第一篇：《立法法》修改對2015年司考的影響

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004km.cn 《立法法》修改對2015年司考的影響

一、中國立法的原則：法治、民主與科學(xué)。

1、合憲性和合法性原則：立法應(yīng)當遵循憲法的基本原則，以憲法為依據(jù);依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴。

2、實事求是、從實際出發(fā)的原則：立法應(yīng)當從實際出發(fā)，適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展和全面深化改革的要求，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。

3、民主立法原則：立法應(yīng)當體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，堅持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動。

4、原則性與靈活性相結(jié)合原則：立法中要恰當處理各種關(guān)系，注意各方面的平衡，應(yīng)高度重視立法技術(shù)、方法，提高立法的質(zhì)量。

【新增】明確性、可行性原則：法律規(guī)范應(yīng)當明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性;法律應(yīng)當明確規(guī)定施行日期;

【新增】立法的計劃性

(1)全國人大常委會通過立法規(guī)劃、年度立法計劃等形式，加強對立法工作的統(tǒng)籌安排。常委會工作機構(gòu)負責(zé)編制立法規(guī)劃、擬訂年度立法計劃，由委員長會議通過并向社會公布。

(2)國務(wù)院法制機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)國家總體工作部署擬訂國務(wù)院年度立法計劃，報國務(wù)院審批。國務(wù)院年度立法計劃中的法律項目應(yīng)當與全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法規(guī)劃和年度立法計劃相銜接。

二、規(guī)范性法文件的對比

三、法律保留

(一)法律保留的范圍

【相關(guān)法條·《立法法》】

第八條 下列事項只能制定法律：國家主權(quán)的事項;各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;犯罪和刑罰;對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度;對非國有財產(chǎn)的征收、征用;民事基本制度;基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;訴訟和仲裁制度;必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。

第九條 本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，你的未來，我來導(dǎo)航

004km.cn 但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。

(二)對于法律保留事項的授權(quán)規(guī)范

1、授權(quán)決定

2、法律轉(zhuǎn)化工作

(1)授權(quán)立法事項，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人大及其常委會及時制定法律。

(2)法律制定后，相應(yīng)立法事項的授權(quán)終止。

(三)對于行政管理等領(lǐng)域的特定事項的授權(quán)規(guī)范

全國人大及其常委會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定。

四、法律制定程序的變化

(一)全國人大立法程序之提案

如提案是在人大閉會期間提出，則可以先向常委會提出，經(jīng)常委會會議依照有關(guān)程序?qū)徸h后，決定提請全國人大審議(應(yīng)當在會議舉行的一個月前將法律草案發(fā)給代表)，由常務(wù)委員會向大會全體會議作說明，或者由提案人向大會全體會議作說明。

【特別說明】因為上述議案本來便屬于全國人大的職權(quán)，所以常委會在代為審議法律案時，應(yīng)當通過多種形式征求全國人大代表的意見，并將有關(guān)情況予以反饋。但是，專門委員會和常務(wù)委員會工作機構(gòu)為此進行立法調(diào)研，屬于其自身的工作需要，因此只是“可以”邀請有關(guān)的全國人民代表大會代表參加。

(二)法律提案時的附帶要求

【特別注意·新增考點】向全國人大及其常委會提出法律案，應(yīng)當同時提出法律草案文本及其說明，并提供必要的參閱資料。修改法律的，還應(yīng)當提交修改前后的對照文本。法律草案的說明應(yīng)當包括制定或者修改法律的必要性、可行性和主要內(nèi)容，以及起草過程中對重大分歧意見的協(xié)調(diào)處理情況。

【特別注意·新增考點】法律草案與其他法律相關(guān)規(guī)定不一致的，提案人應(yīng)當予以說明并提出處理意見，必要時應(yīng)當同時提出修改或者廢止其他法律相關(guān)規(guī)定的議案。法律委員會和有關(guān)的專門委員會審議法律案時，認為需要修改或者廢止其他法律相關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當提出處理意見。

(三)列席的例外

1、【特別注意·新增考點】常務(wù)委員會會議審議法律案時，應(yīng)當邀請有關(guān)的全國人民代表大會代表列席會議。

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2、【特別注意· 改動考點】法律委員會審議法律案時，應(yīng)當邀請有關(guān)的專門委員會的成員列席會議，發(fā)表意見。

【注意區(qū)別】有關(guān)的專門委員會審議議案時，可以邀請其他專門委員會的成員列席會議，發(fā)表意見。

(四)全國人大常委會三讀程序的例外

1、【改動考點】 各方面意見比較一致的，可以經(jīng)兩次常委會會議審議后交付表決;調(diào)整事項較為單一或者部分修改的法律案，各方面的意見比較一致的，也可以經(jīng)一次常委會會議審議即交付表決。

2、可行性評估【新增考點】

(1)在法律委員會提出審議結(jié)果報告前，常務(wù)委員會工作機構(gòu)可以對法律草案中主要制度規(guī)范的可行性、法律出臺時機、法律實施的社會效果和可能出現(xiàn)的問題等進行評估。

(2)評估情況由法律委員會在審議結(jié)果報告中予以說明。

(五)全國人大常委會立法過程的民主性【改動較大】

應(yīng)當聽取各方面的意見：聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。

(1)論證會：法律案有關(guān)問題專業(yè)性較強，需要進行可行性評價的，應(yīng)當召開論證會，聽取有關(guān)專家、部門和全國人民代表大會代表等方面的意見。論證情況應(yīng)當向常務(wù)委員會報告。

(2)聽證會：法律案有關(guān)問題存在重大意見分歧或者涉及利益關(guān)系重大調(diào)整，需要進行聽證的，應(yīng)當召開聽證會，聽取有關(guān)基層和群體代表、部門、人民團體、專家、全國人民代表大會代表和社會有關(guān)方面的意見。聽證情況應(yīng)當向常務(wù)委員會報告。

(3)征求意見(有限范圍)：常務(wù)委員會工作機構(gòu)應(yīng)當將法律草案發(fā)送相關(guān)領(lǐng)域的全國人民代表大會代表、地方人民代表大會常務(wù)委員會以及有關(guān)部門、組織和專家征求意見。

(4)征求意見(向社會公布)：應(yīng)當在常委會會議后將法律草案及其起草、修改的說明等向社會公布，征求意見，但是經(jīng)委員長會議決定不公布的除外。向社會公布征求意見的時間一般不少于三十日。征求意見的情況應(yīng)當向社會通報。

分組審議的意見和各方面提出的意見以及其他有關(guān)資料由常務(wù)委員會工作機構(gòu)收集整理后，分送法律委員會和有關(guān)的專門委員會，并根據(jù)需要，印發(fā)常務(wù)委員會會議。

(六)全國人大常委會立法程序之表決【新增考點】

1、法律草案表決稿交付常委會會議表決前，委員長會議根據(jù)常委會會議審議的情況，可以決定將個別意見分歧較大的重要條款提請常務(wù)委員會會議單獨表決;單獨表決

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004km.cn 后，委員長會議根據(jù)表決的情況，可以決定將法律草案表決稿交付表決，也可以決定暫不付表決，交法律委員會和有關(guān)的專門委員會進一步審議。

2、對多部法律中涉及同類事項的個別條款進行修改，一并提出法律案的，經(jīng)委員長會議決定，可以合并表決，也可以分別表決。

(七)狹義法律之公布【改動考點】

1、法律被修改的，應(yīng)當公布新的法律文本。法律被廢止的，除由其他法律規(guī)定廢止該法律的以外，由國家主席簽署主席令予以公布。

2、法律標題的題注應(yīng)當載明制定機關(guān)、通過日期。經(jīng)過修改的法律，應(yīng)當依次載明修改機關(guān)、修改日期。

五、法律制定后的工作

(一)配套規(guī)定的制定【新增考點】

法律規(guī)定明確要求有關(guān)國家機關(guān)對專門事項作出配套的具體規(guī)定的，有關(guān)國家機關(guān)應(yīng)當自法律施行之日起一年內(nèi)作出規(guī)定，法律對配套的具體規(guī)定制定期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。有關(guān)國家機關(guān)未能在期限內(nèi)作出配套的具體規(guī)定的，應(yīng)當向全國人民代表大會常務(wù)委員會說明情況。

(二)立法后評估【新增考點】

全國人大有關(guān)的專門委員會、常務(wù)委員會工作機構(gòu)可以組織對有關(guān)法律或者法律中有關(guān)規(guī)定進行立法后評估。評估情況應(yīng)當向常務(wù)委員會報告。

(三)答復(fù)法律詢問

全國人大常委會工作機構(gòu)可以對有關(guān)具體問題的法律詢問進行研究予以答復(fù)，并報常委會備案。

六、地方性法規(guī)

(一)制定主體【改動考點】

1、省級人大及其常委會;

2、自治州、設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會：一般可以針對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項;法律另有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定;較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)涉及上述事項范圍之外的，繼續(xù)有效。

【特別注意·新增考點】除較大的市外，其他設(shè)區(qū)的市、自治州開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間，由省、自治區(qū)的人大常委會綜合考慮各種因素確定，并報全國人大常委會和國務(wù)院備案;相應(yīng)地方政府規(guī)章的制定時間，與此同步。

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【特別注意·新增考點】《立法法》所有關(guān)于設(shè)區(qū)的市的規(guī)定，都適用于廣東省東莞市和中山市、甘肅省嘉峪關(guān)市、海南省三沙市。

(二)可規(guī)定的內(nèi)容

1、為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項;

2、屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項。

3、除法律保留事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省市兩級可以根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關(guān)應(yīng)當及時予以修改或者廢止。

【特別注意·新增考點】制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定。

【特別注意】規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項的地方性法規(guī)，應(yīng)當由人大通過。

(三)報請批準和合法性審查

1、設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人大常委會批準后施行。

2、省、自治區(qū)的人大常委會對報請批準的地方性法規(guī)，應(yīng)當對其合法性進行審查：

(1)同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當在四個月內(nèi)予以批準。

(2)發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當作出處理決定。

七、全國人大常委會對規(guī)范性法文件的審查

(一)提出主體(向全國人大常委會書面提出)

1、被動審查

(1)審查要求(五個主體)：國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會。

(2)審查建議：五主體以外的其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民。

2、主動審查【新增考點】

有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機構(gòu)可以對報送備案的規(guī)范性文件進行主動審查。

(二)審查對象

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行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例是否同憲法或者法律相抵觸。

【注意】《監(jiān)督法》還增加了兩高的司法解釋。

【注意】不包括規(guī)章，規(guī)章一般都是國務(wù)院審查，都是審查建議。

(三)審查的程序

1、常委會工作機構(gòu)：對于審查要求，必須分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見;對審查建議，要進行研究，只有必要時才送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。

2、【改動考點】專門委員會、常委會工作機構(gòu)：在審查、研究中認為抵觸的，可以向制定機關(guān)提出書面審查意見、研究意見;也可以與法律委員會召開聯(lián)合審查會議，要求制定機關(guān)到會說明情況，再向制定機關(guān)提出書面審查意見。

3、制定機關(guān)：應(yīng)當在兩個月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會或者常務(wù)委員會工作機構(gòu)反饋。

(四)審查結(jié)果【改動考點】

1、制定機關(guān)按照所提意見對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例進行修改或者廢止的，審查終止。

2、制定機關(guān)不予修改的，應(yīng)當向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議，由委員長會議決定提請常務(wù)委員會會議審議決定。

(五)反饋工作【新增考點】

全國人大有關(guān)的專門委員會和常委會工作機構(gòu)應(yīng)當按照規(guī)定要求，將審查、研究情況向提出審查建議的國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民反饋，并可以向社會公開。

八、其他細節(jié)的變化

(一)行政法規(guī)

1、報請立項【改動考點】

國務(wù)院有關(guān)部門認為需要制定行政法規(guī)的，應(yīng)當向國務(wù)院報請立項。

2、起草【改動考點】

(1)行政法規(guī)由國務(wù)院有關(guān)部門或者國務(wù)院法制機構(gòu)具體負責(zé)起草;重要行政管理的法律、行政法規(guī)草案由國務(wù)院法制機構(gòu)組織起草。

(2)行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。

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(3)行政法規(guī)草案應(yīng)當向社會公布，征求意見，但是經(jīng)國務(wù)院決定不公布的除外。

(二)部門規(guī)章調(diào)整的事項【新增考點】

(1)部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。

(2)沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。

(三)地方政府規(guī)章：

1、制定主體：省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府;

2、調(diào)整的事項：

(1)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項;

(2)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。

【特別注意·新增考點】設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府制定的地方政府規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。已經(jīng)制定的地方政府規(guī)章，涉及上述事項范圍以外的，繼續(xù)有效。

【特別注意·新增考點】應(yīng)當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當提請本級人民代表大會或者其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。

【特別注意·新增考點】沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。

第二篇：立法法修改對政府法律顧問工作的影響(發(fā)言稿)

立法法修改對政府法律顧問工作的影響

一、立法法修改背景及基本制度

立法是國家的重要政治活動，立法法是關(guān)于國家立法制度的重要法律。我國現(xiàn)行立法法自2000年頒布施行以來，對規(guī)范立法活動，推動形成和完善中國特色社會主義法律體系，推進社會主義法治建設(shè)，發(fā)揮了重要作用。實踐證明，立法法確立的立法制度總體是符合國情、行之有效的。但是，隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展和改革的不斷深化，人民群眾對加強和改進立法工作有許多新期盼，以習(xí)近平同志為核心的黨中央提出了新要求，立法工作面臨不少需要研究解決的新情況、新問題。立法工作關(guān)系黨和國家事業(yè)發(fā)展全局，在全面建成小康社會、全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴治黨的戰(zhàn)略布局中，將發(fā)揮越來越重要的作用。為了適應(yīng)立法工作新形勢新任務(wù)的需要，貫徹落實黨的十八大和十八屆三中、四中全會精神，總結(jié)立法法施行以來推進科學(xué)立法、民主立法的實踐經(jīng)驗，適時修改立法法，是十分必要的。這對于完善立法體制，提高立法質(zhì)量和立法效率，維護國家法制統(tǒng)一，形成完備的法律規(guī)范體系，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，建設(shè)社會主義法治國家，具有重要的現(xiàn)實意義和長遠意義。

修改立法法的指導(dǎo)思想是，貫徹落實黨的十八大和十八屆三中、四中全會精神，高舉中國特色社會主義偉大旗幟，以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論、“三個代表”重要思想、科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，深入學(xué)習(xí)貫徹總書記系列重要講話精神，堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當家作主、依法治國有機統(tǒng)一，以提高立法質(zhì)量為重點，深入推進科學(xué)立法、民主立法，更好地發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導(dǎo)作用，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，全面推進依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。十八大以來，以習(xí)總書記的黨中央屢屢強調(diào)依法治國的重要性，“兩會”召開前夕更是提出“全面依法治國”的主張，強調(diào)改革必須在法律的框架內(nèi)進行，改革必須于法有據(jù)，要用法治思維、法治方式來消解改革中出現(xiàn)的問題。

法治的本意就是良法善治，只有良法才有善治。一部科學(xué)、民主的《立法法》是實現(xiàn)良法可依的重要保障。縱觀世界各國，少有專門的立法法。因為有關(guān)立法程序的問題，可以在立法機構(gòu)的議事規(guī)則中厘定，有關(guān)立法職權(quán)至配置問題，專屬憲法有關(guān)國家權(quán)力安排的重要內(nèi)容，一般不由普通法律予以規(guī)定。中國的立法法，某種程度上是彌補憲法解釋制度的缺失。

二、立法法修改內(nèi)容

本次立法法修改幅度大，修改條款占三分之一。具體表現(xiàn)為：

（一）關(guān)于完善立法體制

我國實行統(tǒng)一而又分層次的立法體制。黨的十八屆四中全會對完善立法體制提出了明確要求。落實這一要求，根據(jù)各方面的意見，修正案草案對立法體制的規(guī)定作了如下修改：

1、實現(xiàn)立法和改革決策相銜接。黨的十八屆四中全會決定提出，2 實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權(quán)。

2、賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)。黨的十八屆四中全會決定提出，明確地方立法權(quán)限和范圍，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)。目前全國設(shè)區(qū)的市284個，按照現(xiàn)行立法法規(guī)定，享有地方立法權(quán)的有49個，尚沒有地方立法權(quán)的235個。

根據(jù)民族區(qū)域自治法關(guān)于“自治州的自治機關(guān)行使下設(shè)區(qū)、縣的市的地方國家機關(guān)的職權(quán)，同時行使自治權(quán)”的規(guī)定，在自治州人民代表大會可以依法制定自治條例、單行條例的基礎(chǔ)上，相應(yīng)賦予自治州人大及其常委會設(shè)區(qū)的市的地方立法權(quán)。

3、落實稅收法定原則。我們國家現(xiàn)行的大部分稅種都是國務(wù)院通過制定稅收暫行條例來制定的，這個依據(jù)是1985年全國人大各國務(wù)院的授權(quán)。我國現(xiàn)有18個稅種，只有3個稅種是通過全國人大立法規(guī)定的，還有15個稅種是國務(wù)院通過制定稅收暫行條例來制定的。立法法修訂后，以后凡是開征新稅的，要有全國人大及其常委會制定稅收法律，凡是要對現(xiàn)行稅收條例進行修改的，一般都要上升為法律。稅收法定之后，收稅不再那么容易。

4、對部門規(guī)章和地方政府規(guī)章權(quán)限進行規(guī)范。為進一步明確規(guī)章的制定權(quán)限范圍，推進依法行政，修改后的立法法規(guī)定：一是制定部門規(guī)章，沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令依據(jù)，不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增 加本部門的權(quán)力、減少本部門的法定職責(zé)。二是制定地方政府規(guī)章，沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)依據(jù)，不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。同時，考慮到地方實際工作的需要，應(yīng)當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章，規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當提請本級人民代表大會或者其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。

（二）關(guān)于發(fā)揮人大在立法工作中的主導(dǎo)作用

立法是憲法賦予人大及其常委會的一項重要職權(quán)。此次立法法在以下幾個方面加以補充和完善：一是全國人大及其常委會通過立法規(guī)劃、立法計劃等形式，加強對立法工作的統(tǒng)籌安排。二是加強和改進法律起草機制，立法法規(guī)定，全國人大有關(guān)的專門委員會、常委會工作機構(gòu)可以提前參與有關(guān)方面的法律草案起草工作；涉及綜合性、全局性、基礎(chǔ)性等事項的法律草案，可以由全國人大有關(guān)的專門委員會或者常委會工作機構(gòu)組織起草。三是更多發(fā)揮人大代表在立法中的作用。立法法規(guī)定，編制立法規(guī)劃和立法計劃，應(yīng)當認真研究代表議案和建議；全國人大常委會審議法律案，應(yīng)當通過多種形式征求代表的意見，并將有關(guān)情況予以反饋；全國人大專門委員會和常委會工作機構(gòu)進行立法調(diào)研可以邀請有關(guān)的代表參加；全國人大常委會會議審議法律案，應(yīng)當邀請有關(guān)的全國人大代表列席。

（三）關(guān)于深入推進科學(xué)立法、民主立法

深入推進科學(xué)立法、民主立法是提高立法質(zhì)量的根本途徑。立法 法規(guī)定：一是將提高立法質(zhì)量明確為立法的一項基本要求，在總則中作出規(guī)定。二是拓寬公民有序參與立法的途徑，開展立法協(xié)商，完善立法論證、聽證、法律草案公開征求意見等制度。三是健全審議和表決機制。立法法規(guī)定，調(diào)整事項較為單一，各方面的意見比較一致的法律案，可以經(jīng)一次人大常委會會議審議通過；對審議中個別意見分歧較大的重要條款設(shè)立單獨表決制度；對多部法律中涉及同類事項的個別條款進行修改，一并提出法律案的，可以合并表決，也可以逐個表決。四是增加法律通過前評估、法律清理、制定配套規(guī)定、立法后評估等一系列推進科學(xué)立法的措施。

（四）關(guān)于完善制定行政法規(guī)的程序

立法法規(guī)定：一是對國務(wù)院編制立法計劃提出要求，國務(wù)院立法計劃中的法律項目應(yīng)當與全國人大常委會的立法規(guī)劃和立法計劃相銜接。國務(wù)院法制機構(gòu)對國務(wù)院各部門落實立法計劃的情況，應(yīng)當及時跟蹤了解，加強組織協(xié)調(diào)和督促指導(dǎo)。二是對行政法規(guī)的起草提出要求，行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織、人大代表和公民的意見。重要行政管理的法律、行政法規(guī)草案由國務(wù)院法制機構(gòu)組織起草。行政法規(guī)草案應(yīng)當向社會公布，征求意見，但是經(jīng)國務(wù)院決定不予公布的除外。

（五）關(guān)于加強備案審查

規(guī)范性文件備案審查是保證憲法法律有效實施、維護國家法制統(tǒng)一的重要制度。按照黨的十八屆四中全會決定關(guān)于加強備案審查制度和能力建設(shè)的要求，根據(jù)各方面的意見，立法法增加規(guī)定：一是全國 人大有關(guān)的專門委員會和常委會工作機構(gòu)可以對報送備案的規(guī)范性文件進行主動審查。二是全國人大有關(guān)的專門委員會和常委會工作機構(gòu)可以將審查、研究情況向提出審查建議的國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民反饋，并可以向社會公開。三是民族自治地方制定的自治條例、單行條例和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)報送備案時，應(yīng)當說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況。

（六）關(guān)于對司法解釋的規(guī)范和監(jiān)督

司法解釋對于司法機關(guān)依法正確行使職權(quán)是必要的。按照黨的十八屆四中全會精神，針對目前實踐中司法解釋存在的問題，根據(jù)各方面的意見，立法法增加規(guī)定：一是最高人民法院、最高人民檢察院對審判工作、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。二是最高人民法院、最高人民檢察院在行使職權(quán)中遇有立法法規(guī)定情況的，應(yīng)當向全國人大常委會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。三是最高人民法院、最高人民檢察院作出具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當報全國人大常委會備案。四是除最高人民法院、最高人民檢察院外，其他審判機關(guān)和檢察機關(guān)，不得作出具體應(yīng)用法律的解釋。

三、新增賦予235個地級市地方立法權(quán)后對政府法律顧問工作的影響

新修訂的立法法第72條規(guī)定，設(shè)區(qū)的市人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與 管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對社區(qū)的市指定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定。設(shè)區(qū)的市有兩個概念，一個是已經(jīng)有立法權(quán)的49個較大的市，第二個是235個新增加的設(shè)區(qū)的市（地級市），彭山縣2014年撤縣設(shè)區(qū)之后，現(xiàn)在的眉山市屬于新增加的設(shè)區(qū)的市之一。

城市建設(shè)和管理、環(huán)境保護，一直都是政府管理中的難點。以環(huán)境保護為例，東坡區(qū)城區(qū)周邊存在眾多造紙廠、泡菜廠等污染企業(yè)，在經(jīng)濟大跨步前進同時，治污壓力巨大。盡管近年來在環(huán)保措施方面頻出重拳，由于沒有地方立法權(quán)，某些制度只能以“紅頭文件”的形式出現(xiàn)，這也帶來了行政處罰標準模糊、于法無據(jù)等弊端。立法法賦予眉山市人民代表大會及其常務(wù)委員會立法權(quán)以后，就可以專門將“紅頭文件”涉及的問題以地方性法規(guī)方式予以確定；同時，我們市人大及常委會還可以就岷江流域的污染治理和生態(tài)環(huán)境保護等問題制定專門的地方性法規(guī)，予以解決矛盾。

當然，對于普通大眾而言，此次立法法的修訂中，最大的亮點莫過于稅收法定、現(xiàn)行限購問題的立法規(guī)范等與個人生活息息相關(guān)問題；但是作為政府機關(guān)法律顧問的律師，立法法賦予地方立法權(quán)后，市人大及其常委會在制定我們眉山市自己的地方性法規(guī)時，律師可以參與其中。律師作為法律職業(yè)中最具有職業(yè)化操作的人士，站在中立的立場上，對相關(guān)法律問題提出意見和建議，同時還可以進行前置性審查。有利于制定出的法律具有可操作性、兼顧各方利益的公平公正 7 的地方性法規(guī)。

最后，我相信立法法賦予地方立法權(quán)后，眉山市依法治市工作有了地方性法規(guī)的規(guī)范和指引必將取得更加顯著的成績。

第三篇：刑事訴訟法修改對檢察機關(guān)反貪工作的影響和相關(guān)

刑事訴訟法修改對檢察機關(guān)反貪工作的影響和相關(guān)...2011.10.17 20:50:52上海

刑事訴訟法修改對檢察機關(guān)反貪工作的影響和相關(guān)對策

奉賢區(qū)院反貪局王益春

自1996年10月刑事訴訟法施行以來，已經(jīng)時隔15年，目前刑事訴訟法正迎來第二次大修。根據(jù)目前已經(jīng)公布的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》的相關(guān)說明，這次修改的面較大，修改補充的條文比較多，擬將刑事訴訟法從現(xiàn)在的225條增加到285條。新刑事訴訟法（以下簡稱“新刑訴法”）修改、修正是對我國刑事訴訟制度的進一步改革和完善，也是深化司法體制和工作機制改革的一個切入點。新刑訴法修正案的出臺，也將對檢察機關(guān)反貪偵查工作產(chǎn)生重要影響。根據(jù)調(diào)研要求，我們現(xiàn)結(jié)合檢察機關(guān)反貪實務(wù)工作，就新刑訴法修改可能對反貪工作的影響，作簡要分析與預(yù)判。

一、新刑訴法對反貪工作的有利影響

分析新刑訴法修正案的有關(guān)條文，新刑訴法在偵查程序當中加大了打擊職務(wù)犯罪的力度，強化了偵查手段和強制措施，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）適當延長了拘傳時間

原刑事訴訟法規(guī)定，傳喚、拘傳持續(xù)的時間最長不得超過十二小時。修正案四十七條提出，案情重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳不得超過二十四小時。這一修訂很有必要，實踐中不少職務(wù)犯罪案件案情復(fù)雜或證據(jù)難以核實，在12小時內(nèi)無法決定對嫌疑人適用相應(yīng)的措施，這類型案件傳喚、拘傳時間延至24小時，為偵查機關(guān)查明事實、審查證據(jù)和作出決定給予了更多的空間。

（二）確立了技術(shù)偵查手段

新刑訴法修正案五十六條規(guī)定：人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施；追捕被通緝或者被批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人，經(jīng)過批準，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措

施。經(jīng)由技偵手段獲取的材料可作為證據(jù)使用。反貪部門技術(shù)偵查手段針對的是重大貪污賄賂案件主體，他們往往是國家工作人員，位高權(quán)重，社會關(guān)系廣泛，反偵察能力較強，采用常規(guī)手段很難破案。有了這一規(guī)定，采取科技手段取得定案的證據(jù)，對檢察機關(guān)加大反貪查案力度、保證辦案質(zhì)量，會起到積極有效的作用。從新刑訴法立法精神看，偵查權(quán)的變化呈現(xiàn)出既強化又限制的傾向。一方面，反貪偵查人員應(yīng)充分運用和依法行使新刑訴法賦予的偵查權(quán)力，有效開展職務(wù)犯罪偵查活動，體現(xiàn)打擊職務(wù)犯罪力度；另一方面，應(yīng)當嚴格執(zhí)行法律的限制性規(guī)定，例如采取技偵手段應(yīng)經(jīng)過嚴格的審批程序，實務(wù)中一般須經(jīng)省級檢察機關(guān)批準等，嚴格限定技偵手段取得的證物的用途；偵查人員采取強制措施后要立即將嫌犯送至看守所；對犯罪嫌疑人訊問要在看守所進行，禁止在看守所以外的地方進行訊問等等。在行使必要的偵查權(quán)力、偵查手段的過程中，也要強化對偵查措施的規(guī)范、制約和監(jiān)督，防止公權(quán)力的濫用。

二、新刑訴法對反貪工作提出的新挑戰(zhàn)

新刑訴法的出臺，在保障人權(quán)方面，在深化司法體制和工作機制改革方面，也增加了大量的規(guī)定。這既是面向法治向前邁進的一大步，也對反貪偵查工作提出了更高的工作要求。我們必須采取積極應(yīng)對的態(tài)度，并以此為契機，轉(zhuǎn)變觀念，采取措施，提高能力，尋求有效的解決之道。

（一）增加了不得強迫自證其罪的規(guī)定

原刑訴法第93條規(guī)定，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當如實回答”。一般認為，這一規(guī)定表明，我國不承認不得強迫自證其罪的特權(quán)。修正后的刑訴法在嚴禁刑訊逼供的規(guī)定后，增加不得強迫任何人證實自己有罪的規(guī)定，意味著控方不能強迫犯罪嫌疑人提供不利于他自己的證據(jù)，不少學(xué)者稱之為法治進程中的一大跨越。然而這就要求偵查人員獨立收集證據(jù)，不能過于依賴被追訴人的配合，對我國檢察機關(guān)偵查人員長期依賴口供的習(xí)慣是個挑戰(zhàn)。

（二）充實完善了證據(jù)制度

針對原刑訴法關(guān)于證據(jù)的規(guī)定比較原則，難以滿足實踐需要的問題，新刑訴法修正案中證據(jù)一章新增條款就有8條，進一步明確了證據(jù)種類和證明標準，完善非法證據(jù)排除制度，完善證人鑒定人出庭制度等。其中對偵查階段取證工作產(chǎn)生重要影響的有：

一是增加了幾種證據(jù)種類。新刑訴法吸收了兩個《證據(jù)規(guī)定》的有關(guān)要求，“電子數(shù)據(jù)”、“辨認、偵查實驗筆

錄”等都列入“可以用于證明案件事實的材料”，并且明確“行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據(jù)材料，經(jīng)司法機關(guān)核實，也可以作為證據(jù)使用”，從而完善了刑事訴訟法的證據(jù)種類。由此，反貪部門取證工作的證據(jù)來源得以擴大，如何有效、規(guī)范的獲取證據(jù)，是反貪偵查工作面臨的新任務(wù)。

二是確立了非法證據(jù)排除制度。新刑訴法十七條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被告人陳述，應(yīng)當予以排除。違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴重影響司法公正收集的證據(jù)，也應(yīng)當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當排除的證據(jù)的，應(yīng)當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。

三是明確了證明標準。原刑訴法對偵查終結(jié)、提起公訴和作出有罪判決均規(guī)定了“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標準。為準確適用這一標準，新刑訴法明確認定“證據(jù)確實、充分”的條件，即定罪量刑的事實都有證據(jù)證明，據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實，綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。證明標準的充實、完善，也對司法機關(guān)包括偵查部門的證明責(zé)任提出了更高要求。

（三）辯護權(quán)不斷擴張

辯護權(quán)這部分的修改，被各界認為是新刑訴法的一個亮點，包括偵查階段辯護人身份的明確，對律師法有關(guān)規(guī)定的進一步落實等。新刑訴法規(guī)定：犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人，在偵查期間，只能委托律師作為辯護人；辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告，可以向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況。據(jù)此，律師在偵查階段在偵查階段的介入主要體現(xiàn)在兩方面:一是提供法律咨詢，二是了解有關(guān)案件情況。新刑訴法還規(guī)定，除三類特殊案件即危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件以外，辯護律師持“三證”，無需其他任何批準，四十八小時內(nèi)就能會見犯罪嫌疑人，且會見時不被監(jiān)聽。這將從立法上解決律師“會見難”的問題。

辯護權(quán)的擴張和律師在偵查階段的介入，是強化人權(quán)保障的體現(xiàn)。但是從另一個方面看，律師介入偵查后，依法為犯罪嫌疑人分析其所交代事實的法律性質(zhì)和后果，犯罪嫌疑人因畏罪而產(chǎn)生動搖心理是正常的，因而其供述具有不穩(wěn)定性；如果律師違背職業(yè)操守，甚至違紀違法，給犯罪嫌疑人進行“指點”或者“暗示”，勢必強化犯罪嫌疑人的僥幸心理，翻供、拒供的可能性進一步加大。因此，反貪部門面臨著更大的訊問破案壓力，窩案、串案的辦理難度也大大提高。

（四）同步錄音錄像在新刑訴法中明確規(guī)定

修正案四十九條規(guī)定：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑或者死刑的，應(yīng)當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當全程進行，保持完整性。結(jié)合之前兩個《證據(jù)規(guī)定》和最高檢的有關(guān)要求，訊問的過程應(yīng)當進行全程同步錄音錄像，庭審中經(jīng)法庭提出要求，公訴部門應(yīng)當當庭出示、播放同步錄音錄像資料，新刑訴法在這方面給予了法律上的肯定。同步錄音錄像的全面推行，有利于日后當事人提出供述系刑訊逼供時，通過錄音錄像查明事實、消除爭議，也對反貪干警訊問工作的規(guī)范化提出了更高要求。

（五）增加了偵查人員出庭說明情況的規(guī)定

修正案二十條規(guī)定：在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，由人民檢察院對證據(jù)收集的合法性加以證明。人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。經(jīng)依法通知，偵查人員或者其他人員應(yīng)當出庭。據(jù)此，經(jīng)法庭要求，偵查辦案人員具有出庭說明情況的義務(wù)。我們認為，偵查人員出庭說明情況主要針對程序性事實的證實，特別是證明取證程序是否合法，常常成為辯方要求偵查人員出庭說明的初衷。此時，偵查人員作為控方證人，就要在這方面接受控辯雙方的詢問，多角度地向法庭闡述收集證據(jù)的全過程。因此，偵查人員出庭說明情況應(yīng)具備相當穩(wěn)定的心理素質(zhì)與較強的應(yīng)對能力。

三、檢察機關(guān)反貪偵查部門應(yīng)對新刑訴法的策略

新刑訴法的頒布實施是我國民主法制建設(shè)的進步，同時對反貪偵查工作也將帶來新的挑戰(zhàn)。對此，我們必須采取積極應(yīng)對的態(tài)度，并以此為契機，不斷加強反貪偵查工作，提高偵查水平。

（一）轉(zhuǎn)變偵查觀念，調(diào)整偵查模式

由于職務(wù)犯罪的隱蔽性、直接證據(jù)的稀缺性、犯罪主體身份的特殊性等多方面原因，傳統(tǒng)的偵查模式是依賴于一對一的口供，主要“由供到證”，案件有了初步證據(jù)后，直接接觸犯罪嫌疑人，獲取口供后，再根據(jù)口供尋找固定其他間接證據(jù)，這樣的偵查模式簡潔明了。但隨著新刑訴法的出臺，不得強迫自證其罪、律師提前介入、同步錄音錄像等多項規(guī)定，使得獲取口供的難度大大增加，反貪偵查工作也將更加公開透明，如果還按照傳統(tǒng)的偵查模式，案件很容易陷入進退兩難的不利局面。因此，必須由傳統(tǒng)的被動、簡單、粗放型偵查

方式轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代的主動、理性、精確性偵查方式，實現(xiàn)偵查模式從“由供到證”到“由證到供”的轉(zhuǎn)變。過去那種靠“一支筆、一張紙、兩條腿”的傳統(tǒng)偵查模式已經(jīng)遠遠不能適應(yīng)現(xiàn)代辦案工作的需要，應(yīng)具有先進的偵查理念和技術(shù)手段。一方面，我們要把犯罪嫌疑人、被告人必須“如實供述”，讓其“自證其罪”的義務(wù)轉(zhuǎn)化為其享有的權(quán)利保障，把犯罪嫌疑人、被告人的“如實供述”作為其減輕處罰的依據(jù)；另一方面反貪偵查工作又必須要在“零口供”定案能力方面下工夫，真正做到不必依賴口供定案。

（二）規(guī)范和加強初查

2008年以來，市院反貪局提出“分兵初查、滾動發(fā)現(xiàn)、集體評估、集中突破”十六字查案機制。這些內(nèi)容和要求，適用整個偵查工作，主要針對初查階段。突出強調(diào)初查中的指揮者，應(yīng)當明了全局、掌握進程，能動地、有序地抓好線索分配直至案件突破過程中的各項工作，而這只有通過強化管理才能實現(xiàn)。隨著十六字查案機制不斷深化，初查管理工作越來越受重視，并且成為偵查機制轉(zhuǎn)變中的一項重要保證措施。“十六字”查案機制應(yīng)當進一步完善，以充分發(fā)揮我們偵查工作的主動性、偵查謀略的預(yù)見性、偵查措施的強制性、偵查手段的先進性。

（三）提高獲取犯罪嫌疑人口供的能力

貪污賄賂犯罪特別是賄賂犯罪的特殊性，決定了訊問的重要地位及獲取口供在偵查破案中的重要作用。從某種意義講，無論如何強調(diào)保障人權(quán)、嚴格規(guī)制偵查行為，無論如何轉(zhuǎn)換偵查模式，口供始終是一種定案證據(jù)，訊問也始終是偵破案件的重要措施和途徑，其具有偵查成本低及對偵查破案起直接、可信、可靠的作用等特點。實踐中，偵查人員要大膽探索獲取口供的措施和途徑，并重視研究訊問錄音錄像制度在突破案件、獲取口供及遏制翻供等方面的作用，不斷提高審訊破案水平，強化訊問破案功能，鞏固訊問成果。同時，要嚴格依法文明辦案，規(guī)范訊問行為，堅決杜絕為破案刑訊逼供和非法取證，從而保證訊問所取供述的合法性和證明力。

（四）提高取證固證的質(zhì)量

證據(jù)問題是訴訟的核心，犯罪事實最終是要圍繞證據(jù)來認定和落實的，新刑訴法證據(jù)制度的完善對反貪偵查取證工作提出了多方面的要求。我們認為，在偵查階段，偵查人員對證據(jù)的整體性應(yīng)有充分的把握，分清主次，有步驟、有策略地開展取證工作。偵查人員要有“偵訴合一”的觀念，盡量以公訴部門對案件證據(jù)的認定

標準來指導(dǎo)反貪偵查取證工作。反貪偵查部門在偵查取證時，要從以下幾方面提高證據(jù)質(zhì)量：一是堅持客觀、依法收集證據(jù)原則，使每個證據(jù)的取得都符合法律程序，證明力達到法定要求；二是全案證據(jù)體系。如果沒有形成完整的證據(jù)鎖鏈，就將影響對案件的最終處理。三是案件細節(jié)問題。如果沒有查清楚犯罪事實的細節(jié)，就會影響相關(guān)證據(jù)的證明力，甚至使所取證據(jù)最終失效。

（五）嚴格執(zhí)行訊問同步錄音錄像制度

要使偵查人員進一步認識做好同步錄音錄像工作的重要性，切實按照“全程、全面、全部”的要求，在辦理每一起案件和每次訊問中都要嚴格執(zhí)行同步錄音錄像制度。與此同時，要確保錄音錄像資料的技術(shù)數(shù)據(jù)標準，按照錄音錄像的錄制、管理、保存規(guī)定，由專門人員負責(zé)和操作，使設(shè)備始終處于完好的狀態(tài)，避免出現(xiàn)錄音錄像資料技術(shù)質(zhì)量方面的問題。

（六）針對出庭說明義務(wù)，開展模擬庭審演練

偵查人員出庭說明情況，很可能要面對審判人員的質(zhì)疑和辯方的“吹毛求疵”，這往往會讓偵查人員心理上難以接受。一旦偵查人員不理智，回答中帶有個人情緒的過激言語或出現(xiàn)矛盾之處，就會產(chǎn)生不利后果。因此，有必要開展模擬庭審演練，不僅要加強其作證技巧與應(yīng)對能力的培訓(xùn)，通過庭前演練，使偵查人員真正出庭作證時，可以把專業(yè)的、客觀的、無偏見的情況提供給法庭。另我們感到，新刑訴法在規(guī)定偵查人員出庭說明義務(wù)的同時，應(yīng)當同時規(guī)定：偵查過程可能涉及到國家秘密或職業(yè)秘密的，如國家安全、秘密偵查的措施手段等，偵查人員可以也應(yīng)當拒絕回答，或者向法庭說明情況并經(jīng)準許采用不使對方知道的方式向法庭作證。

第四篇：行政訴訟法修改對行政機關(guān)產(chǎn)生的影響

行政訴訟法修改對行政機關(guān)產(chǎn)生的影響

一、《行政訴訟法》修改的背景和過程

（一）《行政訴訟法》修改的背景

1989年4月4日，第七屆全國人民代表大會第二次會議通過《中華人民共和國行政訴訟法》，同日由中華人民共和國主席令第16號公布，自1990年10月1日起施行。

此后，1991年6月11日，最高人民法院（以下簡稱“最高法院”）印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法> 若干問題的意見（試行）》（法[1991]19號），就行政訴訟中的受案范圍、管轄、訴訟參加人、證據(jù)、起訴和受理、審理和判決、執(zhí)行等問題作出了司法解釋。

2000年3月8日，最高法院公布《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[2000]8號，以下簡稱最高法院司法解釋），進一步就行政訴訟中的受案范圍、管轄、訴訟參加人、證據(jù)、起訴與受理、審理與判決、執(zhí)行等問題作出了司法解釋。

據(jù)最高法院統(tǒng)計，2014年1-6月，法院受理行政一審案件66543件，同比增加22.25%，同期一審案件合計受理4777054件，同比增加7.87%，行政一審案件占一審案件的1.39%；法院受理行政二審案件23695件，同比增加35.56%，同期二審案件合計452161件，同比增加13.62%，行政二審案件占二審案件的5.24%；法院受理行政再審案件705件，同比增加7.31%，同期再審案件合計受理17462件，同比減少12.29%，行政再審案件占再審案件的4.04%。由此可見，行政案件的一審、二審、再審案件數(shù)量增幅較大，均遠超同期法院受理案件總量增幅。行政案件的上訴率和申訴率較高，一審服判息訴率僅為64.39%，一審裁判結(jié)果認同率偏低。

據(jù)最高法院統(tǒng)計，2013年全國法院受理行政一審案件123194件，審結(jié)120675件，其中判決撤銷7258件、變更59件、履行法定職責(zé)1332件、確認違法或無效1444件、賠償309件，調(diào)解賠償278件，行政機關(guān)一審敗訴10680件，敗訴率僅為8.85%。123194件行政一審案件中，城建類19972件、資源類18394件、勞動和社會保障類11704件、公安類10533件、計劃生育類8203件、工商類3785件、交通類2494件，占據(jù)了較大比重。

由此可知，行政訴訟案件主要集中在土地房屋等不動產(chǎn)權(quán)屬、自然資源權(quán)屬、就業(yè)社保、治安等關(guān)系公眾核心權(quán)利、利益的領(lǐng)域，公眾在不服相關(guān)行政行為后，起訴率較高，因為敗訴引起的上訴率和申訴率也相對較高。

同期，根據(jù)國家信訪局統(tǒng)計，2013年1—10月份，全國縣級以上黨政機關(guān)信訪工作機構(gòu)信訪量為604萬件（人）次。從公眾來信來訪的情況看，仍然以反映自身利益訴求為主，主要集中在民生領(lǐng)域，問題比較突出的有三個方面：一是農(nóng)村土地征收問題，二是城市房屋征收問題，三是勞動和社會保障問題。

可以看出，公眾通過信訪反映的問題與行政訴訟案件主要領(lǐng)域高度重合，信訪事項主要是行政爭議事項，行政訴訟與信訪本末倒置，反映出社會公眾的“信訪不信法”，映襯出行政訴訟立案難、審理難、執(zhí)行難的現(xiàn)狀。修改《行政訴訟法》，成為最高權(quán)力機關(guān)的重大立法任務(wù)。

（二）《行政訴訟法》修改的過程 2013年12月底，十二屆全國人大常委會第六次會議就《中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）》進行了第一次審議，一審稿針對法院不敢、不愿受理行政案件的立案難問題，提出擴大受案范圍、細化法院受理責(zé)任等保護公眾訴權(quán)措施；針對行政機關(guān)干預(yù)裁判過程和結(jié)果的審理難問題，提出中級法院管轄被告為縣級以上政府案件、對規(guī)范性文件附帶審查、完善判決形式、交叉審理民事爭議等增強司法審查力度措施，針對行政機關(guān)不執(zhí)行法院判決的執(zhí)行難問題，提出將行政機關(guān)拒絕履行裁判書情況予以公告、對拒不履行裁判書影響惡劣的行政機關(guān)負責(zé)人進行司法拘留等措施。

2014年8月底，十二屆全國人大常委會第十次會議進行了第二次審議。二審稿就行政訴訟審理對象問題，提出將“具體行政行為”修改為“行政行為”，就公眾告官不見官、行政機關(guān)工作人員回避應(yīng)訴問題，提出行政機關(guān)負責(zé)人應(yīng)當出庭應(yīng)訴至少委托工作人員出庭，就行政復(fù)議機關(guān)為了不當被告懶于審查一味維持不利于行政復(fù)議制度發(fā)揮作用問題，提出復(fù)議作出維持決定的復(fù)議機關(guān)共同做被告，就公眾起訴期限較短不利于行使訴權(quán)問題，提出將直接起訴期限由3個月延長至6個月、一般案件最長起訴期限由2年延長至5年，就行政案件審限較短問題，提出將一審案件審限由3個月延長至6個月，二審案件審限由2個月延長至3個月。

2014年10月底，十二屆全國人大常委會第十一次會議進行了第三次審議，并于11月1日表決通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》（以下簡稱《決定》），同日由習(xí)近平主席簽署主席令第15號公布，自2015年5月1日起施行。

二、《行政訴訟法》修改的主要內(nèi)容

（一）擴大行政訴訟被告、可訴行政行為和原告及第三人范圍，拓展司法審查的廣度

1.關(guān)于行政訴訟被告

現(xiàn)行《行政訴訟法》第2條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。第25條規(guī)定，由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。

《決定》將第2條增加一款作為第二款，修改后規(guī)定“前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為”。

現(xiàn)行《行政訴訟法》第25條規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告；行政機關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)是被告。

《決定》將第25條改為第26條，相應(yīng)內(nèi)容修改為：經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)是共同被告；行政機關(guān)被撤銷或者職權(quán)變更的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)是被告。

2.關(guān)于可訴行政行為

現(xiàn)行《行政訴訟法》第11條第一款規(guī)定，人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：

（三）認為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的；

（五）申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；

（六）認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；

（七）認為行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的；

（八）認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。

《決定》將第一款相應(yīng)內(nèi)容修改為：人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：

（四）對行政機關(guān)作出的關(guān)于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的；

（五）對征收、征用決定及其補償決定不服的；

（六）申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；

（七）認為行政機關(guān)侵犯其經(jīng)營自主權(quán)或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的；

（八）認為行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的；

（九）認為行政機關(guān)違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務(wù)的；

（十）認為行政機關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的；

（十一）認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的；

（十二）認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。

此外，現(xiàn)行《行政訴訟法》第2條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。

《決定》規(guī)定，將《行政訴訟法》相關(guān)條文中的“具體行政行為”均修改為“行政行為”，增加一條作為第53條，規(guī)定“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章”，增加一條作為第64條，規(guī)定“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議”。

關(guān)于維持原行政行為的復(fù)議決定，現(xiàn)行《行政訴訟法》第25條規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告?！稕Q定》將第25條改為第26條，相應(yīng)內(nèi)容修改為：經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)是共同被告。并增加一條作為第79條，規(guī)定“復(fù)議機關(guān)與作出原行政行為的行政機關(guān)為共同被告的案件，人民法院應(yīng)當對復(fù)議決定和原行政行為一并作出裁判”。

3.關(guān)于行政訴訟原告和第三人

現(xiàn)行《行政訴訟法》第24條第一款規(guī)定，依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告。第27條規(guī)定，同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。

《決定》將第24條改為第25條，將第一款修改為：“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟?！睂⒌?7條改為第29條，修改為：“公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。人民法院判決第三人承擔義務(wù)或者減損第三人權(quán)益的，第三人有權(quán)依法提起上訴”。

（二）完善起訴期限和形式制度，強化法院受理職責(zé)，破解“立案難” 1.關(guān)于起訴期限和形式 現(xiàn)行《行政訴訟法》第39條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外?！稕Q定》將第39條改為第46條，修改為：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當自知道或者應(yīng)當知道作出行政行為之日起六個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。因不動產(chǎn)提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過二十年，其他案件自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理”。

現(xiàn)行《行政訴訟法》第40條規(guī)定，公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請延長期限，由人民法院決定?！稕Q定》將第40條改為第48條，修改為：“公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他不屬于其自身的原因耽誤起訴期限的，被耽誤的時間不計算在起訴期限內(nèi)。公民、法人或者其他組織因前款規(guī)定以外的其他特殊情況耽誤起訴期限的，在障礙消除后十日內(nèi)，可以申請延長期限，是否準許由人民法院決定?！?/p>

《決定》增加一條作為第50條，規(guī)定“起訴應(yīng)當向人民法院遞交起訴狀，并按照被告人數(shù)提出副本。書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴，由人民法院記入筆錄，出具注明日期的書面憑證，并告知對方當事人?！?/p>

2.關(guān)于起訴審查與處理

現(xiàn)行《行政訴訟法》第42條規(guī)定，人民法院接到起訴狀，經(jīng)審查，應(yīng)當在七日內(nèi)立案或者作出裁定不予受理。原告對裁定不服的，可以提起上訴。

《決定》將第42條改為兩條，作為第51條、第52條，修改為： 第51條 人民法院在接到起訴狀時對符合本法規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當?shù)怯浟浮Ξ攬霾荒芘卸ㄊ欠穹媳痉ㄒ?guī)定的起訴條件的，應(yīng)當接收起訴狀，出具注明收到日期的書面憑證，并在七日內(nèi)決定是否立案。不符合起訴條件的，作出不予立案的裁定。裁定書應(yīng)當載明不予立案的理由。原告對裁定不服的，可以提起上訴。起訴狀內(nèi)容欠缺或者有其他錯誤的，應(yīng)當給予指導(dǎo)和釋明，并一次性告知當事人需要補正的內(nèi)容。不得未經(jīng)指導(dǎo)和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀。對于不接收起訴狀、接收起訴狀后不出具書面憑證，以及不一次性告知當事人需要補正的起訴狀內(nèi)容的，當事人可以向上級人民法院投訴，上級人民法院應(yīng)當責(zé)令改正，并對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。

第52條 人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，當事人可以向上一級人民法院起訴。上一級人民法院認為符合起訴條件的，應(yīng)當立案、審理，也可以指定其他下級人民法院立案、審理。

（三）完善管轄、裁判類型等制度，強化行政機關(guān)應(yīng)訴職責(zé)，破解“審理難”

1.關(guān)于行政案件管轄

現(xiàn)行《行政訴訟法》第14條規(guī)定，中級人民法院管轄下列第一審行政案件：

（二）對國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件?！稕Q定》將第14條改為第15條，修改為：“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：

（一）對國務(wù)院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件”。《決定》將第17條改為第18條，增加規(guī)定：“經(jīng)最高人民法院批準，高級人民法院可以根據(jù)審判工作的實際情況，確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件?！?/p>

2.關(guān)于訴訟中的期限

現(xiàn)行《行政訴訟法》第43條規(guī)定，被告應(yīng)當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！稕Q定》將第43條改為第67條，相應(yīng)內(nèi)容修改為：被告應(yīng)當在收到起訴狀副本之日起十五日內(nèi)向人民法院提交作出行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，并提出答辯狀。

現(xiàn)行《行政訴訟法》第57條規(guī)定，人民法院應(yīng)當在立案之日起三個月內(nèi)作出第一審判決?！稕Q定》將第57條改為第81條，相應(yīng)內(nèi)容修改為：人民法院應(yīng)當在立案之日起六個月內(nèi)作出第一審判決。

現(xiàn)行《行政訴訟法》第60條規(guī)定，人民法院審理上訴案件，應(yīng)當在收到上訴狀之日起兩個月內(nèi)作出終審判決?！稕Q定》將第60條改為第88條，修改為：人民法院審理上訴案件，應(yīng)當在收到上訴狀之日起三個月內(nèi)作出終審判決。

3.關(guān)于被告應(yīng)訴義務(wù)

《決定》增加一條作為第3條，規(guī)定“被訴行政機關(guān)負責(zé)人應(yīng)當出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當委托行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭”。

《決定》將現(xiàn)行《行政訴訟法》第56條改為第66條，增加規(guī)定“人民法院對被告經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以將被告拒不到庭或者中途退庭的情況予以公告，并可以向監(jiān)察機關(guān)或者被告的上一級行政機關(guān)提出依法給予其主要負責(zé)人或者直接責(zé)任人員處分的司法建議?！?4.關(guān)于訴訟期間行政行為的執(zhí)行

關(guān)于訴訟期間停止行政行為執(zhí)行的情形，《決定》將現(xiàn)行《行政訴訟法》第44條改為第56條，增加規(guī)定“

（三）人民法院認為該行政行為的執(zhí)行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”情形，并規(guī)定“當事人對停止執(zhí)行或者不停止執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次”。

《決定》增加一條作為第57條，規(guī)定“人民法院對起訴行政機關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會保險金的案件，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、不先予執(zhí)行將嚴重影響原告生活的，可以根據(jù)原告的申請，裁定先予執(zhí)行。當事人對先予執(zhí)行裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行?！?/p>

5.關(guān)于適用調(diào)解、民事爭議處理

關(guān)于適用調(diào)解問題，現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定，人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解，第67條規(guī)定，賠償訴訟可以適用調(diào)解?！稕Q定》將第50條改為第60條，修改為：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。”

關(guān)于以非法手段使原告撤訴問題，《決定》將第49條改為第59條，規(guī)定“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過或者處一萬元以下的罰款、十五日以下的拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（五）以欺騙、脅迫等非法手段使原告撤訴的”，并規(guī)定“人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對其主要負責(zé)人或者直接責(zé)任人員依照前款規(guī)定予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。關(guān)于民事爭議處理問題，《決定》增加一條作為第61條，規(guī)定“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。在行政訴訟中，人民法院認為行政案件的審理需以民事訴訟的裁判為依據(jù)的，可以裁定中止行政訴訟?！?/p>

6.關(guān)于簡易程序

《決定》增加三條，作為第82條、第83條、第84條。

第82條規(guī)定，人民法院審理下列第一審行政案件，認為事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的，可以適用簡易程序：

（一）被訴行政行為是依法當場作出的；

（二）案件涉及款額二千元以下的；

（三）屬于政府信息公開案件的。除前款規(guī)定以外的第一審行政案件，當事人各方同意適用簡易程序的，可以適用簡易程序。發(fā)回重審、按照審判監(jiān)督程序再審的案件不適用簡易程序。第83條規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼男姓讣?，由審判員一人獨任審理，并應(yīng)當在立案之日起四十五日內(nèi)審結(jié)。第84條規(guī)定，人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案件不宜適用簡易程序的，裁定轉(zhuǎn)為普通程序。

7.關(guān)于裁判類型

關(guān)于撤銷判決的適用情形，《決定》將第54條第（二）項修改為第70條，增加規(guī)定“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：

（六）明顯不當?shù)??！?/p>

關(guān)于變更判決的適用情形，《決定》將第54條第（四）項修改為第77條，增加規(guī)定“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請求相反的除外”。

關(guān)于給付判決，《決定》增加一條作為第73條，規(guī)定“人民法院經(jīng)過審理，查明被告依法負有給付義務(wù)的，判決被告履行給付義務(wù)”。

關(guān)于確認違法或無效判決，《決定》增加一條作為第74條，規(guī)定“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：“

（一）行政行為依法應(yīng)當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的； “

（二）行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的。行政行為有下列情形之一，不需要撤銷或者判決履行的，人民法院判決確認違法：

（一）行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；

（二）被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認原行政行為違法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決履行沒有意義的”。增加一條作為第75條，規(guī)定“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效”。增加一條作為第76條，規(guī)定“人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責(zé)令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責(zé)任”。

關(guān)于行政協(xié)議糾紛，《決定》增加一條作為第78條，規(guī)定“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責(zé)任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補償?shù)模嗣穹ㄔ号袥Q給予補償”。

（四）加大拒絕執(zhí)行行為打擊力度，強化行政機關(guān)執(zhí)行職責(zé)，破解“執(zhí)行難”

《決定》將第65條第三款作為第96條，增加規(guī)定“行政機關(guān)拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的，第一審人民法院可以采取下列措施：

（三）將行政機關(guān)拒絕履行的情況予以公告；

（五）拒不履行判決、裁定、調(diào)解書，社會影響惡劣的，可以對該行政機關(guān)直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員予以拘留”。

三、《行政訴訟法》修改對行政機關(guān)的影響

（一）行政訴訟被告、可訴行政行為和原告及第三人范圍擴大

1、規(guī)章授權(quán)組織可作行政訴訟被告，從而獨立行使職權(quán)并承擔責(zé)任 一般來講，由于全國人大及其常委會、國務(wù)院、有立法權(quán)的地方人大及其常委會立法職權(quán)涉及領(lǐng)域較廣，立法內(nèi)容較為原則寬泛等原因，法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的總體數(shù)量不多、比重不大，享有部門規(guī)章制定權(quán)的國務(wù)院部門、直屬機構(gòu)往往成為該領(lǐng)域行政事務(wù)的主要立法者，享有地方規(guī)章制定權(quán)的地方政府往往成為該地區(qū)行政事務(wù)的主要立法者。部門規(guī)章和地方規(guī)章往往更為貼近行業(yè)和地區(qū)實際，特別是管轄、程序等方面的規(guī)定操作性和執(zhí)行性較強。在行政機關(guān)的行政活動中，部門規(guī)章和地方規(guī)章成為行政機關(guān)執(zhí)行的主要法律依據(jù)。

同時，隨著新一屆中央政府簡政放權(quán)的力度不斷加大，權(quán)力下放、權(quán)力剝離將主要在規(guī)章的執(zhí)行性規(guī)范中體現(xiàn)。以司法行政部門為例，地方司法行政部門可以通過提請司法部或者有規(guī)章制定權(quán)的地方政府制定規(guī)章，將權(quán)力下放、剝離至內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)或者律師協(xié)會、公證協(xié)會、司法鑒定業(yè)協(xié)會等社會組織，相關(guān)社會組織可以根據(jù)規(guī)章授權(quán)獨立行使權(quán)力承擔責(zé)任，相對人也可以就相關(guān)行業(yè)協(xié)會等社會組織作出的決定以其為獨立被告提起訴訟，從而促進社會組織更好地實現(xiàn)行業(yè)自律和社會自治。

2.復(fù)議機關(guān)維持原行政行為做共同被告，需提高復(fù)議審理和行政應(yīng)訴能力 由于行政復(fù)議制度主要定位于行政機關(guān)內(nèi)部上下級之間的層級監(jiān)督，加之實行書面審理缺乏證據(jù)交換、舉證質(zhì)證、當庭辯論等準司法程序，行政復(fù)議一直面臨著官官相護、走過場走形式的質(zhì)疑。復(fù)議機關(guān)決定改變原行為需要做被告，決定維持原行為無需做被告，導(dǎo)致行政復(fù)議機關(guān)趨利避害，懶于審查監(jiān)督下級行政機關(guān)的行政行為，使得行政復(fù)議難以發(fā)揮行政爭議解決前置途徑和主渠道的作用。

《決定》如此修改，可以督促行政復(fù)議機關(guān)切實履行行政復(fù)議職能，對下級行政機關(guān)作出的行政行為進行審查監(jiān)督，并為作出的復(fù)議決定承擔法律責(zé)任。相應(yīng)地，擁有行政復(fù)議職能的行政機關(guān)，需要通過集中學(xué)習(xí)、開展培訓(xùn)、旁聽審判等方式，提高行政復(fù)議和行政應(yīng)訴技能，做好行政復(fù)議與應(yīng)訴工作。

同時，由于《決定》規(guī)定，“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：

（一）對國務(wù)院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件”，這會促使行政行為的利害關(guān)系人在提起行政復(fù)議時，更多地傾向于選擇同級人民政府作為復(fù)議機關(guān)，若同級政府決定維持原行政行為，則該地方政府為共同被告，經(jīng)復(fù)議后可向中級法院起訴，以便提高管轄層級,使得案件有機會由中級法院一審、高級法院二審。

3.可訴行政行為范圍擴大，作出關(guān)系公眾權(quán)益行為均需評估訴訟風(fēng)險 《決定》將現(xiàn)行《行政訴訟法》中的利害關(guān)系內(nèi)容由“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”擴大為“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益”，同時將確認自然資源權(quán)屬行為、征收私有財產(chǎn)及其補償行為、侵犯農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)行為、不支付社會保障待遇行為、排除或限制競爭行為、不履行或變更特許經(jīng)營或征收補償?shù)葏f(xié)議行為，均明確列為可訴行政行為。

這也是當前行政爭議較為集中，而法院因為政府干預(yù)等原因難以受理，導(dǎo)致公眾求告無門，社會矛盾較為突出的領(lǐng)域。明確土地房屋征收補償行為、特許經(jīng)營、征收補償?shù)刃姓f(xié)議的可訴性，使法院受理征地拆遷案件、行政合同案件具有明確的法律依據(jù)，極大地保障了被征收人、行政合同相對人的訴權(quán)，同時意味著司法機關(guān)對行政行為的審查監(jiān)督范圍進一步擴大。行政機關(guān)迫切需要增強依法行政和法律風(fēng)險意識，提高依法履職能力。

4.規(guī)范性文件納入司法審查范圍，制定紅頭文件需加強合法性審查 現(xiàn)行《行政訴訟法》將可訴行政行為限定為“具體行政行為”，規(guī)定法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)為依據(jù)，參照國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，但是對于規(guī)范性文件在行政訴訟中的地位，是否可以參照或者經(jīng)審查后參照，未作出明文規(guī)定。實踐中，大量的行政規(guī)范性文件并未經(jīng)過審慎的合法性審查，紅頭文件泛濫侵權(quán)問題飽受社會詬病。

《決定》將條文中的“具體行政行為”統(tǒng)一修改為“行政行為”，規(guī)定可以一并審查規(guī)范性文件。這就意味著，行政機關(guān)在應(yīng)訴時，可以提交法律、法規(guī)、規(guī)章以外的規(guī)范性文件作為依據(jù)，若原告方就該規(guī)范性文件的合法性提出審查請求，法院可以進行審查后決定適用或者不予適用，并可向制定機關(guān)提出處理建議。對此，行政機關(guān)需要在適用法律規(guī)范時，更好地辨識法律沖突問題、提高適用法律能力，并在制定規(guī)范性文件時，進一步加強合法性審查等備案審查工作，避免規(guī)定與上位法不一致的內(nèi)容。

5.行政行為利害關(guān)系人可作原告，處理結(jié)果利害關(guān)系人可作第三人，行政活動需權(quán)衡更多權(quán)利義務(wù)關(guān)系

實踐中，一些行政行為并沒有具體特定的行政相對人，或者行政相對人并未提起訴訟，利害關(guān)系人如果沒有訴權(quán)，就不能有效地維護自身合法權(quán)益，同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系者如果不能及時作為第三人參加訴訟，也不利于法院查明事實解決爭議，不利于裁判的最終執(zhí)行。

此次修法，擴大了原告和第三人訴訟主體范圍，使得行政行為的利害關(guān)系人均可作為原告起訴，未提起訴訟的行政行為利害關(guān)系人、案件處理結(jié)果利害關(guān)系人均可作為第三人參加訴訟，強化了對公眾行政訴權(quán)的保護。

對此，行政機關(guān)也需要在行政程序中，將行政行為相對人、行政行為利害關(guān)系人、案件處理結(jié)果利害關(guān)系人均納入行政調(diào)查、檢查等活動中，充分查明案件事實、有效保護各方合法權(quán)益，提前防范和化解訴訟法律風(fēng)險。

（二）原告起訴期限延長、法院受理職責(zé)強化，入口暢通將伴隨案件數(shù)量大增

1.延長起訴期限、口頭可以起訴，行政機關(guān)被訴概率增加

這次修法，以利害關(guān)系人知道或應(yīng)知作出行政行為之日、行政行為作出之日，分別作為直接起訴期限和最長起訴期限的起算點，將直接起訴期限延長至6個月，并明確了最長起訴期限，在充分保護原告方訴權(quán)的同時，督促原告方及時行使訴權(quán)。而允許原告口頭起訴，使得文化水平、書面能力較弱的公民，在遇到行政機關(guān)侵權(quán)時，也可以向法院申請救濟，降低了進入行政訴訟程序的門檻。

對此，行政機關(guān)將面臨因起訴期限延長、準許口頭起訴帶來的行政案件數(shù)量增長問題，在就原告起訴期限、形式等問題抗辯時，也要相應(yīng)調(diào)整應(yīng)訴答辯內(nèi)容。

2.法院受理職責(zé)強化，行政訴訟入口敞開，大量行政爭議將由信訪轉(zhuǎn)入訴訟渠道

《決定》將法院起訴審查內(nèi)容明確為是否符合起訴條件，要求法院對不能判定情形接受起訴狀并出具書面憑證，不予立案的應(yīng)當出具書面裁定書并告知理由，對于起訴狀內(nèi)容欠缺應(yīng)進行指導(dǎo)釋明并一次性告知補正內(nèi)容，對不符合規(guī)定情形可投訴提請上級法院監(jiān)督改正，對逾期不予立案又不作出不予立案裁定的，可向上一級法院起訴，強化了收到起訴材料后法院的登記、釋明等責(zé)任，并要求上級法院加強監(jiān)督，在下級法院不作為時由上級法院親自受理，通過降低原告方起訴門檻、強化司法審判機關(guān)責(zé)任的方式，極大地保護了原告方訴權(quán)。

這是此次修法為破解行政訴訟立案難問題作出的重大修改，必將極大地激發(fā)公眾不服行政行為后提起行政訴訟的積極性，相應(yīng)減少信訪數(shù)量，行政訴訟案件數(shù)量可能出現(xiàn)一個大幅增加的變化，對行政機關(guān)執(zhí)法和應(yīng)訴能力帶來一個挑戰(zhàn)。對此，行政機關(guān)需要更加注重日常工作中的依法行政，并加強應(yīng)訴工作人員力量配備，應(yīng)對行政案件數(shù)量增長問題。

（三）案件管轄、裁判類型等審判制度進一步完善，行政機關(guān)應(yīng)訴職責(zé)強化，迫切需要提高行政和應(yīng)訴能力

1、行政機關(guān)出庭義務(wù)強化，負責(zé)人或者工作人員應(yīng)當出庭應(yīng)訴 行政機關(guān)負責(zé)人、工作人員不出庭應(yīng)訴，是由于行政機關(guān)不愿意配合法院司法審判工作、不愿意接受司法審查監(jiān)督，或者不愿當被告、怕丟面子、不擅長訴訟等多種因素。然而，行政行為的合法性由被告方承擔證明責(zé)任，被告不出庭應(yīng)訴，導(dǎo)致法院難以對案件進行實質(zhì)審理，原告方也對行政機關(guān)不參加訴訟頗多詬病。

客觀而言，行政機關(guān)工作人員是被訴行政行為的經(jīng)辦人、親歷者，負責(zé)人是決策權(quán)享有者和決策責(zé)任承擔者，行政機關(guān)負責(zé)人及工作人員不出庭應(yīng)訴，僅委托律師或其他人員作為一般代理人代為出庭應(yīng)訴，由于代理律師并非行政活動親歷者，且不能對行政爭議的實質(zhì)解決進行決斷，導(dǎo)致法院難以通過法庭調(diào)查查明案件事實，難以高效、實質(zhì)化解行政爭議。

此次修法，使法院可以采用公告方式，通過社會輿論壓力迫使行政主體配合行政訴訟，也可以通過司法建議引入行政監(jiān)察部門或被告的上級機關(guān)進行監(jiān)督，督促行政主體積極參與行政訴訟。這會促使一些地方政府和部門將行政機關(guān)負責(zé)人出庭情況、工作人員出庭情況列為考核指標，影響行政機關(guān)及其負責(zé)人、工作人員的考評，同時也督促行政機關(guān)及其負責(zé)人、工作人員通過培訓(xùn)等形式學(xué)法、用法，提高依法行政和出庭應(yīng)訴技能。同時，行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴，有助于行政決策者了解行政執(zhí)法實踐中存在的問題，切實解決行政爭議，并增強行政機關(guān)依法決策的自覺性和主動性。

2.中級法院管轄縣級以上地方政府被訴案件，高級法院可以確定跨區(qū)域管轄法院，行政機關(guān)干預(yù)司法審判空間變小

根據(jù)最高法院司法解釋規(guī)定，被告為縣級以上、省級以下地方政府的案件，可以由基層法院一審、也可以由中級法院一審。該規(guī)定立足于破解縣法院審不了縣政府的審判難題，但規(guī)定仍不夠明確、徹底?！稕Q定》明確，只要是以縣級以上地方政府為被告的行政案件，即由中級法院直接管轄。這就破解了當前縣法院與縣政府同城辦公、縣法院行政級別低于縣政府、人財物均受制于縣政府導(dǎo)致的審理縣政府難題。

同時，《決定》規(guī)定高級法院可以經(jīng)最高法院批準后，確定若干法院跨行政區(qū)域管轄行政案件，打破了司法管轄區(qū)域與行政管轄區(qū)域相一致的局面。結(jié)合當前基層和中級法院的人財物將由省級法院統(tǒng)一管理的改革動向，隨著跨行政區(qū)法院的設(shè)置，行政機關(guān)干預(yù)法院審判的難度大大增加，法院的司法審判職能真正成為中央事權(quán)，基層和中級法院將真正回歸為中央設(shè)置在地方的法院，司法審判的地方保護問題有望得到緩解。對此，行政機關(guān)需要切實尊重法院的司法裁判權(quán)，通過嚴格依法履職，提前防范訴訟法律風(fēng)險。

3.行政答辯期、一審二審審理期限延長，行政機關(guān)可以更加充分證明被訴行為的合法正當性

實踐中，行政主體和法院一般均執(zhí)行法定節(jié)假日和公休日制度，十個自然日中如果遇到周末或其他假日，期間往往只有幾個工作日，被訴行政機關(guān)不便準備應(yīng)訴答辯，法院接收應(yīng)訴答辯材料也存在諸多不便。行政主體一方準備應(yīng)訴答辯時限過于倉促，也不利于法院有效查明事實公正審理案件。

對此，《決定》修改使得行政主體有比較合理的時間收集、整理答辯材料，更具操作性。由于行政案件專業(yè)性較強、有的案件案情較為復(fù)雜，有時難以在法定審限內(nèi)辦結(jié)?！稕Q定》延長法院審理期限，基本保障了法院公正審理案件的時限要求。行政機關(guān)也可以在法定審限內(nèi)，就被訴行政行為的合法正當性進行充分論證，更好地說服法院支持合法正當?shù)男姓袨椤?/p>

4、法院在訴訟中的審查監(jiān)督措施和手段強化，就行政行為執(zhí)行問題擁有更大監(jiān)督空間。

關(guān)于訴訟期間停止行政行為執(zhí)行的情形，現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定了被告決定、當事人申請法院同意等情形，但并未規(guī)定法院可以依職權(quán)決定。此次修法，規(guī)定法院認為行政行為的執(zhí)行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的，可以裁定停止執(zhí)行，有利于案件的順利審理和最終執(zhí)行。

同時，這也影響到行政機關(guān)作出及執(zhí)行行政行為的效率。為此，行政機關(guān)需要更加重視行政行為被訴對行政效能帶來的影響，不但要權(quán)衡行政行為被法院撤銷等敗訴風(fēng)險，還要權(quán)衡行政行為一旦被訴帶來的停止執(zhí)行影響效率問題，在行政行為作出前充分考量相關(guān)利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)，盡量減少案件被訴概率。

另外，修法增加規(guī)定，起訴行政機關(guān)沒有依法支付最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會保險金案件，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、不先予執(zhí)行將嚴重影響原告生活的，法院可根據(jù)原告申請裁定先予執(zhí)行，加大了對弱勢群體的民生保障力度，進一步督促行政機關(guān)積極履行支付社會保險金、提供社會救助等民生保障職責(zé)。

5.擴大行政調(diào)解適用范圍、解決交叉民事爭議，力求真正實現(xiàn)案結(jié)事了 一般來講，行政主體應(yīng)當嚴格遵循法定權(quán)限和程序作出行政行為，行政訴訟中法院對行政行為的合法性進行審查，并不存在就行政行為是否合法進行調(diào)解的問題。而行政賠償訴訟中，因為涉及到賠償金額、賠償方式等內(nèi)容，具有一定的民事爭議屬性，適用調(diào)解可以更快更好地解決爭議。

然而近年來，由于法律規(guī)定不得調(diào)解，原被告大量進行私下和解，采取原告撤訴的方式結(jié)案，加之行政主體一方相對原告而言占據(jù)優(yōu)勢地位，和解撤訴中存在欺騙脅迫等非法情形，法院又不便對原告自行提出的撤訴進行過多審查，導(dǎo)致行政訴訟撤訴案件中存在不公正、不合法等問題。實踐中，法院為了更好化解行政爭議，也在庭外就原被告之間的行政爭議開展了大量協(xié)調(diào)工作，但未被現(xiàn)行法律所認可。

為此，《決定》修改規(guī)定，行政賠償、補償以及行使自由裁量權(quán)案件可以調(diào)解，并強調(diào)調(diào)解應(yīng)當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。以欺騙、脅迫等非法手段使原告撤訴的，法院可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過或者處一萬元以下的罰款、十五日以下的拘留，對單位主要負責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留。

這就將可以調(diào)解的行政爭議基本納入了調(diào)解適用范圍，賦予了法院和行政機關(guān)依法進行和參加調(diào)解的權(quán)利，并就調(diào)解和解的合法公正性提出要求。今后，行政機關(guān)在行政訴訟中，可以就賠償補償?shù)茸杂刹昧啃袨橐l(fā)的案件，在法院主導(dǎo)下充分進行調(diào)解，切實化解糾紛。

同時，實踐中，行政爭議往往夾雜著民事爭議，特別是涉及自然資源權(quán)屬、征收補償和特許經(jīng)營等行政協(xié)議的民事爭議，如果行政訴訟中不予處理，當事人要重新提起民事訴訟，民事審判中由于摻雜較為專業(yè)的行政爭議也難以切實公正處理。

為此，《決定》采納了最高法院司法解釋相關(guān)內(nèi)容，進一步規(guī)定在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的，法院可以一并審理。這就擴大了法院可以一并解決的民事爭議的范圍，有助于解決行政訴訟裁判后爭議仍未完全解決的“程序空轉(zhuǎn)”問題，可以減少行政機關(guān)等當事人參加訴訟的訟累，拿出有效時間和精力切實通過行政訴訟化解相關(guān)爭議，真正實現(xiàn)案結(jié)事了。而行政機關(guān)則需要在行政訴訟中同時做好相關(guān)民事爭議的應(yīng)訴工作，提高爭議解決效率。

6.豐富裁判類型、增加審查內(nèi)容，司法審查職責(zé)和力度進一步強化 現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定，行政處罰顯失公正的，可以判決變更。這樣，法院對行政行為進行合理性審查，僅限于行政處罰是否明顯不公?！稕Q定》修改后規(guī)定，行政行為明顯不當?shù)?，法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為，行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，法院可以判決變更。這就加大了法院對行政行為合理正當性的審查力度，行政機關(guān)在今后的行政活動中，需要在注重嚴格依法行政的同時，更加注重行政行為的正當性、合理性。

《決定》還增加了判決履行給付義務(wù)、判決就行政協(xié)議承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責(zé)任，就變更、解除行政協(xié)議給予補償?shù)炔门蓄愋停又饕姓V訟的解決爭議職能，要求行政機關(guān)全面充分履行職責(zé)。

為此，行政機關(guān)在今后的行政應(yīng)訴活動中，應(yīng)當就作出的行政行為、行政復(fù)議行為進行充分全面的答辯，不但要就合法性進行答辯，還要就正當合理性、全面充分履行職責(zé)進行答辯，提供了對行政應(yīng)訴答辯工作的要求。

7.設(shè)置行政訴訟簡易程序，提高行政審判效率

在行政訴訟實踐中，近年來政府信息公開糾紛案件數(shù)量增幅較大，在行政案件中占據(jù)了較大比重，而政府信息公開案件權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確，基本可以由一名法官獨任審判。同時，刑事訴訟、民事訴訟中都在積極探索擴大簡易程序適用范圍，就部分行政案件采用簡易程序進行審理也變得非常有必要。引入簡易程序，一方面提高了法院審判和行政機關(guān)應(yīng)訴的效率，同時也對行政機關(guān)在短時間內(nèi)做好相關(guān)案件的應(yīng)訴工作提出了更高要求，若被告不能充分利用較短時間證明被訴行為的合法正當性，可能會導(dǎo)致法院倉促作出行政機關(guān)敗訴的裁判。對此，行政機關(guān)應(yīng)給予必要的重視，在較短時間內(nèi)做好適用簡易程序案件的應(yīng)訴答辯工作。

（四）加大對拒不執(zhí)行司法裁判行為的懲治力度，力求破解“執(zhí)行難” 在實踐中，一些地方政府和部門不愿配合行政審判，在法院作出不利裁判后，回避或阻撓生效裁判書的執(zhí)行，在社會上造成了極其惡劣的影響。為了督促行政機關(guān)執(zhí)行生效行政裁判，《決定》增加規(guī)定了一些執(zhí)行保障措施，規(guī)定行政機關(guān)拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的，一審法院可以將行政機關(guān)拒絕履行的情況予以公告，拒不履行判決、裁定、調(diào)解書，社會影響惡劣的，可以對該行政機關(guān)直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員予以拘留。

法院可以采取社會輿論監(jiān)督、對負責(zé)人和直接責(zé)任人依法限制人身自由等方式，督促行政機關(guān)執(zhí)行生效行政裁判，這就需要行政機關(guān)高度重視行政裁判書、調(diào)解書的執(zhí)行，避免承擔不必要的法律責(zé)任。

綜上所述，此次修改《行政訴訟法》，加大了對原告方訴權(quán)的保障力度，強化了法院對行政行為的審查力度，完善了督促行政機關(guān)參加行政訴訟、執(zhí)行行政裁判的制度和措施，行政機關(guān)需要更加注重依法行政、合理行政，并盡快有效提高行政訴訟應(yīng)訴能力，以面對法律修訂可能帶來的行政案件數(shù)量大幅增加、行政訴訟應(yīng)訴難度加大等新情況。

第五篇：立法法評析

袁明圣

[摘 要] 立法法作為一部完善和規(guī)范立法活動的國家基本法律，其起草與制定受到各界的廣泛關(guān)注，并被寄予厚望。但是，只要我們仔細分析就不難發(fā)現(xiàn)，立法法既未能解決現(xiàn)行立法體制及立法過程中所存在的諸多問題，同時其規(guī)定本身也不盡合理，甚至有違憲之嫌，其預(yù)期效益也難以實現(xiàn)，從而造成立法資源的浪費。與此同時，立法法的制定本身也反映出近年來立法過程中所存在的設(shè)租與尋租，以及立法的隨意性等重大問題。

[關(guān)鍵詞] 立法法 評析 合憲性 立法效益

一、引言：眾多的期待

改革開放二十年來，為改變國家社會政治經(jīng)濟生活各個領(lǐng)域中無法可依的局面，包括最高國家權(quán)力機關(guān)在內(nèi)的有關(guān)國家機關(guān)做了大量的工作，其成績是有目共睹的。經(jīng)過20余年的努力，我國法制建設(shè)已初步由“無法無天”走向法制的基本完備。但由于主客觀等諸方面因素的影響，立法體制、程序等方面所存在的問題也受到越來越多的檢視，多方面的研究結(jié)果引出一個共同的期待：盡快制定立法法。立法法的制定一時似乎成了解決立法活動中所存在的所有問題的靈丹妙藥。立法法的制定，成為理順立法體制、解決立法沖突（包括立法權(quán)限沖突和立法文件沖突）、完善立法程序以保證立法質(zhì)量和提高立法速度、避免立法無序的主要措施，[1]在行政法學(xué)界，也有不少學(xué)者認為立法法的制定是在一定程度上解決行政立法中存在的“諸如行政立法的權(quán)限、程序、解釋和沖突”等問題，以及完善對抽象行政行為的審查和監(jiān)督的重要制度設(shè)計。[2]因此，當全國人大常委會將立法法列入立法規(guī)劃時，有的學(xué)者禁不住歡呼這是“中國立法史上的重要里程碑?！盵3]

立法法正是在這樣的背景下開始其論證和起草工作的，歷經(jīng)數(shù)年的不懈努力，立法法帶著理論界與實踐部門人士的眾多期待，終于于2000年3月15日正式出臺。由于被賦予了太多的使命，肩負著太多的重托，所以它的出臺理應(yīng)引起學(xué)界熱烈的評論與贊語，但與以往國家一些重要立法的出臺所引起的熱烈反響相較，立法法出臺后，學(xué)界的反映未免有些冷清。毫無疑問，立法法的出臺，使立法體制中存在的某些問題得到了一定程度的解決。但是，在歡呼雀躍的同時，我們是不是也應(yīng)當理智地對立法法的內(nèi)容乃至立法法的制定過程件本身作些反思？筆者認為，這種反思并非是毫無意義的。

二、先天不足：合憲性問題的困擾

古有瑕不掩瑜之說，筆者卻欲反其意而用之，用瑜不掩瑕來評價立法法，可能是再恰當不過了。立法法的出臺雖使如立法權(quán)限的分工等問題得到一定程度的解決，但立法法本身所存在的問題，卻是無法回避的。

立法法存在的首要問題是其整體上與某些具體規(guī)定的合憲性問題。在立法法出臺之前對草案的討論中，學(xué)界對此即有不同的認識，大多數(shù)學(xué)者認為立法法草案不存在合憲性問題，[4]但也有學(xué)者認為，全國人大通過立法法自行進行立法權(quán)限的劃分本身就違背了基本的憲政原則，而且，全國人大改變或者撤銷全國人大常委會制定的法律的“立法監(jiān)督權(quán)”實質(zhì)上是對全國人大常委會立法權(quán)的剝奪，同樣是違憲的。[5]筆者認為，這種觀點并非是毫無道理的。立法法對有關(guān)國家機關(guān)“立法”權(quán)限的劃分，因涉及各國家機關(guān)的關(guān)系而從根本上說屬于“憲法”問題，應(yīng)當通過憲法修正案的方式加以處理，全國人大雖然是最高國家權(quán)力機關(guān)，但也只能在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)。全國人大以日常立法，即通過制定立法法來對它自身與其他國家機關(guān)的權(quán)力劃分這一問題作出規(guī)定，其憲法依據(jù)是不充分的。

而且，就現(xiàn)代分權(quán)理論而言，立法權(quán)的執(zhí)掌者為國家立法機關(guān)，這在我國憲法中得到了明確的確認，根據(jù)憲法及地方人大和地方政府組織法的有關(guān)規(guī)定：全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)，特定的行政機關(guān)在一定條件下可以制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章。但是，這些行政機關(guān)制定和發(fā)布行政法規(guī)及規(guī)章的權(quán)力并非立法權(quán)，而屬于行政權(quán)的范疇，[6]立法法將行政法規(guī)也作為其調(diào)整對象混淆了行政權(quán)與立法權(quán)的區(qū)別。從根本上說，憲法授予這些機關(guān)制定規(guī)范性文件的權(quán)力是為了使之能夠更好地貫徹實施國家立法機關(guān)所制定的法律，因此這種權(quán)力實質(zhì)上屬于執(zhí)行權(quán)的范疇。立法法在未能正確把握特定的行政機關(guān)及地方國家權(quán)力機關(guān)規(guī)范性文件制定權(quán)性質(zhì)的情況下，將之納入到立法法的調(diào)整范圍之內(nèi)，這無異于承認這些行為屬于立法行為，無異于承認行政機關(guān)、地方機關(guān)可以與國家立法機關(guān)分享立法權(quán)，這顯然是與國家立法權(quán)由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的憲法規(guī)定相悖離的。

就立法法的具體內(nèi)容而言，其合憲性問題集中體現(xiàn)在行政規(guī)章的制定主體和創(chuàng)設(shè)軍事立法權(quán)的問題上。根據(jù)憲法的規(guī)定，行政規(guī)章的制定主體包括兩種類型，一是國務(wù)院各部委有權(quán)制定和發(fā)布部委規(guī)章，[7]二是特定的地方政府可以制定和發(fā)布地方規(guī)章。[8]在這里，所謂的“部委”指的是由總理提名，由全國人大或其常委會決定任免其首長的職能部門，具體包括各部、各委員會以及審計署。除此以外的其他部門不屬于部委的范疇。按照一般的理解，憲法的這一規(guī)定實質(zhì)上排除了其他部門制定行政規(guī)章的可能性，因為憲法在作出這一規(guī)定時并不是規(guī)定國務(wù)院的某一類性質(zhì)的機構(gòu)享有行政規(guī)章的制定權(quán)，而是明確列舉的方式；而且，國務(wù)院各部、委員會與其他直屬機構(gòu)，無論是在地位上，還是在職能上都存在較大差異，是不可能把它們歸為一類的，直屬機構(gòu)不屬于行政規(guī)章的制定主體，[9]這一精神在1999年頒布的行政復(fù)議法里得到了體現(xiàn)。該法第7條第1款規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的包括“國務(wù)院部門的規(guī)定”在內(nèi)的規(guī)范性文件不合法時，在對具體行政行為申請復(fù)議時，可以一并提出對該規(guī)定的復(fù)議申請，同時在該

求”外，[19]別無其他規(guī)定。一方面，既然立法法將“行政立法”、“地方立法”乃至“軍事立法”都在立法法中加以規(guī)定，那也就沒有任何理由僅對“法律”的解釋問題作出規(guī)定，而回避行政機關(guān)、司法機關(guān)乃至軍事機關(guān)對法律、法規(guī)的解釋問題；另一方面，既存的“行政解釋”、“地方解釋”、“檢察解釋”、“審判解釋”乃至所謂的“軍事解釋”等是否仍然合法存在？如果說這些解釋存在的合法性與正當性因全國人大常委會的相關(guān)決定而得到承認的話，[20]那這種授權(quán)決定本身是否合法、正當？退而言之，即使承認其合法性與正當性，各種所謂“解釋”的效力及沖突如何解決？而且，既然它們擁有對法律的解釋權(quán)，規(guī)定它們可以“法律解釋要求”又有何意義？反之亦然。對此，立法法沒有為我們提供答案。

此外，立法法的某些規(guī)定還可能會造成適用上的困難。其中較為典型的是立法法第3條關(guān)于立法指導(dǎo)思想的規(guī)定。立法法第3條規(guī)定：“立法應(yīng)當遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟建設(shè)為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放?！焙翢o疑問，這些原則都是要的，是國家立法機關(guān)進行立法時所必須遵循和貫徹的，但是否要在立法法中加以正式規(guī)定呢？綜觀現(xiàn)行憲法頒布以來的立法文件，我們可以看到，在法律的正式條文中確認這一原則還是第一次。筆者愚見，立法法的這一規(guī)定將會帶來一系列的實際問題。其中最主要的一點就是，立法法作為我國享有立法權(quán)或“準立法權(quán)”[21]的國家機關(guān)在進行“立法”活動時所必須遵循的基本法律依據(jù)，所有有關(guān)機關(guān)，包括最高國家權(quán)力機關(guān)（國家立法機關(guān)）都必須在其法律創(chuàng)制活動中切實地一體遵行，而不得有任何違反。如此一來，首先遇到的一個問題就是，國家立法機關(guān)在制定或修改特別行政區(qū)基本法時，是否應(yīng)當遵行？根據(jù)一國兩制的構(gòu)想，特別行政區(qū)可以繼續(xù)保持原有的資本主義制度和生活方式，其現(xiàn)有的政治、法律、經(jīng)濟及社會制度將在相當長的時間內(nèi)得到維系，在這一基礎(chǔ)上制定的特別行政區(qū)基本法是否存在違反該條規(guī)定的問題？據(jù)筆者愚見，這一問題的答案絕非那么簡單。應(yīng)當說，憲法以“序言”而非正式條文的方式確認這些原則絕非是隨意的，而是在充分考慮到我國國家結(jié)構(gòu)形式的特殊性而慎重權(quán)衡的結(jié)晶。

四、拔出蘿卜帶出泥：權(quán)力割據(jù)及其他

立法法本身所存在的問題就暫論至此。從立法法的出臺，我們是不是還可以發(fā)現(xiàn)一些其他問題呢？我想是有的。綜觀20年來的立法經(jīng)驗，除了理論界與實際部門的同志所指出的問題以外，筆者認為，立法法的制定過程本身還反映出以下幾方面的問題：

1、權(quán)力割據(jù)問題。正如有的學(xué)者所指出的那樣，“盡管我們常常表示出對西方國家三權(quán)分立理論不屑一顧的神情，卻幾乎全盤接受了三權(quán)分立理論的概念范疇、理論假設(shè)、分析工具和思維方法而鮮有批判和創(chuàng)新，因而只能無時無刻不處在三權(quán)分立理論的強大影響與支配之下?！盵22]應(yīng)當說，這一評價基本上是中肯的，理論界在闡釋我國的憲政體制，論及權(quán)力的監(jiān)督與制約時，都是基于三權(quán)分立的理論前提進行的。[23]筆者想要進一步說明的是，在實際立法過程中，更多地體現(xiàn)出的是一種權(quán)力的割據(jù)而不是權(quán)力的分立。[24]

立法法關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，只有權(quán)力的分配，而沒有權(quán)力的制約，對當前所存在的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象非但沒有加以適當?shù)目刂?，反而進一步使權(quán)力的割據(jù)法律化。立法法關(guān)于軍事立法權(quán)等的確認都不過是事實上所存在的權(quán)力割據(jù)的法律確認而已。由于權(quán)力本身的誘惑力及其背后所隱含的巨大利益，立法權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象的存在及法律化必然進一步刺激有關(guān)機關(guān)試圖加入權(quán)力分配與再分配的行列，以便從中分得一杯羹，這也是不少地方不遺余力地爭取“計劃單列市”、“經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市”等并非虛名的“名號”的內(nèi)在驅(qū)動力。

2、立法活動與立法過程中的利益驅(qū)動現(xiàn)象。對自身利益最大化的追求在立法過程中廣泛存在，尤其是部門利益、地方利益在立法過程中得到了淋漓盡致的體現(xiàn)。從刑事訴訟法關(guān)于律師介入時機的折衷規(guī)定所體現(xiàn)出的公安部門的強大勢力，到行政訴訟法關(guān)于級別管轄問題的規(guī)定，[25]都可以說是這種利益的體現(xiàn)。由于每一件立法的出現(xiàn)，都必然意味著某種國家權(quán)力的授予或分配，而權(quán)力則意味著某種潛在的利益，因是之故，各種五花八門的立法也就有可能出臺。與此相對照，事關(guān)絕大多數(shù)人切身利益的，也可以說是現(xiàn)代市民社會中最重要的法律――民法典卻遲遲不能出臺。當然，民法典所以遲遲不能制定，有多方面的原因，但仔細分析起來，除了客觀方面的原因外，是不是也印證了立法過程中對自身利益、部門利益追求現(xiàn)象存在的事實？也許盡管民法典事關(guān)每一個公民，但卻與任何集團的利益沒有直接的聯(lián)系，它也不會產(chǎn)生權(quán)力的賦予與分配或再分配，因而其迫切性似乎也就顯得不那么重要了。立法法關(guān)于立法權(quán)限的分配問題，也因涉及相關(guān)機關(guān)的權(quán)力及權(quán)力背后的利益而使問題未能得到妥善解決。

進一步言之，某些所謂“立法”，如部委規(guī)章等，實質(zhì)上就是利益分配的產(chǎn)物，借用經(jīng)濟學(xué)的術(shù)語，是“設(shè)租”與“尋租”的產(chǎn)物。通過這些立法，某些行業(yè)、某些集團的利益（甚至是巨額利潤）雖然得到了維護，但卻以犧牲社會公正與大眾利益，甚至是國家利益為代價。這種情況在某些社會性立法及政府對經(jīng)濟的管制性立法中也極為常見，在某種意義上說，這些立法不過是利益集團尋租的結(jié)果，或者說是管制捕獲的產(chǎn)物。[26]國家立法尚且如此，因其部門利益傾向或地方保護主義傾向而受到普遍責(zé)難的部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及地方性法規(guī)自不待言。

3、立法資源的浪費問題。立法資源的浪費，是指由于某種原因?qū)е铝⒎ɑ顒舆`背立法目的，使立法無從取得其預(yù)期效果，甚或造成更為嚴重的混亂局面。立法行為與其他行為一樣，都必須考慮到一個立法成本問題，如果一種立法不能產(chǎn)生其預(yù)期效果，或者立法僅僅是對已有法律的一種重新表述，那么，從經(jīng)濟的角

度看，無疑就是對有效立法資源的浪費。由于現(xiàn)行憲法體制所限，立法資源呈現(xiàn)出某種稀缺的狀況。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都體現(xiàn)出這么一個問題。這兩大法典盡管是非常必要而迫切的，但從其具體內(nèi)容看，可以說，這些法典卻實質(zhì)上價值不大，尤其是刑法典。所以這樣說，起碼基于兩個方面的理由，其一，從總體上看，刑法典只是對已有刑事規(guī)范的簡單堆積；其二，刑法典的制定也沒有起到穩(wěn)定刑事法規(guī)范的作用，以至無法實現(xiàn)立法的預(yù)期效益。刑法典的頒行不過兩年多的時間，卻已多次對它進行修改就是例證。一些本應(yīng)在刑法典中加以解決的問題如罪名、各種犯罪的內(nèi)涵與外延等問題未能得到解決，而為了能夠使之得到順利實施，又不得不通過立法解釋或司法解釋加以界定，從而加大了司法成本，使立法成本轉(zhuǎn)化為司法成本。[28]各種“行政立法”、“地方立法”等的情況也大抵類似，并已引起一些學(xué)者及實踐部門的同志的憂慮和重視。[29]

更令人憂慮也更為嚴重的是，當前我國法治進程中的頑癥主要不是無法可依的問題，而是在法律被制定出來以后，相當數(shù)量――如果不是說絕大多數(shù)，憲法也不例外――未能得到切實的貫徹實施，甚至是根本就沒有被執(zhí)行，這是一種對立法資源完完全全的、徹底的浪費。也許有人會說，有法總比沒有好，它總有被遵循、執(zhí)行的時候。筆者卻不以為然，有法不行不如無法，無法可依尚可帶給人們一絲希冀，而有法不依則連留給人們的這一絲希冀也被擊得粉碎。如果說這些法律還曾偶爾被遵行、被執(zhí)行的話，那這種“偶爾”也只不過是對法律權(quán)威、對公正的褻瀆罷了。因為“偶爾”就意味著差別，意味著前后不

一、反復(fù)無常。對于執(zhí)法機關(guān)來說，“偶爾執(zhí)行”法律實質(zhì)上是對其執(zhí)法權(quán)力的濫用。[30]

4、立法的隨意性問題。立法的隨意性不僅體現(xiàn)在普通法的制定上，甚至連國家的根本法憲法的修改也體現(xiàn)得淋漓盡致?，F(xiàn)行憲法頒行以來的近20年中，我們已先后對它進行過3次修改，共有17條修正案。而這些修改基本上是在沒有修憲的強烈社會訴求與充分的理論準備和論證下進行的。[31]從憲法的修改情況看，對現(xiàn)行憲法進行的3次修改，都是以中國共產(chǎn)黨中央提出修憲的建議為起點的，從修憲建議的提出，到修正案的通過，其速度之快，真可謂是匪夷所思。與修憲前理論上的沉寂極不對應(yīng)的一個奇怪的現(xiàn)象是，修憲后的溢美之詞卻不絕于耳。只有為數(shù)不多的學(xué)者對此表示過懷疑與憂慮，但這種懷疑與憂慮終因曲高和寡而顯得異常的寂寥。

就立法法而言，盡管在起草過程中即有學(xué)者對其必要性提出過質(zhì)疑，但卻未能引起重視。與其說它是理論界經(jīng)過深思熟慮論證的結(jié)果，不如說更多地是對實際部門權(quán)力劃分要求的回應(yīng)：“全國人大常委會是在方方面面的實際部門的要求下開始著手起草這部法律的，實際部門的要求是出于感覺，他們感到立法機關(guān)與行政機關(guān)立法權(quán)限劃分不清，因而強烈呼吁要制定一部立法法來解決這一問題?！盵32]這種狀況除反映出立法的隨意性以外，同時也印證了前面提及的立法過程中的利益追求傾向。

五、結(jié) 語

通過以上分析，筆者認為，無論是從哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在極為有限地解決了立法活動中存在的部分問題的同時，又增加了新的矛盾與法律沖突。人們對它的期望值很高，但它帶給人們的卻只有失望――學(xué)者的失望、對法治的失望。但是，立法法本身及某些規(guī)定所存在的諸如合憲性等問題也許并不是最重要的問題，在筆者看來，更重要的是立法法的制定過程本身所反映出來的問題。這些問題包括：如何提高立法活動的科學(xué)性與法治化水平，避免立法行為的隨意性；提高社會民眾對立法活動的參與程度，實現(xiàn)立法的民主化；克服立法活動所體現(xiàn)出來的對部門利益、地方利益、集團利益無盡的追求，盡可能防止由于立法行為而加劇現(xiàn)實政治生活中業(yè)已存在的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象，以期最大限度地發(fā)揮立法的效能，避免寶貴而有限的立法資源的無謂浪費。當立法行為不再為夢醒時分的一時感覺所困擾時，那也就是立法乃至整個社會真正民主化、法治化實現(xiàn)之日，也只有在法律得到有效的、全社會的一體遵行時，法律的權(quán)威才能得以維系，法治才能成為現(xiàn)實。

（本文原刊于《東吳法學(xué)》2001年專號，發(fā)表時有刪節(jié)）

注釋

民政府則因全國人大分別通過的特別授權(quán)決定而獲得地方規(guī)章的制定權(quán)。

[9] 章劍生：《行政訴訟法基本理論》，北京：中國人事出版社1998年版，第125頁。

法典及合同法典為最。

[32] 王磊：《多重矛盾之下的<立法法>（草案）》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版，網(wǎng)址：http://。

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