第一篇：畢業(yè)論文-新時(shí)期法律規(guī)避效力探究

新時(shí)期法律規(guī)避效力探究

[摘要]：法律規(guī)避制度是國(guó)際私法中的一個(gè)古來(lái)制度，長(zhǎng)期以來(lái)，大陸法系的學(xué)者一直堅(jiān)持“法律規(guī)避行為無(wú)效”的原則，而英美法系的國(guó)家對(duì)此則少有規(guī)定。沖突法發(fā)展至今，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，對(duì)于法律規(guī)避效力進(jìn)行重新審視是為必要。本文嘗試著對(duì)法律規(guī)避效力進(jìn)行實(shí)證考究，法律規(guī)避效力的辨析，并結(jié)合新時(shí)期社會(huì)發(fā)展的要求，從而找到一條適宜我國(guó)的關(guān)于法律規(guī)避效力的立法抉擇。[關(guān)鍵詞]：新時(shí)期,法律規(guī)避,效力辨析,立法抉擇

1991年9月，長(zhǎng)城公司為華長(zhǎng)電子有限公司向興業(yè)香港的5000萬(wàn)美元貸款提供了擔(dān)保，但是其提供的擔(dān)保書并未獲得國(guó)家外匯管理局批準(zhǔn)。1992年7月，雙方又簽定了循環(huán)貸款協(xié)議，但是長(zhǎng)城公司并未在合同上簽字。1998年華長(zhǎng)公司破產(chǎn)。2000年中銀香港公司以長(zhǎng)城公司為被告向北京市高級(jí)人民法院起訴，請(qǐng)求判定長(zhǎng)城公司對(duì)華長(zhǎng)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。北京高級(jí)人民法院認(rèn)為擔(dān)保合同無(wú)效，適用內(nèi)地法律駁回請(qǐng)求。中銀香港公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院審理認(rèn)為：我國(guó)是實(shí)行外匯管制的國(guó)家。根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外提供外匯擔(dān)保應(yīng)當(dāng)履行審批及登記手續(xù)。本案當(dāng)事人對(duì)外匯擔(dān)保未履行審批及登記手續(xù)的行為，規(guī)避了內(nèi)地法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故不發(fā)生適用香港法律的效力，本案仍應(yīng)適用內(nèi)地有關(guān)法律規(guī)定予以處理，最后駁回上訴，維持原判。這是一起我國(guó)法院運(yùn)用法律規(guī)避的相關(guān)規(guī)定處理的案件。判決作出即具有法律效力，關(guān)于案件的本身已經(jīng)無(wú)討論必要，但超越案件的其他內(nèi)容的斟酌則顯得必須。

一、法律規(guī)避行為的概述

（一）法律規(guī)避的概念及其由來(lái)

國(guó)際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國(guó)法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對(duì)其有利的另一國(guó)法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點(diǎn)來(lái)指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對(duì)法律的了解和對(duì)法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或 改變某一連接點(diǎn)，以企圖達(dá)到適用法律的目的。法律規(guī)避是國(guó)際私法上的一個(gè)重要問題。這一重要制度源于1878年法國(guó)最高法院對(duì)鮑富來(lái)蒙訴比貝斯柯一案的判決所確立。在該案中，法國(guó)王子鮑富來(lái)蒙的王妃原系比利時(shí)人，因與法國(guó)王子結(jié)婚而取得法國(guó)國(guó)籍，后因夫妻不合而別居。由于1884年以前的法國(guó)法禁止離婚，王妃為了達(dá)到與王子離婚而與羅馬尼亞王子結(jié)婚的目的，只身前往允許離婚的德國(guó)并歸化為德國(guó)人，并在她取得德國(guó)國(guó)籍的次日，就在德國(guó)法院提出與法國(guó)王子離婚的訴訟請(qǐng)求，并且這一請(qǐng)求很快也得到德國(guó)法院的確認(rèn)，判決其與法國(guó)王子離婚。于是，她得以順利的在德國(guó)柏林與比貝斯柯王子結(jié)婚?？墒?，在婚后，當(dāng)她以德國(guó)人的身份回到法國(guó)時(shí)，鮑富來(lái)蒙王子向法國(guó)法院提起訴訟，要求法院判決上述離婚和再婚均屬無(wú)效。法國(guó)法院經(jīng)過審理認(rèn)為，雖然離婚應(yīng)適用當(dāng)事人的本國(guó)法，但王妃取得德國(guó)國(guó)籍的目的顯然是為了逃避法國(guó)法關(guān)于禁止離婚的規(guī)定，所以離婚判決是借法律規(guī)避行為取得的，應(yīng)屬于無(wú)效，其后的再婚也當(dāng)然無(wú)效。[1]私法上關(guān)于法律規(guī)避的經(jīng)典案例。其后，法學(xué)界開始逐漸關(guān)注并研究這種法律規(guī)避制度。應(yīng)該說(shuō)，這種關(guān)注并不僅僅是因?yàn)檫@個(gè)案件揭示了某一個(gè)永恒的真理，而是因?yàn)閬?lái)自于案件所揭示的事實(shí)在我們現(xiàn)實(shí)生活中總是這樣自覺和不自覺的演繹著，而法律作為一種制度應(yīng)當(dāng)對(duì)這種現(xiàn)象做出回應(yīng)。在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人為了規(guī)避一國(guó)不準(zhǔn)離婚的法律規(guī)定，改變國(guó)籍，歸化為允許離婚的某國(guó)人；當(dāng)事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費(fèi)用，到一個(gè)手續(xù)簡(jiǎn)單且花費(fèi)較小的國(guó)家去成立遺囑；當(dāng)事人把一國(guó)法律規(guī)定不準(zhǔn)買賣的物品轉(zhuǎn)移到無(wú)此種限制的國(guó)家；當(dāng)事人為了規(guī)避在本國(guó)成立公司的苛刻條件及繁重稅負(fù)而到別國(guó)成立公司，然后在其他國(guó)家從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；在國(guó)際海上運(yùn)輸中，船東為了逃避船舶登記時(shí)所須繳納的巨額費(fèi)用和嚴(yán)格的船舶監(jiān)管，專門到那些費(fèi)用很低，而且監(jiān)管不嚴(yán)的國(guó)家去登記，使船舶取得登記國(guó)的國(guó)籍，從而懸掛該國(guó)的國(guó)旗在海上航行。這些都是法律規(guī)避行為。

（二）法律規(guī)避在國(guó)際私法中的性質(zhì)

關(guān)于法律規(guī)避在國(guó)際私法上的性質(zhì)目前學(xué)界認(rèn)為主要分為傳統(tǒng)觀點(diǎn)和新觀點(diǎn) 1、傳統(tǒng)觀點(diǎn)。法律規(guī)避是欺詐行為、逃法行為、違法行為。這種觀點(diǎn)認(rèn)為法律規(guī)避是行為人為了自己的某種特別的目的，故意改變某些條件，逃避自己本來(lái)應(yīng)該使用的法律，而去適用對(duì)自己更有利的規(guī)則。在主觀上，行為人有明顯的規(guī)避故意，在客觀上，實(shí)施了改變國(guó)際私法中規(guī)定的連結(jié)點(diǎn)的行為，最終造成一定損害，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為欺詐。

2、新觀點(diǎn)。這種新觀點(diǎn)是對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)提出的挑戰(zhàn)，目前有相當(dāng)一部分學(xué)者支持這種觀點(diǎn)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為法律規(guī)避是一種非欺詐行為、合法性行為、擇法行為.[2]：這種新觀點(diǎn)認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)范承認(rèn)可以適用內(nèi)國(guó)法，也可以適用外國(guó)法。那么，內(nèi)國(guó)人為使依內(nèi)國(guó)實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種法律關(guān)系的國(guó)家設(shè)立一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。

（三）法律規(guī)避的構(gòu)成要件

關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，我國(guó)學(xué)者提出了四種不同的主張：

1、這種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備三個(gè)要件：當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖，亦即當(dāng)事人的行為以規(guī)避某種法律為目的；被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律；法律規(guī)避是通過故意制造一個(gè)連結(jié)點(diǎn)的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)的。[3]

2、認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備這樣三個(gè)要件：必須有行為人規(guī)避某種法律的故意，或者說(shuō)行為人必須具有逃避某種法律的目的；被規(guī)避的法律必須是依內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律，但系行為人通過構(gòu)設(shè)一個(gè)新連結(jié)點(diǎn)的手段而達(dá)到的；被規(guī)避的法律屬于強(qiáng)行法的范疇。[4]

3、認(rèn)為法律規(guī)避有四個(gè)構(gòu)成要件：從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須是出于故意，也就是說(shuō)當(dāng)事人有逃避適用某種法律的意圖；從規(guī)避的對(duì)象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定；從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，如改變國(guó)籍﹑住所﹑行為地﹑物之所在地等；從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。[5]

4、認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避必須具備六項(xiàng)要件：法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動(dòng)機(jī)；被規(guī)避的法律必須是依法院地國(guó)沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實(shí)體法，并且必須是這個(gè)法律中的強(qiáng)制性規(guī)范；法律規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)來(lái)實(shí)現(xiàn)的；法律規(guī)避必須是既遂的；受訴國(guó)必須是其法律被規(guī)避的國(guó)家。[6] 本文認(rèn)為，上述 得以適用。當(dāng)事人規(guī)避本應(yīng)適用的強(qiáng)行性規(guī)范，使國(guó)家的法律秩序遭到破壞，這是內(nèi)國(guó)法所不允許的。

從行為方式上來(lái)講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過故意制造某種連接點(diǎn)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。實(shí)踐中，當(dāng)事人直接制造連接點(diǎn)的方式主要有兩個(gè)：其一是改變事實(shí)狀況，如改變住所﹑ 所在地﹑行為地等；其二是改變法律狀況，如改變國(guó)籍。當(dāng)然，在國(guó)際民商事交往中，并非所有國(guó)籍﹑住所的改變都構(gòu)成法律規(guī)避，只有那些表面上合法的變更而事實(shí)上掩蓋著逃避對(duì)其不利的強(qiáng)行性法律的適用的目的才構(gòu)成法律規(guī)避。從對(duì)象上講，當(dāng)事人規(guī)避的是本應(yīng)對(duì)其適用的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定。

從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。這是指當(dāng)事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了規(guī)避法律的事實(shí)，其所希望的某個(gè)實(shí)體法已經(jīng)得到適用，對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法得以排除。

二、法律規(guī)避效力的實(shí)證考究

對(duì)于法律規(guī)避的效力，具體分為兩類進(jìn)行闡述：

（一）、關(guān)于規(guī)避外國(guó)法的效力。主要存在三種觀點(diǎn)：

1、一種是主張規(guī)避外國(guó)法有效。薩維尼等學(xué)者認(rèn)為，國(guó)際私法上的法律規(guī)避與國(guó)內(nèi)實(shí)體法上的法律規(guī)避是兩回事。他們認(rèn)為既然雙邊沖突規(guī)范承認(rèn)可以適用內(nèi)國(guó)法，也可以適用外國(guó)法，那么內(nèi)國(guó)人為使依內(nèi)國(guó)實(shí)體法不能成立此種法律關(guān)系，而在外國(guó)是可以的，于是他設(shè)立一個(gè)連接點(diǎn)，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。法國(guó)法院在1922年審理佛萊案時(shí)就采取了這種立場(chǎng)。[7]

2、另一種是主張規(guī)避外國(guó)法無(wú)效

3、則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定規(guī)避行為有效，而不應(yīng)禁止該規(guī)避行為。[10] 2、還有一些學(xué)者認(rèn)為，只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定，則不論其是實(shí)體法還是沖突法，也不論是內(nèi)國(guó)發(fā)還是外國(guó)法，都構(gòu)成法律規(guī)避，并應(yīng)認(rèn)定這種行為無(wú)效。[11]

3、有學(xué)者認(rèn)為，凡規(guī)避非特定外國(guó)法的行為，原則上不作審查，應(yīng)視為有效。但我國(guó)與當(dāng)事人本國(guó)簽訂或者共同參加了有關(guān)國(guó)際私法條約或者按照互惠原則，或者經(jīng)有關(guān)當(dāng)事人請(qǐng)求且該規(guī)避行為在被規(guī)避的外國(guó)法中也被限制或禁止的，人民法院可以對(duì)其是否規(guī)避外國(guó)法中其他締約國(guó)法律或有關(guān)外國(guó)法律進(jìn)行審查并裁定其無(wú)效。[12]

三、法律規(guī)避效力的立法抉擇

從一個(gè)廣泛的意義進(jìn)行考察的話，法律規(guī)避都會(huì)作為一種現(xiàn)實(shí)性的存在，活躍在國(guó)際民商事交往的每一個(gè)角落里，如果我們僅僅是因?yàn)槔о笥谝环N理論，一家學(xué)說(shuō)來(lái)對(duì)其進(jìn)行效力評(píng)判的話，這就會(huì)是一件非常不好的事情，最終也將會(huì)對(duì)實(shí)踐產(chǎn)生負(fù)作用。筆者認(rèn)為，對(duì)于任何一種制度的考察，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的時(shí)際和空際的發(fā)生來(lái)進(jìn)行開創(chuàng)性的研究。對(duì)于法律規(guī)避的效力的分析更應(yīng)該如此。過去的學(xué)說(shuō)，很多時(shí)候只是對(duì)過去的事實(shí)進(jìn)行回應(yīng)，對(duì)于今天，我們?nèi)匀恍枰趯?shí)踐的實(shí)證考究上，得出關(guān)于現(xiàn)在的符合性結(jié)論，并在此基礎(chǔ)上去預(yù)見性的開出一條新路子。

（一）、新時(shí)期呈現(xiàn)出來(lái)的特征

1、國(guó)際民商事交往更加廣泛

在傳統(tǒng)的很長(zhǎng)一段時(shí)期里，由于科學(xué)技術(shù)的落后，人們的交往活動(dòng)領(lǐng)域很多時(shí)候只是停留在一個(gè)狹小的范圍之內(nèi)，特別是在國(guó)際民商事活動(dòng)中，人類的交往活動(dòng)在種類上更加廣泛，在次數(shù)上更加頻繁，對(duì)于法律規(guī)避這一特定領(lǐng)域而言，也發(fā)生了很多變化，比如傳統(tǒng)的法律規(guī)避現(xiàn)象一般存在于婚姻法、親屬法、契約法等領(lǐng)域，現(xiàn)在，法律規(guī)避現(xiàn)象更多的存在于商法領(lǐng)域，諸如公司法、稅法、運(yùn)輸法、保險(xiǎn)法等。

2、法律一體化進(jìn)程加快

近年來(lái)，隨著國(guó)際民商事活動(dòng)的交往增多，這一方面，便利了各國(guó)人民的經(jīng)濟(jì)往來(lái)，促進(jìn)了文化的交流，但也產(chǎn)生眾多問題。應(yīng)該說(shuō)，這些問題有的是客觀的，但也有些是主觀的存在。其中，各個(gè)主權(quán)國(guó)家的法律規(guī)定不相一致就給這種交往帶來(lái)不少麻煩，這樣，人類就迫切需要一個(gè)共有的規(guī)則，來(lái)規(guī)范交易，減少交易成本，通過不斷的交往，人們總結(jié)出了彼此都能接受的東西。很明顯的例子，就是國(guó)際條約和國(guó)際 慣例的出現(xiàn)，這種規(guī)則超越主權(quán)國(guó)家，客觀上也促進(jìn)了的法律一體化進(jìn)程。

3、國(guó)際關(guān)系的規(guī)范化

新時(shí)期的國(guó)際關(guān)系的一個(gè)明顯的特點(diǎn)就是秩序化，各個(gè)主權(quán)國(guó)家在進(jìn)行國(guó)際交往中要遵循一定的規(guī)則，比如說(shuō)主權(quán)平等，國(guó)際合作的基本原則。應(yīng)該說(shuō)，這些規(guī)則的確立是人類對(duì)于如何更好的生存和發(fā)展的探索，也是人類文明的一大進(jìn)步。因?yàn)?，它提供給了我們不同于以往的國(guó)際交往的規(guī)則，這些原則相對(duì)來(lái)講更加理性。它使國(guó)際關(guān)系的運(yùn)轉(zhuǎn)也包括民商事活動(dòng)的交流更加順利和通暢。相應(yīng)的一些否定性后果和制裁規(guī)則保證了這些規(guī)范的實(shí)施。

（二）、法律規(guī)避效力的我國(guó)立法抉擇

正如上文所分析的那樣，我國(guó)在關(guān)于法律規(guī)避效力的取舍問題上要結(jié)合新時(shí)期國(guó)際民商事交往以及相關(guān)的特征來(lái)判斷，然而，這些新時(shí)期的特征都是在總體意義上進(jìn)行把握的，具體到法律規(guī)避效力本身的判斷，新時(shí)期的特點(diǎn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行下述的細(xì)致性的解讀。

首先，國(guó)際民商事交往更加多樣和頻繁的特征說(shuō)明了我們這個(gè)世界更加的開放，更加的具有包容性，如果想更好的在這個(gè)世界的舞臺(tái)上，有更好的表現(xiàn)，我們應(yīng)該主動(dòng)適應(yīng)它，要有樹立世界意識(shí)，自身視野要寬，不能僅僅停留在一個(gè)地域，一種類型層次去思維。比如認(rèn)為法律規(guī)避行為無(wú)效的理論在很大程度上就是為了主權(quán)國(guó)家自身的利益和威嚴(yán)，從而否定規(guī)避法律的效力。這樣的觀點(diǎn)，如果在以前的那個(gè)封閉的世界里是必須的，那么對(duì)于現(xiàn)在，以內(nèi)國(guó)法的尊嚴(yán)來(lái)否定法律規(guī)避的效力則已經(jīng)無(wú)必要。同時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身就要求鼓勵(lì)交易，安全的交易，如果過多因?yàn)榉梢?guī)避傷害了內(nèi)國(guó)法的尊嚴(yán)，而去否認(rèn)規(guī)避的效力，則會(huì)使大量的交易無(wú)效，法律關(guān)系也將處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)。

其次，法律一體化的進(jìn)程加快。目前，在世界范圍內(nèi)主要存在著大陸法系和英美兩大法系，法律一體化進(jìn)程其實(shí)質(zhì)是這兩大法系的融合。而英美法系的學(xué)者認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國(guó)家的法律時(shí)，不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人個(gè)人；要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者沖突規(guī)范中有所規(guī)定。因而在英美法系國(guó)家，法院一般不承認(rèn)法律規(guī)避。在這里，筆者，無(wú)意于強(qiáng)調(diào)英美法系的法律就是一定優(yōu)于大陸法系，而只是想強(qiáng)調(diào)，在法律一體化進(jìn)程中，大陸法系的立法抉擇應(yīng)當(dāng)對(duì)英美法系的相關(guān)規(guī)定給予適當(dāng)考慮。從而實(shí) 現(xiàn)兩者的納什均衡。

最后，國(guó)際關(guān)系的規(guī)范化，特別是國(guó)家間主權(quán)平等原則的確立具有重要意義，應(yīng)該認(rèn)定平等不但是國(guó)家與國(guó)家、公民與公民之間的平等，還有各國(guó)法律之間的平等含義，因?yàn)楦鲊?guó)的法律也是它們各自主權(quán)的象征。這就要求每個(gè)國(guó)家的法院要平等地對(duì)待他國(guó)法律、尊重他國(guó)法律，只要他國(guó)法律是正當(dāng)?shù)?。部分學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人只能規(guī)避外國(guó)法，而不能規(guī)避本國(guó)法，這是人為地簡(jiǎn)單地看問題，不符合各國(guó)法律平等的現(xiàn)代國(guó)際法原則，是對(duì)他國(guó)法律的不尊重。在另一個(gè)層面，如果一個(gè)主權(quán)國(guó)家只承認(rèn)自己國(guó)家法律的尊嚴(yán)，而忽視它國(guó)法律的同樣正當(dāng)性，那么依據(jù)本國(guó)法做出的裁判如果需要他國(guó)的協(xié)助執(zhí)行的話，這個(gè)時(shí)候，其他國(guó)家會(huì)不會(huì)去執(zhí)行那種只顧著自己國(guó)家法律威嚴(yán)的生效判決呢？答案是否定，然而不執(zhí)行的法律就好比是不帶劍的契約，最終傷害的只會(huì)是所有主權(quán)國(guó)家的法律。

綜上所述，在新時(shí)期，我國(guó)的法律規(guī)避效力應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)特定的實(shí)際進(jìn)行取舍和制度設(shè)計(jì)，筆者認(rèn)為：未來(lái)我國(guó)法律規(guī)避的效力應(yīng)當(dāng)采取原則上承認(rèn)的態(tài)度，除非我國(guó)與當(dāng)事人本國(guó)簽訂或者共同參加了有關(guān)國(guó)際私法條約或者按照互惠原則有另外規(guī)定除外。因?yàn)橹挥羞@樣，才能更好的維護(hù)國(guó)際民商事交往當(dāng)事人的利益，更好的穩(wěn)定已經(jīng)生效的法律關(guān)系，更加符合我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要和當(dāng)前國(guó)際民商事交往的客觀實(shí)際。

參考文獻(xiàn)

[1]李雙元主編：《國(guó)際私法學(xué)》[M]，北京大學(xué)出版社2000版，16頁(yè).[6] [法]巴迪福﹑拉加德：《國(guó)際私法總論》，陳洪武等譯，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司1989年版，

第二篇：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的探究

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的探究

山東信公律師事務(wù)所王新志內(nèi)容提要：在當(dāng)今的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，越來(lái)越多的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓和公司兼并問題在司法實(shí)踐中需要探討，本文針對(duì)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力問題進(jìn)行剖析，以期更好的加強(qiáng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的操作實(shí)踐。

關(guān)鍵詞：股東 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同效力

一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效的原則規(guī)定

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同同其他民商合同一樣，也存在生效、無(wú)效、效力待定等法律問題，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同何時(shí)生效，公司法對(duì)此沒有規(guī)定。而《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。由此可以看出，對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在公司法沒有特別規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同法的一般規(guī)定，以成立時(shí)生效為原則，以批準(zhǔn)登記為例外。因此對(duì)于一般的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，合同雙方當(dāng)事人只要意思真實(shí)一致，合同即成立，而對(duì)于外商企業(yè)、國(guó)有企業(yè)等的股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的批準(zhǔn)、登記手續(xù)方能生效。

同時(shí)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身也是民商合同的一部分，是雙方當(dāng)事人之間的意思自治，是私法范圍。因此，在充分尊重當(dāng)事人意思自治的情況下，依照《合同法》第45條、46條的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效同樣可以附條件、附期限。

二、瑕疵出資股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

首先需要解決的是，在現(xiàn)實(shí)的商務(wù)投資中，很多的投資人或者股東，在履行出資義務(wù)時(shí)，存在未全面履行出資義務(wù)，或者履行出資義務(wù)存在瑕疵，對(duì)于此類出資，統(tǒng)稱為瑕疵出資。那么，對(duì)于瑕疵出資的股東在轉(zhuǎn)讓股權(quán)的時(shí)候應(yīng)該有哪些限制、義務(wù)，對(duì)此公司法沒有規(guī)定，而在現(xiàn)實(shí)的商務(wù)投資及司法實(shí)踐中，類似的問題比比皆是。

對(duì)此，必須確定的是瑕疵出資的股東權(quán)利和其他全面履行出資義務(wù)的股東權(quán)利應(yīng)該有所區(qū)別，這里的區(qū)別，不應(yīng)該僅僅是公司法規(guī)定的區(qū)別，公司法第20條規(guī)定不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東利益以及公司債權(quán)人的利益；第28條規(guī)定瑕疵瑕疵出資的股東，應(yīng)補(bǔ)足出資額并對(duì)足額出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任；第35條規(guī)定股東按照實(shí)繳出資比例分取紅利。但在實(shí)際的公司治理，如選舉權(quán)和被選舉權(quán)，表決權(quán)等方面卻沒有相關(guān)規(guī)定。為此，對(duì)此類瑕疵出資的股東權(quán)利，在公司法的規(guī)定相對(duì)匱乏的情況下，應(yīng)當(dāng)通過公司章程的框架來(lái)完善和制約。

由此引申出，瑕疵出資的股東，在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下，受讓方和轉(zhuǎn)讓方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效

力問題。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，在誠(chéng)實(shí)信用的原則下，合同法鼓勵(lì)交易，為此，筆者認(rèn)為瑕疵出資的股東是可以轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的，在轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，若瑕疵出資的股東將出資瑕疵的事實(shí)告知了受讓人，則雙方之間的合同合法有效，否則，雙方之間的合同是可撤銷的合同，受讓人可以行使撤銷權(quán)。

轉(zhuǎn)讓合同簽訂以前，公司的原股東有權(quán)利要求該瑕疵股東補(bǔ)足出資額。同時(shí)，轉(zhuǎn)讓合同簽訂以后，雖然瑕疵出資的股東履行了告知義務(wù)致使股權(quán)合同生效，但瑕疵出資的民事責(zé)任應(yīng)該由轉(zhuǎn)讓方和受讓方同時(shí)承擔(dān)，轉(zhuǎn)讓方與受讓方之間簽訂的關(guān)于瑕疵出資責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)部約定不能對(duì)抗公司和公司債權(quán)人，只有如此，才能最大限度的保護(hù)公司利益、股東利益，而且更符合民法中的公平原則。

三、股東實(shí)施了公司章程限制下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為

對(duì)于公司來(lái)說(shuō)，公司法是公司治理的大法，而在公司法沒有相關(guān)規(guī)定的情況下，公司章程就自然而然的成了公司的“憲法”。

對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，公司法第三章是專門規(guī)定有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的專章，其中第72條第3款規(guī)定，公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。從字面上看，該條款的規(guī)定解決了在公司法沒有規(guī)定的情況下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，但在實(shí)踐中，卻同樣存在邏輯的漏洞。即股東實(shí)施了股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而該股權(quán)轉(zhuǎn)讓在公司法中沒有強(qiáng)制性規(guī)定，依照法不禁止就是合法的原則，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)該是合法行為，但是，若該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是公司章程所限制的，此情況下，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否合法。對(duì)此，筆者認(rèn)為該法律問題應(yīng)該一分為二的看待，首先，應(yīng)該肯定公司章程在公司治理方面的權(quán)威性，但是公司章程的制定和實(shí)施必須建立在合法的原則之下，即公司章程本身要合法，只有這樣，股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為才既符合公司法的要求，由符合公司章程的要求和全體股東的利益，否則，如公司章程的規(guī)定本身就不合法，則公司章程中限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的種種規(guī)定則是無(wú)效的規(guī)定?！豆痉ā返?3條的“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，首先要求的是公司章程合法，這才是本條款的應(yīng)有本意。

四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓后股東人數(shù)超過50人，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。

《公司法》第24條規(guī)定，有限責(zé)任公司由50個(gè)以下股東出資設(shè)立。《公司法》第72條規(guī)定股東可以向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)。由此導(dǎo)致的的一個(gè)問題，若股東在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，轉(zhuǎn)讓后股東人數(shù)變成50人以上，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否有效。

對(duì)此，我們認(rèn)為該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為合法有效。首先在50人限制的規(guī)定是公司在設(shè)立時(shí)對(duì)股東人數(shù)的限制，在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的專章中并沒有相關(guān)的規(guī)定。公司法作為理論從面的大法，規(guī)定的股東應(yīng)該是嚴(yán)格意義上的股東，該股東不僅在公司股東名冊(cè)上有記載，而且在公司章程上，在工商登記上，在歷次股東會(huì)議上都有記載，這些顯名股東就是實(shí)際股東，而在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，存在很多的名義股東、隱名股東，在公司股東名冊(cè)的股東在工商登記中不一定有，在工商登記中存在的股東在股東會(huì)議上不一定能真正履行股東權(quán)利。因此，我們認(rèn)為在現(xiàn)實(shí)的公司治理和司法實(shí)踐中，可能在工商登記的時(shí)候，工商人員是不允許股東人數(shù)超過50人，否則工商登記人員是不會(huì)進(jìn)行工商登記變更手續(xù)的，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)踐，加上顯名股東、隱名股東等，實(shí)際的股東人數(shù)超過50 人的很正常，在此情況下，我們不能否則公司的法人資格，不能說(shuō)公司股東超過了50人而否認(rèn)法人資格，同時(shí)，也不能因?yàn)楣竟蓶|超過了50人而否認(rèn)公司股東的股東資格。

五、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同只轉(zhuǎn)讓股東權(quán)利的部分權(quán)利，該轉(zhuǎn)讓行為是否有效。

《公司法》第72條的規(guī)定，股東可以轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。而股權(quán)本身就是一個(gè)多種權(quán)利集結(jié)于一身的權(quán)利，如表決權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、分紅權(quán)、知情權(quán)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)等等，這些權(quán)利在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候是全部一起轉(zhuǎn)讓還是可以獨(dú)立的、部分的轉(zhuǎn)讓？對(duì)此，我國(guó)的公司法同樣沒有相關(guān)規(guī)定。由此引申出法律問題，在公司章程中也沒有法規(guī)定的情況下，依照雙方當(dāng)事人意思自治的原則，此類的合同是否有效？筆者認(rèn)為，在鼓勵(lì)交易的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此類的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為有效合同，因?yàn)樵诂F(xiàn)代的公司治理過程中，有很多的股東為激勵(lì)職業(yè)經(jīng)理人，而讓該職業(yè)經(jīng)理人享有但涉及到人身性質(zhì)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效合同。譬如說(shuō)，若股東轉(zhuǎn)讓的是分紅權(quán)、受益權(quán)等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同，但若是與人身有關(guān)的股東權(quán)利，如表決權(quán)、優(yōu)先購(gòu)買權(quán)等，股東不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。

六、同一股權(quán)多次轉(zhuǎn)讓的合同效力

在司法實(shí)踐中，存在著同一股權(quán)，同時(shí)多次轉(zhuǎn)讓，各股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力如何認(rèn)定的問題。對(duì)此，公司法沒有規(guī)定。為此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照合同法的規(guī)定進(jìn)行分析和處理。由于《合同法》和《公司法》對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有相關(guān)登記或者批準(zhǔn)生效的規(guī)定，故各個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同都應(yīng)當(dāng)系有效合同，但不是每個(gè)合同都能得到有效全面的履行，或者說(shuō)每個(gè)受讓股權(quán)的受讓方，不可能成為股東，能夠成為股東的只能是各個(gè)受讓方。山東省高級(jí)人民法院的內(nèi)部觀點(diǎn)即是如此：股東將同一股權(quán)多次轉(zhuǎn)讓的，在辦理了股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商變更登記的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定取得股東資格在未辦理工商變更登記的情況下，應(yīng)當(dāng)股東轉(zhuǎn)讓通知先達(dá)到公司的受讓方取得股東資格。

綜上，在現(xiàn)實(shí)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，還會(huì)存在各種各樣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但筆者認(rèn)為，在不違反公司法和合同法禁止性規(guī)定的情況下，本著最大限度尊重當(dāng)事人意思自治的原則，本著鼓勵(lì)交易的原則，以認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效為原則，以認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)效為例外。

第三篇：新時(shí)期博物館講解員工作探究

新時(shí)期博物館講解員工作探究

教育和服務(wù)的關(guān)系在博物館職能中應(yīng)該是：服務(wù)是基礎(chǔ)、是本質(zhì)，教育是核心、是升華，二者相互補(bǔ)充，相互促進(jìn)。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，博物館的講解員做好本職的講解工作就是完成工作任務(wù)。今天看來(lái)這種觀點(diǎn)已不合時(shí)宜，今天的博物館以教育為先，服務(wù)為基礎(chǔ)，博物館工作要服務(wù)于大眾，新時(shí)期的講解員就要做好服務(wù)，滿足各類群體的不同需要。大體可以分為一般游客群體和學(xué)生群體。對(duì)于一般游客來(lái)說(shuō)，為他們做好優(yōu)質(zhì)的服務(wù)是重點(diǎn)，這其中的服務(wù)包含熱情的接待，細(xì)心的講解，誠(chéng)心的服務(wù)，以滿足不同需求的游客。對(duì)于學(xué)生群體來(lái)說(shuō)，更側(cè)重于博物館的教育職能，這包含歷史的教育，文物的講解、保護(hù)、宣傳、利用，文化的熏陶、思想的升華。讓學(xué)生通過博物館的講解了解一方文化、一段歷史，樹立文化自信，培育熱愛家鄉(xiāng)、熱愛祖國(guó)的情懷，增強(qiáng)民族自豪感。在博物館中，無(wú)論是一般游客，還是學(xué)生群體，滿足他們的需求都離不開服務(wù)和教育。兩者相互促進(jìn)，相互補(bǔ)充，你中有我，我中有你。

一、做好優(yōu)質(zhì)服務(wù)，加強(qiáng)職業(yè)道德修養(yǎng)

良好的職業(yè)素養(yǎng)是做好博物館教育工作的必要保證。如果把一個(gè)人比作大樹，那么根系就是這個(gè)人的職業(yè)素養(yǎng)。枝、干、葉、形就是其職業(yè)素養(yǎng)的表現(xiàn)。要想枝繁葉茂，首先要根系發(fā)達(dá)。提高職業(yè)素養(yǎng)，堅(jiān)定職業(yè)自信，應(yīng)該是由內(nèi)而外，內(nèi)外兼修。

修內(nèi)，就是樹立真正熱愛觀眾，為觀眾服務(wù)的意識(shí)，始終以真誠(chéng)、平等、熱情的方式和觀眾對(duì)話，恪守職責(zé)，忠于職責(zé)，具有使命感、責(zé)任感。要有一顆熱愛本職工作的責(zé)任心，一顆服務(wù)大眾的熱心，一顆學(xué)無(wú)止境的進(jìn)取心。培養(yǎng)自己濃厚的學(xué)習(xí)興趣，做到“處處留心皆學(xué)問”，為自己充好電。一個(gè)好的講解員應(yīng)該有隨時(shí)隨地學(xué)習(xí)新知識(shí)的能力，用豐富的專業(yè)知識(shí)武裝自己，用豐富的知識(shí)儲(chǔ)備作為自己前進(jìn)道路的保障。豐厚的知識(shí)來(lái)源于平日里的點(diǎn)滴積累，保證每天讀書一小時(shí)，講解練習(xí)一小時(shí)。做到這些就可以積少成多，才能使“腹有詩(shī)書氣自華”成為真正的修內(nèi)。

“修外”，塑造良好的職業(yè)形象。要想成為一名優(yōu)秀的專業(yè)講解員，還需要具備良好的職業(yè)技能，精通自己的職業(yè)。要達(dá)到精通職業(yè)，還需要從以下幾個(gè)方面來(lái)努力提升自己。

其一，堅(jiān)持講解技能的訓(xùn)練。分為講解員的語(yǔ)言技能訓(xùn)練，如吐字發(fā)音等。要求每天練習(xí)繞口令，做好唇、齒、舌的訓(xùn)練以及語(yǔ)言藝術(shù)訓(xùn)練，練習(xí)優(yōu)美文章的誦讀，精品文物的講解，力爭(zhēng)做到語(yǔ)言的準(zhǔn)確、生動(dòng)、風(fēng)趣，有情感和節(jié)奏感等，使自己的講解更清楚，耐人尋味，讓受眾群體樂于接受。

其二，提高講解詞撰寫能力，抓住文物和藏品的內(nèi)涵，提高寫作技巧，使得講解詞具有“鳳頭、豬肚、豹尾”的形式，完美詮釋文物、藏品和歷史。在講解詞的撰寫上，要做到首先深挖文物內(nèi)涵，掌握其歷史背景，探究其歷史用途，制作工藝和社會(huì)價(jià)值。其次，注重講解詞撰寫的技巧，過渡句和過渡段的銜接，以歷史為線，在歷史的長(zhǎng)河中讓文物活起來(lái)，讓文物說(shuō)話，從這些方面入手，才能真正讀懂文物，講清文物背后的故事。

其三，注重形體禮儀，塑造職業(yè)形象。培養(yǎng)職業(yè)心理，提升職業(yè)技能。我們知道現(xiàn)代社會(huì)禮儀修養(yǎng)幾乎成為一個(gè)人和一個(gè)社會(huì)文明程度的標(biāo)志，優(yōu)雅的行為舉止、得體的儀態(tài)和真摯的語(yǔ)言，構(gòu)建著人與人之間溝通的橋梁。這就要求講解員在平時(shí)的工作中加強(qiáng)儀表、禮儀的訓(xùn)練，從日常的待人接物，從講解的每一個(gè)手勢(shì)，每一個(gè)表情，每次一個(gè)發(fā)音做準(zhǔn)備，打牢基礎(chǔ)。

二、堅(jiān)定職業(yè)自信，做好優(yōu)質(zhì)教育

在中國(guó)博物館教育事業(yè)蓬勃發(fā)展的今天，要利用好博物館這個(gè)平臺(tái)，發(fā)揮博物館教育功能，使其有更加廣闊的天地。今天的博物館講解員已不是每天單一地進(jìn)行講解，除了講解之外還需要開展專題教育講座、教育項(xiàng)目的策劃，組織、實(shí)施展覽以及博物館教育理論研究，撰寫各類教育讀物和課程，組織博物館研學(xué)、數(shù)字化教育、志愿者及博物館之友的招募、培訓(xùn)等，尤其在今天研學(xué)熱潮背景下，怎樣根據(jù)不同學(xué)生群體構(gòu)建適合本土博物館的研學(xué)方案，有序開展博物館的研學(xué)活動(dòng)，是講解員工作的新挑戰(zhàn)。博物館講解員要明確所背負(fù)的責(zé)任和使命，堅(jiān)定職業(yè)自信。新時(shí)期的講解員面對(duì)不同類型的工作都要盡其所能，一顯身手。以西北農(nóng)耕博物館為例，其充分發(fā)揮西北農(nóng)耕博物館全國(guó)中小學(xué)生研學(xué)教育實(shí)踐基地、自治區(qū)科普教育基地以及愛國(guó)主義教育基地的平臺(tái)作用，挖掘西北農(nóng)耕博物館的農(nóng)耕文化內(nèi)涵。開展豐富多彩的實(shí)踐教育活動(dòng)，如開展以“知農(nóng)事，種五谷”為主題的體驗(yàn)活動(dòng)，組織全市中小學(xué)生參與研學(xué)活動(dòng)，以西北農(nóng)耕文化為主體，感受農(nóng)耕文化的博大精深，讓大眾（尤其學(xué)生群體）了解傳統(tǒng)耕作方式，農(nóng)耕工具的演變，古老農(nóng)作物種植方式等。讓學(xué)生在活動(dòng)中學(xué)到知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生吃苦耐勞的品質(zhì)，發(fā)揮博物館的教育職能。講解員也在活動(dòng)中策劃、組織、實(shí)施，把個(gè)人才能與博物館工作相結(jié)合，提升自己的職業(yè)自信。

三、臺(tái)前和幕后

臺(tái)前到幕后不是角色的轉(zhuǎn)變而是任務(wù)的轉(zhuǎn)換。講解員是臺(tái)前工作者，是知識(shí)的傳播者，文化的傳承者，活動(dòng)的實(shí)施者，是文物和觀眾的紐帶，發(fā)揮教育的職能。隨著時(shí)代的發(fā)展，社會(huì)的進(jìn)步，博物館講解員的工作不僅體現(xiàn)在臺(tái)前，大量的工作更需要幕后去完成。

幕后工作多為博物館教育活動(dòng)的策劃，有志愿者的招募、培訓(xùn)，博物館進(jìn)校園、進(jìn)社區(qū)、進(jìn)軍營(yíng)、進(jìn)工廠等活動(dòng)的組織、管理，有教育專題講座的策劃、備課，研學(xué)活動(dòng)的策劃等。從臺(tái)前到幕后體現(xiàn)了講解員的工作性質(zhì)在新時(shí)期發(fā)生的轉(zhuǎn)變，無(wú)論是臺(tái)前還是幕后，都是為了更大地發(fā)揮博物館的教育和服務(wù)作用。

四、創(chuàng)新探究

創(chuàng)新需要思想上的轉(zhuǎn)變，用新眼光、新思想去尋找契機(jī)，探究多種途徑多種方式的教育。隨著信息化、數(shù)字化時(shí)代的到來(lái)，博物館的教育工作已不能局限于博物館的一畝三分地，要考慮怎樣適應(yīng)社會(huì)的需求，“讓文物活起來(lái)”，這就需要用創(chuàng)新的思維拓展博物館發(fā)展的道路。以博物館的文化為載體尋找合作團(tuán)體，發(fā)揮團(tuán)隊(duì)的作用，形成獨(dú)具特色的教育體系。

線上教育刻不容緩，受年初疫情的影響，博物館人員都行動(dòng)起來(lái)，中國(guó)文物報(bào)組織的線上博物館講解員培訓(xùn)班、展陳設(shè)計(jì)班以及《云探國(guó)寶》等精彩的線上博物館展覽為人們送上文化大餐。我們要看到線上教育的優(yōu)勢(shì)：首先，線上活動(dòng)的受眾面廣。其次，課程可以反復(fù)聆聽，便于日后學(xué)習(xí)。線上教育開展為更好地服務(wù)大眾開辟了新的路徑。結(jié)合本館實(shí)際情況，把各種主題的博物館放到線上，利用快手、抖音、微信等新型媒體讓博物館成為人們足不出戶就能欣賞的風(fēng)景，讓更多的人能獲得收益。為各自博物館文化的傳播、知識(shí)的普及開拓新天地。

博物館教育是可持續(xù)發(fā)展的事業(yè)，需要教育人員的覺醒，讓我們?cè)诓┪镳^發(fā)展道路上，不斷去創(chuàng)新，不斷去探索。

第四篇：新時(shí)期小學(xué)美術(shù)教育教學(xué)探究

新時(shí)期小學(xué)美術(shù)教育教學(xué)探究

美術(shù)作為一門極富藝術(shù)性的學(xué)科，是當(dāng)前小學(xué)課程的重要組成部分，美術(shù)教學(xué)對(duì)于提高學(xué)生的審美能力以及培養(yǎng)學(xué)生的觀察能力、思維能力、創(chuàng)造能力發(fā)揮著重要的作用，受到了學(xué)校和家長(zhǎng)的高度重視。但是由于種種因素的限制，當(dāng)前小學(xué)美術(shù)教育中仍存在許多問題，一定程度上影響了學(xué)生的發(fā)展。

一、當(dāng)前小學(xué)美術(shù)教育的現(xiàn)狀

隨著國(guó)家新課程改革的實(shí)施，小學(xué)美術(shù)教育取得了一定的成績(jī)，但是其發(fā)展現(xiàn)狀仍不容樂觀。比如，受教師觀念和教師自身水平的影響，美術(shù)教學(xué)模式還有待完善，課堂上缺乏因材施教，忽視師生課堂互動(dòng)交流。雖然相關(guān)部門和大多數(shù)小學(xué)開始重視小學(xué)美術(shù)教育，但是仍將大量資金投入語(yǔ)數(shù)英等學(xué)科及教育教學(xué)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面，尤其是在農(nóng)村學(xué)校，這些嚴(yán)重影響了美術(shù)教學(xué)活動(dòng)的有效開展。這些問題需要相關(guān)部門、學(xué)校以及教師三方通力合作，認(rèn)識(shí)到小學(xué)美術(shù)教育對(duì)學(xué)生發(fā)展的重要性，采取有效的對(duì)策促進(jìn)小學(xué)美術(shù)教育的發(fā)展。

二、小學(xué)美術(shù)教育的重要性

小學(xué)美術(shù)教育是小學(xué)教育的重要組成部分，對(duì)于學(xué)生的全面發(fā)展發(fā)揮著重要的作用。首先，美術(shù)是一門極富藝術(shù)性的學(xué)科，對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生的人文素養(yǎng)、美術(shù)涵養(yǎng)以及審美能力有著不可忽視的作用。其次，小學(xué)美術(shù)教育有助于培養(yǎng)學(xué)生的思維能力、想象力和創(chuàng)造力。再次，小學(xué)美術(shù)教育有助于提高學(xué)生的觀察能力，使學(xué)生發(fā)現(xiàn)生活的魅力，提高學(xué)生的實(shí)踐能力，培養(yǎng)學(xué)生熱愛生活的良好情感。最后，在新課程改革的指導(dǎo)下進(jìn)行小學(xué)美術(shù)教育，有助于培養(yǎng)學(xué)生的團(tuán)隊(duì)精神、自主學(xué)習(xí)能力、探究能力。

三、新時(shí)期促進(jìn)小學(xué)美術(shù)教育發(fā)展的策略

1.教師應(yīng)完善教學(xué)方式，采用合理的教學(xué)方法因材施教

完善的教學(xué)方式和合理的教學(xué)方法是開展美術(shù)教學(xué)活動(dòng)的基礎(chǔ)。因此，教師在進(jìn)行美術(shù)教學(xué)的過程中一定要注意完善教學(xué)方式，加強(qiáng)課堂師生互動(dòng)交流，根據(jù)教學(xué)內(nèi)容的設(shè)定而采用科學(xué)的教學(xué)方法，如采用創(chuàng)設(shè)問題情境或者分組學(xué)習(xí)的方法等，以此激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，并根據(jù)學(xué)生的個(gè)性差異，實(shí)施因材施教，使教學(xué)效益最大化。

2.加大資金投入，建設(shè)強(qiáng)有力的教師隊(duì)伍，完善美術(shù)基礎(chǔ)教育設(shè)施

加大資金投入，是改善美術(shù)教育的有效方法之一，尤其對(duì)于一些偏遠(yuǎn)山區(qū)的小學(xué)來(lái)說(shuō)。充足的資金有利于學(xué)校對(duì)優(yōu)秀美術(shù)教師人才的引進(jìn)，并組織教師進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)，從而提高教師的專業(yè)素養(yǎng)，組建強(qiáng)有力的教師隊(duì)伍。同時(shí)資金的投入有利于完善美術(shù)教育基礎(chǔ)設(shè)施，為學(xué)生的學(xué)習(xí)提供良好的學(xué)習(xí)環(huán)境和多樣化的學(xué)習(xí)工具，促進(jìn)教學(xué)的順利開展。

3.以教材內(nèi)容為基礎(chǔ)，立足于生活實(shí)際，培養(yǎng)學(xué)生的綜合能力

教師要想解決新時(shí)期小學(xué)美術(shù)教育發(fā)展中存在的問題，促進(jìn)小學(xué)美術(shù)教育的發(fā)展，就必須在新課改的指導(dǎo)下，轉(zhuǎn)換教學(xué)方法，更新教學(xué)理念，以教材內(nèi)容為基礎(chǔ)，立足于生活實(shí)際，注意培養(yǎng)學(xué)生的觀察能力、審美能力、自主學(xué)習(xí)能力，同時(shí)注重課堂師生互動(dòng)交流，進(jìn)而促進(jìn)學(xué)生綜合能力與綜合素質(zhì)的提高，促進(jìn)學(xué)生的全面發(fā)展。

4.從學(xué)生的心理發(fā)展特點(diǎn)出發(fā)，立足教材，進(jìn)行合理教學(xué)

小學(xué)生是一個(gè)特殊的群體，其心理和思維還不夠成熟，隨其年齡的增長(zhǎng)不斷發(fā)展變化，因而對(duì)知識(shí)的認(rèn)識(shí)與掌握也處于不斷變化之中，小學(xué)美術(shù)教師在進(jìn)行教學(xué)時(shí)需要根據(jù)學(xué)生的心理發(fā)展特點(diǎn)，立足教材，選取合理的教學(xué)方法進(jìn)行教學(xué)。如鑒賞課是小學(xué)美術(shù)教學(xué)的主要組成部分，教師在進(jìn)行鑒賞課教學(xué)時(shí)就要從學(xué)生的心理特征出發(fā)，選取學(xué)生這個(gè)年齡段易于接受與理解的內(nèi)容進(jìn)行鑒賞教學(xué)，并采取合理的教學(xué)方法進(jìn)行內(nèi)容講授，提高學(xué)生的鑒賞能力。

5.拓展教學(xué)渠道，加強(qiáng)美術(shù)教學(xué)活動(dòng)

美術(shù)教學(xué)是學(xué)科教學(xué)的重要組成部分，但是受傳統(tǒng)教學(xué)觀念的影響，小學(xué)美術(shù)經(jīng)常局限于課堂教學(xué)，忽視了小學(xué)生接觸自然、感受自然的課外實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)，而這恰恰阻礙了學(xué)生美術(shù)素養(yǎng)的發(fā)展。因此，教師需拓展教學(xué)渠道，進(jìn)行課外實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)，如多帶學(xué)生進(jìn)行野外采風(fēng)，感受大自然的美，以此來(lái)激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)作熱情，培養(yǎng)學(xué)生美術(shù)學(xué)習(xí)的興趣。

小學(xué)美術(shù)是小學(xué)教學(xué)的重要組成部分，對(duì)于學(xué)生的健康成長(zhǎng)發(fā)揮著重要作用，需要學(xué)校和家長(zhǎng)的高度重視，并要求教師根據(jù)當(dāng)前美術(shù)教育的現(xiàn)狀采取一定的對(duì)策，促進(jìn)美術(shù)教育的發(fā)展，提升學(xué)生的美術(shù)素養(yǎng)。

第五篇：畢業(yè)論文——淺談新時(shí)期初中班主任工作修改稿（推薦）

淺論新時(shí)期農(nóng)村小學(xué)班主任工作

姓名：曹元霞 學(xué)號(hào)：201003300004 專業(yè)：教育管理 工作單位：青州市廟子七莊小學(xué)

摘要：

素質(zhì)教育是以全體學(xué)生為對(duì)象，以德智、體、美、勞全面發(fā)展為目標(biāo)，促進(jìn)全民族素質(zhì)提高的基礎(chǔ)性教育。在“應(yīng)試教育”向“素質(zhì)教育”轉(zhuǎn)軌過程中，對(duì)學(xué)生直接進(jìn)行教育教學(xué)活動(dòng)的班主任老師起著不可替代的作用。作為班主任發(fā)揮重要作用的平臺(tái)是班級(jí)，同時(shí)也是學(xué)校的基層單位。班級(jí)管理則是學(xué)校教育管理工作中的重要環(huán)節(jié)，它關(guān)系到學(xué)校的全局工作，直接影響全校的校風(fēng)校貌及教育教學(xué)質(zhì)量的提高。班級(jí)管理的過程是陶冶人格的過程。學(xué)校的很多工作要通過班主任去布置落實(shí)。如學(xué)生守則的遵守，行為規(guī)范的貫徹執(zhí)行，學(xué)生的思想政治工作，教學(xué)目標(biāo)、內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，體衛(wèi)工作的落實(shí)，甚至連學(xué)生的衣、食、住、行都需要班主任去考慮，去安排。基于種種因素，我個(gè)人認(rèn)為：班主任工作在學(xué)校教育管理中，起著決定教育成敗的作用。本文就新時(shí)期下我國(guó)農(nóng)村小學(xué)班主任工作及班級(jí)管理的方法進(jìn)行探討，并結(jié)合教學(xué)實(shí)際對(duì)新時(shí)期下如何管理農(nóng)村小學(xué)班集體談一下自己的幾點(diǎn)做法。關(guān)鍵詞：

班主任

農(nóng)村小學(xué)

管理

班風(fēng)

教育作用

素質(zhì)教育是以全體學(xué)生為對(duì)象，以德智、體、美、勞全面發(fā)展為目標(biāo)，促進(jìn)全民族素質(zhì)提高的基礎(chǔ)性教育。在“應(yīng)試教育”向“素質(zhì)教育”轉(zhuǎn)軌過程中，對(duì)學(xué)生直接進(jìn)行教育教學(xué)活動(dòng)的班主任老師起著不可替代的作用。而班主任老師的工作方法和自身素質(zhì)，在很大程度上影響著學(xué)生的一生，因此，如何著手班主任工作，在教育領(lǐng)域中便成為教育工作者一生的追求。

實(shí)施班主任工作的前提是班級(jí)，同時(shí)也是學(xué)校的基層單位。班級(jí)管理則是學(xué)校教育管理工作中的重要環(huán)節(jié)，它關(guān)系到學(xué)校的全局工作，直接影響全校的校風(fēng)校貌及教育教學(xué)質(zhì)量的提高。又特別是，當(dāng)前在我國(guó)農(nóng)村大多數(shù)學(xué)生成為留守學(xué)生的情況下，班主任及其班級(jí)管理工作在教育培養(yǎng)學(xué)生時(shí)，面臨著更大的難題。因此，研究班主任工作及班級(jí)管理工作，在教育領(lǐng)域需引起高度重視，才能很好地提升我國(guó)當(dāng)前的教育質(zhì)量。

一、研究背景及班主任工作的意義

（一）研究背景

在改革春風(fēng)的帶動(dòng)下，伴隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代向知識(shí)化經(jīng)濟(jì)時(shí)代的過渡中，二十一世紀(jì)的未來(lái)之星便生活在新的環(huán)境下，我國(guó)大部分農(nóng)村的孩子便早早的過起了獨(dú)立生活的日子，大多數(shù)父母雙雙出去打工，只有少數(shù)單親在家管理自己的孩子，這就為孩子的成長(zhǎng)與管理埋下隱形障礙。同時(shí)，新一輪的課改與廣大傳謀的傳播、新的教育法規(guī)的出臺(tái)與透明等諸多因素，均給新時(shí)期下的農(nóng)村教師在管理班級(jí)、管理學(xué)生時(shí)，施加了更大的壓力。如何在新時(shí)期下培養(yǎng)人才，成為了教育工作者不斷探索的前進(jìn)目標(biāo)，而對(duì)于班主任工作的開展與班集體的管理與建設(shè)，則更加引人注目。

（二）班主任工作的意義

班主任是學(xué)生班級(jí)的直接組織者、教育者和領(lǐng)導(dǎo)者。是學(xué)生健康成長(zhǎng)的引路人，是聯(lián)系班級(jí)與各任課教師的紐帶，是溝通學(xué)校、家庭和社會(huì)的橋梁，是學(xué)校思想政治工作的骨干力量。因此，班主任工作直接關(guān)系教育方針和學(xué)校培養(yǎng)目標(biāo)能否落實(shí)，其作用是極其重要的。而班級(jí)是學(xué)生個(gè)體接受文化知識(shí)學(xué)習(xí)、技能技藝訓(xùn)練、形成思想品德影響的最集中、最豐富、最重要的社會(huì)化場(chǎng)所，在各學(xué)科的教學(xué)過程中，每一位任課教師都寓思想道德教育于科學(xué)知識(shí)的教育中，承擔(dān)著教書育人的重要作用。但是，如果將各課教師的教育影響統(tǒng)一起來(lái)，形成系統(tǒng)化的教育，將其教育內(nèi)容轉(zhuǎn)變成學(xué)生的高尚品格和自學(xué)行為，則依賴于班主任工作。因此，班主任工作質(zhì)量如何，往往決定班級(jí)社會(huì)化的進(jìn)程、性質(zhì)和水平，影響學(xué)生的一生，是使學(xué)生社會(huì)化的重要媒體。

教育實(shí)踐反復(fù)證明，優(yōu)秀班主任的辛勤工作，可以在學(xué)生成長(zhǎng)過程中產(chǎn)生極其深刻的影響。因此，許多學(xué)生家長(zhǎng)不僅希望自己的孩子能進(jìn)入理想學(xué)校，更希望能遇到一位優(yōu)秀的班主任?？梢?，班主任在學(xué)校教育中具有舉足輕重的作用。

二、新時(shí)期下班主任工作的特點(diǎn)

（一）、才能兼?zhèn)?，體現(xiàn)班主任工作的時(shí)代性

在我國(guó)，隨著改革開放的步步深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)足發(fā)展，新事物、新觀念層出不窮，生活方式日新月異。作為全面培養(yǎng)一代新人的班主任就必須正視這一現(xiàn)實(shí)，面對(duì)新的形勢(shì)，更新傳統(tǒng)的教育觀念，做一個(gè)才能兼?zhèn)涞娜瞬?，以適應(yīng)時(shí)代的需求。因此，班主任工作具有時(shí)代性。

由于改革開放、經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來(lái)的我國(guó)政治生活和文化生活日益生動(dòng)活潑的局面，使得新時(shí)期中學(xué)生與以往相比思想更解放，視野更開闊，興趣更多樣。他們勤于思考，敢于創(chuàng)新，交游廣泛，信息靈通，如果在班級(jí)工作中再用“老實(shí)”、“聽話”來(lái)約束他們，用“分?jǐn)?shù)”來(lái)拴住他們，用管制、壓服來(lái)對(duì)待他們，顯然與時(shí)代的要求不相符合，也不受中學(xué)生的歡迎。因此，班主任必須摒棄“管、卡、壓”那一套傳統(tǒng)僵硬的工作方法，放眼未來(lái)，樹立科學(xué)育人、情感育人、藝術(shù)育人的新觀念，要根據(jù)不同的工作內(nèi)容，在不同的教育場(chǎng)合，靈活更換自己的教師角色，采取多種多樣的教育方法。

（二）統(tǒng)籌兼顧，體現(xiàn)班主任工作的全面性

從班主任的任務(wù)和職責(zé)看，班主任的工作包括：對(duì)學(xué)生進(jìn)行政治思想道德教育，教育學(xué)生完成學(xué)習(xí)任務(wù)，教育、指導(dǎo)學(xué)生參加各種勞動(dòng)和體育鍛煉，關(guān)心指導(dǎo)學(xué)生的課外生活，進(jìn)行班級(jí)的日常管理，做好學(xué)生思想品德評(píng)定和獎(jiǎng)懲工作，聯(lián)系任課教師，協(xié)調(diào)家長(zhǎng)和社會(huì)教育力量等。可見，凡是涉及學(xué)生的教育、學(xué)習(xí)、生活等各個(gè)方面的事情，班主任都要負(fù)責(zé)管理。所以，工作的全面性就成了班主任工作的突出特點(diǎn)。

上述復(fù)雜而多樣的教育工作，班主任必須統(tǒng)籌兼顧，精心安排，有條不紊地進(jìn)行，才能取得良好的工作業(yè)績(jī)。為此，班主任要特別注意處理好學(xué)生全面發(fā)展各部分之間的關(guān)系。學(xué)生的全面發(fā)展是班主任工作全面性的理論依據(jù)。全面發(fā)展教育的各方面是相對(duì)獨(dú)立，相互聯(lián)系，相互促進(jìn)，缺一不可的。但在實(shí)際的班主任工作中，總有一些班主任認(rèn)為，只要想方設(shè)法把班級(jí)學(xué)生的成績(jī)抓上去，特別是提高升學(xué)率，使家長(zhǎng)、學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)滿意，自己工作就算有成績(jī)了。因此 ,他們把主要精力都放在與升學(xué)考試有關(guān)的科目上，至于學(xué)生的思想品德教育、體育衛(wèi)生、課外活動(dòng)等，則馬虎應(yīng)付。這種“惟智型”的班主任，顯然是受“應(yīng)試教育”的影響，全面發(fā)展的教育觀還沒有牢固樹立起來(lái)。與之相對(duì)應(yīng)還有一些班主任，他們只愿抓班級(jí)紀(jì)律和體育衛(wèi)生工作，忽視教學(xué)，認(rèn)為教學(xué)工作、學(xué)習(xí)成績(jī)是任課教師的事，而班級(jí)紀(jì)律和體育衛(wèi)生情況的好壞則易于顯示班主任工作的業(yè)績(jī)，這種認(rèn)識(shí)同樣也是片面的。因此班主任必須做到五育并重，合理安排，促成學(xué)生的全面發(fā)展。

班主任工作不僅要面向?qū)W生的全面發(fā)展，而且要面向全體學(xué)生，班主任要認(rèn)真做好全體學(xué)生的工作，要全面地看待所有的學(xué)生，不能偏向某些學(xué)生或冷淡某些學(xué)生，特別是對(duì)一般生和后進(jìn)生更不能忽略和歧視，要把握好教育的分寸，使不同性質(zhì)、不同能力的學(xué)生都得到

發(fā)展。

（三）及時(shí)處理，體現(xiàn)班主任工作的引領(lǐng)性

由于班主任是全面負(fù)責(zé)一個(gè)班級(jí)學(xué)生的學(xué)習(xí)、生活的教師，每天都會(huì)出現(xiàn)各種各樣的問題和事務(wù)，這就使得班主任工作變化多樣。若稍有絲毫松勁和大意，就會(huì)導(dǎo)致學(xué)生個(gè)體乃至班集體偏離正常的運(yùn)行軌道。比如：學(xué)生沉浸于游戲之中、時(shí)尚著裝等。這就要求班主任要及時(shí)了解情況，及時(shí)與生溝通，打開其本質(zhì)根源，及時(shí)改變學(xué)生的觀念。同時(shí)，班主任自己也要處處做好表率，引領(lǐng)他們正確前進(jìn)。

（四）細(xì)心溝通，體現(xiàn)班主任工作的民主性

新時(shí)期，班主任與班級(jí)學(xué)生的關(guān)系是平等的，班主任不僅是班級(jí)的組織者和管理者，更應(yīng)該是學(xué)生的知心朋友。首先，從社會(huì)對(duì)未來(lái)人才的要求來(lái)看，我們培養(yǎng)的人要有主體意識(shí)，要有創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力；這就要求班主任必須給予學(xué)生自主權(quán)，尊重他們，理解他們。其次，從班級(jí)工作實(shí)踐來(lái)看，搞好一個(gè)班級(jí)決不是單靠班主任的個(gè)人能力就能實(shí)現(xiàn)的。比如就學(xué)生的一日常規(guī)要求來(lái)看，學(xué)生的遲到、早退情況、衛(wèi)生的打掃與保持、自習(xí)的紀(jì)律、作業(yè)的完成與收交、安全教育??，非常復(fù)雜，如果都靠班主任一個(gè)人去查、去管，顯然是不現(xiàn)實(shí)的，這就要求班主任充分調(diào)動(dòng)全體學(xué)生的積極性，應(yīng)該讓學(xué)生自己做班集體的主人，自己管理自己，自己教育自己，只有這樣，才能培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識(shí)、自律精神和社會(huì)責(zé)任感。如在健全班委機(jī)構(gòu)、各衛(wèi)生組、學(xué)習(xí)組、安全組的前提下，把班級(jí)管理目標(biāo)細(xì)化后張貼于顯著位置讓每一位同學(xué)對(duì)照?qǐng)?zhí)行，把“自主自立自強(qiáng)自信”作為班訓(xùn)，每天讓學(xué)生在黑板下角書寫以名言警句為主的“今日一句話”，都是對(duì)學(xué)生自律能力的不斷培養(yǎng)和提高。再次，班主任既是教育者又是受教育者，在教育學(xué)生的過程中也接受教育。尤其在當(dāng)今社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，人的思想觀念要適應(yīng)社會(huì)發(fā)展變化，學(xué)生比年長(zhǎng)一代更容易接受新事物、新思想。古人云：“君子一日而三省吾身?！卑嘀魅螒?yīng)該經(jīng)常性的就班級(jí)管理問題聽聽學(xué)生的意見和建議，以學(xué)生為鏡，“攬鏡自照”，既看到自己的“靚點(diǎn)”；也要看出一些“暇疵”。從這些意義上來(lái)講，班主任都應(yīng)尊重學(xué)生，與學(xué)生平等。

三、班級(jí)管理工作的創(chuàng)新

在歷經(jīng)幾年的實(shí)踐中，我感受到了新時(shí)期班主任的特點(diǎn)之后，對(duì)于班級(jí)管理工作，我結(jié)合我國(guó)農(nóng)村小學(xué)孩子所生存的現(xiàn)狀情況下做了如下兩點(diǎn)的變化，用于新時(shí)期下的課改環(huán)境

中：

（一）擇優(yōu)聘用，健全制度。

首先，深入了解學(xué)生，掌握其閃光之處。究其原因，在鼓勵(lì)與獎(jiǎng)勵(lì)環(huán)境中成長(zhǎng)起來(lái)的孩子，久經(jīng)驗(yàn)證，都會(huì)比在責(zé)備與懲罰中成長(zhǎng)起來(lái)的孩子會(huì)更快的適應(yīng)社會(huì)，而為社會(huì)做出貢獻(xiàn)。只有給學(xué)生信心后，學(xué)生成長(zhǎng)才會(huì)更加順利，而其閃光之處，亦是為學(xué)生提供信心的源泉之一。我則采取凡是其閃光之處，可為班級(jí)管理提供作用的，則優(yōu)先聘用。這不僅僅給予其信心，而且給予其壓力，讓其能在今后更快的適應(yīng)社會(huì)。我在接手初五一班時(shí)，小A在

總之，通過班主任工作與班級(jí)管理工作，使得全班形成良好的班風(fēng)、學(xué)風(fēng)，為各位孩子提供一個(gè)良好的學(xué)習(xí)環(huán)境。只有在這樣的環(huán)境下，教育成效才會(huì)更加明顯，才能取得更加成功的教育結(jié)晶。這樣的一切，都離不開班主任工作的引領(lǐng)，因此，我讓為，班主任工作的成敗，決定了教育的成敗。參考文獻(xiàn)：

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