duì)“所有關(guān)聯(lián)因素”的衡量或權(quán)衡這一過程是由立法者來完成的，他們把對(duì)道德或價(jià)值進(jìn)行衡量的結(jié)果凝固在規(guī)則的文字表達(dá)上，司法者或一般公眾只要根據(jù)法律規(guī)則的字面含義應(yīng)用于個(gè)案的解決即可。這種案件通常被稱作常規(guī)案件，涉及“常規(guī)案件的法律思考”，此時(shí)，我們無需衡量規(guī)則，而假定它們是正確的。同時(shí)也存在著一些“疑難案件的法律思考”，這種情況下，規(guī)則和原則在衡量的基礎(chǔ)上都是可反駁的(defeasibility)。“所有的法律規(guī)范都在其內(nèi)容的可改變性意義上，具有可反駁性的特色?！雹诳煞瘩g性的意義是指：對(duì)于一個(gè)法律命題或結(jié)論而言，既有支持它的許多理由也可能有更多反對(duì)它的理由，某些真或正確的命題并不絕對(duì)或恒久性地為真，這些命題的真或正確性隨時(shí)可能被更強(qiáng)的反面論證所否定。而且也并不僅僅如此，對(duì)于法律規(guī)范的① Alexsander Peczenik, Jumps and Logic in the Law: What Can One Except from Logical Models of Legal Argumentation? In: Artificial Intelligence and Law 4,Kluwer Academic Publishers, 1996, p.299.② Alexsander Peczenik.The Passion for Reason[A].Luc Wintgens.The Law in Philosophical Perspectives-My Philosophy of Law[C].Boston: Kluwer Academic Publishers, 1999.理解是基于對(duì)法律規(guī)范的文本的理解，因此法律解釋必不可少，對(duì)于一個(gè)法律推論中的規(guī)范命題，事實(shí)上我們也不可能獲得對(duì)于其內(nèi)容的確定的認(rèn)識(shí)。因此作為推論前提的法律規(guī)范如果不能保證其真，則推論則是可反駁的。

第三篇：法律是什么-讀書筆記1

法律是什么？

憲法與行政法柯乃靖

我從第一次正規(guī)接受法學(xué)教育的第一本書叫做《法學(xué)導(dǎo)論》，書的作者我早已忘記，印象最深刻的是當(dāng)時(shí)老師提到過的一句話：“學(xué)通法理這門科學(xué)，任何法學(xué)科目你都能游刃有余”，既然我選擇了這個(gè)專業(yè)，我定要努力使自己愛上這個(gè)專業(yè)，當(dāng)時(shí)老師的話給我初步的認(rèn)識(shí)是 法理學(xué)這門課程是個(gè)媒介，是個(gè)工具，能幫助我們?cè)谝院蟮膶W(xué)習(xí)中更加深入了解和理解各門法律學(xué)科，學(xué)好他，終生受用！可是當(dāng)我胡亂翻開書本的時(shí)候，一個(gè)問題映入我的眼簾：法律是什么？，我當(dāng)時(shí)只有頓時(shí)懵住的感覺，即使我可以從先前的經(jīng)歷和學(xué)習(xí)中知道，如果你干某種壞事，你就會(huì)得到應(yīng)有的處罰，比如你殺人，你就得蹲監(jiān)獄，你欠債必須還錢，等等?？墒欠墒鞘裁矗课覅s倍感迷茫，法律究竟是個(gè)什么東西呢？可以用物質(zhì)衡量嗎？可以恒久不變嗎？或者與我們有多少聯(lián)系？書本的解釋何其枯燥，不解其深意，百思不得其解的情況下我來到圖書管，處處尋覓類似新華字典的法律釋本，劉作翔老師的《法理學(xué)》進(jìn)入了我的視線，我翻開第一章法古寫作“灋”(會(huì)意。從“水”,表示法律、法度公平如水的表面;從“廌”(zhì),是神話傳說中的一種神獸,據(jù)說,它能辨別曲直,在審理案件時(shí),它能用角去觸理曲的人。古代人們將它作為斷案的工具，每當(dāng)辦案時(shí)出現(xiàn)多個(gè)嫌疑人的時(shí)候，人們通常把它放出來，它如果用犄角頂誰，誰就是罪犯。如此一來我便吸引住了我，原來法是一種神獸，可是我去法院從沒有見過如此的東西，此于近代我可能會(huì)鬧出天大的笑話，就是因?yàn)槿绱耍瑥拇艘院笪遗c法律

結(jié)緣，漸漸愛上了這門學(xué)科，通過老師的講座和自己的大量研習(xí)，我對(duì)法律有一定初步的了解和認(rèn)識(shí)。

人民的自身素質(zhì)隨著時(shí)代的發(fā)展社會(huì)的進(jìn)步漸漸增強(qiáng)，物質(zhì)生活水平逐漸變好，迄今為止，無論是在中國還是在外國，還沒有一個(gè)為整個(gè)法學(xué)界公認(rèn)的統(tǒng)一的法概念，因?yàn)榉傻母拍羁偸桥c時(shí)代與時(shí)俱進(jìn)的，社會(huì)的快速發(fā)展法學(xué)的發(fā)展軌跡和社會(huì)變遷都對(duì)人們對(duì)法理念的認(rèn)識(shí)的變化，沒有定論也在所難免，博登海默說過： 法律是一個(gè)帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時(shí)間里想用一盞探照燈照亮每一個(gè)房間、凹角、拐角是極為困難的，尤其是由于技術(shù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的局限，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或者至少不完備時(shí)，情況就更如此了。法律大廈的客觀方面的復(fù)雜性和我們主觀方面認(rèn)識(shí)水平即 “照明系統(tǒng)” 的局限性使得我們?cè)?“法律是什么” 的認(rèn)識(shí)上的意見分歧，卻精彩紛呈，因此我們可以通過研究歷史上各種法律是什么” 的論點(diǎn)中吸取我們所需的東西?！胺墒鞘裁础边@個(gè)問題凝聚了各個(gè)時(shí)代人們的不停追問和探究自己行為規(guī)則的思索，這些都可以成為法律的記憶，有益的思索能指引我們了解法律這座復(fù)雜的大廈。

法律不是什么東西，不是神獸，更不能用什么東西來衡量，法律是種正義，理性，堅(jiān)強(qiáng)意志的化身，此種正義是建立在一定自由內(nèi)的正義，不是武俠片鼓吹的路見不平，拔刀相助，更不是以鼓吹助人平等，幫人爭取自由的某種借口強(qiáng)權(quán)侵犯別國，是一個(gè)穩(wěn)定，和諧，發(fā)展的國家的理性，培養(yǎng)民眾可持續(xù)發(fā)展的堅(jiān)強(qiáng)

意志。對(duì)于社會(huì)主義國家，法不是命令，發(fā)的基本形式特征告訴我們，法是由國家制定或者認(rèn)可的，體現(xiàn)了國家對(duì)人們行為的評(píng)價(jià)，具有國家意志性。中國是政體是人民大會(huì)制度，各民族個(gè)地方推選民意代表，組成了國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，制定的法律人民他們自己調(diào)整人們的行為或者社會(huì)關(guān)系的規(guī)范。并且在國家權(quán)力即大多數(shù)人民意志管轄范圍內(nèi)普遍有效，他由國家強(qiáng)制力為最后保證手段的規(guī)范體系，人民自己制定和認(rèn)可，自己管理和調(diào)整自己的行為，自己約束自己，其本質(zhì)是統(tǒng)治階級(jí)的意志表現(xiàn)，統(tǒng)治階級(jí)即是人民本身，所以法并不是什么東西，也不能用物質(zhì)來衡量，不是物化的結(jié)果，而是一種意識(shí)形態(tài)下的人民給予自身的社會(huì)某種強(qiáng)制力規(guī)范或者規(guī)則，不同于道德，不同于禮儀。

法的演變和發(fā)展告訴我們，法的歷史是不可更改的，法律的完善不可能離開我們，法律雖然不是物化的結(jié)果，但是能被物化的結(jié)果影響，社會(huì)的發(fā)展變革，經(jīng)濟(jì)政治結(jié)構(gòu)的重組，人民生活水平的日益提高，等等都得使我們正視法律究竟是否與我們息息相關(guān)，與我們的聯(lián)系到底有多大，從墮胎的禁止到現(xiàn)在的合法，從孫志剛案件到現(xiàn)在自由遷徙，當(dāng)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》成為歷史，我們不得不相信這些都是時(shí)代發(fā)展的必然要求、人民的意愿和人權(quán)需要得到保障，從此我們要明確認(rèn)清法律的歷史，正視和積極面對(duì)，從歷史的發(fā)展和現(xiàn)代社會(huì)的必須要求為著眼點(diǎn)，才會(huì)真正做到與時(shí)俱進(jìn)，所以法律不是恒久不變的，法律必須要跟隨社會(huì)的腳步，不求同步，更求能追上時(shí)代的步伐，只有這樣才有法制保障，才能促進(jìn)社會(huì)的又好又快發(fā)展。

總而言之，法律的定義不僅僅強(qiáng)調(diào)其本身的表象，其本身具有的內(nèi)質(zhì)和屬性才是其本質(zhì)，法律是代表人民行使國家強(qiáng)制力調(diào)整人的有關(guān)權(quán)利和義務(wù)的出自國家的社會(huì)規(guī)范，法律的發(fā)展必須是建立在歷史和社會(huì)的物質(zhì)條件基礎(chǔ)之上的！

第四篇：法律思維-讀書筆記4

四、法律規(guī)則證明理論:不知道

五、法律規(guī)則的適用技術(shù)：不知道

1、一般事例與延展情況（核心事例與邊緣地帶）：不知道

維特根斯坦傳統(tǒng): 維特根斯坦在奧地利－維也納傳統(tǒng)中長大，并堅(jiān)定地植根于這一傳統(tǒng)之中。任何理解他的人格的嘗試都必須設(shè)法把他置于這一背景中加以考察。但維特根斯坦作為哲學(xué)家的工作，幾乎完全是在他并不分享其文化傳統(tǒng)、并且對(duì)他本人是非常不相宜的環(huán)境中完成的。維特根斯坦并不屬于哲學(xué)中的任何特定的運(yùn)動(dòng)、趨向或?qū)W派。但是，如果我們把它理解為維特根斯坦的思想與偉大的歐洲傳統(tǒng)沒有任何關(guān)系，因而可以脫離這個(gè)傳統(tǒng)而對(duì)之作出理解和評(píng)價(jià)，則它顯然是錯(cuò)誤的。他不停且不屈不撓地與這樣一些思維模式和思考方式作斗爭，至少從文藝復(fù)興后期和巴羅克時(shí)期以來，這些模式和方式已成為西方科學(xué)和哲學(xué)的特征。在哲學(xué)上維特根斯坦是笛卡兒的偉大對(duì)手——大約在相同的意義上，笛卡兒本人也可以看作是亞里士多德的偉大對(duì)手。

2、法律解釋：指對(duì)待定法律規(guī)定意思的說明，指一定的國家機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人，為適用和遵守法律，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定、政策、公平正義觀念、法學(xué)理論和慣例對(duì)現(xiàn)行的法律規(guī)范、法律條文的含義、內(nèi)容、概念、術(shù)語以及適用的條件等所做的說明。法律解釋由于解釋主體和解釋的效力不同可以分為正式解釋與非正式解釋兩種；根據(jù)解釋尺度的不同，法律解釋可以分為:限制解釋、擴(kuò)充解釋與字面解釋三種；根據(jù)解釋方法的不同法律解釋可以分為歷史解釋目的解

釋當(dāng)然解釋社會(huì)學(xué)的解釋合憲性解釋；根據(jù)解釋的自由度不同狹義解釋和廣義解釋。法律解釋的方法分為文義解釋，歷史解釋，體系解釋，目的解釋。

法律思維：法律職業(yè)者的特定從業(yè)思維方式，是法律人在決策過程中按照法律的邏輯，來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維方式。

一．思維及思維的類型

思維：高級(jí)生物的大腦對(duì)客觀事物的本質(zhì)和事物之間內(nèi)在聯(lián)系的規(guī)律性做出概括與間接的能動(dòng)的反映。是通過空間結(jié)構(gòu)思維和時(shí)間邏輯思維這樣兩種基本形式實(shí)現(xiàn)的。

思維的類型

（一）根據(jù)思過程憑借物不同，可將思維分為直觀動(dòng)作思維、具體形象思維與抽象思維。

1.直觀動(dòng)作思維是指在思維過程中要以具體、實(shí)際動(dòng)作作為支柱而進(jìn)行的思維，這種思維所要解決的任務(wù)目標(biāo)一般總是直觀的具體的，如汽車故障修理、電器電路故障檢查等活動(dòng)，因此直觀動(dòng)作思維又叫實(shí)踐思維。

2.具體形象思維是指在思維過程中借助于表象而進(jìn)行的思維，這種思維所要解決的任務(wù)不一定是直觀的，但一定是具體的，如藝術(shù)創(chuàng)作過程，都是借助于具體形象思維進(jìn)行的。

形象思維是通過對(duì)事物形象的概括而產(chǎn)生的，從其發(fā)展水平可區(qū)分三種形態(tài)：第一種水平的形象思維只能反映同類事物中的一般的屬性，而不是事物所具有的本質(zhì)屬性，這種形象思維水平主要表現(xiàn)在學(xué)齡前兒童身上。第二種水平的形象思維是在接觸大量事物的基礎(chǔ)上，對(duì)表象進(jìn)行加工的思維，這種形象思維水平表現(xiàn)在一般成人身上。第三種水平的形象思維是藝術(shù)思維，它是在大量表象的基礎(chǔ)上，進(jìn)行高度的分析、綜合、抽象、概括、形成，典型性的形象過程，它是人思維的高級(jí)和復(fù)雜形式之一。

3.抽象思維是指在思維過程中以概念、判斷、推理的形式來反映事物本質(zhì)屬性和內(nèi)在規(guī)律的思維。這種思維所要解決的任務(wù)基本上是抽象的。抽象思維需借助語言。學(xué)生運(yùn)用數(shù)學(xué)符號(hào)和概念進(jìn)行數(shù)學(xué)運(yùn)算和推導(dǎo)；科學(xué)家發(fā)現(xiàn)客觀規(guī)律等都需要通過這種思維活動(dòng)進(jìn)行。抽象思維不同于以動(dòng)作為支柱的動(dòng)作思維，也不同于以表象為憑借的形象思維，因?yàn)樗褦[脫了對(duì)感性材料的依賴。抽象思維有兩種類型：經(jīng)驗(yàn)型和理論型。

（二）根據(jù)思維活動(dòng)探索活動(dòng)目標(biāo)的不同方向，可分為集中性思維和發(fā)散性思維。

1．集中性思維也稱為輻合思維、聚合思維，是指把問題所提供的各種信息聚合起來，朝著一個(gè)方向、一定范圍有條理地得出一個(gè)正確答案或一個(gè)最好的解決問題的方案的思維活動(dòng)。如，學(xué)生在解題時(shí)尋找問題的一種答案，就是集中思維。

2.發(fā)散思維也稱輻散思維、求異思維，是指根據(jù)已有的信息，從不同思考，從多方面尋求多樣性答案的一種展開性思維活動(dòng)。這種思維的主要特點(diǎn)求異和創(chuàng)新。如，學(xué)生在學(xué)習(xí)中的一題多解就是發(fā)散思維。

二．法律思維發(fā)生的一般過程

第一、程序先序，即認(rèn)為程序優(yōu)于實(shí)體；

第二、掌握運(yùn)用法律術(shù)語，對(duì)事物用法律人的角度觀察、思考和判斷；第三、保持溯及既往的習(xí)慣，中正穩(wěn)重；

第四、邏輯嚴(yán)密，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素（客觀公正，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩）；

第五、對(duì)事物的探求過程多作事實(shí)判斷，盡量少作價(jià)值判斷；第六、追求程序正義，在程序正義前提下追尋事物本質(zhì)；

第七、判斷結(jié)論總有單一性，是或者非有明確界限并要求作出判斷。

三．法律思維的內(nèi)容：主要包括權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一、重證據(jù)和講程序的思維方式。

四．法律思維應(yīng)注意的問題：

（一）學(xué)習(xí)并熟知法律知識(shí)，這是培養(yǎng)法律思維方式的前提。

（二）在學(xué)習(xí)和實(shí)踐中培養(yǎng)自己的邏輯思維，提高思考問題、分析問題、解決問題的思維能力。邏輯思維是法律思維的核心之一，清晰的頭腦、縝密的邏輯思維是培養(yǎng)法律思維方式的必須條件。

（三）增加社會(huì)閱歷、基礎(chǔ)知識(shí)的積累。

（四）維護(hù)法律的尊嚴(yán)，加強(qiáng)法律信仰。

（五）加強(qiáng)實(shí)務(wù)操作技能（表達(dá)能力、綜合分析能力）。

（六）任何時(shí)候都應(yīng)保持自己的思想自由、人格獨(dú)立，堅(jiān)定地服從法律。

五．法律思維與類型思維:

類型思維是指：(1)多數(shù)現(xiàn)象所具備的一種基本形式——作為一個(gè)種類或分類的本質(zhì)形態(tài)；(2)典型——作為特殊個(gè)體的模范；(3)統(tǒng)一的建筑藍(lán)圖——作為各式各樣個(gè)別形體的統(tǒng)一模型；(4)一種完全

形態(tài)——作為較不明顯的中間形態(tài)或過渡形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)。類型思維之所以具有傳統(tǒng)法律思維方式所不具備的優(yōu)勢，根本原因還在于其契合了法學(xué)的問題立場。法學(xué)作為“理解的”科學(xué)或詮釋科學(xué)，其以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)，換言之，其主要想探討規(guī)范的“意義”。不同于自然科學(xué)，它研究的是一種價(jià)值性事實(shí)，即具有其“價(jià)值相關(guān)性”的文化事實(shí)，因此，離不開價(jià)值的觀點(diǎn)及評(píng)價(jià)行為。正如施蒂希-約根森指出，法學(xué)及司法裁判的特色正在于：它們“幾乎完全是在處理評(píng)價(jià)的事”。要理解法規(guī)范，就必須發(fā)掘其中所包含的評(píng)價(jià)及該評(píng)價(jià)的作用范圍。法學(xué)主要關(guān)切的不是“邏輯上必然”的推論，毋寧是一些可以理解而且有信服力的思想步驟。不管是在實(shí)踐的領(lǐng)域，還是在理論的范圍，法學(xué)涉及的主要是“價(jià)值導(dǎo)向的”思考方式。而類型學(xué)的思考方式總是指引人們?nèi)リP(guān)注法律規(guī)范背后的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，去追尋規(guī)范背后的意義，其無疑屬于一種價(jià)值導(dǎo)向的思考方式，因此，其應(yīng)該在法學(xué)中受到重視。

第五篇：中國法律思想史讀書筆記

中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治社會(huì)的構(gòu)建

改革開放二十多年來，我國在各個(gè)方面都取得了令人矚目的成就，而最令法學(xué)界興奮和充滿激情的，莫過于中國的法治化進(jìn)程。從開始的法治合法性認(rèn)證，到現(xiàn)在的法治進(jìn)程與方案的初評(píng)研究，法學(xué)界對(duì)建設(shè)法治國家和建構(gòu)法治秩序表現(xiàn)出了特有的濃重情懷，諸如中國法治的道路和模式選擇、對(duì)法治本土資源（包括民間法）的關(guān)注、司法改革的探求等等，這些洞見無疑對(duì)當(dāng)下中國法治里程起到了重大的理論推動(dòng)作用。

對(duì)于今日中國而言，民主與法治已成為一種主流話語，尤其在政治生活領(lǐng)域和社會(huì)精英層面；“依法治國“的戰(zhàn)略決策也在緊鑼密鼓地實(shí)施，尤其在立法、司法制度改革等方面。它代表著中國擺脫”邊緣化“而進(jìn)行世界性平等對(duì)話、實(shí)現(xiàn)強(qiáng)國富民藍(lán)圖的已久欺盼和渴望。然而，冷靜地觀察、體驗(yàn)和分析難免會(huì)使我們產(chǎn)生這樣一個(gè)疑問：法治離我們到底還有多遠(yuǎn)？答案似乎并不十分樂觀，其中最突出的就是法治的“表層化”現(xiàn)象。

法治是在既定規(guī)則之下實(shí)現(xiàn)權(quán)利保障和權(quán)力制約的一項(xiàng)社會(huì)系統(tǒng)工程，從根本上講，它是體現(xiàn)自由平等和正義精神的秩序化、總體性的社會(huì)生活狀態(tài)。而我們?cè)谕七M(jìn)“依法治國”戰(zhàn)略決策的過程中，卻出現(xiàn)了“表層化”現(xiàn)象。由于在實(shí)踐操作層面上往往把“依法治國”簡單地等同于法治，就難免出現(xiàn)了“法律工具主義”和“法律實(shí)用主義”的不良傾向。大量迅速的立法不僅存在著與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)而難以實(shí)施的狀況“即只是”紙面上的法律“而非”生活中的法律“），而且還存在著明顯的”權(quán)力擴(kuò)張法律化“現(xiàn)象（包括部門、地方爭分權(quán)力、擴(kuò)張權(quán)力的一些立法）；司法體制改革并沒有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，雖然警察和檢察官都穿上了新制服，法官也法袍加身，但他們的職業(yè)思維、工作程式、法律操作技術(shù)等等即便不是依然故我，也是無根本性的改變；雖然“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”已上升為治國設(shè)計(jì)圖，但是在一些領(lǐng)導(dǎo)者、執(zhí)法司法者的思想意識(shí)中，還是把具有官本位傾向的“依法治理”等同于以自由、平等權(quán)利保障為軸心的法治，缺少權(quán)力在法律之下的觀念，而社會(huì)公眾也缺少限制權(quán)力和維護(hù)權(quán)利的信念等等。于是，在從“依法治國”——“依法治省“——“依法治市”——“依法治縣”——“依法治鄉(xiāng)”等等的“依法治理”熱潮中，出現(xiàn)了“治上不治下、治外不治內(nèi)、治民不治官”的“三治三不治”現(xiàn)象。就是說，民主和法治的呼聲不斷充斥于耳，而民主和法治的現(xiàn)實(shí)卻未能映入眼簾，更難以有切身的感受和體驗(yàn)，很多情況下是“新瓶裝舊酒”，真正的法治社會(huì)離我們還有相當(dāng)?shù)木嚯x。導(dǎo)致這種法治“表層化”現(xiàn)象的根本原因，就在于我們只偏重于法律制度的建構(gòu)（盡管這是十分必要的），而忽略了法治的運(yùn)行機(jī)制及其得以生成，運(yùn)行和發(fā)展變化的社會(huì)根基。許多轉(zhuǎn)型國家的法治化進(jìn)程也表明，僅是簡單地移植和建立完備的法律制度、法律規(guī)范體系并不能必然帶來法治。再完美的現(xiàn)代制度和組織原則，如果沒有其得以運(yùn)營的社會(huì)根基和缺少賦予這些制度與組織原則以真實(shí)生命力的現(xiàn)代心理基礎(chǔ)，也會(huì)變成一堆廢紙或?qū)е禄伟l(fā)展。由此看來，探尋和構(gòu)筑法治的社會(huì)根基就

成為中國法治進(jìn)程的關(guān)鍵。

眾所周知：中國一個(gè)有著2000多年的封建歷史，從封建社會(huì)結(jié)束到現(xiàn)在還不到100年的時(shí)間，封建思想在中國人民的思想中依然發(fā)揮著很重要的作用?？梢?，要構(gòu)建一個(gè)良好的社會(huì)法治根基還存在很大的問題。但是最重要的還是因?yàn)槿藗兎梢庾R(shí)發(fā)生偏離，這主要是受到中國傳統(tǒng)法律文化的影響。

中國傳統(tǒng)法律文化與傳統(tǒng)文化密不可分,是傳統(tǒng)文化這棵大樹上的一個(gè)分枝,并深深植于我國經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的土壤里,受到政治、地理等諸多因素的影響在封建經(jīng)濟(jì)的土壤中孕育的封建文化是為封建統(tǒng)治階級(jí)服務(wù)的。其主要表現(xiàn)在這幾個(gè)方面:第一,中國歷代統(tǒng)治階級(jí)主張道德治國,隆禮抑法。為了維護(hù)社會(huì)秩序,統(tǒng)治者要尋找一種與自然經(jīng)濟(jì)和宗法制度相適應(yīng)的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的模式和結(jié)構(gòu),這就是禮,是謂“道德仁義,非禮不成;君臣上下、父子兄弟,非禮不定;宦學(xué)是師,非禮不親;班朝治軍蒞官行法,非禮威嚴(yán)不行?！鼻貪h以后,儒家學(xué)說大力宣揚(yáng)三綱五常,強(qiáng)調(diào)“君君、臣臣、父父、子子”,將君權(quán)、族權(quán)、夫權(quán)父權(quán)融為一體。家庭和人類關(guān)系的倫理居于主導(dǎo)地位,其結(jié)果導(dǎo)致個(gè)人喪失獨(dú)立的人格,以家族意志代替?zhèn)€人意志個(gè)人完全成為了附屬物。可以說,歷代封建王朝無不將儒家經(jīng)典奉為教義,成為傳統(tǒng)封建文化的核心學(xué)說。第二,中國傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)重義輕利,崇公非私,“存天理,滅人欲”,片面追求道德價(jià)值,竭力否定和貶低個(gè)人利益?！板X財(cái)如糞土、仁義值千金”“君子喻于義、小人喻于利”成為千古古訓(xùn)舍利求義,大公無私成為國人的行為準(zhǔn)則。傳統(tǒng)文化將“義”和“利”嚴(yán)重

對(duì)立起來,反對(duì)個(gè)人擁有自己的物質(zhì)利益認(rèn)為利乃罪惡之源。中國深厚的傳統(tǒng)文化,嚴(yán)重窒息了個(gè)人的權(quán)利觀念,義務(wù)本位大行其道。第三,我國傳統(tǒng)文化注重人與天、人與社會(huì)、人與自然的統(tǒng)一和協(xié)調(diào),即“天人合一”觀念成為中國傳統(tǒng)文化的主流觀念。儒家經(jīng)典《周易》有云:“有天地然后有萬物,有萬物然后有男女,有男女然后有夫婦,有婦夫然后有父子,有父子然后有君臣,有君臣然后有上下,有上下然后禮儀有所錯(cuò)。”天地、萬物以及以禮儀為行為規(guī)范的人群是一個(gè)完整的統(tǒng)一體,而天則是這個(gè)統(tǒng)一體的主宰、本源,而實(shí)現(xiàn)“大一統(tǒng)”則要依靠國王。因此在社會(huì)政治生活中要“以人隨君”,“以君隨天”,君是現(xiàn)實(shí)世界代替天統(tǒng)御臣民和萬物的主宰。宋明理學(xué)使儒家學(xué)說更加哲理化。理學(xué)家把“天人合一”觀又向前推進(jìn)一步,他們不再停留在直觀地講“天”,而是把“理”(天理)或“吾心”(良知)作為哲學(xué)的最高范疇。在這多重立體的封建思想壓迫下,國人順從統(tǒng)治,逃遁現(xiàn)實(shí),進(jìn)而追求內(nèi)心的完美和自身的完善。

中國傳統(tǒng)法律文化的特點(diǎn)是：“禮法結(jié)合”，并且以“禮”為主，以“刑”為輔。禮是積極的規(guī)矩，“禮以勸善”；刑是消極的制裁，“刑以懲惡”。即所謂“出禮入刑”。禮是維護(hù)以尊卑、貴賤為基礎(chǔ)的等級(jí)制度的社會(huì)倫理體系，其精神原則是“親親父為首”與“尊尊君為首”。禮治精神深入人心，對(duì)家盡“孝”，對(duì)國盡“忠”，成了人們行為的最高道德要求?？梢?，禮所強(qiáng)調(diào)的是特權(quán)、順從、義務(wù)，而不是平等、自由、權(quán)利等現(xiàn)代法治觀念。古代的“法”主要指刑，其主要作用在于鎮(zhèn)壓百姓，而不是維護(hù)權(quán)利。一般百姓會(huì)談“法”色

變，對(duì)法充滿了恐懼感，認(rèn)為訴訟是“丟人”、“不光彩”的事情。惟恐避之不及，更勿論對(duì)法律的信仰?！盁o訟、息訟”是其目標(biāo)，“和睦”、“和諧”是其向往的境界！久而久之，百姓逐漸對(duì)法律失去了認(rèn)同感、依歸感。他們無正義的觀念，只有服從的義務(wù)。

正是以上情況的存在，使中國具有濃重的“東方專制主義”傳統(tǒng)，國家主義興盛而社會(huì)權(quán)利明顯闕如。在國家利益（皇權(quán)利益）至上的同質(zhì)社會(huì)中，根本不存在多元利益、多元社會(huì)權(quán)利對(duì)國家利益、國家權(quán)力的分享、分割與制衡，人們的權(quán)力思維和倫理思維優(yōu)于權(quán)利思維和法律思維，鄉(xiāng)土禮俗的生活方式濃重而法理社會(huì)的生活方式式微，造成了“人治”的文化傳統(tǒng)、思維歷史慣性。這是中國法治進(jìn)程的最大障礙和法治“表層化”的深層原因。

但是要推進(jìn)中國法治進(jìn)程，就不能只注重于制度建構(gòu)、觀念啟蒙或本土資源挖掘，而更重要的則是應(yīng)構(gòu)筑法治的深層本土社會(huì)根基。這就要求大力推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)和加速社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，尤其要加速市民社會(huì)走出國家綜合狀態(tài)的分離、解放進(jìn)程，培育進(jìn)多元利益、多元群體、多元價(jià)值追求并存互競的異質(zhì)社會(huì)的形成，培育和促進(jìn)多元社會(huì)權(quán)利（包括個(gè)人權(quán)利、經(jīng)濟(jì)組織權(quán)利、民間組織權(quán)利、新聞媒介權(quán)利、民主黨派權(quán)利、基層自治權(quán)利、地方自治權(quán)利等等）的生長、壯大并對(duì)國家權(quán)力進(jìn)行分解、分割和制衡，借此形成權(quán)利保障和權(quán)力制約的社會(huì)條件與基礎(chǔ)。在此之上，建立健全與國際接軌的現(xiàn)代法律制度和司法體制，關(guān)注中國的法治本土化因素，培養(yǎng)領(lǐng)導(dǎo)者、執(zhí)法司法人員和全民的法律意識(shí)和信仰，從而使法治早日在中國大地生根和發(fā)展。尤

其是要把提高全民的法律意識(shí)和信仰放在更為突出的位置，用現(xiàn)代的教育、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活等來消除封建殘余思想的影響，使人民對(duì)法律能有一種歸屬感，讓法在人們的生活中發(fā)揮更大的作用。