第一篇：法律規(guī)則-讀書筆記2

法律規(guī)則—讀書筆記

憲法與行政法—柯乃靖

法的要素是指法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素。我國法學(xué)界關(guān)于法律要素的學(xué)說主要分為法律概念，法律規(guī)則，法律原則，法律概念眾所周知即是具有法律意義的概念，是認(rèn)識(shí)法律與表達(dá)法律的媒介，是對各種有關(guān)法律的事物，狀態(tài)，行為進(jìn)行有效概括而形成的法律術(shù)語。如果把法律比作一幢大廈，法律概念就是大廈各個(gè)連接部的有效扭結(jié)，那其他成分呢？很簡單，法律規(guī)則是什么？法律規(guī)則是指規(guī)定法律上的權(quán)利，義務(wù)，責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或者是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的導(dǎo)向，規(guī)定。因此法律規(guī)則成了這個(gè)大廈各個(gè)重要部位的承重墻，原則自然是這個(gè)大廈的精髓，我們可以很望文生義的去理解這個(gè)原則問題，對于法律這個(gè)嚴(yán)肅而莊重的話題，我們不可否認(rèn)其的基礎(chǔ)性真理和原理，它是幾乎所有法律行為，法律程序，法律決定的決定性規(guī)則，是規(guī)則上的規(guī)則。談到大廈，法律原則就是整個(gè)大廈屹立不倒的地基。從而加上各個(gè)部門法律規(guī)范的充實(shí)和點(diǎn)綴，整個(gè)“法律”大廈才會(huì)顯得絢爛多彩。原則不可動(dòng)搖，不然地基移動(dòng)大廈定會(huì)覆滅，但也不能排除比薩斜塔的特例！我們這里主要談?wù)勥@個(gè)“大廈”的“承重墻”——法律規(guī)則

法律規(guī)則我們并不陌生，比如在生活中我們經(jīng)常用到和遇到：有···的自由，有權(quán)利什么什么，用法律術(shù)語講這個(gè)涉及到了法律規(guī)則的內(nèi)容—授權(quán)性法律規(guī)則，當(dāng)然還有義務(wù)性法律規(guī)則，不難理解也即是要求人們何為何不為的規(guī)則，當(dāng)然還有權(quán)義復(fù)合的規(guī)則，這個(gè)不

表，這些都是從內(nèi)容上的分類。如果從法律形式特征上分類當(dāng)然可以分為規(guī)范性和標(biāo)準(zhǔn)性，初看這個(gè)分類沒有多大區(qū)別，規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)似乎差不多，其實(shí)規(guī)范是指內(nèi)容明確，肯定，具體，并且可以直接使用，而標(biāo)準(zhǔn)了，只是劃定了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，照其形式，具有一定的彈性。法律規(guī)則的分類有好多種，暫且不表！

今天我就談?wù)勱P(guān)于我對法律實(shí)證主義三個(gè)基本命題中的的分離命題的一些見解。首先必須了解的是法律實(shí)證主義的含義：法律實(shí)證主義（Legal Positivism)，又稱法律實(shí)證論、實(shí)證法學(xué)，是當(dāng)代的一種法理學(xué)和法哲學(xué)流派，其主張法律是人定規(guī)則，在法律和道德之間，沒有內(nèi)在的和必然的聯(lián)系。法律實(shí)證主義又稱實(shí)證法學(xué)或法律實(shí)證主義。以19世紀(jì)A.孔德的實(shí)證主義為思想基礎(chǔ)的各派資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的這個(gè)學(xué)派認(rèn)為各種自然法學(xué)派都是“形而上學(xué)”的，只有法律實(shí)證主義才是以實(shí)證材料為根據(jù)的法律科學(xué)。從狹義上講，實(shí)證主義法學(xué)就是指各種分析法學(xué)派，因此又稱分析實(shí)證主義法學(xué)。它強(qiáng)調(diào)的是實(shí)在法，即國家制定的法。這派法學(xué)的特征是：區(qū)別“實(shí)際上是這樣的法”和“應(yīng)當(dāng)是這樣的法”，即區(qū)別實(shí)在法與正義法或理想法；它申明自己只研究實(shí)在法，著重分析實(shí)在法的結(jié)構(gòu)和概念；根據(jù)邏輯推理來確定可適用的法；認(rèn)為法與道德無關(guān)或至少二者沒有必然的聯(lián)系。分析法學(xué)派或分析實(shí)證主義法學(xué)派的創(chuàng)始人是英國的J.奧斯丁。該派的主要代表人物是純粹法學(xué)派的創(chuàng)始人H.凱爾森和新分析法學(xué)派的創(chuàng)始人H.L.A.哈特。他們的學(xué)說都是在奧斯丁的法學(xué)思想基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。

主要的區(qū)別是：凱爾森的學(xué)說又以康德的不可知論作為思想基礎(chǔ)，是比較極端的一派，在形式上與自然法學(xué)截然對立；哈特的學(xué)說則以現(xiàn)代西方哲學(xué)中邏輯實(shí)證主義的概念和語言分析法作為特征，比較接近自然法學(xué)。第二次世界大戰(zhàn)后，凱爾森的學(xué)說已趨動(dòng)搖，哈特的學(xué)說較為流行，從而使分析實(shí)證主義法學(xué)有重振旗鼓之勢。從廣義上講，實(shí)證主義法學(xué)也包括各種形式的社會(huì)學(xué)法學(xué)派以及歷史法學(xué)派在內(nèi)，因此社會(huì)學(xué)法學(xué)又稱社會(huì)實(shí)證主義法學(xué)。它強(qiáng)調(diào)法與社會(huì)的關(guān)系、法在社會(huì)中的作用以及社會(huì)對法的影響等事實(shí)。就哲學(xué)上講，所有資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)派別可歸為兩大類：一類是廣義的實(shí)證主義法學(xué)，另一類是與此對立的自然法學(xué)。通過認(rèn)識(shí)法律實(shí)證主義的歷史淵源和含義，我初步談?wù)勎覍Ψ蓪?shí)證主義三個(gè)基本命題之分離命題的理解，其實(shí)法律實(shí)證主義是關(guān)于法律性質(zhì)的理論, 其基本主張是“法律與道德的分離”，“分離命題”(the separation t hesis , the separability t hesis)按照H.L.A.哈特的表述就是,“法律與道德之間或?qū)嵢环ㄅc應(yīng)然法之間不存在必然關(guān)聯(lián)”或者“法律的內(nèi)容與道德之間不存在概念上的必然關(guān)聯(lián)”?！胺蛛x命題”在法實(shí)證主義的討論中占據(jù)著重要位置。從奧斯丁到哈特都一直強(qiáng)調(diào)法律與道德的分離，要充分了解和認(rèn)識(shí)分離命題對于法實(shí)證主義的意義，必須先解決一個(gè)先決問題, 即法律與道德的分離與這一“實(shí)證”主張有何關(guān)聯(lián)?何為實(shí)證，所謂的實(shí)證指的就是事實(shí)與經(jīng)驗(yàn)，那又如何解釋法與道德的分離呢？法律與道德的關(guān)聯(lián)或分離具有很多且極不相同的層面，分離命題的范圍相當(dāng)廣泛:“這一命題適用不同的事物，它支持不同類別的關(guān)聯(lián)(因果的、形式的、規(guī)范性的);它否定不同種類的必然(概念的、語言的)?！胺蛛x命題的確切含義是什么”是一個(gè)急需解決的重要問題, 因?yàn)樵S多論者對分離命題采取一個(gè)最廣義的定義, 大家都在問：“根據(jù)法律實(shí)證主義, 法律與道德是以何種方式相區(qū)分的”，從許多國家的法律及其發(fā)展來看, 作為一個(gè)歷史事實(shí), 法律與道德可謂是相互影響: 第一, 許多法律規(guī)則的內(nèi)容反映了道德規(guī)則或原則 , 比如刑法中關(guān)于不許盜竊、民法中關(guān)于誠實(shí)信用、公序良俗的規(guī)定都反映了一定的道德要求;第二, “經(jīng)由明確的法律規(guī)定道德原則也許在諸多不同的方面被引入一個(gè)法律體系并形成其規(guī)則的一部分, 或者法院也許在法律上負(fù)有根據(jù)其認(rèn)為正義的或最合適的標(biāo)準(zhǔn)來裁判的義務(wù)。既然如此聯(lián)系，那法的實(shí)證又能如何說明必然分離呢？其實(shí)分離命題的意涵: 法律、道德與必然分離命題中的法律，個(gè)別法律的識(shí)別及其派生性問題法律與道德的關(guān)系問題是法律學(xué)說史上經(jīng)常出現(xiàn)的一個(gè)理論爭點(diǎn), 這與對“法律是什么 ?”這一問題的解答緊密相關(guān)。如果準(zhǔn)確地界定了法律的界限, 那么它與道德的關(guān)系問題也就清晰了。之前的誤解也就自然消除了！我們并不是在研究清楚法是什么, 道德是什么以后, 才進(jìn)一步以實(shí)證研究的方法探討兩者的關(guān)系。分清兩者之間的必然內(nèi)質(zhì)區(qū)別，不要被表象迷惑了雙眼，然后人云亦云，說分離的武斷性，等等，進(jìn)而否定！這邊是打錯(cuò)特錯(cuò)！他們都誤解或忽視了法律實(shí)證主義分離命題中法律與道德關(guān)聯(lián)的關(guān)鍵

性質(zhì)問題, 分離命題中的法律指的是作為整體的法而不是單個(gè)的或集合的法律規(guī)范, 即作為整體的法與道德不必然具有概念上的相關(guān)性。你以斑窺之一豹，略知一二就亂鳴亂放，帶來只能是更多的苦惱，在經(jīng)由哈特關(guān)于承認(rèn)規(guī)則的理論建構(gòu)之后, 分離命題的焦點(diǎn)就集中在了對于承認(rèn)規(guī)則中所設(shè)置的合法律性標(biāo)準(zhǔn)的探討上, 而這一判準(zhǔn)是用來識(shí)別單個(gè)的法律規(guī)范的, 即一個(gè)社會(huì)規(guī)則經(jīng)由判準(zhǔn)的識(shí)別而成為法律規(guī)范。盡管分離命題中的法律指的是概念性的法 , 從規(guī)范取向及制度取向的研究進(jìn)路來看, 分離明題討論的焦點(diǎn)是個(gè)別法律的識(shí)別問題, 因?yàn)閷Ω拍钌系姆ǖ奶接懽詈筮€是要還原到單個(gè)法律的識(shí)別上。由于法律的制度性實(shí)踐特征, 又會(huì)從個(gè)別法律的識(shí)別問題衍生出以下兩個(gè)緊密相關(guān)的問題: 法體系的存在及同一性問題以及法律適用中的解釋與自由裁量問題。實(shí)證主義學(xué)派從前一個(gè)問題發(fā)展出了社會(huì)慣習(xí)命題, 從后一個(gè)問題發(fā)展出了裁量命題, 這兩個(gè)命題都對分離命題起到重要的補(bǔ)充與界定作用，因此，盡管法實(shí)證主義中的法律是規(guī)范取向的法律, 涉及到個(gè)別法律的識(shí)別、法體系的存在與同一性以及法律規(guī)范的適用與解釋，但是這三個(gè)方面不是平行的, 而是具有衍生關(guān)系。任何事物的發(fā)展，都有偶然性，但是不能忽視主導(dǎo)的必然性，甚至否定摒棄必然性，讓偶然性唱主導(dǎo)，這樣既會(huì)導(dǎo)致你弄不清事情真相反而讓你一直處于迷惑中，其實(shí)很簡單的事情卻成了新的“薩拉熱窩”。

第二篇：《法律科學(xué)》讀書筆記

[瑞典]佩岑尼克：《法律科學(xué)》

本書的全名為：《法律科學(xué)：作為法律知識(shí)和法律淵源的法律學(xué)說》。首先我們可以看出作者的探討內(nèi)容是“法律學(xué)說”，法律學(xué)說在本書中意指“學(xué)者們的思想活動(dòng)，以及該活動(dòng)的產(chǎn)物”。①同時(shí)它還有另外一重性質(zhì)，即作為一種法律淵源的法律學(xué)說，為支持特定立法決定、司法裁決提供一種權(quán)威性理由(authority reasons)。這就是作者所說的，“法律學(xué)術(shù)具有雙重性質(zhì)(Janus-faced)：它致力于獲得一種法律的知識(shí)；但同時(shí)，在最廣泛的意義上，它又是法律的一部分，因?yàn)?/p>

②它推動(dòng)了社會(huì)規(guī)范的發(fā)展”。因此作者給自己的研究對象限定在作為法律學(xué)說和

法律淵源的法律學(xué)說之上，而不是還有其他可能的性質(zhì)的法律學(xué)說。

其次，主標(biāo)題——法律科學(xué)——實(shí)際上是作者對法律學(xué)說研究所要達(dá)至的目標(biāo)，也即作者開篇點(diǎn)明的“本書的首要目的是對法律學(xué)說(legal doctrine)進(jìn)行理性的重構(gòu)。而作者之所以要對法律學(xué)說重構(gòu)是要解決證成的問題，也就是試圖確立某種標(biāo)準(zhǔn)來回答什么才是強(qiáng)有力的、有效的命題。而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是融貫性。那么作者是如何來安排前人的智慧來引出自己的融貫性理論呢？

第一章和第二章的內(nèi)容主要是為全文奠定基調(diào)，即在做出法律決策的時(shí)候需要對之進(jìn)行證成，而證成該裁決就需要有效的理由。而這些理由并不僅僅限定在明顯的現(xiàn)行成文法規(guī)則，還有原則政策、道德價(jià)值以及其他學(xué)科比如經(jīng)濟(jì)學(xué)或社會(huì)學(xué)的理論。當(dāng)然這些作為裁決所依賴的前提性理由之間并不一定是一致的，而是存在沖突矛盾、位階前后的情況，因此就需要對這些理由進(jìn)行權(quán)衡。第一章主要是概括或者籠統(tǒng)性地介紹一般性法律學(xué)說。其中不管是法律淵源的多種分類，還是在制定法解釋中可供使用的多種論據(jù)類型，抑或是證成先例正當(dāng)性的多種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，都意在說明權(quán)衡跟所有這些法學(xué)語境的相關(guān)性。第二章則比較詳細(xì)具體地介紹了特殊性法律學(xué)說，比如財(cái)產(chǎn)的哲學(xué)理論、合同中的誠信理論和假設(shè)理論、侵權(quán)法之證成的哲學(xué)理論，及刑罰的哲學(xué)證成，這些都體現(xiàn)了“法學(xué)理論也可以使用歷史研究和比較研究，或者輔助性學(xué)科，諸如心理學(xué)和社會(huì)學(xué)，法學(xué)理論可以使用作為法理學(xué)之基礎(chǔ)的所有基礎(chǔ)類別的哲學(xué)研究，即道德理論、政治理論、語言理論、邏輯學(xué)、認(rèn)識(shí)論科學(xué)理論和形而上學(xué)”。③而通過對部門法相關(guān)哲學(xué)的①

② [瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第6頁。[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第11-12頁。③ 參見[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第48頁。

介紹作者意在說明不管是法學(xué)理論的構(gòu)建還是法律實(shí)踐，人們都必須權(quán)衡各種各樣的理由。權(quán)衡是不可或缺的。

在強(qiáng)調(diào)了法律學(xué)說中權(quán)衡的必要性之后，接下來作者展開了對法律學(xué)說的歷史回溯，包括不同學(xué)派對法律學(xué)說存在不同問題的批判，也有作者對法律學(xué)說的辯護(hù)。在別人批判與自己辯護(hù)的一來一回中作者樹立了自己的哲學(xué)立場。作者認(rèn)為法律理論與道德理論之間的關(guān)系應(yīng)該發(fā)生“哥白尼式轉(zhuǎn)向”(Copernican inversion)。“不是調(diào)試法律理論以符合某個(gè)聲名狼藉、矛盾重重的道德理論，而

①是代之以使道德理論符合法律理論?！币?yàn)樗械恼軐W(xué)都是充滿爭議的而且具有

嚴(yán)重的問題②，因此作者主張對弱理論(Weak theories)的偏好。即與法律學(xué)說證成的相關(guān)的哲學(xué)理論并非都是絕對正確的，而是具有可反駁性或可廢止性。在特定的情勢下，一些理由比另一些理由更加強(qiáng)烈就可以造成那些弱理由的廢棄，也就是說這些理由之間是可以衡量和廢止的。而作者主張對弱理論的偏好，則是要致力于對這些理論進(jìn)行整合以達(dá)到一種融貫的狀態(tài)，這也就是作者要對法律學(xué)說進(jìn)行規(guī)范性重構(gòu)所要完成的合理性的標(biāo)準(zhǔn)。

在接下來的第四章，作者論述自然法、排他性的法律實(shí)證主義和包容性的實(shí)證主義對法律與道德之間的關(guān)聯(lián)的回答，并進(jìn)而論述了法律的多元主義和道德的相對性。作者堅(jiān)持法律與道德的緊密聯(lián)系，主張道德是法律結(jié)論的深層次理由，認(rèn)為證成或辯護(hù)的最好方式就是通過植根于我們社會(huì)傳統(tǒng)之中的道德考量的具有融慣性的權(quán)衡。最終在第五章提出了自己的關(guān)鍵理論，即法律學(xué)說的融慣性。

一、何為融貫性？

作者雖然列了“融貫性的概念”的標(biāo)題，但是作者列舉了其他學(xué)者關(guān)于融貫性的一般性概念之后，并沒有清晰地表明自己的觀點(diǎn)。但是在隨后的“法律學(xué)說的融貫性判準(zhǔn)”和“時(shí)間流逝中的融貫性”的內(nèi)容中還是有一些說明。邏輯一致性并不是融貫性的一個(gè)充分條件，盡管在任何時(shí)候都是完美的融貫性的一個(gè)必要條件。而且作者認(rèn)為“法律的融貫性并不反對改變”?！翱茖W(xué)、法律、文化等持續(xù)地發(fā)生變遷。新的內(nèi)容與舊的內(nèi)容在邏輯上可能非常地不一致，但它們?nèi)匀荒軌蚪M成一個(gè)融貫的整體”。③還存在著融貫性的附加判斷標(biāo)準(zhǔn)。作者列舉了在其他條①

② [瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第112-113頁。[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第116頁。③ [瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第219頁，第220頁。

件相同的情況下，一個(gè)理論的融貫性程度的一些取決性因素。①

可以說，法律知識(shí)的融貫性重構(gòu)是受道德哲學(xué)中反思平衡理論的啟發(fā)而形成的，約翰·羅爾斯在他的特定理論語境中如此描繪了反思平衡的特征：“我們或者修改對原初狀態(tài)的解釋；或者修改我們現(xiàn)在的判斷??通過這樣的反復(fù)來回：有時(shí)改正契約環(huán)境的條件；有時(shí)又撤銷我們的判斷使之符合原則，我預(yù)期最后我們將達(dá)到這樣一種對原初狀態(tài)的描述：它既表達(dá)了合理的條件，又適合我們所考

②慮的并已及時(shí)修正和調(diào)整了的判斷”。佩岑尼克主張法律論證中的反思平衡并不

像哲學(xué)中的反思平衡那樣是完全自由的，它受經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的限制，是一種特殊類型的平衡，即：廣泛的、受限制的、被分割的和圍繞著普遍接受的共識(shí)。③

對法律學(xué)說而言，簡單的反思平衡過于狹隘，我們需要一種更加廣泛的平衡。就合道德性的廣泛的反思平衡而言：

一個(gè)廣泛的反思平衡是由特定人持有的融貫的、三重的信仰體系，也即，（1）一系列特定的道德判斷；（2）一系列道德原則；（3）一系列相關(guān)的背景理論，它可能包含道德的和非道德的理論。該能動(dòng)主體可能會(huì)來回地回溯或前行，修改他最初的深思熟慮的判斷、道德原則以及背景理論，以便達(dá)到一種由（1）、（2）及

（3）構(gòu)成的平衡點(diǎn)。

當(dāng)然法律學(xué)說中的反思平衡并不是完全自由的，這一過程必須在法律的框架內(nèi)進(jìn)行，也就是說應(yīng)該受到法律淵源如制定法的約束。由于每一種法學(xué)理論都應(yīng)該以與其自身有著內(nèi)在一致性的標(biāo)準(zhǔn)為根據(jù)，他們都有著不同的范圍，有些是相對狹窄的，如侵權(quán)法中的充分因果關(guān)系理論；有些則貫穿了法律的整個(gè)分支，如私法。最終，法教義學(xué)中廣泛的、受限制的反思平衡被分割了。同時(shí)，作為一個(gè)整體的法教義學(xué)存在著完全統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)，最終形成一個(gè)與法律有關(guān)的接受、推理和偏好體系。在這個(gè)意義上，法律學(xué)說的目的不僅在于法律體系內(nèi)在的平衡，還在于與社會(huì)學(xué)或哲學(xué)的背景知識(shí)的平衡，法律與道德或政治有著規(guī)范性的聯(lián)系。佩岑尼克對法律學(xué)說的理性重構(gòu)就是希望借此能在理論上溝通法律與道德。

因此，佩岑尼克的融貫性理論似乎采取的是一種法律教義學(xué)的立場，就是一種關(guān)于法律知識(shí)研究的一種理論體系。學(xué)者們通過不同的學(xué)術(shù)著作形式來研究法律，包括諸如法律手冊、專著、釋義和教科書等，其中有一種研究方法占據(jù)了中①

② 參見[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第217頁。[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版1988年版，第20頁。

③ Alexsander Peczenik, Kinds of Theory of Legal Argumentation, pp.5-6.in: http://peczenik.ivr2003.net/.心的地位，它將私法、公法、刑法等法律實(shí)體予以系統(tǒng)化，并使用歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、哲學(xué)等其他學(xué)科的觀點(diǎn)，對這些系統(tǒng)化的法律實(shí)體做分析性的評價(jià)闡述，其核心內(nèi)容是對有效法律的解釋和系統(tǒng)化，這就是法教義學(xué)。①總而言之，法律學(xué)說旨在將法律表述為一套展示不同的抽象層面和依靠支持關(guān)系聯(lián)系在一起的理論、原則、規(guī)則、元規(guī)則和例外。法律學(xué)說具有代表性地旨在獲得一種融貫的整體性，而這在時(shí)間流逝中是相對穩(wěn)定的。②在這個(gè)層面上可以說作者追求的是達(dá)到法律理論的融貫程度。

但是達(dá)到法學(xué)理論的融貫性并不是作者僅有的目標(biāo)，同時(shí)在另一個(gè)層面之上作者追求司法實(shí)踐中法律論證的融貫性，最終實(shí)現(xiàn)法律的正義。法律論證中的融貫關(guān)注如何在論證中將其理由(reason)得以融貫的聯(lián)結(jié)，推導(dǎo)出裁判結(jié)果。因此，在法律論證中的融貫所最為關(guān)注的是作為裁判理由能否形成一個(gè)融貫的整體，在這些理由之間能否形成一個(gè)相互支持的結(jié)構(gòu)。

那么，法律論證中的融貫論包含哪些規(guī)范性命題？哈格和佩茲尼克提供了一個(gè)實(shí)踐理性上的解釋。一般來說，對于行為做出的理由可以分為決定性理由(decisive reason)或排他性理由和起作用的理由(contributing reason)，而原則就可以看作是一種起作用的理由，它是一種直觀(prima facie)上的理由，它指明了可能做出結(jié)論的推論方向，但是不能真正決定行為應(yīng)該如何做出。因此，建立在這樣的理由基礎(chǔ)上的行為需要考慮到相關(guān)的各種理由并且進(jìn)行衡量(weigh)，才能推論出應(yīng)為(should do)的行為。至于應(yīng)為(should do)則是由實(shí)踐理性所決定的，實(shí)踐理性就是用來衡量各種可能性，深思熟慮后對行為的選擇。

之所以將規(guī)則看作是決定性理由，是因?yàn)橐?guī)則在其邏輯結(jié)構(gòu)中明確規(guī)定了它得以適用的具體條件，這些條件與法律結(jié)果直接相聯(lián)系，一旦某一事實(shí)與規(guī)則中的條件相符合，相應(yīng)的法律結(jié)果就應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)。規(guī)則是立法者對某一類事實(shí)做出的明確性評價(jià)，而原則是一種概括性評價(jià)，它所表達(dá)的只是法律對某一類事實(shí)的一種評價(jià)傾向。因此，如果規(guī)則和原則可以同時(shí)適用于某一案件，一般情況下，規(guī)則排除原則的適用，沒有必要進(jìn)行衡量，原因在于“規(guī)則和原則的不同邏輯作用，而不是規(guī)則的強(qiáng)度超過了原則”。③換句話說，如果某一案件事實(shí)滿足了規(guī)則中的條件，這一規(guī)則對該案件而言就是可適用的，一個(gè)可以排除原則的例外就產(chǎn)生了。①

② 侯學(xué)勇：《佩策尼克的融貫性理論研究》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第七卷）。[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第206頁。③ Jaap Jage, Aleksander Peczenik, Law, Morals and Defeasibility, Ratio Juris 13(2000), p.310.所以，一個(gè)原則的例外就是與其相反的規(guī)則的存在，如果這一規(guī)則可以涵攝這一案件，規(guī)則的適用將決定案件的結(jié)果。

但是規(guī)則同樣能夠被權(quán)衡，而且在司法實(shí)踐中確實(shí)存在著規(guī)則被權(quán)衡的情況，盡管在多數(shù)情況下規(guī)則沖突是不需要衡量的。針對一個(gè)具體案件，存在兩個(gè)甚至多個(gè)規(guī)則都可以涵攝這一事實(shí)時(shí)，司法者可以通過適用事先規(guī)定好的規(guī)則間的優(yōu)先次序來避免衡量。這一優(yōu)先次序在法理學(xué)中實(shí)際上就是法的效力層次問題。在存在規(guī)則沖突的情況下，法律論證中直接適用這些技術(shù)規(guī)則就可以解決問題。但在個(gè)別情況下，規(guī)則之間的沖突是需要衡量的。當(dāng)針對一個(gè)規(guī)則存在例外時(shí)，該規(guī)則用于論證可能被否定，如針對“未成年人不得飲酒”的這一規(guī)則存在一個(gè)例外，即張三因?yàn)獒t(yī)療目的需要酒，這樣一個(gè)事實(shí)將導(dǎo)致普遍性禁止規(guī)則的一個(gè)例外，張三不能飲酒這一結(jié)論應(yīng)當(dāng)被撤銷。

佩岑尼克認(rèn)為對于原因的權(quán)衡過程在論證中處于核心位置。在理論上，每一個(gè)原因都能并都應(yīng)該相對于其他原因被權(quán)衡。每一個(gè)法律規(guī)則，就如法律制定者所展示的那樣，都可能是衡量(weigh)和權(quán)衡(balancing)法律原則的結(jié)果。所以，當(dāng)一個(gè)人認(rèn)為他應(yīng)當(dāng)做什么時(shí)，必須考慮與之相關(guān)聯(lián)的所有（道德）原則和價(jià)值，一項(xiàng)明確的法律義務(wù)是在對“所有關(guān)聯(lián)因素”進(jìn)行衡量和權(quán)衡的基礎(chǔ)上得以確定的。①

通常情況下，在確定規(guī)則內(nèi)容時(shí)對“所有關(guān)聯(lián)因素”的衡量或權(quán)衡這一過程是由立法者來完成的，他們把對道德或價(jià)值進(jìn)行衡量的結(jié)果凝固在規(guī)則的文字表達(dá)上，司法者或一般公眾只要根據(jù)法律規(guī)則的字面含義應(yīng)用于個(gè)案的解決即可。這種案件通常被稱作常規(guī)案件，涉及“常規(guī)案件的法律思考”，此時(shí)，我們無需衡量規(guī)則，而假定它們是正確的。同時(shí)也存在著一些“疑難案件的法律思考”，這種情況下，規(guī)則和原則在衡量的基礎(chǔ)上都是可反駁的(defeasibility)?！八械姆梢?guī)范都在其內(nèi)容的可改變性意義上，具有可反駁性的特色?！雹诳煞瘩g性的意義是指：對于一個(gè)法律命題或結(jié)論而言，既有支持它的許多理由也可能有更多反對它的理由，某些真或正確的命題并不絕對或恒久性地為真，這些命題的真或正確性隨時(shí)可能被更強(qiáng)的反面論證所否定。而且也并不僅僅如此，對于法律規(guī)范的① Alexsander Peczenik, Jumps and Logic in the Law: What Can One Except from Logical Models of Legal Argumentation? In: Artificial Intelligence and Law 4,Kluwer Academic Publishers, 1996, p.299.② Alexsander Peczenik.The Passion for Reason[A].Luc Wintgens.The Law in Philosophical Perspectives-My Philosophy of Law[C].Boston: Kluwer Academic Publishers, 1999.理解是基于對法律規(guī)范的文本的理解，因此法律解釋必不可少，對于一個(gè)法律推論中的規(guī)范命題，事實(shí)上我們也不可能獲得對于其內(nèi)容的確定的認(rèn)識(shí)。因此作為推論前提的法律規(guī)范如果不能保證其真，則推論則是可反駁的。

第三篇：計(jì)劃生育政策法律規(guī)知識(shí)

計(jì)劃生育政策法律規(guī)知識(shí)

為了讓準(zhǔn)孕夫婦更好的了解計(jì)劃生育法律法規(guī)，履行計(jì)劃生育的權(quán)利與義務(wù)，將有關(guān)的法律法規(guī)摘錄如下：

1、《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》摘要

公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計(jì)劃生育的語無，夫妻雙方在實(shí)行計(jì)劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任。

實(shí)行計(jì)劃生育，以避孕為主。

育齡夫妻應(yīng)當(dāng)自覺落實(shí)計(jì)劃生育避孕節(jié)育措施，接受計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)指導(dǎo)，預(yù)防和減少非意愿妊娠。

嚴(yán)禁利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定；嚴(yán)禁非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別的人工終止妊娠。

2、國家獎(jiǎng)勵(lì)扶助制度

夫妻雙方均為農(nóng)業(yè)戶口或界定為農(nóng)村居民戶口的；1973年至2001年期間沒有違反計(jì)劃生育法律法規(guī)和政策規(guī)定生育；現(xiàn)存一個(gè)子女或兩個(gè)女孩或子女死亡現(xiàn)無子女；年滿60周歲的實(shí)行獎(jiǎng)勵(lì)扶助制度，要求每人每月不低于60元的獎(jiǎng)勵(lì)扶助。

3、《山東省人口與計(jì)劃生育條例》摘要

鼓勵(lì)公民晚婚晚育、少生優(yōu)生，提倡一對夫妻生育一個(gè)子女；符合本條例規(guī)定條件的公民，經(jīng)批準(zhǔn)可以生育第二個(gè)子女。

男年滿二十五周歲、女年滿二十三周歲初婚的為晚婚；已婚婦女年滿二十三周歲妊娠生育第一個(gè)子女的為晚育。

生育第一個(gè)子女實(shí)行免費(fèi)登記制度。

只生育一個(gè)女孩，母女均為農(nóng)村居民且母親居住在農(nóng)村連續(xù)五年以上，以農(nóng)林牧漁業(yè)收入為主要生活來源的，經(jīng)夫妻雙方申請、縣級(jí)計(jì)劃生育行政部門批準(zhǔn)，可以生育第二個(gè)子女。

申請生育第二個(gè)子女的夫妻，應(yīng)當(dāng)在妊娠前到女方戶籍所在地的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府或者街道辦事處辦理生育證。申請生育第二個(gè)子女的夫妻，女方為初育的須年滿二十五周歲，女方為再育的須年滿三十周歲。

4、《山東省禁止非醫(yī)學(xué)血藥鑒定胎兒性別和選擇性別中止妊娠規(guī)定》摘要 對持二孩生育證的懷孕婦女違法私自終止妊娠的，不再批準(zhǔn)其生育申請。并落實(shí)相應(yīng)的長效措施。

5、我先對持《手冊》、《生育證》婦女孕期保健的規(guī)定

持《手冊》的已婚育齡婦女，自領(lǐng)證起每逢雙月10-16號(hào)到鎮(zhèn)服務(wù)站見擦一次，明確懷孕后應(yīng)立即建黨，納入孕期保健管理。持《生育證》的已婚育齡婦女自領(lǐng)證之日起，未懷孕的每月10-16號(hào)到鎮(zhèn)服務(wù)站檢查一次，查出懷孕后，每逢雙月的10-16號(hào)到鎮(zhèn)服務(wù)站進(jìn)行孕保一次；持《手冊》、《生育證》孕婦4-6個(gè)月時(shí)到縣服務(wù)站對胎兒有無嚴(yán)重缺陷進(jìn)行一次彩超篩查。

6、我縣對避孕措施落實(shí)的有關(guān)規(guī)定

育齡夫婦英落實(shí)安全可靠的避孕節(jié)育措施。《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》第三十四條規(guī)定，對已生育子女的夫妻，以選擇長效避孕措施為主。生育一孩后60天（刨宮產(chǎn)180天）內(nèi)應(yīng)落實(shí)放置宮內(nèi)節(jié)育器。生育二孩后60天（刨宮產(chǎn)180天）內(nèi)應(yīng)落實(shí)以絕育為主的避孕介于措施。凡避孕節(jié)育措施失敗懷孕者應(yīng)及時(shí)終止妊娠。

第四篇：法律合規(guī)部崗位職責(zé)

浙江商旅支付服務(wù)有限公司 法律合規(guī)部崗位職責(zé)

部門主管

1.指導(dǎo)公司法務(wù)實(shí)踐，處理公司法律問題，以維護(hù)公司法律權(quán)利和利益。

2.全面負(fù)責(zé)負(fù)責(zé)主持法律合規(guī)部的全面工作。

3.負(fù)責(zé)貫徹落實(shí)公司的有關(guān)方針、政策、計(jì)劃、制度規(guī)定、工作措施等。

法務(wù)崗

1.負(fù)責(zé)公司合規(guī)管理，檢查公司經(jīng)營活動(dòng)是否符合法律法規(guī)、規(guī)則和準(zhǔn)則，執(zhí)行制定合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理政策，向監(jiān)管單位及相應(yīng)職能部門報(bào)告合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)事宜。

2.負(fù)責(zé)公司法律事務(wù)管理，對各部門提供日常法律咨詢；法律文書初審和法律文書審查及會(huì)簽工作；不定期舉辦法律知識(shí)培訓(xùn)；參與訴訟等工作；為各項(xiàng)業(yè)務(wù)和管理活動(dòng)提供法律支持和服務(wù)。

3.負(fù)責(zé)公司操作風(fēng)險(xiǎn)綜合管理具體事務(wù)，按照要求進(jìn)行分行的操作風(fēng)險(xiǎn)日常報(bào)告和不定期培訓(xùn)。

4.擔(dān)任部門OA系統(tǒng)管理員，負(fù)責(zé)及時(shí)轉(zhuǎn)發(fā)部門文件、催促部門人員收閱，完成后歸檔保管。

5.擔(dān)任印鑒卡保管員，保管保險(xiǎn)柜的密碼，負(fù)責(zé)印鑒卡的收集、編號(hào)、登記、歸檔、借閱等保管、管理工作。

6.專用章、合同章等專用章的保管，根據(jù)用印審批在法律文書中用印。

7.兼任對公合同填制崗，根據(jù)審批條件制作合同；復(fù)核他人制作的合同，確保有關(guān)合同、協(xié)議等法律文件的合法性、準(zhǔn)確性、完整性。

8.加強(qiáng)對客戶的反洗錢及反恐怖融資宣傳工作。向客戶發(fā)放反洗錢及反恐怖融資宣傳資料，重點(diǎn)講解洗錢的危害性，違法性。

合同規(guī)章主管

1.起草、審查和修改公司各類法律文書及合同；

2.代表公司處理各類訴訟或非訴訟法律事務(wù)，維護(hù)公司合法權(quán)益； 3.主持公司重大經(jīng)營決策的法律論證和法律保障；

4.負(fù)責(zé)對公司規(guī)章制度、產(chǎn)品進(jìn)行法律審核，審核公司的合同、制定標(biāo)準(zhǔn)合同；

5.為公司經(jīng)營管理活動(dòng)提供法律咨詢； 6.管理外聘律師、法律顧問； 7.法律培訓(xùn)。

第五篇：法律合規(guī)部門職責(zé)

法律合規(guī)部門職責(zé)

法律合規(guī)部主要負(fù)責(zé)所轄機(jī)構(gòu)的法律事務(wù)、合規(guī)、反洗錢、內(nèi)控等相關(guān)工作，具體部門職能如下：

（1）審查公司對外簽訂的協(xié)議、合同以及對外出具的法律文書，協(xié)助起草重大協(xié)議并參與相關(guān)談判;（2）統(tǒng)籌協(xié)調(diào)處理轄內(nèi)的訴訟和仲裁案件，協(xié)助處理重大、疑難投訴、理賠等糾紛，并出具法律合規(guī)意見;（3）審核轄內(nèi)可疑交易和大額交易，指導(dǎo)三級(jí)機(jī)構(gòu)開展反洗錢工作，報(bào)送反洗錢相關(guān)報(bào)表和報(bào)告;（4）開展法律合規(guī)培訓(xùn)，提高員工合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，推動(dòng)合規(guī)文化的建立;（5）定期開展風(fēng)險(xiǎn)排查和合規(guī)評估檢查等工作;（6）組織建立并維護(hù)與當(dāng)?shù)乇１O(jiān)局等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的聯(lián)系溝通機(jī)制,配合監(jiān)管部門開展檢查、調(diào)查、協(xié)助執(zhí)行等事宜;（7）配合總公司審計(jì)監(jiān)察部開展相關(guān)工作。