第一篇：關(guān)聯(lián)擔(dān)保小論文

關(guān)聯(lián)擔(dān)保之法律規(guī)制研究

在公司對外擔(dān)保中，按擔(dān)保對象不同分為關(guān)聯(lián)擔(dān)保與非關(guān)聯(lián)擔(dān)保。關(guān)聯(lián)擔(dān)保指發(fā)生于有關(guān)聯(lián)的企業(yè)或間接關(guān)聯(lián)企業(yè)間的擔(dān)保。關(guān)聯(lián)擔(dān)保是關(guān)聯(lián)交易的一種，其區(qū)別于關(guān)聯(lián)交易的關(guān)鍵在于該項交易包含特定的擔(dān)保方式。由于關(guān)聯(lián)擔(dān)保處于公司法和擔(dān)保法規(guī)制的交叉點，而其設(shè)立又具有特殊性，因而引起了筆者的關(guān)注。

需要指出的是，關(guān)聯(lián)擔(dān)保本質(zhì)上是一個中性的概念。作為公司的一種經(jīng)營行為，關(guān)聯(lián)擔(dān)保是社會正常的經(jīng)濟現(xiàn)象，可以使公司更為方便快捷地獲得資金。但由于我國特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)和尚不健全的公司資產(chǎn)管理制度，關(guān)聯(lián)擔(dān)保的廣泛存在客觀上增加了被控制股東濫用的風(fēng)險，其結(jié)果是損害了公司及中小投資者的利益。因而，針對關(guān)聯(lián)擔(dān)保的法律規(guī)制尚有討論之余地。

關(guān)聯(lián)擔(dān)保作為關(guān)聯(lián)交易的下位概念，對其概念、范圍的界定應(yīng)主要圍繞關(guān)聯(lián)人及關(guān)聯(lián)關(guān)系而展開。

各國立法在界定關(guān)聯(lián)人、關(guān)聯(lián)關(guān)系問題上，立法模式可歸納為三類：一是概括式立法，二是列舉式立法，三是概括列舉結(jié)合式。采用概括式的如《國際會計準(zhǔn)則》，其將關(guān)聯(lián)人定義為：“在財務(wù)或經(jīng)營決策中，如果一方有能力控制另一方，或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，則認為他們是關(guān)聯(lián)方?！泵绹敦攧?wù)會計準(zhǔn)則》將關(guān)聯(lián)人認定為：“某一企業(yè)所涉及的各方，如果其中一方有能力對他方的管理或經(jīng)營決策進行控制或重大影響，達到可阻止交易各方中的一方或多方完全追求自身單獨利益的程度?！辈闪信e式立法的代表地區(qū)是中國香港，其規(guī)定關(guān)聯(lián)人包括：公司或其附屬公司的董事、行政總裁或主要股東；以及該等董事、行政總裁或主要股東的聯(lián)系人。并將其進一步分為個人聯(lián)系人與公司聯(lián)系人，且擴展了關(guān)聯(lián)人的范圍。

我國對關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定采用概括列舉結(jié)合式的立法模式?！豆痉ā?17條第四項規(guī)定：關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。

筆者以為，我國對于關(guān)聯(lián)人、關(guān)聯(lián)關(guān)系所采的概括與列舉相結(jié)合的立法模式深值贊同。縱觀各國立法，采概括式規(guī)定能夠很好的給關(guān)聯(lián)人定性，但在司法實務(wù)中間則難免仁者見仁智者見智，不好統(tǒng)一。而采列舉式規(guī)定可以很好的解決法律適用的問題，但智者千慮必有一失，列舉式規(guī)定很難估計關(guān)聯(lián)人的全貌。因而，我國將兩種立法模式結(jié)合，以概括式界定其內(nèi)涵，以列舉式劃定其外延，以期對對關(guān)聯(lián)人及關(guān)聯(lián)關(guān)系做一個相對周全的定義。但是在實際立法中，我國的217條相關(guān)規(guī)定還欠缺周延，比如附屬公司的懂事、件事、高級管理人員是否屬于公司的關(guān)聯(lián)人范圍？公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的近親屬是否與公司之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系？“近親屬”的范圍又如何界定？因而在概括列舉結(jié)合式的立法模式下需要對關(guān)聯(lián)人及關(guān)聯(lián)關(guān)系進行更細致的規(guī)定。

在對關(guān)聯(lián)人及關(guān)聯(lián)關(guān)系有一基本界定的基礎(chǔ)上，我們審視一下各國立法對公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保進行規(guī)制的情況。

英美法系方面，美國《示范公司法》規(guī)定：公司享有不受限制的對外擔(dān)保權(quán)利。因而美國多數(shù)州的公司法在原則上允許公司進行擔(dān)保，但在具體操作中還是會有一些限制。例如，《華盛頓州公司法》規(guī)定：只要擔(dān)保行為可以合理地被期待對擔(dān)保公司直接或間接地獲得利益，公司就可以為包括其股東在內(nèi)的任何公司提供擔(dān)保。針對上市公司的關(guān)聯(lián)擔(dān)保行為，美國《示范公司法》在信息披露方面進行了規(guī)定：控制股東在行為時，必須是善意的，要以公司里為出發(fā)點，在遇到利益沖突時，應(yīng)當(dāng)充分公開和披露。英國1989年公司法明確規(guī)定了在集團公司之間或者控股公司與被控股公司之間發(fā)生的擔(dān)保是合法的。此公司法只是禁止公司為董事及董事利益相關(guān)人進行擔(dān)保，但是對于公司為股東提供擔(dān)保沒有禁止性規(guī)定。需要指出的是英國1989年公司法第四編規(guī)定公司對外提供擔(dān)保時必須進行登記，這也反正了英國允許公司為他人提供擔(dān)保的立法態(tài)度。

大陸法方面，相對于英美法系國家的公司法，德國在關(guān)聯(lián)交易的立法上是較為完備的。首先，在概念的界定上，德國公司法對關(guān)聯(lián)企業(yè)、從屬企業(yè)的概念進行了明確的界定；其次，在賠償?shù)囊?guī)定上，主要規(guī)定了當(dāng)控制企業(yè)迫使從屬企業(yè)從事不利益經(jīng)營時，控制企業(yè)如何對從屬企業(yè)進行侵害補償。這些條款，不僅規(guī)定了在無支配合同的前提下，對控制企業(yè)迫使從屬企業(yè)做出不利益行為而造成的損失應(yīng)該采取的補償措施，而且對于這種不利益行為產(chǎn)生的損害的補償時限給予具體規(guī)定，這些規(guī)定十分具體，更利于實際操作；再者，在上市公司的信息披露方面，德國法律規(guī)定在披露相關(guān)交易的信息時，信息源要由董事會負責(zé)，以保證信息的真實性和全面性，董事會要制定與關(guān)聯(lián)企業(yè)有關(guān)的報告以及關(guān)聯(lián)交易報告。相關(guān)法律還規(guī)定了少數(shù)股東在信息獲取方面的權(quán)利及救濟措施，保護少數(shù)股東的權(quán)益?！度鹗總鶆?wù)法》沒有就公司對外擔(dān)保做出特別限制，只是在第670條規(guī)定：“對第三人的責(zé)任提供的保證和抵押，應(yīng)當(dāng)全部單獨登記在資產(chǎn)負債表或者相關(guān)計劃中。由此可能的損失??應(yīng)當(dāng)作為公積金全部規(guī)定在資產(chǎn)負債表中?！蔽覈_灣地區(qū)對于關(guān)聯(lián)交易規(guī)定的較為完善。在概念界定上，臺灣《公司法》對關(guān)系企業(yè)、控制公司、控制與從屬等關(guān)系進行了明確的規(guī)定；其次，在責(zé)任承擔(dān)上，當(dāng)控制公司迫使從屬公司從事不利益經(jīng)營時，對于從屬公司的損失，控制公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，并且控制公司負責(zé)人還需要承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，該法還規(guī)定了從屬公司債權(quán)人以及部分股東的救濟措施等。

筆者以為綜合各國立法看來，雖然大體上各國均對關(guān)聯(lián)擔(dān)保有一定的限制，但英美法國家與大陸法系國家稍有不同。英美法系國家對關(guān)聯(lián)擔(dān)保的限制較為寬松，在判斷判斷擔(dān)保是否對公司有利逐漸形成了富有彈性的“合理的經(jīng)營判斷"標(biāo)準(zhǔn)：即“在公司董事們的經(jīng)營判斷下，看公司的對外擔(dān)保行為是否是為該公司業(yè)務(wù)經(jīng)營所必需的或附隨的而確定?！倍箨懛ㄏ祰覍τ陉P(guān)聯(lián)擔(dān)保的限制較為細致和嚴(yán)格。大陸法系公司法主要是從資本維持和債權(quán)人的保護角度來規(guī)制公司的對外擔(dān)保行為，認為除了為公司的自身債務(wù)而設(shè)定抵押外，公司資產(chǎn)原則上不應(yīng)作為抵押；否則，公司債權(quán)人之外的抵押權(quán)人就會優(yōu)先從公司財產(chǎn)中獲得清償，從而使資本確定原則有名無實，并危及公司債權(quán)人的利益。同理，公司原則上亦不得為其他債務(wù)人的提供擔(dān)保。日本公司法明文規(guī)定的關(guān)聯(lián)擔(dān)保的股東表決權(quán)排除制度和董事會批

準(zhǔn)制度；英國法、瑞士法規(guī)定的公司對外擔(dān)保登記制度；英美的嚴(yán)格審批和信息披露程序都是在規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的過程中值得我國借鑒的。

我國相關(guān)法律對關(guān)聯(lián)擔(dān)保是又是如何規(guī)制的呢？《公司法》第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！钡?25條規(guī)定：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議?！?/p>

由是觀之，我國對關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)定根據(jù)不同的擔(dān)保對象，批準(zhǔn)機構(gòu)和表決程序有所不同：第一，為普通第三者提供的擔(dān)保，在批準(zhǔn)權(quán)限上沒有特別的限定，既可以由股東會做出決議，也可以由董事會做出決議；第二，為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的，將受到兩個層面的限定：首先，批準(zhǔn)機構(gòu)必須是股東會或股東大會；其次，關(guān)聯(lián)股東應(yīng)當(dāng)回避表決，由出席股東會或股東大會的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。這里的關(guān)聯(lián)股東一是指本應(yīng)參加表決的股東本身就是股東(大)會議案中的被擔(dān)保人，自然應(yīng)當(dāng)回避；二是指本應(yīng)參加表決的股東受到議案中的被擔(dān)保人(實際控制人)的支配，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)回避。

筆者對上述規(guī)定有如下看法：

一、該規(guī)定凸顯出立法機關(guān)尊重公司意思自治的理念。在公司意思自治的基礎(chǔ)上設(shè)定若干程序性規(guī)定，較以往我國公司法生澀僵化的規(guī)定自由靈活了不少，實值肯定。但筆者以為，我國應(yīng)參考英美法國家，對公司對外擔(dān)保設(shè)定一具體而靈活的標(biāo)準(zhǔn)，如 以“增進公司利益”為標(biāo)準(zhǔn)。以免矯枉過正，在司法操作過程中一昧地強調(diào)公司意思自治，導(dǎo)致混亂。

二、《公司法》第16條第3款和第125條已分別初步設(shè)置了“股東回避制度”和“董事回避制度”，此乃對關(guān)聯(lián)擔(dān)保程序上限制之進步。然而，筆者以為回避制度的適用范圍依然偏窄，此處可以參考證監(jiān)會、聯(lián)手銀監(jiān)會出臺的“120號通知”?！?20號通知”中對回避制度的適用擴展到了“股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方”，而且，須由公司股東(大)會決議的擔(dān)保還擴展到另外三種非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，即(1)上市公司及其控股子公司的對外擔(dān)?？傤~超過近一期審計凈資產(chǎn)50％以后提供的任何擔(dān)保；(2)為資產(chǎn)負債率超過70％的擔(dān)保對象提供的擔(dān)保；(3)單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10％的擔(dān)保。

綜上所述，根據(jù)我國現(xiàn)階段關(guān)聯(lián)擔(dān)保的狀況，筆者提出以下建議對公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保進行限制。

一、完善“關(guān)聯(lián)關(guān)系”中關(guān)聯(lián)人的范圍界定。關(guān)于關(guān)聯(lián)人范圍的界定，筆者以為可以參考滬、深兩證券交易所08年修訂的《股票上市規(guī)則》?！豆善鄙鲜幸?guī)則》在對關(guān)聯(lián)人的規(guī)定中，不僅包括現(xiàn)實關(guān)聯(lián)人和潛在關(guān)聯(lián)人，還納入歷史關(guān)聯(lián)人，即過去十二個月內(nèi)曾經(jīng)作為

上市公司關(guān)聯(lián)法人或者自然人的主體。對關(guān)聯(lián)自然人以及關(guān)聯(lián)法人的范圍均做了擴大，在“關(guān)系密切的家庭成員”內(nèi)容也增加“子女配偶的父母”。關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人的定義中均增加兜底條款“中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能導(dǎo)致上市公司利益對其傾斜的”其他主體?！豆善鄙鲜幸?guī)則》關(guān)于關(guān)聯(lián)人的界定范圍十分詳細，筆者建議盡快將上述規(guī)定體現(xiàn)在我國《公司法》中。

二、擴大回避制度的適用范圍。由最高人民法院對第16條的規(guī)定做擴張解釋，將“公司為股東、實際控制人的關(guān)聯(lián)方所提供的擔(dān)保”視同為“公司為股東、實際控制人提供的擔(dān)保”，這樣就更符合公司立法原意，也更符合我國國情。

三、設(shè)計對外擔(dān)保登記制度。筆者認為，我們可以借鑒英國、瑞士公司法關(guān)于對外擔(dān)必須進行登記的規(guī)定，設(shè)計我國擔(dān)保登記生效制度，即只有經(jīng)過登記的擔(dān)保才是有效的擔(dān)保，否則將不受法律保護。因此，我國應(yīng)在《公司法》或《證券法》中規(guī)定，所有的銀行貸款保證、擔(dān)保合同必須到中國銀監(jiān)會或其直屬監(jiān)管局登記，并同時向全社會公示后方能生效。登記和公示的主要內(nèi)容應(yīng)包括：(一)被擔(dān)保對象的基本財務(wù)狀況和擔(dān)保標(biāo)的；(二)公司提供保證擔(dān)保的事由、決策程序和表決情況；以及(三)銀行批準(zhǔn)放款的事由、決策程序和表決情況等。

第二篇：新舊公司法比較之關(guān)聯(lián)擔(dān)保

課程名：商法一：商法總論與公司法

課程號：302020054-10

教師：王涌

朱曉娟

新舊公司法比較之關(guān)聯(lián)擔(dān)保

——以“中福實業(yè)公司擔(dān)保案”為例

摘要：近年來，我國企業(yè)發(fā)展迅速，各種形式的聯(lián)合層出不窮，隨著公司制度的發(fā)展和企業(yè)改革，公司重組、兼并和收購形式被廣泛采用，關(guān)聯(lián)企業(yè)也因此日益增多，所產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)擔(dān)保問題越來越嚴(yán)重，迫切需要大眾的關(guān)注和相關(guān)立法的完善。一些上市公司的控股股東、董事和其他實際控制公司的人利用關(guān)聯(lián)交易“掏空”公司，將上市公司變?yōu)榇蠊蓶|“提款機”的現(xiàn)象也屢見不鮮，嚴(yán)重侵害了公司、公司中小股東和銀行等債權(quán)人的利益，也給國家的金融安全和社會穩(wěn)定埋下了隱患。本文我們將從“中福實業(yè)公司擔(dān)保案”出發(fā)，著重探討新舊公司法關(guān)于擔(dān)保，特別是關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定，盡可能明晰公司擔(dān)保的法律效力及法律責(zé)任，深入思考，中國當(dāng)代企業(yè)的關(guān)聯(lián)擔(dān)保究竟該何去從？立法該如何完善？

關(guān)鍵詞：中福實業(yè) 公司擔(dān)保 最高法 關(guān)聯(lián)企業(yè) 新舊公司法 效力 正文：

案例回顧：1996年12月，中國福建國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司(中福公司)與當(dāng)?shù)刂袊ど蹄y行支行簽訂了借款合同，借款金額為4210萬元，貸款到期后，中福公司未能償還貸款。為了解決這筆逾期貸款問題，1998年，借款銀行和中福公司簽訂了《還款協(xié)議書》，協(xié)議書約定，中福公司將分期償還這筆銀行貸款；同時約定，另外兩家公司作為還款的擔(dān)保人，承擔(dān)連帶責(zé)任。這兩家公司是福建九州集團股份公司和福建省中福實業(yè)股份有限公司，提供擔(dān)保的中福實業(yè)股份有限公司是一家上市公司，而被擔(dān)保的中福公司實際上是中福實業(yè)的控股大股東。但是，到期后款項仍然未能償還，銀行旋即向法院起訴，請求法院判令中福公司償還所欠貸款本金和利息，并要求提供擔(dān)保的兩家公司承擔(dān)連帶責(zé)任。一審法院判中福公司償還貸款本息，提供擔(dān)保的公司兩家承擔(dān)連帶責(zé)任，擔(dān)保有效，銀行勝訴。但此后，作為第二被告的貸款擔(dān)保人中福實業(yè)不服，上訴最高人民法院要求終審裁定《還款協(xié)議書》規(guī)定的擔(dān)保無效，結(jié)果是最高人民法院判決中福實業(yè)勝訴，只承擔(dān)中福公司不能清償債務(wù)部分的二分之一的賠償責(zé)任。

那么究竟什么是關(guān)聯(lián)擔(dān)保呢？

所謂關(guān)聯(lián)擔(dān)保，是特指發(fā)生在有關(guān)聯(lián)的或間接關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的擔(dān)保，比如上述案例中，中福公司是中福實業(yè)公司的控股大股東，他們之間關(guān)系緊密，其提供的擔(dān)?；蛳嗷?dān)保即是所說的關(guān)聯(lián)擔(dān)保。事實上，我國上市公司的擔(dān)保行為往往是發(fā)生在有關(guān)聯(lián)的企業(yè)或有潛在關(guān)聯(lián)的企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)擔(dān)保。關(guān)聯(lián)擔(dān)保的出現(xiàn)究其成因，主要有以下四點：

1.股權(quán)結(jié)構(gòu)的缺陷：我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)是“一股獨大”，即作為發(fā)起人的股東所持有的公司股份一般占絕對控股地位。股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，股權(quán)過于集中，使控股大股東可以利用其控股權(quán)，通過擔(dān)保等方式將上市公司的利益從公司向大股東轉(zhuǎn)移。

2.上市公司治理結(jié)構(gòu)的癥結(jié)：我國資本市場在功能定位上過于偏重融資功能，嚴(yán)重忽視了對公司治理結(jié)構(gòu)的整治。大多數(shù)公司的上市選擇了“主體上市，原企業(yè)改造為母公司的”模式，因此上市公司與生俱來地和母公司之間存在著千絲萬課程名：商法一：商法總論與公司法

課程號：302020054-10

教師：王涌

朱曉娟

縷的關(guān)系。

3、金融機構(gòu)自身因素：如今金融機構(gòu)的信用功能喪失，銀行一定程度上成了典當(dāng)行，不愿承擔(dān)風(fēng)險，不抵押、不擔(dān)保就不貸款。由于上市公司的資信比較良好，具有一定的社會信用，金融機構(gòu)更愿意選擇上市公司做保證人或抵押人，而不計較作為擔(dān)保人的上市公司與債務(wù)人之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，金融機構(gòu)法律意識不強，信貸審核方法不完善，也是原因之一。

4、整個市場信用缺失：由于立法不完善而造成的信用機制缺失，是我國證券市場的突出問題。擔(dān)保就是用自身的信用為對方的信用作保證，但由于對方信用缺失，難免出現(xiàn)違背上市公司意志或欺騙性的擔(dān)保行為，使上市公司的利益蒙受不應(yīng)有的損失。

在關(guān)聯(lián)擔(dān)保的立法上，由于我國舊《公司法》是以公司之間相互獨立、互不參股為原型設(shè)計的，所以原《公司法》對關(guān)聯(lián)公司幾乎沒有涉及。舊《公司法》對關(guān)聯(lián)擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定只有公司法第60條第三款“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。”依照該條的規(guī)定，若董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，董事、經(jīng)理自然違反公司法的相應(yīng)規(guī)定，公司得對違反法律規(guī)定的董事、經(jīng)理啟動究責(zé)程序，以維護公司的利益不受損害。但是，董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條第3款所提供的擔(dān)保，公司應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，或者擔(dān)保權(quán)人應(yīng)否取得擔(dān)保利益，《公司法》沒有作出明確的規(guī)定，其他法律亦無規(guī)定。因此就關(guān)聯(lián)擔(dān)保而產(chǎn)生的爭議和糾紛不斷發(fā)生，面對迅猛發(fā)展的企業(yè)革新和關(guān)聯(lián)擔(dān)保，舊《公司法》第60條第3款的規(guī)定已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實的需要，對關(guān)聯(lián)企業(yè)的問題缺乏健全的約束和制約，其立法上的嚴(yán)重缺陷已經(jīng)凸顯。

關(guān)于舊《公司法》第60條第三款的規(guī)定，我國學(xué)界理解不一，主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為該款規(guī)定是為了保護股東和債權(quán)人的利益，不得損害公司資產(chǎn)，因而該款規(guī)定不僅是對董事、經(jīng)理的限制，也是對公司的限制。但是該種觀點認為該款規(guī)定對公司的限制僅僅是對公司法人機關(guān)——董事會的限制，而公司經(jīng)過股東會同意情況下公司的擔(dān)保行為一般應(yīng)認定有效。第二種觀點認為該款規(guī)定沒有限制公司擔(dān)保能力，而僅僅是限制公司董事、經(jīng)理不得擅自以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，并且認為此處的“董事”應(yīng)當(dāng)包括“董事會”在內(nèi)。第三種觀點認為《公司法》第60條所說的董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為本公司股東提供的擔(dān)保，應(yīng)是指董事、經(jīng)理以公司名義進行的，且即使董事、經(jīng)理越權(quán)以公司名義簽訂保證合同，也是表見代理，對外仍是公司行為，產(chǎn)生有權(quán)代理的法律后果。第四種觀點認為該款規(guī)定并未禁止公司對外實施擔(dān)保行為，只是禁止公司董事、經(jīng)理對公司的股東及其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，并且認為公司董事、經(jīng)理可以以公司資產(chǎn)為非公司股東的法人組織的債務(wù)提供擔(dān)保，并有權(quán)決定公司對外實施擔(dān)保。該觀點同時又認為該款規(guī)定明確規(guī)定了公司不得對其股東的債務(wù)提供擔(dān)保。第五種觀點認為董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為股東或者其他個人提供擔(dān)保時，必然是擅自以公司的名義進行的，從而認為該款規(guī)定僅指董事擅自提供擔(dān)保的情況等等。

而最高法對“中福實業(yè)公司擔(dān)保案”所做出的終審判決及法律解釋無疑對國內(nèi)關(guān)聯(lián)擔(dān)保起到了典范的作用。最高人民法院裁判認為，《公司法》第60條第3款對公司董事、經(jīng)理以本公司財產(chǎn)為股東提供擔(dān)保進行了禁止性規(guī)定，中福實業(yè)的公司章程也規(guī)定董事非經(jīng)公司章程規(guī)定或者股東大會批準(zhǔn)不得以本公司資產(chǎn)為公司股東提供擔(dān)保。因此，中福實業(yè)的5名董事通過形成董事會決議的形式代課程名：商法一：商法總論與公司法

課程號：302020054-10

教師：王涌

朱曉娟

表中福實業(yè)為大股東中福公司提供連帶責(zé)任保證的行為，同時違反法律的強制性規(guī)定和中福實業(yè)公司章程的授權(quán)限制而無效，所簽訂的保證合同也無效。違反該規(guī)定的法律后果，最高人民法院在《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》中給予了明確的回答。該解釋第4條規(guī)定：董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

在舊《公司法》中，60條第三款對公司董事、經(jīng)理以本公司財產(chǎn)為股東提供擔(dān)保進行了禁止性規(guī)定，但關(guān)聯(lián)交易在現(xiàn)代公司法中屬于限制而非禁止之列，通常允許在得到股東大會同意時，關(guān)聯(lián)交易具有法律效力，如果關(guān)聯(lián)擔(dān)保得到股東大會的同意，應(yīng)當(dāng)有效。當(dāng)然，在股東大會表決時，被擔(dān)保的股東應(yīng)當(dāng)回避，這屬于關(guān)聯(lián)交易表決的慣例，也可以避免公司股東“一股獨大”操縱股東大會表決結(jié)果。上述“中福實業(yè)公司擔(dān)保案”中的中福實業(yè)公司章程就明確規(guī)定“關(guān)聯(lián)股東無表決權(quán)”。

對于這一點，新《公司法》進行了突破和補充，對公司為其股東提供擔(dān)保做出了限制性規(guī)定。新公司法第16條規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”，而且新公司法還設(shè)立專節(jié)“上市公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定”，對關(guān)聯(lián)交易做出了規(guī)定。

新公司法規(guī)定：上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。這樣的規(guī)定，既對公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保做出了必要性的限制，又給予了關(guān)聯(lián)擔(dān)保存在和發(fā)展的可能，有利于公司資本的有效周轉(zhuǎn)，更加有利于當(dāng)代公司的健康發(fā)展。舊公司法的修改和新公司法的誕生對于社會的細胞——企業(yè)，尤其是公司起到了很大的調(diào)解促進作用。

新公司法系統(tǒng)總結(jié)了上個世紀(jì)后十年以來公司制度在我國的發(fā)展成果，極大豐富了我國公司法律制度體系。而新公司法關(guān)于公司擔(dān)保能力的一系列規(guī)定，更是制定了公司從事?lián)Ｐ袨榈臏?zhǔn)則，對公司擔(dān)保，特別是關(guān)聯(lián)擔(dān)保提出了明確的要求，這樣看來，最高人民法院于2001年11月17日對 “中福實業(yè)公司擔(dān)保案”的裁判無疑是一座里程碑。當(dāng)然，這一裁判所引發(fā)的后續(xù)爭議也相當(dāng)多，但不可否認的是，它為公司法開啟了一個新的局面。

首先，新公司法厘清了董事會與董事的界限區(qū)別

從立法本意來看，舊公司法第60條第3款規(guī)定僅在于防止董事、經(jīng)理濫用個人權(quán)力，進行與公司可能存有抵觸利益的不正當(dāng)?shù)膿?dān)保交易，并非在于限制公司董事會的權(quán)能。是否應(yīng)該這樣理解，眾多學(xué)者一直爭論不休。

因此新公司法第一百四十九條第3款是對舊公司法第60條第3款的修正，對該問題進行了澄清。其中明確規(guī)定，董事會有權(quán)決定“以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保”。從而把董事和董事會明確地區(qū)分開來。該條款的修正可以澄清學(xué)術(shù)界、司法界將董事會和董事混為一談，認為“《公司法》第60條第3款的禁止性規(guī)定，既針對公司董事，也針對公司董事會”的錯誤觀念。其次，新公司法明確了董事會的權(quán)限。

新公司法第16條明確了董事會的關(guān)聯(lián)擔(dān)保決議權(quán)，只是對關(guān)聯(lián)方中的公司股東或者實際控制人限定由股東（大）會作出。該規(guī)定一方面確保和明確了董事會課程名：商法一：商法總論與公司法

課程號：302020054-10

教師：王涌

朱曉娟 的關(guān)聯(lián)擔(dān)保決議權(quán)，另一方面又對該權(quán)力進行了限制。既保證了公司運營的快捷、高效，又避免控股股東、實際控制人通過操縱董事會向其提供擔(dān)保而損害中小股東和債權(quán)人利益。

然后，新公司法增加了關(guān)聯(lián)人表決權(quán)回避制度的規(guī)定，新公司法第16條規(guī)定：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！痹撘?guī)定屬關(guān)聯(lián)人表決權(quán)回避制度。

前面已經(jīng)提到，我國的公司多存在“一股獨大”的特征，控股股東可以利用其控股地位造成中小股東的表決權(quán)失效，通過合法的表決程序以公司資產(chǎn)對其進行擔(dān)保，造成不可避免的多數(shù)決定的濫用，損害決議內(nèi)容的公正性。

最后，新公司法未禁止公司對關(guān)聯(lián)方特別是控股股東提供擔(dān)保。

公司向本公司法人股東或者與本公司有關(guān)聯(lián)的企業(yè)提供擔(dān)保，實為公司生存的一種方式，法律沒有禁止的必要。新公司法關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)定實際上是在肯定公司的擔(dān)保行為往往發(fā)生于有關(guān)聯(lián)的企業(yè)之間這樣一種不可否認的社會經(jīng)濟現(xiàn)實。

我認為，修訂前的公司法在公司為股東擔(dān)保問題（即關(guān)聯(lián)擔(dān)保）的表述上語意模糊，爭議眾多，但在修訂之后，公司法得到了很大程度的發(fā)展，當(dāng)然，經(jīng)濟發(fā)展詭譎多變，公司法還有很大發(fā)展和完善的空間。

參考文獻： 1曹士兵：《公司為其股東提供擔(dān)保的法律效力分析》，《中國民商審判》 2002年第一卷，法律出版社 2劉連煜：《公司法理論與判決研究》，法律出版社，2002年版 3陳長文：《論公司保證》，關(guān)于公司以共同簽發(fā)票據(jù)或票據(jù)背書形式達到提供擔(dān)保目的的具體論述 4 朱謙：《上市公司對外擔(dān)保的立法缺陷及其補救》，《法學(xué)》，2002年第7期 5 孔祥?。骸稉?dān)保法及其司法解釋的理解與適用》，法律出版社，2001年版 6 虞政平：《公司可以為其股東提供擔(dān)?！?，《人民法院報》 2003年

第三篇：關(guān)聯(lián)擔(dān)保風(fēng)險排查報告

**支行企業(yè)關(guān)聯(lián)及互保情況風(fēng)險排查報告

南京管理部：

我支行自接到《**綜合部關(guān)于組織開展企業(yè)關(guān)聯(lián)及互保情況風(fēng)險排查的通知》后，支行班子高度重視，立即召開全行動員會議，貫徹通知精神、布置排查任務(wù)，由王行長牽頭，胡行長主抓，支行各部門緊密分工、配合，立即圍繞通知要求，并結(jié)合支行自身的信貸專項檢查，迅速制定排查方案，開展有針對性的風(fēng)險排查，并實行部門一把手負責(zé)制，將排查堅決落到實處，杜絕走過場?，F(xiàn)將檢查情況匯報如下：

一、排查主要內(nèi)容

1、排查范圍

本次風(fēng)險排查，支行以全行所有對公授信客戶為目標(biāo)，剔除政府平臺、全抵押客戶、優(yōu)質(zhì)客戶及營銷性客戶后共形成85戶排查對象，占此次所有應(yīng)排查客戶名錄的90%，其中再篩選出21戶企業(yè)由風(fēng)險管理部派專人進行現(xiàn)場檢查，風(fēng)險管理部專人實地檢查客戶占比為25%。

2、排查方式

本次排查采取現(xiàn)場檢查與非現(xiàn)場檢查相結(jié)合的方式，先由風(fēng)險管理部對排查對象及其涉及企業(yè)逐戶進行貸款卡查詢，通過征信數(shù)據(jù)，掌握初步信息，對排查客戶的關(guān)聯(lián)關(guān)系類型進行初步分類，根據(jù)關(guān)聯(lián)關(guān)系類別的不同有針對性的安排排查方案的定位和重點，制定檢查底稿，要求客戶經(jīng)理圍繞具體核查內(nèi)容逐戶進行雙人現(xiàn)場檢查，落實痕跡管理，并由經(jīng)營部門一把手簽字負總責(zé)，部分客戶由風(fēng)險管理部派 1

專人進行現(xiàn)場檢查，約見公司高管，按照檢查底稿所列問題并根據(jù)企業(yè)實際經(jīng)營情況、對外擔(dān)保情況進行有區(qū)別，有重點的詢問與了解，盡量詳實并如實記錄。涉及擔(dān)保人較多的企業(yè)、擔(dān)保圈比較大或?qū)ν鈸?dān)保絕對額比較的企業(yè)，不僅從借款人處了解實際情況，也實地到擔(dān)保單位約見財務(wù)負責(zé)人、法定代表人或?qū)嶋H控制人進行雙向?qū)嵉睾藢?，盡量還原企業(yè)最真實最本色的經(jīng)營情況、財務(wù)情況、擔(dān)保情況。目前所有排查對象的現(xiàn)場檢查工作已全部完成，并完成全部檢查底稿，二、整體風(fēng)險狀況及主要問題

檢查發(fā)現(xiàn)排查對象整體經(jīng)營情況正常，雖然面臨財務(wù)成本提高，盈利能力下降的風(fēng)險，但訂單相對飽滿，經(jīng)營風(fēng)險相對可控。

排查對象中涉足民間借貸情況尚不明顯，有小額公司融資現(xiàn)象，但總體現(xiàn)金流情況尚可，公司高管還貸意愿良好，主要問題集中在：

1、非關(guān)聯(lián)互保情況突出

通過人行征信網(wǎng)及實地檢查發(fā)現(xiàn)，同一集團項下關(guān)聯(lián)公司在我行擔(dān)保、企業(yè)間非關(guān)聯(lián)互保尤其是企業(yè)在他行非關(guān)聯(lián)互保的情況較為普遍，通過與企業(yè)高管面談，了解到企業(yè)之間形成互保有一定客觀原因。由于**作為為長三角重要的制造業(yè)基地，99%的企業(yè)均為中小民營經(jīng)濟，央企的背景的企業(yè)屈指可數(shù)，企業(yè)融資需求旺盛，但單個個體經(jīng)濟體量微小，抗風(fēng)險能力差，抵押物或強擔(dān)保屬于稀缺資源是有限的，供應(yīng)鏈融資受到條件限制又不易開展，因此企業(yè)之間互保是其向銀行融資不可避免的重要手段，而一家企業(yè)往往又會同時與幾家企業(yè)進行互保，隨著企業(yè)的發(fā)展，融資量的增長，互保圈慢慢形成且互保金額不斷擴大。在經(jīng)濟下行周期，企業(yè)因擔(dān)保而受到牽連甚至面臨倒閉的事件不斷發(fā)生，已使有些企業(yè)主認識到或有負債的巨大風(fēng)險，計劃逐步壓縮互保金額，或縮減擔(dān)保圈范圍，但受制于融資擔(dān)保方式有限，進展緩慢。

2、民間借貸和小貸融資信息不對稱

檢查發(fā)現(xiàn)，由于民間借貸信息隱蔽，通過常規(guī)渠道獲取信息完全依賴于企業(yè)主的誠信度，個人道德風(fēng)險較難把控；另外，這幾年小額貸款公司發(fā)展迅速，有部分小額貸款公司比照銀行的操作模式引進了相關(guān)信貸系統(tǒng)軟件，部分小額貸款公司甚至沒有系統(tǒng)，即便如此，人行征信系統(tǒng)與小額貸款公司信貸系統(tǒng)也不聯(lián)網(wǎng)，導(dǎo)致企業(yè)在小貸公司的融資情況無法通過正常渠道獲得，也只能向企業(yè)問詢了解或通過其他方式側(cè)面了解。對于近幾年特別活躍的更加不規(guī)范的民間個人融資、典當(dāng)行的融資等，銀行人員更是缺乏行之有效的查詢方式，反之，但銀行融資及擔(dān)保情況通過人行征信網(wǎng)的查詢成為公開的信息，由此導(dǎo)致的信息不對稱往往在企業(yè)面臨風(fēng)險時使銀行處于資產(chǎn)保全的被動地位，也使銀行的常規(guī)信貸檢查出現(xiàn)盲區(qū)。

3、實體企業(yè)多元化投資意愿較強風(fēng)險隱患較大

檢查發(fā)現(xiàn)，目前實體企業(yè)雖然訂單情況正常，但由于國內(nèi)外宏觀經(jīng)濟大環(huán)境不理想，出口乏力，央行一直采取貨幣緊縮的政策，導(dǎo)致信貸規(guī)模非常稀缺和緊張，企業(yè)受到人工成本、融資成本不斷上升的影響，實際利潤空間不斷被壓縮，有些產(chǎn)品已經(jīng)無利可圖，這極大的挫傷了企業(yè)擴大再生產(chǎn)的原愿，在資本逐利的背景下，企業(yè)往往會尋求非主營的投資機會，以獲取高利潤，如房地產(chǎn)投資、參股小額貸款公司、投資礦產(chǎn)資源等等，由此導(dǎo)致企業(yè)短貸長用和資金挪用情況的發(fā)生，并放大了企業(yè)的現(xiàn)金鏈風(fēng)險。企業(yè)投資不當(dāng)出現(xiàn)損失，或其中

某資金鏈環(huán)節(jié)出現(xiàn)斷裂，銀行、小額貸款公司、典當(dāng)行及其它民間個人融資均會立即采取措施要求收回資金，導(dǎo)致企業(yè)間發(fā)生連鎖性倒閉事件，甚至企業(yè)主卷款跑路的事件也時有發(fā)生，給銀行等金融機構(gòu)造成了巨大的信貸資產(chǎn)風(fēng)險。

三、整改情況

針對檢查中發(fā)現(xiàn)問題，我支行已采取以下整改措施

1、針對部分互保金額過大、現(xiàn)有擔(dān)保方式偏弱的企業(yè)，我行要求企業(yè)立即更換擔(dān)?；蛘咦芳悠渌鼡?dān)保方式進行信用增級，否則全部收回并停止合作。目前已有三戶企業(yè)因不能強化擔(dān)保被我行收回全部風(fēng)險敞口；一戶企業(yè)被我行壓縮風(fēng)險敞口，并按要求追加了保證人，強化了擔(dān)保方式；還有一戶企業(yè)已承諾追加房產(chǎn)抵押，否則我行到期全部收回；另，對于擔(dān)保方式偏弱的三戶小型鋼貿(mào)企業(yè)，若不能更換強擔(dān)?；蚍慨a(chǎn)抵押，擬到期全部收回。

2、針對非主營對外投資過多的企業(yè)，我行主要分析判斷其對外投資的風(fēng)險度，目前我行已對一戶對外投資較大的企業(yè)壓縮了授信額度，并給予一定觀察期，若風(fēng)險仍不可控，我行擬全部退出。

3、針對互?？陀^存在的現(xiàn)實，我支行已進一步要求在貸前調(diào)查和審查環(huán)節(jié)要特別重視調(diào)查和披露互聯(lián)圈內(nèi)企業(yè)的風(fēng)險狀況，將或有負債作為重點風(fēng)險因素進行考量，并盡量引導(dǎo)企業(yè)通過供應(yīng)鏈融資等方式擴展融資渠道，避免互保規(guī)模的進一步擴大。

4、多渠道掌握民間借貸及小額公司融資信息。我支行下一步擬采取積極措施，進一步加強與各小貸公司、擔(dān)保公司的合作關(guān)系，通過日常的及時溝通，了解企業(yè)主民間借貸及小額融資的相關(guān)信息，減少我行信貸檢查的盲區(qū)。同時，還要加強對客戶經(jīng)理的風(fēng)險教育，將

企業(yè)主的道德風(fēng)險作為重要評判依據(jù)，重視企業(yè)非財務(wù)因素對企業(yè)生死存亡的影響，并貫徹到日常檢查工作中。

5、進一步提高全員風(fēng)險意識，樹立全行管風(fēng)險的理念，將風(fēng)險排查融入日常工作的各個環(huán)節(jié)，各崗位緊密配合，共同努力，及時跟蹤、了解和匯報企業(yè)經(jīng)營、融資、投資及財務(wù)變化情況，多渠道了解企業(yè)真實情況，保證我行獲取信息的及時性和準(zhǔn)確性，使我行在企業(yè)出現(xiàn)風(fēng)險隱患時能及時采取有效風(fēng)控或保全措施。同時加強常規(guī)檢查和雙線檢查力度，將日常檢查工作落到實處，取得實效，杜絕走過場。

通過本次風(fēng)險排查工作，我支行對本行公司信貸客戶風(fēng)險狀況有了進一步的了解，并針對性的采取了退出、壓縮、信用增級等措施，在一定程度上防范了信用風(fēng)險。我支行將以本次風(fēng)險排查為契機，加強風(fēng)險調(diào)查、審查工作，強化授信準(zhǔn)入，提高信用標(biāo)準(zhǔn)，切實促進客戶質(zhì)量和資產(chǎn)質(zhì)量的提高。

****支行

第四篇：股東會決議(提供擔(dān)保的關(guān)聯(lián)企業(yè)格式)

四川xxxx有限公司

川xxx（2009）93號簽發(fā)人：xxx

關(guān)于向資陽市中小企業(yè)信用擔(dān)保有限公司

申請擔(dān)保的股東會決議

根據(jù)公司2009年9月15日第51次股東會研究討論，形成決議如下：

一、會議一致同意請資陽市中小企業(yè)融資擔(dān)保有限責(zé)任公司為申請借款的xxxx公司在xxxxxx行xx萬元流動資金貸款提供信用擔(dān)保。

二、會議一致同意以本公司未在任何金融機構(gòu)抵（質(zhì)）押，也未作其他任何抵押或擔(dān)保行為的自有產(chǎn)成品（經(jīng)四川xxxx事務(wù)所評報字（2009）第xxx號）評估價值1766萬元內(nèi)的666萬元資產(chǎn)作為資陽市中小企業(yè)信用擔(dān)保有限公司為申請借款擔(dān)保的xxxx公司此筆貸款的反擔(dān)保。并承諾在此筆借款未清償前，不以此反擔(dān)保資產(chǎn)作任何形式的其他抵（質(zhì)）押，任何可能影響該資產(chǎn)變化或權(quán)屬變更的行為均需得到貴公司的書面同意。如到期不能還本付息，貴公司可申 1

請人民法院強制執(zhí)行該反擔(dān)保物及本公司其他資產(chǎn)優(yōu)先受償，不足部分由本公司及股東私人財產(chǎn)足額清償，我公司和公司股東均自動放棄抗辯權(quán)，并簽署反擔(dān)保承諾書。

三、借款期限壹年，到期一次性還款。

特此決議！股東簽名并蓋手?。?/p>

四川xxxx有限公司二○○九年x月xx日 2

第五篇：保證擔(dān)保論文

關(guān)于保證擔(dān)保的理論與實踐的幾個問題淺議

摘要；《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。保證作為擔(dān)保方式之一，是一種普遍、重要的合理擔(dān)保方式。按照《擔(dān)保法》第六條規(guī)定，保證是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。同時《擔(dān)保法》規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用；當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或約定不明確的，保證人應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本文從保證人的主體資格、保證合同形式、保證方式及保證責(zé)任、保證期間、保證合同的訴訟時效五個方面對《擔(dān)保法》實施以來在審判實踐中遇到的問題提出自己看法和認識。關(guān)鍵詞保證擔(dān)保 理論與實踐

提綱：

首先，按照《擔(dān)保法》第六條的規(guī)定，介紹保證擔(dān)保的概念。然后根據(jù)自己的實際工作，結(jié)合在審判實踐中遇到的問題談?wù)勛约簩ΡＷC擔(dān)保的意見和建議。主要從保證人的主體資格、保證合同形式、保證方式及保證責(zé)任、保證期間、保證合同的訴訟時效五個方面論述自己對保證擔(dān)保的觀點。

一、保證人的主體資格

首先確定保證人的主體：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民。然后，不能作為擔(dān)保人的三種情形。

二、保證合同形式

按照擔(dān)保法的規(guī)定，保證合同應(yīng)當(dāng)采用書面方式。對“書面方式”提出自己的觀點。

三、保證方式及保證責(zé)任

首先分析一般保證和連帶責(zé)任保證的區(qū)別和聯(lián)系。并結(jié)合審判實踐，分析保證人的先訴抗辯權(quán)的提出。

四、保證期間

作為保證人承擔(dān)保證責(zé)任的時間界限，分析金融機構(gòu)部分工作人員對保證期間的概念的誤解原因及應(yīng)付的對策。并分析定期保證費期間和不定期保證責(zé)任期的差別。

五、保證合同的訴訟時效

按照民事訴訟法規(guī)定，一般的訴訟時效為2年。對一般保證，應(yīng)當(dāng)在約定的保證期間或法定的6個月保證期間提出訴訟，以保護自己的合法權(quán)益不受損失。

關(guān)于保證擔(dān)保的理論與實踐的幾個問題淺議

保證是一種最常見的擔(dān)保形式。保證人與債權(quán)人可以單獨訂立保證合同也可以在主合同保證人位置簽字或蓋章，即形成保證條款，也是保證合同，但只要不違反法律規(guī)定，保證合同即成立。筆者結(jié)合在審判中有關(guān)保證擔(dān)保的案件，就有關(guān)理論和實踐的幾個問題談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

1、保證人的主體資格

這個問題就是什么樣的法人，其他組織或公民可以作為保證人。擔(dān)保法第七條規(guī)定：“具有代位清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人”。這是訂立保證合同的 目的所要求的，說明作為保證人應(yīng)當(dāng)具有一定的清償能力。但是應(yīng)當(dāng)說明的是，保證人的清償能力是保證人資格的主要條件而不是必要條件，換句話說，保證人是否具有清償債務(wù)的能力并不影響保證合同的有效性，人民法院在審理保證合同案件時，不會因查明保證人的訂立合同時不具備清償能力而判定保證合同無效，因為清償能力屬于一種不確定量，在簽定保證合同時可能尚不具備清償能力，但在債務(wù)期限屆滿，該承擔(dān)保證責(zé)任時也可能具有了清償能力，況且所保證的主債務(wù)，并非是一個不變量，隨著主債務(wù)人的部分履行會相應(yīng)減少。因此，很難說保證人在訂立保證合同之初是否具有相應(yīng)的清償能力。當(dāng)然保證人明顯一無所有，是不能讓他作為保證人的。另外，擔(dān)保法第八條規(guī)定：“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外”。擔(dān)保法第九條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人”。擔(dān)保法第十條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人”。

2、保證合同形式

擔(dān)保法第十三條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同?！北ＷC合同常見的有3種：（1）保證人與債權(quán)人簽定書面合同；（2）保證人在主合同的保證人欄里簽名或蓋章，也就是擔(dān)保法第九十三條規(guī)定的：“也可以是主合同中的 擔(dān)保條款”。這種情況在金融部門比較常見，因為簡便易行。保證人既然在保證人欄里簽名蓋章，說明債權(quán)人在同意了主合同條款的同時，這種保證形式可能沒有注明保證范圍和保證期間，但并不妨礙保證合同的成立；

（3）保證人給債權(quán)人單獨出具保證書，擔(dān)保法第九十三條規(guī)定：“本法所保證合同、抵押合同、定金合同可以是單獨定理的書面合同，包括當(dāng)事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔(dān)保條款”。也就是說可以是書面合同，也可以是當(dāng)事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等，這里的信函、傳真也是書面的保證書。這種情況實質(zhì)上是保證人向債券人發(fā)出的要約，明確表示愿意為債務(wù)人做保，只要債權(quán)人做出承諾，保證合同即成立。

3、保證方式及保證責(zé)任

擔(dān)保法將保證方式分為兩種，即一般責(zé)任保證和連帶責(zé)任保證。擔(dān)保法第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證”。第十八條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人對債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證”。對于一般保證來講，擔(dān)保法還規(guī)定保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債務(wù)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。即理論上所稱的先訴抗辯權(quán)，也就是指債權(quán)人先就債務(wù)人的財產(chǎn)已經(jīng)強制執(zhí)行而得不到滿足時，才可以求保

證人履行，否則，保證人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

顯然，連帶責(zé)任保證方式加重了保證人的責(zé)任，但無疑對保護債權(quán)人的利益更為有利。所以，在簽定保證合同時，應(yīng)同保證人約定為連帶責(zé)任保證，讓保證人在借款、借據(jù)或書面保證合同中注明“連帶責(zé)任保證”字樣，以便將來及時實現(xiàn)自己的債權(quán)。在實踐中，由于大量保證合同條款內(nèi)容籠統(tǒng)，保證書過于簡單，加之出具保證的當(dāng)事人法制觀念不強，難以做到文字嚴(yán)謹，以致保證責(zé)任約定不明，這種情況在金融部門的實際操作中很普遍，好在擔(dān)保法作出了對債權(quán)人有利的解釋，也就是說，當(dāng)保證責(zé)任約定不明時，應(yīng)當(dāng)將這種模糊的保證認定為連帶責(zé)任保證，以更有利于保障債權(quán)人合法權(quán)益的實現(xiàn)。

對于一般保證來講，以為保證人享有先訴抗辯權(quán)，法院在審理案件時曾有人認為，債權(quán)人應(yīng)先起訴債務(wù)人，并且通過強制執(zhí)行債務(wù)人而不能履行后，才能起訴一般保證人。這種認識是對一般保證的曲解，一般保證人是有先訴抗辯權(quán)，但在審理程序上，將保證人列為被告并判定責(zé)任與先訴抗辯權(quán)并不矛盾，這樣處理并不對抗先訴抗辯權(quán)，到強制執(zhí)行債務(wù)人不足以清償時，保證人方承擔(dān)責(zé)任，在此之前一直是保證人的先訴抗辯權(quán)起主導(dǎo)作用。如果僅僅先起訴債務(wù)人，經(jīng)過一審、二審甚至再審，在經(jīng)過執(zhí)行后方起訴保證人再次訴訟勢必勞民傷財，增加訴累。

所以，在處理這些案件時，對于一般保證來講，債權(quán)人起訴債務(wù)人及保證人，法院將債務(wù)人及保證人一并列為被告進行處理。債權(quán)人僅起訴保證人而不起訴債務(wù)人的，法院應(yīng)將依法追加主債務(wù)人為被告，債權(quán)人僅起訴債務(wù)人而不起訴保證人的視為放棄對保證人追償責(zé)任。對于連帶責(zé)任來講，債權(quán)人僅起訴保證人的，法院不追加債務(wù)人為被告，債權(quán)人可以向任何人主張權(quán)利。在判決書表達上除明確債務(wù)履行時間、數(shù)額外，還要列明保證人承擔(dān)一般保證責(zé)任或連帶保證責(zé)任。

4、保證期間

保證期間是一個非常重要而又經(jīng)常被忽視的問題。因為保證期間而使債權(quán)人喪失對保證人追償權(quán)利，從而難以實現(xiàn)自己債權(quán)的案件非常多。保證期間，是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的時間界限，在設(shè)有保證的經(jīng)濟合同中，債務(wù)履行期間屆滿，債務(wù)人沒有履行債務(wù)，債權(quán)人為了實現(xiàn)自己的債權(quán)，除了及時向債務(wù)人主張權(quán)利外，還應(yīng)當(dāng)在保證期間內(nèi)以一定的方式向保證人主張權(quán)利，如果債權(quán)人未在保證期間內(nèi)以適當(dāng)方式向保證人主張權(quán)利保證人的擔(dān)保責(zé)任將予以免除。因為，債務(wù)人的財產(chǎn)狀況是隨時可能發(fā)生變化的，如果債權(quán)人不及時行使權(quán)利，一旦債務(wù)人的財產(chǎn)發(fā)生變化并喪失履行能力，債權(quán)人再要求保證人履行保證責(zé)任，保證人在履行了保證責(zé)任后，則無法實現(xiàn)自己對債權(quán)人的求償權(quán)。

可見，保證期間不僅關(guān)系到債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，也關(guān)系到保證人責(zé)任的承擔(dān)。保證期間，通常是指主合同履行期屆滿后的一段時間，而不能等于或早于主債務(wù)履行期，否則，當(dāng)主債務(wù)履行期屆滿時，保證期間已經(jīng)過去，保證人不再承擔(dān)責(zé)任，這種保證顯然是形同虛設(shè)。人民法院在審理信貸案件時就有這種情況，保證期間與貸款時間相同，這不是筆下之誤，就是銀行工作人員根本不懂保證期間，一旦引起糾紛形成訴訟，保證人根本不承擔(dān)保證責(zé)任，受損失的仍然是銀行、信用社。還有的借款合同，保證期限很短。

例如：一份借款擔(dān)保合同，借款期限是2002年5月20日起至2002年8月20日止，而合同中約定保證期間是2002年5月20日起到2002年8月30日止。從5月20日到8月20日是借款合同主債務(wù)履行期間，不存在保證人承擔(dān)保證的問題，而從8月21日到8月30日才是保證期間，實際上保證期間只有10天。這么短的保證期間對債權(quán)人債權(quán)的保護顯然是不利的。現(xiàn)在普法教育效果日漸顯著，群眾法制觀念有很大提高，金融系統(tǒng)工作人員如果不積極學(xué)習(xí)，將被別人蒙騙，從而使自己的權(quán)利無法得到保護，國家財產(chǎn)將受到損失。

保證期間分為定期保證責(zé)任期間和不定期保證責(zé)任期間，定期保證責(zé)任期間是指保證人與債權(quán)人在保證合同中約定，保證人權(quán)在主債務(wù)履行期屆滿后一段時間內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。不定期保證責(zé)任期間是指債權(quán)人和保證人在保證合同中未約定什么期限，擔(dān)保法第二十五條規(guī)定：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月”。擔(dān)保法第二十六條規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未預(yù)定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任”。根據(jù)擔(dān)保法第二十五條、第二十六條之規(guī)定，未約定保證責(zé)任期間的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月，這里實際上是法律為不定期保證確定了一個期限，使其成了定期的保證，之所以這樣規(guī)定，也是為了促使債權(quán)人及時行使權(quán)利，也是為了避免保證人的責(zé)任長期處于不確定的狀態(tài)。在實踐中，多數(shù)保證合同沒有約定保證期間，就人民法院審理的案件來看，凡是牽涉保證的，大都是在借款合同借據(jù)上簽上保證人的名字完事，根本沒有其它事項。法院在審理這些案件時，突出的問題是，當(dāng)保證合同沒有約定保證期間時，如何確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限。擔(dān)保法實施后當(dāng)然有法可依，就是主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。

但在保證法實施前成立的保證合同，該怎樣處理呢？這也是有爭議的問題。河南省高級人民法院吳合振副院長在《河南審判》（現(xiàn)在改為《檢察與審判》）雜志上兩次談到了保證期間使用法律的文章。在擔(dān)保法出臺前，人民法院審理這樣的案件，當(dāng)時沒有法律依據(jù)，最權(quán)威的依據(jù)是，1994年最高法院《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》。其中第十一條規(guī)定：“保證合同中沒有約定保證責(zé)任期限或者約定不明的，保證人應(yīng)當(dāng)在被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”。這個“被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限”是多少呢？含糊不清。按理說應(yīng)當(dāng)是二年訴訟時效。

因為一旦債權(quán)人超過訴訟時效，被保證人（主債務(wù)人），就不再承擔(dān)責(zé)任，既然是“在被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)的”，那么就是說在訴訟時效期限內(nèi)保證人一直承擔(dān)保證責(zé)任。另外該《規(guī)定》第二十九條“保證合同未約定保證責(zé)任期限的，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)的訴訟時效也中斷”這說明只要主債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，即使債權(quán)人從未向保證人主張過權(quán)利，保證人仍要承擔(dān)責(zé)任。實施后的擔(dān)保法顯然與此規(guī)定不一致，雖然不涉及既往，但當(dāng)時沒有規(guī)定的可以參照后來實施的法律，這也是實踐中允許的。

所以，對于1995年10月1日前成立的沒有約定保證期間的保證合同，在10月1日前債務(wù)履行期已經(jīng)屆滿的，應(yīng)參照擔(dān)保法第二十五條、第二十六條的規(guī)定，債權(quán)人從擔(dān)保法實施之日起即1995年10月1日起六個月內(nèi)向債務(wù)人提起訴訟，申請仲裁或者要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，否則，保證人的保證責(zé)任免除，對于1995年10月1日前成立的保證合同，主債務(wù)履行期屆滿跨越擔(dān)保法實施之日即1995年10月1日，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)從履行期屆滿之日起六個月

內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟。申請仲裁或要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任否則，保證人免除保證責(zé)任。這里所說的提起訴訟、申請仲裁是指一般責(zé)任保證，要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任指連帶責(zé)任保證。所以，因保證方式不同，債權(quán)人行使權(quán)利的方式也不同。對于一般保證來講，在債務(wù)履行期屆滿起6個月，若債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。那么，債權(quán)人在此期間內(nèi)沒有起訴或者申請仲裁，而是書面或口頭要求債務(wù)人和保證人承擔(dān)責(zé)任，到后來訴訟時，保證人是否承擔(dān)責(zé)任呢？這個問題同樣也是有爭議的，如果依照擔(dān)保法的規(guī)定，保證人免除責(zé)任，因為規(guī)定的是訴訟或仲裁，而不包括書面或口頭的主張權(quán)利。

但是根據(jù)公平原則，應(yīng)具體問題具體分析，（1）當(dāng)債權(quán)人在保證期間內(nèi)書面或口頭向保證人主張權(quán)利，保證人同意承擔(dān)責(zé)任或者在催款通知單上簽字蓋章的，在保證期間屆滿后訴訟實效期限內(nèi)債權(quán)人起訴的，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因為，保證人在保證期間內(nèi)同意承擔(dān)責(zé)任，說明保證人怠于行使先訴抗辯權(quán)或稱之為放棄先訴抗辯權(quán)。（2）當(dāng)在保證期間內(nèi)，債權(quán)人向保證人用書面或口頭主張權(quán)利時遭到保證人拒絕且債權(quán)人沒有起訴或申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。（3）如果在保證期間內(nèi)，債權(quán)人無動于衷，即未起訴或申請仲裁，也未書面或口頭主張權(quán)利，過了保證期后，即使保證人同意承擔(dān)責(zé)任或在催款通知單上簽字蓋章，保證人也應(yīng)免除責(zé)任，因為這種同意不是在保證期間內(nèi)，不符合法律規(guī)定。所以，債權(quán)人一定要把握這種方式。

而對于連帶責(zé)任保證來講，只要債權(quán)人在保證期間內(nèi)用口頭或書面形式要求保證人承擔(dān)責(zé)任，保證人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，否則，保證人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。例如，A公司由B公司作為連帶責(zé)任保證人向銀行借款，沒有約定保證期間，借款期限至98年1月1日到期。銀行于98年10月4日及98年11月2日兩次向保證人B公司發(fā)出催款通知書，B公司也在催款通知書上簽了字，99年初，銀行起訴到法院，要求A公司承擔(dān)連帶責(zé)任，并由B公司承擔(dān)保證責(zé)任，審理中，有人認為，B公司既然在催款通知書上簽字，說明B公司認可繼續(xù)為A公司作保，意思表示完全處于自愿，所以B公司的保證期間應(yīng)從其接受催款通知書之日起從新按訴訟時效中斷計算。

筆者認為，B公司應(yīng)免除保證保證責(zé)任。因為根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，沒有約定規(guī)定期間的保證合同，保證期間是從主債務(wù)期限屆滿之日起六個月，顯然，B公司的保證期間從98年1月1日到98年7月1日，銀行與98年10月及11月兩次向B公司主張權(quán)利時，已經(jīng)超過法定的六個月期限，B公司在催款通知書上簽字的行為，僅僅證明了B公司收到了催款通知書，簽字時間均不在有效保護期間內(nèi)，也就是說該行為未發(fā)生在保證期間內(nèi)，不能引起B(yǎng)公司的保證期間中斷，所以B公司應(yīng)免除保證責(zé)任。又例如：甲在銀行借款10000元，到94年12月31日到期，乙在借款借據(jù)的保證人欄內(nèi)簽字蓋章，銀行于96年8月起訴到法院，乙是否承擔(dān)保證責(zé)任。此案保證人與債權(quán)人未約定保證方式及保證期間，況且主債務(wù)履行期屆滿是在擔(dān)保法實施前，在擔(dān)保法實施后起訴到法院。

關(guān)于保證方式因為沒有約定，當(dāng)時有沒有法律規(guī)定，參照擔(dān)保法，乙應(yīng)為連帶責(zé)任保證人，94年12月31日到96年8月起訴，未超過2年訴訟時效，主債務(wù)人甲當(dāng)然要承擔(dān)還款責(zé)任，對于乙來說，根據(jù)剛才關(guān)于保證期間的講述，此案保證期間應(yīng)從擔(dān)保法實施之日即95年10月1日起計算六個月時間，顯然96年8月起訴，已經(jīng)超過保證期間，故乙不承擔(dān)保證責(zé)任。

5、保證合同的訴訟時效

訴訟時效是民法上的感念，是指權(quán)利人請求人民法院依法定程序保護其合法權(quán)益而提出訴訟的法定有效期間。因訴訟時效的問題，債權(quán)人難以勝訴的案件也不在少數(shù)。在實踐中發(fā)現(xiàn)，金融系統(tǒng)在管理上漏洞很大，有大批60年、70年的貸款至今收不回來，人民法院在幫助銀行、信用社依法收貸時，發(fā)現(xiàn)很多款項都是常年沒有向借款人要過，如果起訴，銀行也是敗訴。如果不起訴，國家的資產(chǎn)而白白的流失。就如我們這里的泌陽縣建行倒閉也有其這方面的原因。

還有些貸款借據(jù)上寫著“張三”名字，而張三從未到銀行貸過款，用“李四”的房權(quán)證抵押，而李四從未為其人抵押擔(dān)保，是由于房權(quán)證丟失、被盜或被騙等原因所致等等現(xiàn)象十分令人痛心，資金流失的原因除了少部分人故意鉆法律的空子外，主要還是金融部門的某些工作人員責(zé)任心不強及管理上的失控所造成的。所以對于債權(quán)人來說，在一般保證中，在約定的保證期間或法定的6個月保證期間內(nèi)，一定要提起訴訟，或申請仲裁，在連帶責(zé)任保證中，一定要在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，不要以為只要沒有超過2年訴訟時效，就高枕無憂。否則，最終，你只能向債務(wù)人求償。如果在保證期間內(nèi)提起訴訟或申請仲裁，那么保證期間就適用訴訟時效中斷的規(guī)定，既然使用訴訟時效中斷的規(guī)定，那么向保證人主張權(quán)利的期間就是適用2年訴訟時效規(guī)定，也就是說，如果起訴或仲裁了，從起訴或仲裁之日起二年內(nèi)任何時間，債權(quán)人均有權(quán)起訴，保證人就必須承擔(dān)責(zé)任。這就極大的保護了債權(quán)人的合法權(quán)益。至于連帶責(zé)任保證，擔(dān)保法沒有規(guī)定其保證期間內(nèi)主張權(quán)利，如果在此期間內(nèi)主張了權(quán)利，保證人的連帶責(zé)任就不能免除，除非債權(quán)人超過訴訟時效從而使主債務(wù)人不承擔(dān)責(zé)任而免除責(zé)任。

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